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Gestión de Recursos Humanos: Alternativas para superar la crisis

Procesos de reestructuración en el sector público Claves para entender la nueva regulación sobre el despido colectivo en el ámbito público Informe del Centro de Innovación del Sector Público de PwC e IE Business School

Centro de Innovación del Sector Público de PwC e IE Business School Mayo de 2013

Índice Miguel Rodríguez-Piñero Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla y senior counselor de PwC

Introducción 4 Reforma laboral y empleo público

6

 a progresiva aceptación del despido L colectivo en el empleo público

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Fuentes de regulación y aspectos generales

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Las causas del despido en el sector público

12

 l procedimiento de despido colectivo E en las Administraciones Públicas

18

La identificación de los trabajadores afectados 26 Conclusiones 29

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Introducción

Por qué una gestión avanzada de recursos humanos en el sector público La noción tradicional del empleo ha evolucionado significativamente en los últimos años, especialmente en las sociedades más desarrolladas. La diversidad y la flexibilidad frente a la estandarización, la promesa del empleador al trabajador del desarrollo de sus capacidades frente al compromiso de permanencia a largo plazo en el puesto de trabajo o la captación de trabajadores altamente cualificados son elementos que han cambiado profundamente las prioridades y la gestión del campo de los recursos humanos. Aspectos tales como las reducciones salariales asociadas a las verdaderas necesidades de plantilla, el exceso de uniformidad y regulación en modelos organizativos poco comparables, las políticas de contratación y reclutamiento alejadas de una adecuada planificación de recursos humanos, el sistema de promoción vinculado al desempeño y las capacidades, la retribución y los modelos de carrera basados en la categoría, no tanto en el puesto o la flexibilidad, la movilidad necesarias en cualquier modelo de gestión de recursos humanos, son elementos clave que deben considerarse al abordar un proceso de mejora del funcionamiento de la Administración Pública. Las personas son el elemento central de la Administración

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Pública, por lo que cualquier proceso de transformación debe apalancarse sobre la gestión avanzada de sus recursos humanos. El sector público debe gestionar sus recursos humanos de manera eficiente porque tiene las herramientas para hacerlo, porque existe el soporte jurídico que lo permite y porque es estrictamente necesario para acometer un verdadero proceso de cambio. Abordar un proceso de transformación en el sector público implica necesariamente cuestionarse dos cosas: tamaño y funcionamiento. Estaríamos ante un debate estéril si nos centrásemos sólo en si hay demasiados trabajadores en el sector público o si hay que recortar puestos de cualquier manera. Considerar el tamaño de la plantilla de empleados públicos no consiste en hacer recortes lineales del número de profesionales que trabajan en un departamento. Se trata de dimensionar y ajustar las plantillas de acuerdo a las necesidades reales en términos de cantidad y de perfiles idóneos. Posteriormente, o en paralelo, se deben ir implantando medidas de gestión avanzada que sirvan para mejorar el funcionamiento y, por tanto, incrementar la capacidad de servicio al ciudadano, objetivo primordial de toda Administración Pública. El cambio y los beneficios de esta gestión optimizada de recursos humanos solo

será posible si se acomete con valentía la siguiente secuencia lógica de actividades: dimensionar, ajustar y gestionar de manera avanzada. En este sentido, cobra especial importancia todo lo relativo al ajuste del empleo público y la capacidad de las Administraciones para reestructurar sus plantillas mediante el despido colectivo. Hasta ahora este tipo de prácticas eran propias del sector privado, pero las circunstancias, así como la necesidad de abordar una verdadera transformación, han propiciado un cambio legislativo para avanzar en este campo. La última reforma laboral ha introducido elementos relevantes que permiten a las Administraciones acometer procesos de ajuste con garantías y dentro de un marco legal bien definido.



Introducción     5

Reforma laboral y empleo público

Una de las mayores asignaturas pendientes de España es la reestructuración de su sector público y, concretamente, de sus profesionales, cuestión esta sobre cuya necesidad existe un consenso cada vez más generalizado. Sin embargo, la adopción de medidas relativas al ajuste de empleo ha encontrado importantes limitaciones institucionales y culturales, pero también jurídicas, puesto que no había un marco normativo claro para realizar este tipo de actuaciones respecto de los empleados públicos. Las leyes no preveían un procedimiento específico de despido para el sector público y la normativa general presentaba

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importantes limitaciones y lagunas para su aplicación en éste. Por una u otra razón, hasta ahora la opción del despido estaba prácticamente descartada. En los últimos años esta posibilidad ha comenzado a presentarse como una opción cada vez más viable y necesaria, por varios motivos: • La conciencia de que el número de empleados públicos ha devenido excesivamente grande e insostenible. • La situación financiera de las Administraciones, que supone una verdadera incapacidad de sostener

económicamente el actual volumen de empleo público y exige adoptar medidas de reducción de costes salariales. • La presión de organismos y agencias económicas internacionales, que han hecho de la reducción del coste del sector público una de sus principales exigencias a nuestro país. • La necesidad de disponer de los mismos mecanismos de reorganización y flexibilidad que ya están presentes en el sector privado, para lograr cotas de eficiencia y eficacia en su gestión comparable. Esto debe incluir el despido por causas objetivas, principalmente económicas, que es la solución a los problemas de viabilidad económica de empresas y Administraciones. La crisis actual ha hecho que las Administraciones afronten dificultades financieras sin precedentes, que determinan que la reforma de la Administración sea un objetivo en sí misma, con una marcada



exigencia de eficacia y eficiencia. Ante el impacto de la crisis en el empleo privado, se produce además una tendencia en parte de la opinión pública a deslegitimar el empleo público al que, aparte de su elevado coste y supuesta improductividad, se le acusa de tener un trato de favor respecto del resto de asalariados, al no haber asumido hasta la fecha los costes de un proceso de ajuste. El nuevo contexto ha permitido superar muchas de las resistencias tradicionales a la adopción de medidas consideradas traumáticas respecto a los empleados públicos, que hoy se plantean como alternativas razonables e incluso necesarias. En el plano normativo, esto se ha traducido en que las nuevas leyes laborales han comenzado a introducir previsiones expresas y específicas para el personal laboral de las Administraciones Públicas, precisamente en la dirección de facilitar a sus gestores la adopción de medidas de ajuste y de flexibilidad, en línea con la situación existente en el empleo privado.

Reforma laboral y empleo público      7

La progresiva aceptación del despido colectivo en el empleo público

La generalización del empleo asalariado en el sector público suponía, en principio, introducir las mismas reglas de funcionamiento que se aplicaban en el sector privado, en todos sus extremos. A pesar de este objetivo general, había determinados aspectos del Derecho del Trabajo cuya vigencia respecto de estos empleados venía siendo discutida larga y vigorosamente en los últimos años, doctrinal y judicialmente. El núcleo del debate se centraba en la aplicación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET) al sector público, discutiéndose la mera posibilidad de utilizar los instrumentos de regulación de empleo disponibles para los empleadores privados en el sector público. En este sentido, se encontraban algunos problemas estructurales que hacían dudar de la aplicación de los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, por estimarse aplicable en su lugar los mecanismos de ajuste de los recursos humanos previstos en el Estatuto Básico del Empleado Público. Además, se dudaba de la posibilidad de que se pudieran dar las causas que justificaban los despidos por causas objetivas, tanto individuales como colectivos, en este tipo de empleadores. Esto se decía especialmente de las causas económicas, ya que en aquellos tiempos la posibilidad de una falta de recursos en un ente público era impensable, dado que se suponía que siempre habría otro superior para responder de sus dificultades financieras.

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En el plano judicial, se encontraban tribunales que admitieron la aplicación de este precepto estatutario a entidades del sector público, llegando a afirmar algún Tribunal Superior de Justicia que “la plena aplicabilidad de los artículos 51 y ss. del ET resulta así, entendemos, indiscutible”. Había también, sin embargo, pronunciamientos judiciales contrarios a esta aplicación. El debate sobre la reestructuración de nuestro sector público ha coincidido en el tiempo con un importante proceso de reformas provocado entre nosotros por la crisis financiera mundial. Las sucesivas reformas del Estatuto de los Trabajadores a lo largo de la primera década del siglo XXI aclararon el debate sobre la accesibilidad de estos instrumentos a las entidades del sector público, especialmente a partir de la aprobación del RDL 3/2012, que introdujo una nueva Disposición Adicional Vigésima en el Estatuto de los Trabajadores: “el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas

de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas”. Este precepto viene a dejar claras dos cosas: que los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores se aplican a los empleadores encuadrados en el sector público y que, a la hora de analizar las causas que justifican los despidos objetivos, tanto los individuales como los colectivos, se prevén algunas especialidades cuando el empleador pertenece al sector público.

adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores”. Para ello, su Título III contiene normas específicas para regular los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público. Aquí la norma distingue dos situaciones: cuando se trata de personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que, formando parte del sector público, no tengan la consideración de Administraciones Públicas, en cuyo caso se aplicará el Título I con la regulación ordinaria o típica; y los demás casos, en los que se aplicará el Título III.

El texto de la Disposición Adicional Vigésima del ET fue modificado por la Ley 3/2012, que añadió un último inciso a esta: “Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior”. Este añadido confirma, más aún si cabe, la plena aplicabilidad de los procesos de extinción contractual de los artículos 51 y 52 del ET a las entidades del sector público, haciendo referencia expresa a su personal laboral. El siguiente paso en el proceso de normalización de los despidos colectivos en nuestro país se produce con la aprobación del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Esta norma reglamentaria se fija, entre otros objetivos, el de “establecer las peculiaridades del procedimiento del despido en el sector público y específicamente en el ámbito de las Administraciones Públicas, de acuerdo con lo establecido en la disposición



La progresiva aceptación del despido colectivo en el empleo público      9

Fuentes de regulación y aspectos generales

El resultado de todo el proceso de cambio ha sido doble: por un lado, se han disipado las dudas sobre la disponibilidad de un instrumento de regulación de empleo para los empleadores públicos; por otro, se ha aclarado el marco normativo que rige la adopción e implementación de las medidas a tomar, que no serán las mismas que se aplican a los privados. Por tanto, es posible el despido colectivo de empleados públicos, pero con particularidades. El marco normativo que regula esta materia es bastante extenso, puesto que a la Directiva Europea se añade un artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores de gran extensión y detalle; una Disposición Adicional Vigésima específica de este colectivo y una regulación propia dentro del RD 1483/2012. La nueva regulación ha traído consigo un enorme grado de formalización en todo el procedimiento, con una enumeración detallada de requisitos y aportes documentales. Esto se justifica por la experiencia en la aplicación del nuevo modelo en los meses transcurridos entre la entrada en vigor del RDL 3/2012 y la aprobación del RD 1483/2012; la utilización por parte de los jueces de requisitos formales como base para la anulación de los primeros despidos colectivos renovados ha llevado a pensar que la mejor manera de evitar esto era detallando al máximo cómo debían cumplirse dichos requerimientos.

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El Título III contiene las normas específicas de los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, siendo esta la mayor novedad respecto de su precedente, el RD 801/2011. Sin embargo, no significa que se produce una clara separación de regímenes entre empleo público y privado, cada uno de los cuales se rige por su propia regulación, sino que la situación es mucho más complicada. Para empezar, se distinguen dos situaciones respecto de los empleadores públicos: cuando se trata de personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que, formando parte del sector público, no tengan la consideración de Administraciones Públicas, en cuyo caso se aplicará el Título I con la regulación ordinaria, que rige para el sector privado; y en los demás casos, en los que se aplicará el Título III con la ordenación específica que establece. Además se recogen algunas particularidades, dentro del segundo grupo, cuando se trate de despidos en entidades locales. A pesar de preverse un régimen especial para los despidos en la Administración Pública, quedan numerosos aspectos sin regular de manera expresa. Por ello, se prevé la aplicación supletoria del Título I y habrá que tener en cuenta también lo establecido por el Derecho común de ambos tipos de procedimiento, la Directiva de la Unión Europea y el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

La distinción entre los diferentes tipos de entes que conforman el sector público es similar a otras tantas que se vienen produciendo con las últimas medidas de aplicación al empleo público, pero viene a introducir innecesarios elementos de complejidad en esta regulación. Primero, porque la frontera entre los dos tipos de entidades públicas no coincide en todas estas medidas. Segundo, porque aplicar el Título I in totum a determinados entes públicos supone que no se apliquen a los despidos algunas regulaciones que tienen todo el sentido que sí rijan, como por ejemplo, lo relativo a las causas económicas para estos, que en muchos casos tendrán que ver con problemas presupuestarios. Tercero, porque obliga a una fragmentación artificial de procesos de reestructuración en Administraciones que pueden afectar a entidades de los dos tipos (a modo de ejemplo, piénsese en un Ayuntamiento que pretende reducir personal en su plantilla y en la de sus empresas municipales).

• Las causas económicas se determinan de otra manera. • Se establecen criterios propios de selección de los trabajadores. • La recolocación se atribuye a los servicios públicos de empleo (SPE) y el plan de recolocación se gestiona de manera diferente. • Se produce una diferenciación de regímenes según la Administración que proceda al despido.

En los despidos del Título III podemos identificar las siguientes peculiaridades: • Se regula como un verdadero procedimiento administrativo, ya que al final una Administración la que toma la decisión. • Se produce la intervención de varias autoridades: la que despide, la laboral, la competente en materia de empleo público, etc. • Subsiste un tipo de autorización administrativa, en el sentido de que debe obtenerse el informe favorable del organismo competente en materia de empleo público en cada ámbito respectivo. • La documentación a aportar es específica y diferente a la prevista para los despidos del sector privado.



Fuentes de regulación y aspectos generales      11

Las causas del despido en el sector público

Uno de los aspectos fundamentales de la regulación es la delimitación de las causas justificadoras del despido de los empleados públicos. Durante años, antes de la crisis, se debatió si era posible la concurrencia de las causas económicas en el sector público. La normativa incorporada en los últimos años, algunos pronunciamientos judiciales y, sobre todo, las reformas de 2012 dejaron claro que sí, fijando además estas últimas una definición especial de las causas. El RD 1483/2012 desarrolla este campo, apoyándose en lo dispuesto a estos efectos en el Estatuto de los Trabajadores.

Causas económicas Comenzando por las causas económicas, hay que recordar que de conformidad con lo que dispone el mismo artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, “se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos como por ejemplo la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entiende que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”. Además, la citada Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores establece que “a los efectos de las causas de estos despidos a las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de contratos del

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sector público, se entiende que concurren causas económicas cuando se produzca en estas Administraciones una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entiende que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”. Nos encontramos de esta manera ante dos regulaciones sobre unas mismas causas, una general, para todas las organizaciones productivas, y otra particular, para las entidades del sector público. Esto no quiere decir que la segunda sea la única que deba ser tenida en cuenta cuando se trate de este tipo de entidades. Una cosa es que la Disposición Adicional Vigésima se aplique en exclusiva al sector público; y otra es que se le aplique exclusivamente esta. Por el contrario, a las entidades del sector público se les aplica, como regla de principio, la misma definición de las causas económicas que rigen para todas las empresas, es decir, el encontrarse, como dice el Estatuto, en “una situación económica negativa”. Además el legislador ofrece una segunda explicación, destinada a facilitar la aplicación del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en estas organizaciones peculiares: la situación económica negativa se producirá también cuando “se produzca en estas Administraciones una situación de insuficiencia presupuestaria

sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes”. Aquí el legislador, al igual que hace en el artículo 51, facilita la aplicación del precepto indicando un supuesto-tipo de situación de dificultades económicas para las entidades públicas, pero que no agota en modo alguno las posibles situaciones en las que estas pueden extinguir contratos de trabajo por causas económicas. A su vez, la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores señala que “en todo caso, se entiende que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”. Este inciso explica cómo debe interpretarse la exigencia de “persistencia” en la situación de insuficiencia presupuestaria, de modo similar a cómo en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores se explicaba qué debía interpretarse por tal a efectos de la disminución del nivel de ingresos. En este punto, comienza a notarse la diferente regulación según el tipo de entidad pública de que se trate. A los entes, organismos y entidades que, formando parte del sector público, no tengan la consideración de Administraciones Públicas, les resultará aplicable la definición general de las causas económicas prevista para los empleadores privados que aparece recogida en el artículo 1.2 del RD, sin aportar nada a la definición ya recogida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores: ”se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al



registrado en el mismo trimestre del año anterior”. La única especialidad la encontramos en el apartado 3 del artículo 34 del RD 1483/2012, que dice “en los procedimientos contemplados en este apartado, y por lo que afecta a la documentación mencionada en el artículo 3.1 de este Reglamento, los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior deberán indicar, además, la relación de las causas del despido con los principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, con las medidas o los mecanismos previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria a que dicha norma se refiere”. Para las Administraciones Públicas se recoge una definición propia, dentro del Capítulo II del Título III del RD 1483/2012 que es de aplicación exclusiva, en los siguientes términos: “3. A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. (…) A los efectos de determinar la existencia de causas económicas, para los sujetos a los que se refiere el citado artículo 3.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria cuando concurran las siguientes circunstancias:

Las causas del despido en el sector público      13

a) que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y b) que los créditos del departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5% en el ejercicio corriente o en un 7% en los dos ejercicios anteriores. A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria”. El Estatuto de los Trabajadores, tras aportar la definición reseñada, indicaba elementos para determinar cuándo una insuficiencia presupuestaria era persistente: si se produce durante tres

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trimestres consecutivos. Ahora también se aclara cuándo debe entenderse que existe insuficiencia presupuestaria, lo que ocurrirá cuando concurran las siguientes circunstancias: que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y que los créditos del departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un cinco por ciento en el ejercicio corriente o en un siete por ciento en los dos ejercicios anteriores. A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de ejecución presupuestaria. Un aspecto de esta definición que ha generado controversia ha sido la referencia legal a que la insuficiencia

presupuestaria debe de ser, además de persistente, “sobrevenida”. En la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, de 25 de octubre de 2012, que considera válida la decisión del Ayuntamiento en contra de la pretensión de los representantes de los trabajadores, que consideraban que esta situación carecía de esta nota. Para el Tribunal, “de la definición legal se desprende que la expresión ‘sobrevenida’ hace referencia a la concurrencia de circunstancias que no fueron tomadas en cuenta cuando se aprobó el presupuesto”. Esta novedosa redacción de la causa económica es de aplicación exclusiva a los despidos en las Administraciones Públicas, no así a otros entes públicos. Sin embargo, respecto de muchos de estos, y en el contexto en que nos movemos, será la insuficiencia presupuestaria la verdadera causa del despido, cuando dependan de unas transferencias de fondos públicos cada



vez más reducidas. En estos casos habrá que acudir, de una manera artificial, a la pérdida de ingresos como causa para justificar la medida. Los primeros pronunciamientos judiciales que han analizado la legitimidad de despidos en entes públicos han estudiado la presencia de causas económicas. Como muestra de estos, podemos traer a colación lo afirmado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 26 de septiembre de 2012 que dice “en el presente caso, en atención a los datos que se declaran probados, debe entenderse debidamente acreditada la causa económica, pues se han constatado pérdidas graves y continuadas, que además son constantes, en los cuatro últimos ejercicios. (…) Se ha de tomar en consideración que además, existe una previsión de pérdidas para el año en curso. (…) Por tanto, se justifica una situación de pérdidas económicas constantes, reiteradas y que además, es

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previsible que persistan en el tiempo. La situación derivada de los referidos datos objetivos, debe calificarse como situación económica negativa, pues el resultado de los cuatro últimos ejercicios, ha sido negativo, constatándose importantes pérdidas económicas. También es negativo el resultado correspondiente al primer trimestre de la anualidad en curso y existe una previsión igualmente negativa, de cara al presente ejercicio económico. Con ello, se acredita una situación de pérdidas actuales, que además vienen reiterándose en el tiempo, por lo que estaría justificada la causa económica alegada. Recordemos que, conforme a la redacción del artículo 51.1 c) del ET, según el RDL 3/2012, para la causa económica, bastaba la concurrencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas”. Mucho eco ha tenido también la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, de 25 de octubre de 2012, dictada en relación con un despido colectivo producido en el Ayuntamiento de Estepona, que ha sido considerada la primera muestra del apoyo judicial a una medida de este tipo en un Ayuntamiento, aplicando la reforma y en el contexto de los planes de ajuste económico impuestos por el Gobierno central.

Causas organizativas Siguiendo con el análisis de las causas de despido objetivo en el sector público, también es preciso analizar con detalle las llamadas causas organizativas. De conformidad con lo que dispone el mismo artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, “se entiende que concurren (…) causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción”. Esta regulación debe ser completada por lo indicado por la Disposición Adicional

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Vigésima del Estatuto de los Trabajadores, según la cual “se entiende que concurren (…) causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.” Lo mismo dispone el artículo 35.2 del RD 1483/2012: “se entenderá que concurren (…) causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público”. De esta manera, existen causas organizativas para un empleador público cuando: • Se producen cambios en los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público. • Se producen cambios en el modo de organizar la prestación de los servicios públicos. La novedad de esta redacción radica en que se ha añadido la frase “la manera de organizar la producción” y en que se suprime del texto del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, “a la empresa deberá de acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución económica negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva al mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”. Las causas organizativas se encuadran en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo que configuran la estructura de la empresa en una organización racional. También afectan a la forma de organizar la producción y pueden tener como contenido la

introducción de nuevos criterios de racionalización del trabajo dentro de una organización productiva, sin que sea imprescindible la inversión en medios de producción. Además, tal y como nos recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, de 25 de octubre de 2012, “la más evidente causa organizativa justificativa del despido objetivo es el sobredimensionamiento de la plantilla del personal laboral del Ayuntamiento”.

Causas técnicas y productivas En el estudio de las causas técnicas también disponemos de dos regulaciones confluyentes. Por un lado, la del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, aplicable a todo tipo de empleadores, afirma a este respecto que “se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción”. Por otro, la de la Disposición Adicional Vigésima del mismo Estatuto, de aplicación exclusiva a empleadores del sector público, según la cual “se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate”. Lo mismo se afirma en el artículo 35.2 del RD 1483/2012: “Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate”.

concurren (…) causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar al mercado.”; en idénticos términos se pronuncia el artículo 1.2 del RD 1483/2012. La Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores no establece nada al respecto, lo que no quiere decir en modo alguno que en el sector público no puedan producirse estas causas. Debe interpretarse este silencio en el sentido de que para éste rigen exactamente las mismas exigencias que para el privado, aunque con las lógicas adaptaciones al carácter público de la entidad que adopta la medida. En general, se producen cuando la entidad empleadora va a reducir su volumen de actividad, por cualquiera causa, esté esta decisión relacionada con la oferta o con la demanda del servicio o producto. Como apoyo de esta interpretación puede aportarse la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 26 de septiembre de 2012, aplicando ya el artículo 51 vigente, en la que se considera una limitación presupuestaria como causa productiva legítima para un despido colectivo en una empresa pública.

Existen también un último tipo de causas que en nuestro ordenamiento justifican una extinción del contrato de trabajo, las productivas. En este campo el único referente que tenemos es el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, que afirma que “se entiende que



Las causas del despido en el sector público      17

El procedimiento de despido colectivo en las Administraciones Públicas

El Título III del RD 1483/2012 contiene un capítulo dedicado monográficamente al “Procedimiento de despido colectivo”, con varias secciones dedicadas al objeto, iniciación y finalización del procedimiento. En conjunto, el procedimiento que se prevé es bastante similar al previsto en el Título I para los despidos en el sector privado, aunque con algunas novedades. El artículo 36 de este RD distingue dos situaciones, el de las Administraciones Locales y el resto de las Administraciones. Respecto de las primeras, se dice que el ámbito del procedimiento será el de la correspondiente entidad local o el de los entes u organismos o entidades vinculadas o dependientes de ella. Para el resto, este vendrá constituido por el correspondiente al del Departamento Ministerial, al del ente, organismo o entidad dependiente de la Administración General del Estado y, en el caso de las Comunidades Autónomas, por el de la Consejería u órgano que éstas determinen o por el ente u organismo vinculado o dependiente de ellas.

Comunicación de inicio El procedimiento en sí comienza mediante una comunicación del inicio del proceso a los representantes legales de los trabajadores, que se hará extensiva a la autoridad laboral y al órgano competente en materia de función pública

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estatal o autonómica. Tal escrito será acompañado de la documentación correspondiente que, como ocurre en el Título I, será diferente en función de la causa alegada para la extinción contractual. Así, habrá por una parte una documentación que acompañará al escrito de iniciación “cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos”. Esta primera documentación común o general incluirá, a su vez, dos grupos de informaciones: la especificada en el artículo 3 para los despidos del sector privado o bien la específica para los de las Administraciones Públicas. Documentación a aportar al inicio del procedimiento. La documentación especificada en el artículo 3 para los despidos del sector privado será: • La especificación de las causas del despido colectivo. • Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. • Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma. • Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente

en el último año. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma. • Período previsto para la realización de los despidos. • Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Documentación específica para los despidos en las Administraciones Públicas, que incluirá la siguiente información:



• Memoria explicativa de las causas del despido y su relación con los principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria a que hace referencia. • Criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto.

El procedimiento de despido colectivo en las Administraciones Públicas      19

Acreditación de las causas. A continuación, el artículo 39 señala los documentos a aportar de manera específica para cada causa de despido. En el caso de que la causa utilizada sea la económica, los documentos a aportar serán los siguientes: • Una memoria explicativa de las causas económicas que acrediten la situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. • Los presupuestos de los dos últimos ejercicios, donde consten los gastos de personal y, en su caso, las modificaciones de los créditos presupuestarios. • Certificación del responsable de la oficina presupuestaria u órgano contable

donde conste que concurre la causa de insuficiencia presupuestaria. • Plantilla de personal laboral del departamento, consejería, entidad local, organismo o entidad de que se trate. • El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que este se haya tramitado. • Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la medida extintiva. Si, por el contrario, se trata de un despido por causas técnicas u organizativas, se deberá aportar el siguiente soporte documental: • Memoria explicativa que acredite la concurrencia de dichas causas. • Plantilla de personal laboral del departamento, consejería, entidad local, organismo o entidad de que se trate. • El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que este se haya tramitado. • Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la medida extintiva. Del escrito de iniciación, así como de la documentación correspondiente según la causa alegada, se hará llegar copia por el departamento, consejería, entidad local, organismo o entidad que inicie el procedimiento a la autoridad laboral, simultáneamente a su comunicación a los representantes legales de los trabajadores. La Administración Laboral, una vez recibida esta comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo, dará traslado de la misma, incluyendo la documentación correspondiente, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, así como a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para que ésta emita informe.

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Informe de la Inspección de Trabajo El informe de la Inspección de Trabajo juega un papel fundamental en el desarrollo del proceso de despido colectivo recogido en el RD 1483/2012, aunque ha cambiado su función respecto a la que tenía en la regulación precedente. No se prevé una regulación especial para el informe en el caso de que el despido sea llevado a cabo por una Administración Pública, por lo que resulta de aplicación lo establecido con carácter general por el artículo 11 del mismo RD. Así, deberá ser evacuado en un plazo improrrogable de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento. En cuanto a su contenido, éste versará sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas.

Respecto del desarrollo del procedimiento, el informe de la Inspección deberá constatar que la documentación presentada por la entidad empleadora en relación con las causas del despido es ajustada en función de las causas alegadas para despedir, incluyendo todos los extremos previstos en la regulación de aplicación, así como verificar que se ha cumplido lo establecido en el artículo 7 respecto al período de consultas.

El artículo 11 del RD, señala como una de los funciones del informe de la Inspección de Trabajo el de verificar “que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el despido no resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio del cumplimiento de las prioridades de permanencia en la empresa a que se refiere el artículo 13 del Reglamento”. En el caso de las Administraciones Públicas, sin embargo, esta previsión resulta insuficiente y deberá matizarse en su aplicación práctica por dos motivos: el primero, que las prioridades de permanencia para sus empleados no son las mismas que las que se aplican en el sector privado, existiendo un artículo 41 específico sobre esta cuestión; el segundo, que no basta con garantizar la no discriminación como cualquier empleador, sino que su condición pública exige el cumplimiento de otros principios legales, como el de igualdad y el de interdicción de la arbitrariedad.

Igualmente, deberá informar sobre el contenido de las medidas sociales de

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social también informará cuando

Si el informe constata que la comunicación de iniciación del procedimiento no reúne los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá así al empleador, especificando los mismos y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.



acompañamiento que se hayan podido prever y, en especial, comprobará que las entidades obligadas a ello han presentado el plan de recolocación externa y que éste cumple los requisitos exigidos por el RD 1483/2012. Se prevé también que, con independencia del informe, si durante el período de consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, lo comunicará, antes de la finalización de aquel a la autoridad laboral, para que ésta proceda según corresponda. Como se sabe, el artículo 10 del RD atribuye a esta autoridad la función de velar por la efectividad del período de consultas, para lo que podrá remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes.

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compruebe que concurre fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo adoptado en el período de consultas, pudiendo declarar la nulidad del proceso. Esto se hará a efectos de lo dispuesto por el artículo 51.6 del ET. De la misma manera, hará constar en el informe si considera que el acuerdo tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores, para su valoración por la entidad gestora de las prestaciones. Esto se hace a los mismos efectos señalados, ya que el artículo 51.6 prevé que esta entidad gestora informará a la autoridad laboral de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de prestaciones por parte de los trabajadores afectados, para que ésta proceda a impugnarlos. El último aspecto de la fase de iniciación del procedimiento es la comunicación al órgano competente en materia de función pública (art.43). La comunicación procederá en aquellos procedimientos que afecten al personal laboral de la Administración General del Estado o a las Comunidades Autónomas y se realizará en los plazos y con los contenidos indicados por el RD 1483/2012 para la comunicación a la autoridad laboral. Este órgano podrá acordar la aplicación de la prioridad a la que se refiere el artículo 41, que tendrá carácter vinculante en los términos que figuren en el acuerdo o la resolución que se dicte. Además, podrá emitir informe sobre el procedimiento, sobre sus causas y sobre el resto de las circunstancias derivadas del mismo. Este documento tendrá un papel esencial en la resolución del procedimiento. La aplicación de las prioridades de permanencia. Respecto de la “aplicación de la prioridad”, esta posibilidad se conecta con lo previsto en el artículo 41, que desarrolla la prioridad de permanencia

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en el ente, organismo o entidad pública del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto. Esta prioridad es de origen legal, estando prevista en el mismo Estatuto de los Trabajadores, por lo que a primera vista la indicación de que el órgano competente “podrá acordar la aplicación” no parece tener mucho sentido, ya que tal aplicación no es discrecional. No obstante, esta posibilidad sí adquiere sentido si se relaciona con lo establecido en el apartado 2 de este artículo 41: “aún cuando el departamento, consejería, organismo o entidad que promueva el procedimiento no hubiera previsto la prioridad, el órgano competente podrá establecer su aplicación si a la vista del expediente, entendiese que es aplicable dicha prioridad, por ser adecuada a las circunstancias”. Por tanto, el órgano competente podrá imponer la aplicación de la preferencia legal si constatase que la entidad empleadora no lo ha hecho, estableciendo una clara prioridad jerárquica sobre ésta. El artículo 43 aclara también la forma en que se procederá a esta corrección: “el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o autoridad equivalente remitirá al Departamento, Consejería, organismo o entidad promotora del procedimiento, a la representación de los trabajadores y a la autoridad laboral, antes de la finalización del período de consultas, copia de la resolución por la que se establezca la citada prioridad y, en su caso, del informe emitido”. Organismo competente a estos efectos será al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o autoridad equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, sin que se aplique este artículo a las entidades locales.

Período de consultas La siguiente fase del procedimiento es el período de consultas, homologable con el previsto para el sector privado, al que se remite en los aspectos fundamentales de su desarrollo. Se trata de llegar a un acuerdo entre el ente, organismo o entidad afectados, y los representantes de los trabajadores sobre las circunstancias del despido colectivo. La consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a las medidas sociales de acompañamiento contenidas, siempre que sean compatibles con la naturaleza y el régimen jurídico de la Administración Pública de que se trate. Para hacerlo posible, los representantes de los trabajadores deberán disponer, desde el inicio del periodo de consultas, de la documentación preceptiva según proceda en función de la causa alegada y, durante todo el proceso, las partes deberán negociar de buena fe.

• Duración no superior a quince días naturales con, al menos, dos reuniones separadas por un intervalo no superior a seis días naturales, ni inferior a tres, para entidades de menos de cincuenta trabajadores. • Una duración no superior a treinta días naturales con, al menos, tres reuniones, separadas por un intervalo no superior a nueve días naturales ni inferior a cuatro, cuando la entidad tenga más de cincuenta empleados. Todo ello salvo que las partes acuerden otro calendario o que estas lleguen a un acuerdo, momento en el que se podrá dar por finalizado el período de consultas. En todo caso, las partes, de común acuerdo, podrán dar por finalizado el período de consultas en cualquier momento, por entender que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno, debiendo en ese caso comunicárselo a la autoridad laboral. De todas las reuniones celebradas en el período de consultas, se levantará acta, que deberán firmar todos los asistentes.

El apartado 3 del artículo 41 se remite en la regulación del desarrollo de este período de consultas a lo previsto en el artículo 7 para los despidos del sector privado. Esto supone que se fijará un calendario de reuniones en el momento de abrirse el período de consultas a celebrar dentro del mismo, en el que se acordará el número de reuniones e intervalos entre las mismas. Si las partes no acuerdan otra cosa, se aplicarán las reglas fijadas con carácter supletorio en el artículo 7. La primera reunión del período de consultas se celebrará en un plazo no inferior a tres días desde la fecha de la entrega de la comunicación, salvo pacto en sentido contrario. El número de reuniones y la duración del período de consultas dependerán de las dimensiones de la entidad empleadora y tendrá en cuenta los siguientes criterios:



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Plan de recolocación El artículo 45 recoge la versión para los empleadores públicos del cumplimiento de la obligación de establecer un plan de recolocación externa. En el desarrollo del período de consultas encontramos diferencias significativas respecto del sector privado: cuando éste proceda, será elaborado por los correspondientes Servicios Públicos de Empleo, no por agencias de recolocación acreditadas, como ocurre con los empleadores privados. En concreto, su elaboración corresponderá al Servicio Público de Empleo Estatal en el caso de despidos colectivos que afecten al personal laboral de la Administración General del Estado u organismos o entidades dependientes de ella y a los Servicios Públicos de Empleo de las correspondientes Comunidades Autónomas en los demás casos. Además, mientras que en el sector privado el plan se presenta al principio del proceso de consultas y puede modificarse durante el desarrollo de éste, el Título III prevé que su

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elaboración se realice al final de las consultas, cuando se conozcan ya las medidas a adoptar y sin que quepa negociar sobre su contenido o alcance. Seguramente esto se hace precisamente por el carácter público del proveedor de los servicios, que aplicará su modelo sin estar condicionado por cuanto se acuerde entre el ente público y los representantes de su plantilla.

Finalización del procedimiento La norma también regula con bastante detalle la finalización del procedimiento, que se hará mediante una comunicación de la decisión de despido colectivo. En este punto, el RD distingue dos supuestos, según se produzca en el ámbito de la Administración General del Estado y de la Administración de las Comunidades Autónomas (art.47) o de la Administración Local (art.48). En el primer caso, el organismo o la entidad comunicará al órgano competente de su respectiva Administración el resultado de las consultas, acompañando, en su

caso, el acuerdo que proponga suscribir o la decisión que proponga adoptar como resultado de estas, para que este emita informe al respecto. La comunicación se producirá también respecto de la autoridad laboral competente. El informe adquiere una gran relevancia en el procedimiento de despido colectivo en el sector público. A estos efectos serán órganos competentes el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a través de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Administraciones Públicas, en el caso de la Administración General del Estado; y la Dirección General competente, en el caso de las Comunidades Autónomas. El informe será vinculante en el caso de la Administración del Estado y en el de otras Administraciones Públicas en las que la normativa aplicable contemple, en el ámbito de sus respectivas competencias, la obligación de emitir un informe previo y favorable a la adopción de acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares, de los que



puedan derivarse costes u obligaciones en materia de personal a su servicio. Serán nulas de pleno derecho las decisiones o acuerdos que se alcancen sin la concurrencia de dicho requisito. Una vez obtenido el informe se procederá, en su caso, a formalizar el acuerdo alcanzado en el plazo máximo de diez días desde la recepción de aquel, o a adoptar, en igual plazo, la decisión definitiva que proceda. En el caso de las Administraciones Locales, bastará con la comunicación a la autoridad laboral competente del resultado del período de consultas y, a esta y a los representantes de los trabajadores, de la decisión sobre el despido colectivo. En uno y otro caso, transcurrido el plazo previsto para adoptar la decisión sin comunicarse la misma se producirá la terminación del procedimiento de despido colectivo por caducidad. El proceso habrá terminado así sin consecuencias, lo que no impide que se pueda iniciar un nuevo procedimiento en un momento posterior.

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La identificación de los trabajadores afectados

Uno de los elementos centrales en todo proceso de ajuste de empleo es el de la selección de los trabajadores que van a ser objeto de la decisión extintiva por causas objetivas, ya que por definición se trata de una medida dirigida a permitir la continuidad de la empresa o de la organización. Habrá trabajadores que pierdan su empleo y otros que lo mantengan (aunque puedan cambiar sus condiciones contractuales). La decisión sobre quién estará en uno u otro grupo es esencial en cualquier supuesto de despido colectivo, pero en el caso del sector público la selección tiene una importancia aún mayor. El artículo 3 del RD 1483/2012 se ocupa de la “documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo” e indica que esta incluirá, cualquiera que sea la causa alegada, una comunicación de inicio del período de consultas que contendrá, entre otros extremos, “el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido”, así como los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”. El punto de partida es la discrecionalidad del empresario a la hora de seleccionar los puestos amortizables, aunque con sus límites, y a salvo de las prioridades de permanencia de origen legal: los representantes legales de los trabajadores y los delegados de prevención.

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La Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores, tal como quedó tras la reforma operada por la Ley 3/2012, estipula lo siguiente: “Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior”. Estas son las prioridades de permanencia de origen legal que prevé nuestro Derecho, pero no son las únicas a las que se refiere el RD 1483/2012. Según el apartado 2 del artículo 13, la prioridad de permanencia “favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad”. El alcance de estas reglas no llega a ser una protección absoluta contra el despido. El propio legislador prevé la posibilidad de que los trabajadores que las disfrutan vean extinguidos sus contratos, si no queda ningún otro en la categoría o grupo profesional afectado.

La garantía de las prioridades de permanencia. En el caso del sector privado, el artículo 13.3 del RD prevé que la empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa. Ahora bien, la regulación vigente se preocupa de que esta garantía sea efectivamente respetada a lo largo del proceso de despido colectivo, dentro del alcance señalado. Con carácter general, en el artículo 11, que se ocupa del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se dice que, entre otras cosas, constatará la inclusión del resto de los extremos contemplados en el artículo 3 y, en especial, verificará que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el despido no resulten discriminatorios, sin perjuicio



del cumplimiento de las prioridades de permanencia en la empresa. De manera específica, en el artículo 38 del RD se dispone que, con independencia de la causa alegada, la comunicación de inicio del período de consultas deberá contener, además de la documentación especificada en el artículo 3, la indicación de los criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto. En la práctica, la condición de Administración Pública tiene otro tipo de efectos a la hora de proceder a la selección de los trabajadores afectados

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por la medida extintiva. Partiendo de diversos mandatos constitucionales relativos al funcionamiento de las Administraciones Públicas, en concreto, el artículo 9 de la Norma Suprema que establece, entre otras cosas, “la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”; y el 103, que establece que “la Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”. Sobre la base de estos preceptos, algunos tribunales han exigido que la selección de los trabajadores para ser afectados por la medida extintiva deba inspirarse también en estos principios. Esto significa que, en el caso de que un empleador público decida extinguir de forma individual o colectiva contratos de trabajo, no puede hacerlo de acuerdo con las exigencias generales previstas para cualquier empleador, sino que debe hacerlo con un especial cuidado, poniendo en práctica sistemas de selección de los trabajadores afectados que respeten los mismos principios de igualdad, mérito y capacidad que se exigen para los procesos de selección para el empleo público. En estos casos, debe articularse algún mecanismo que permita comparar el desempeño, la formación, los conocimientos y el historial de los trabajadores. Sería algo así como un “concurso de méritos negativo”, que permitiera comparar y clasificar a los empleados públicos para poder seleccionar con objetividad a aquellos que tengan peor evaluación. De lo contrario, se produciría no sólo una vulneración de

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este principio constitucional, que debe regir tanto el acceso como la salida del empleo público, sino también un comportamiento arbitrario por parte de una Administración Pública. Esta es la argumentación que ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía a declarar, en fecha muy reciente, no ajustados a Derecho las extinciones contractuales producidas como consecuencia del proceso de despido colectivo producido en el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. Se dice en este fallo: “Como quedó acreditado en la práctica de la prueba de interrogatorio de testigos, a juicio subjetivo del técnico o del delegado y, con una valoración personal, subjetiva y arbitraria, carente de la aplicación de cualquier parámetro objetivo, fueron determinados los trabajadores afectados por la decisión extintiva, sin tenerse en cuenta ni su competencia técnica, ni su formación, ni su experiencia, ni la polivalencia”. Por ello resulta imprescindible que a la hora de fijar los criterios de selección de los trabajadores afectados por la medida, se establezcan claramente unos criterios lo más objetivos posible para adoptar esta decisión.

Conclusiones

El despido colectivo y, en general, el despido por causas objetivas, en el sector público es una realidad que ha tenido una evolución vertiginosa en España. En un período de menos de dos años, hemos pasado de discutir el “Si” (si resultaba posible a un ente público utilizar esta figura) al “Cómo” y, últimamente, al “Cuántos”. Son recientes los debates sobre la legitimidad de los despidos del personal laboral del sector público, que hoy han sido superados por los acontecimientos y por los cambios normativos. Se trataba de un tema mal resuelto antes de la crisis por la combinación de una mala legislación (silencio del Estatuto de los Trabajadores, alguna referencia confusa del Estatuto del Empleado Público), una jurisprudencia vacilante y unos límites “culturales” que hacían que pareciera imposible plantear este tipo de decisiones en el sector público. Las reformas han aclarado la situación y han abierto la vía para el ajuste de empleo público mediante despidos colectivos e individuales por causas objetivas. El Real Decreto 1483/2012 viene a completar el proceso y su aprobación ha venido casi a coincidir con los primeros pronunciamientos judiciales que han aplicado el nuevo marco legal de lo que ha venido a denominarse, de manera impropia, “ERES públicos”.

pronunciamientos judiciales que han declarado no ajustados a Derecho varios despidos colectivos producidos por empleadores públicos, incluyendo al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y Telemadrid. Estos fallos han generado alarma en los responsables del sector público, porque parece que se les cierra una vía que la reforma laboral quiso asegurarles con toda claridad, que es la de poder ajustar empleo a través del instrumento por excelencia para ello, el despido colectivo. Se podría decir que la alarma está justificada. Estos procesos eran muy relevantes y podrían servir de modelo para otros empleadores públicos. Además, los fallos se producen a pesar de las claras dificultades económicas que atravesaban estas entidades, algo que estaba fuera de toda duda. Todo ello cuando nuestros tribunales laborales habían tenido ya ocasión de admitir la legalidad del despido colectivo de empleados públicos, como ocurrió con la primera sentencia que aplicó las nuevas disposiciones legales al respecto, la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en relación con el Ayuntamiento de Estepona.

Sin embargo, recientemente hemos tenido conocimiento de varios



Conclusiones     29

La explicación es que la disponibilidad de un marco jurídico ad hoc no agota en modo alguno las particularidades que debe tener un despido colectivo en el sector público. Por el contrario, debe recalcarse que sus especificidades obligan a diseñar y gestionar un proceso de despido diferente, en cuanto se detectan diferencias notables en una pluralidad de aspectos: • Proceso de toma de decisiones. • Condicionantes políticos. • Capacidad de presión sindical. • Importancia de la selección de afectados. • Necesidad de aplicar enfoques socialmente responsables.

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• Dificultad para encontrar medidas alternativas. • Resistencias culturales en gestores, representantes sindicales y jueces. A modo de conclusión, podemos afirmar que el despido colectivo es un instrumento a disposición del sector público, sometido a una regulación diferente. Pero diferente debe ser también la forma de usarlo, siendo plenamente coherentes con el carácter público del sujeto que despide y del empleado que sufre la medida. Hay que aprender a manejarlo de manera adecuada y para ello ya contamos con elementos suficientes. Para aplicarlo correctamente, hace falta conocimiento técnico, pero también prudencia y sensibilidad. Lo que ha faltado en algunos casos.

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