PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS DE EL SALVADOR

COMPILACIÓN DE RESOLUCIONES EMBLEMÁTICAS DE LA PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS AÑO 2010

SAN SALVADOR, EL SALVADOR, C.A MARZO

DE

2011 1

LICENCIADO OSCAR HUMBERTO LUNA PROCURADOR PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS Teléfono: (503) 2222-1604 DOCTOR SALVADOR MENÉNDEZ LEAL PROCURADOR ADJUNTO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS LICENCIADA GLENDA VAQUERANO CRUZ DIRECTORA DE LA ESCUELA DE DERECHOS HUMANOS UNIDAD COMPILADORA: Unidad de la Realidad Nacional Escuela de Derechos Humanos PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS (PDDH) 9ª Avenida Norte y 5ª Calle Poniente, Edificio AMSA No.535 San Salvador, El Salvador, Centro América.

2

ÍNDICE

Contenido I

Presentación Derechos humanos de las mujeres 1. Derecho a una vida libre de violencia física, psicológica y sexual tanto en el ámbito público como en el privado Expediente SS-0067—2007. En perjuicio de las señoras Ana Josefa Gómez Rodríguez, Blanca Argentina Menjívar, Elsa Morena Cartagena y Silvia Martínez de Escobar, por parte de las autoridades de la Penitenciaría Central “La Esperanza”. 2. Derecho de las mujeres al trabajo sin discriminación Expediente SS-0306—2009. En perjuicio de la señora Patricia Margarita Melara Martínez en su calidad de miembro del Consejo Directivo Escolar del INFRAMEN, en contra de la señora Ana Ester Andrade de Platero.

II

Derechos de las personas de la comunidad de lesbianas, gays, bisexuales, transexual y transgénero Expediente SS-0264—2010. En perjuicio de Francisco Antonio Chicas Vásquez y Leonardo Antonio Mejía Morales, por parte de Cuerpo de Agentes Metropolitanos de San Salvador y de la Policía Nacional Civil. Expediente SS-0693—2010. En perjuicio de Paola Hernández, por parte de dos alumnos de la Academia Nacional de Seguridad Pública.

III

Derechos de la niñez y adolescencia 1. Derecho a la vida, a la sobrevivencia y a la salud Expediente SS-0485-2007. En perjuicio del niño recién Rivera Serrano, por parte de sus padres pertenecientes a la religión “Testigos de Jehová”. 2. Derecho a la protección y asistencia especial cuando están sometidos a medidas de protección a) Omisión al derecho de protección de los derechos de las niñas y niños. Expediente SS-0259-2007. En perjuicio de la niña F. D. Rivera Cortéz por parte del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y Juventud, ISNA. b) Tolerancia, negligencia u omisión del Estado para prevenir, investigar y sancionar todo tipo de abuso y del principio del interés superior del niño y la niña. Expediente SS-0511-2007. En perjuicio de las jóvenes D. del C. Santos y K. Y. Mendoza Rivera, por parte de la Fiscalía General de la República y del Instituto de Medicina Legal. c) Violación al Derecho a recibir dirección y cuidado de los padres salvo cuando sea para la protección de su interés superior Expediente SS-0386- 2009. En perjuicio de E. C. Pacas Duarte por parte del Juez de Noveno de Paz licenciado Romeo Aurora Giammattei d) Violación al Derecho a recibir dirección y cuidado de los padres

Páginas 9 10 11

12 15 15

19

20

22 24 25 25 27 27 27

30

30 37 37 41 3

ÍNDICE

Contenido salvo cuando sea para la protección de su interés superior Expediente SS-0148- 2009. En perjuicio de los niños por parte del Juez de Familia de Apopa Lic. Juan Joel Hernández Rivera. e) Violación a la libertad personal por detención arbitraria Expediente SO-0071-2009. En perjuicio del joven R.S. Baños Martínez, por parte de la Delegación de la Policía Nacional Civil de Sonsonate. f) Violación de los derechos de los niños, las niñas y los jóvenes a no ser trasladado o retenido ilícitamente, por detención ilegal o arbitraria. Expediente LU-0085-2009. En perjuicio del joven O. E. Umaña Rubio por parte de la subdelegación de la Policía Nacional Civil de Anamorós. g) Violación al Derecho a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes y a no ser detenido ilícitamente. Expediente SS-0147-2009. En perjuicio del joven M. A. Vides López, por parte de la subdelegación de la Policía Nacional Civil de Soyapango. h) Violación al Derecho a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes. Expediente SS-0405-2009. En perjuicio de los niños E. A. y J. E., Fuentes Velasco (ambos) por parte del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia. i) Violación al debido proceso judicial e incumplimiento del principio de interés superior del niño por no respetar el derecho de opinar. Expediente SS-0339-2009. En perjuicio de Brenda Lissette Reyes de Vázquez y la niña E. A. Cea Reyes por parte del Juez de Apopa, Lic. Juan Joel Hernández.

IV

Derechos de las personas con discapacidad 1. Derecho a la igualdad y no discriminación a) Denegación u omisión del Estado para garantizar la no exclusión o restricción para el goce de derechos o que tienen ese resultado a personas con discapacidad Expediente AH-0020-2010. En perjuicio del señor Nelson Antonio Escobar Chávez, por parte del Director General del Registro Nacional de las Personas Naturales. b) Recibir cuidados especiales en razón de su discapacidad que le permitieran llegar a bastarse a sí mismo Expediente SS-0101-2010. En perjuicio del niño S. E. Palacios Reyes, por parte del Centro de Rehabilitación de Ciegos “Eugenia de Dueñas”, del Instituto Salvadoreño de Rehabilitación de Inválidos.

V

Derechos de las personas adultas mayores 1. Derechos de propiedad y al debido proceso legal Expediente SS-0361-2008. En perjuicio del señor Marcial Morán Landaverde, por parte del Distrito Cinco de la Alcaldía Municipal

Páginas 41 46 46

49

49 52 52 56 56

65

65 71 72 72

72 76

76 82 83 83

4

ÍNDICE

Contenido

Páginas

de San Salvador.

VI

Derechos de las personas privadas de libertad 1. Derecho a la salud a) Omisión de atención médica especializada a personas privadas de libertad Expediente SS-0428-09. En perjuicio de Reynaldo José Gonzáles y F.J. Lovo por parte del Centro Reeducativo para Menores Infractores de Tonacatepeque a cargo del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia. b) Derecho a recibir salud sin discriminación y a ser tratado humanamente y con el debido respeto a su integridad personal Expediente SS-0579-09. En perjuicio del señor José Gertrudis Palma, por parte de agentes de seguridad y custodia del Centro Penitenciario de Seguridad ubicado en Zacatecoluca.

VII

Derechos de las personas viviendo con VIH/SIDA 1. Derecho a la salud a) Denegación o trato discriminatorio en el acceso a los servicios de salud Expediente SS-0474-2008. En perjuicio del señor Roberto G.A., por parte de personal médico y de enfermería de la Unidad de Emergencia del Hospital Médico Quirúrgico y Oncológico del Instituto Salvadoreño del Seguro Social 2. Derecho al trabajo a) Actos arbitrarios atentatorios contra la estabilidad laboral Expediente SS-0420-2009. En perjuicio del señor José Carlos Márquez Flores, por parte del Concejo Municipal de San Salvador

VIII Derechos de las personas migrantes 1. Derechos a la privacidad, intimidad personal, al honor, así como la violación a los principios de culpabilidad, presunción de inocencia y de legalidad, por la difusión arbitraria de información privada. Expediente SS-0067-2007. En perjuicio de los salvadoreños repatriados procedentes de los Estados Unidos de América, por parte del señor Ministro de Justicia y Seguridad Pública, Licenciado Manuel Melgar, en su calidad de coordinador del Programa “Bienvenido a Casa” y del Director de la Policía Nacional Civil, Comisionado Carlos Ascencio 2. Derecho al debido proceso administrativo Expediente SS-0382-2010. En perjuicio de los señores originarios de República Dominicana, Ramón Maldonado Abreu, Santo Duverge Hernández, Ángel Luis Gutiérrez y Elvin de Jesús Soto Peña, por parte del Director General de Migración, Licenciado Francisco Rúben Alvarado Fuentes

IX

Derecho a la protección del medio ambiente 1. Incumplimiento del deber de garantía del Estado por no crear leyes especiales mediante políticas que aseguren el goce a la salud de los habitantes de la República Expediente SS-0269-2008. En perjuicio de los habitantes de

88 89 89

89

95 95 98 99 99

99 102 102 102 106 107

107

113

113

118 119 119 5

ÍNDICE

Contenido

Páginas

Tonacatepeque, por parte del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales.

X

Derechos económicos, sociales y culturales 1. Derecho a la salud a) Negligencia médica Expediente SS-0117-2009. En perjuicio de la señora Marta Dina Salazar, por parte del personal de la Unidad de Salud de la Colonia Guadalupe, jurisdicción de Soyapango. Expediente SS-0474-2009. En perjuicio de la señora María Eva Sagastume viuda de Sánchez, por parte del Hospital General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social. b) Carencia de insumos médicos para la práctica de exámenes especializados Expediente SS-0416-2009. En perjuicio de la niña Madeline Valeria Medina Blanco, por parte del Hospital Nacional Especializado de Niños “Benjamín Bloom”. c) Incumplimiento al deber de garantía del Estado Expediente SS-0378-200. En perjuicio de los usuarios del Hospital Nacional Regional “San Juan de Dios” de Santa Ana. Expediente SS-0046-2010. En perjuicio de la señora Vilma Estela Zepeda, por parte del Instituto Nacional de Bienestar Magisterial del Ministerio de Educación. d) Confirmación de resolución final, por violación al derecho a la salud Expediente SS-0286-2009. En perjuicio de los usuarios de la Unidad de Salud del Paisnal, por parte del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social y Dirección Regional de Salud Metropolitana.

2. Derecho a la educación a) Acceso igualitario a la educación Expediente SS-0034-2009. En perjuicio de las doctoras Leyla Tatiana Yada Flores, Claudia Elena Peñate Salazar y Helen Astrid Medina Herrera, y de las y los residentes del Hospital Nacional Rosales, por parte de los entonces Director y Jefe de la Unidad de Enseñanza de dicho nosocomio. b) Tolerancia estatal ante la denegación ilegal o arbitraria de inscripción o matrícula en centros de educación Expediente SS-0592-2009. En perjuicio de la joven María del Carmen Aguilar, por parte de las autoridades del Ministerio de Educación c) Restitución de derecho Expediente SS-0457-2007. Consejo Directivo Escolar “La Rosa Blanca” y de la Intercomunal Santa Marta, contra el Ministerio de Educación 3. Derecho al trabajo y a las libertades sindicales a) Actos ilegales atentatorios a la estabilidad laboral Expediente SS-0662-2009. En perjuicio de los señores Ricardo

128 129 129 129

137 144 144 145 145 149 152

152 154 154

154

176 176 180 180 188 188 188 6

ÍNDICE

Contenido George López y otros, por parte del Ministro de Economía, doctor Héctor Miguel Antonio Dada Hirezi Expediente SS-0002-2010. En perjuicio del señor Carlos José Hurtado Flores y otros, por parte del Fiscal General de la República, licenciado Romeo Benjamín Barahona Meléndez b) Discriminación laboral Expediente SS-0085-2010. En perjuicio de la señora Carmen Enedina Cañas de Castillo, por parte del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública c) Acoso laboral y traslados arbitrarios Expediente SS-0482-2009. En perjuicio de Juan Antonio Méndez Munguía, Carlota Eunyce Oliva Ramos y otros, por parte del Alcalde Municipal de San Salvador, doctor Norman Noel Quijano González y su Concejo Municipal. 4. Derecho a la seguridad social Expediente SS-0343-2009. Arreglo extrajudicial entre el Concejo Municipal de Nejapa y el señor José Reinaldo Díaz Chávez. Expediente SS-0164-2010. Restitución de derecho por parte de la Sección de Historial Laboral del ISSS-INPEP. 5. Derecho a la propiedad y posesión Expediente SS-0284-2009. En perjuicio del Movimiento Nacional en Defensa por las Tierras, por parte de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

XI

Derechos civiles 1. Derecho a la integridad personal a) Uso desproporcionado de la fuerza malos tratos, coacción e intimidación Expediente SS-0009-2007. En perjuicio de los pobladores de los municipios de Apopa, Aguilares y El Paisnal por parte del sargento Luis Atilio Rauda Clavel y los agentes Carlos Alberto Medina Alas, Jaime de Jesús Martínez Membreño y Walter Antonio Flores Cortez. b) Malos tratos Expediente SS-0037-2008 En perjuicio de W. Mejía Membreño López, por parte de elementos destacados en la Delegación de la Policía Nacional Civil Soyapango Ilopango c) Inefectividad en la investigación del trato cruel, inhumano o degradante Expediente SS-0580-08. En perjuicio de Bryan Alberto L. C. por parte del personal de la Subdelegación Centro- Soyapango de la Policía Nacional Civil. 2. Derecho de acceso a la justicia Expediente SS-0057-07. En perjuicio de Edgar Francisco Contreras Bonifacio por parte de los Agentes fiscales auxiliares de la Unidad de Vida, Subregional Santa Tecla y personal de la División de Investigación Criminal de la Policía Nacional Civil. 3. Derecho de petición

Páginas

192 196 196 200 200 223 223 223 227 227 232 233 233

233

237 237 242 242 247 247 257 7

ÍNDICE

Contenido

4.

5.

6.

7.

8.

a) Dilaciones injustificadas en la tramitación y respuesta de la solicitud Expediente SS-0361-07. En perjuicio del señor Elmer Antonio Castro Reyes, por parte de la Jueza de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena, licenciada Dora Margarita Gómez. Expediente CH-0019-09. En perjuicio de los socios de la Cooperativa Sumpul de R. L. por parte del Viceministerio de Transporte. Derecho a un debido proceso judicial Expediente SM-0231-08. En perjuicio de los licenciados Raúl Martínez y Ramiro Mena Durán, ex Jueces de Paz de Berlín y San Dionisio, departamento de Usulután por parte de la Corte Suprema de Justicia. Derecho a la intimidad a) Registros indebidos Expediente SS-0067-07. En perjuicio de los señores Edgar Alexis Bermúdez, Wilfredo Hernández y Mauricio Hernández por parte de las autoridades de la Penitenciaría Central “La Esperanza” Derecho a la libertad personal a) Detención arbitraria Expediente SS-0443-08. En perjuicio del señor Lázaro de Jesús Castellanos, por parte de la Fiscalía General de la República, subregional Mejicanos. Expediente SS-0371-08. En perjuicio del señor Miguel Alexander Ordóñez Ordoñez, por parte de agentes del Sistema de Emergencias 911 de la Policía Nacional Civil, Soyapango Derecho a la seguridad personal a) Persecuciones o indagaciones ilegales Expediente SS-0483-08. En perjuicio de la señora Evelyn Yaneth Santos Morán por parte de los cabos René Raúl Canizalez y Eric Alexander Campos Solano. Derecho a la vida a) Omisión del deber de garantía Expediente SS-0261-08. En perjuicio del señor Benjamín Hernández Meléndez por parte de la delegación de la Policía Nacional Civil de Mejicanos

Páginas 257 257

259 261 261 268 268 268 273 273 273

276 280 280 280 285 285 285

8

PRESENTACIÓN

Con el propósito de divulgar y difundir la doctrina institucional en materia de protección de los derechos humanos, a continuación presento el documento Compilación de Resoluciones Emblemáticas de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos del 2010, el cual contiene una muestra representativa de los casos atendidos por esta institución en el marco del Sistema de Protección de Derechos Humanos. Este documento se encuentra estructurado en función de las áreas de atención que ha priorizado esta Procuraduría. En cada una de ellas, se ha tratado de cumplir con varios criterios con el objeto de garantizar la pertinencia en la selección de resoluciones. En primer lugar, se escogieron resoluciones finales que reflejan un procedimiento completo de recepción, investigación y fundamentación de violaciones a derechos humanos, excepcionalmente se han considerado resoluciones iniciales. Asimismo, se han tomado en cuenta la gravedad y reiteración de hechos; la multiplicidad de víctimas; afectaciones a grupos específicos; introducción de jurisprudencia y doctrina internacional; respuesta efectiva de las autoridades públicas; medidas estatales que manifestaron una efectiva protección de derechos humanos a raíz de los señalamientos de esta Procuraduría; y proporcionalidad de hechos violatorios por cada derecho. Se advierte que muchas de las resoluciones seleccionadas no fueron admitidas en el año que corresponde a esta compilación, pero si fueron resueltas en el mismo período. La anterior metodología ha permitido superar la división tradicional por generaciones de derechos humanos, dando paso al “enfoque de derechos” que evidencia las afectaciones específicas a grupos que se encuentran en situación de vulnerabilidad. La estructura actual facilita la ubicación de resoluciones por hechos violatorios, destacando la aplicación al caso concreto de los estándares de protección de derechos humanos contenidos en nuestro ordenamiento jurídico nacional y en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. En el período se emitieron 930 resoluciones finales, de las cuales se eligió una muestra de 53 emblemáticas. Respecto a las áreas generales se seleccionaron: diecisiete resoluciones sobre derechos económicos, sociales y culturales; doce sobre derechos civiles; y una sobre el derecho a la protección del medio ambiente. En áreas específicas, se identificaron: diez sobre derechos de la niñez y adolescencia; dos sobre derechos humanos de las mujeres; dos sobre derechos de las personas viviendo con VIH/SIDA; dos sobre derechos de las personas de la Comunidad de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transgénero; dos sobre los derechos de las persona migrantes; dos sobre los derechos de las personas privadas de libertad; dos sobre los derechos de las personas con discapacidad; y una sobre los derechos de las personas adultas mayores. San Salvador, marzo de 2011.

Oscar Humberto Luna Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador

9

I.

DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES

El señor Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, en una visita a la Cárcel de Mujeres, en el Municipio de Soyapango

10

1. Derecho a una vida libre de violencia física, psicológica y sexual tanto en el

ámbito público como en el privado

Expediente SS-0067-2007 En perjuicio de las señoras Ana Josefa Gómez Rodríguez, Blanca Argentina Menjívar, Elsa Morena Cartagena y Silvia Martínez de Escobar, por parte de las autoridades de la Penitenciaría Central “La Esperanza” PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las nueve horas y cincuenta minutos del día dieciséis de febrero de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el quince de febrero de dos mil siete, la señora Ana Josefa Gómez Rodríguez dijo ser la Directora del Centro Escolar “General Francisco Menéndez” ubicado en la Penitenciaría Central “La Esperanza”; y que ese día como a las ocho horas, al presentarse al Centro Escolar observó a un grupo de agentes de seguridad y custodia en la entrada principal, a quienes no pudo identificar. Al mando se encontraba un hombre vestido de civil. Los agentes le expresaron que procederían a revisar su vehículo para verificar que no ingresara objetos prohibidos, lo cual llevaron a cabo. Al identificarse como Directora del Centro Escolar, los agentes le manifestaron que “no les importaba quien fuera ella”, y al expresarles que el registro le parecía excesivo y que iba a retirarse del centro penal, la persona a cargo le dijo que si lo hacía, presumirían que escondía algo y se exponía a ser denunciada posteriormente. Dos mujeres vestidas de civil la condujeron a un cuarto utilizado para revisar a las visitas de los internos, habiéndole efectuado una revisión corporal. Una de ellas le expresó que no le viera la cara, le desabrochó el pantalón y procedió a revisarla. La segunda mujer, de forma brusca le quitó la “cola” con la que sujetaba su cabello y le revisó el pantalón y las costuras del mismo; a continuación le comenzó a tocar de forma indecorosa la zona del pubis, mientras le decía que sentía que escondía algo. Finalmente le quitó los zapatos, los sacudió y se los arrojó a los pies; al terminar salió riéndose y les contó a los agentes que se encontraban afuera del cuarto lo que había hecho. Lo anterior se le aplicó a todos los docentes del Centro Escolar, incluyendo a Silvia Martínez de Escobar, quien fue registrada en tres ocasiones; una de ellas a la salida del centro penal y cuando les manifestó a los agentes que ya la habían revisado en dos oportunidades, el jefe de ellos le expresó que si no se dejaba nuevamente, no saldría de la penitenciaría. El día veintiséis del aludido mes de febrero, personal de esta Procuraduría entrevistó al entonces Director de la Penitenciaría Central “La Esperanza”, Capitán Juan Ramón Arévalo, quien manifestó que tenía conocimiento de la situación, que los agentes que realizaron el registro pertenecían a la Inspectoría General y ese día se encontraban en el centro; lo anterior se lo informó al entonces Inspector General para que tomara las medidas necesarias y evitar que sucedieran nuevamente ese tipo de incidentes, y además, se iniciara el procedimiento correspondiente en contra de los empleados señalados por la denunciante. El día veinticuatro de septiembre de dos mil ocho, esta Procuraduría solicitó al Director General de Centros Penales, Coronel Gilbert Henríquez Cáceres, que informara sobre el particular, detallando si se aplicaron los procedimientos sancionatorios respectivos y cuál fue su resultado. Además, que certificara y enviara cualquier información que estimara pertinente hacer del conocimiento, para efectos de la investigación.

11

En la misma fecha y en similares términos se envió oficio a la entonces Ministra de Educación, licenciada Darlyn Xiomara Meza Lara, a quien le solicitó que informara si la Cartera de Estado a su cargo tuvo conocimiento sobre el caso y las acciones tomadas al respecto; y al Inspector General de Centros Penales, licenciado Julio César Hernández Panameño, le pidió que informara sobre las acciones realizadas en torno a los hechos y su resultado. En ambos casos, que certificaran y enviaran cualquier información que estimaran pertinente hacer del conocimiento de esta institución, para efectos de la investigación. Información obtenida a) El veinticinco de septiembre de dos mil ocho, la señora Ana Josefa Gómez Rodríguez presentó a esta Procuraduría, carta por la que solicitó que se dejara sin efecto la denuncia que interpuso, porque en reunión sostenida el veintinueve de julio de ese año con la señora Ministra de Educación, se les comunicó a los docentes del Centro Escolar, que serían reubicados a partir de enero de dos mil nueve en otras escuelas del Sistema Educativo. b) El diez de octubre de dos mil ocho, el entonces Director General de Centros Penales, Gilbert Henríquez Cáceres, informó lo siguiente: Que de acuerdo a las investigaciones realizadas en torno a los hechos denunciados, se había logrado determinar que la persona que en su momento ejecutó el procedimiento de registro ya no laboraba para la administración penitenciaria. Que era importante mencionar que dentro de la política penitenciaria se hace énfasis en el respeto por la dignidad humana, tanto del personal penitenciario como de la población reclusa, para lo cual se han elaborado los respectivos procedimientos de registros y requisas previamente establecidos en los artículos 93 de la Ley Penitenciaria y 334 de su Reglamento General, descritos brevemente a continuación: Cuando se llevan a cabo esta clase de procedimientos se toma en cuenta el respeto a la identidad o privacidad en los registros de los privados de libertad, en sus pertenencias y celdas, evitando la presencia o contacto visual de otros reclusos. Las requisas en las instalaciones internas se efectúan periódicamente, respetando en ambos casos la dignidad de las personas; estas diligencias se realizan de día, salvo que por razones de seguridad se justifique que se realicen de noche (artículo 93 de la Ley Penitenciaria). Cuando el registro es dirigido hacia los familiares de los internos, ya sea por visita familiar o íntima, se realiza respetando la dignidad de las personas, de acuerdo a los parámetros previamente establecidos en la Ley Penitenciaria y su Reglamento. De acuerdo a la reforma prescrita en el artículo 25-bis de la Ley Penitenciaria, para la realización de requisas al interior de los Centros Penitenciarios se puede acudir al “auxilio policial”, cuando el Director del establecimiento lo considere necesario para garantizar la efectividad de la diligencia, que únicamente será ejecutada por el personal de seguridad y custodia penitenciaria. Los registros y requisas en las personas, pertenencias de los internos, celdas, dormitorios y dependencias de uso común, obedecen a motivos fundados de seguridad, para el mantenimiento del orden del establecimiento penitenciario. El registro con desnudo integral es una medida “excepcional y voluntaria” practicada por personal médico, a discreción del visitante, bajo medidas higiénicas tendientes a garantizar y respetar la dignidad humana, evitando riesgos para la salud o vida del visitante. Se tiene especial cuidado con las internas en situación de embarazo y adultas mayores, registro practicado 12

en ambos casos por personal médico. En los casos de visitantes menores de edad, son registrados en presencia de un adulto, quien les acompaña. Los objetos de valor que son incautados en la requisa, tales como joyas, dinero u otros, cuya propiedad el interno compruebe, son entregados a la familia o a quien éste destine. Si el interno no pudiere probar la propiedad de los mismos o su origen lícito, son destinados para financiar proyectos de rehabilitación penitenciaria. Con respecto a los internos homosexuales o transvertidos, que conforman una minoría dentro del Sistema, se pone especial atención en el registro para que no se sientan heridos u ofendidos, obviando en lo posible a que los tocamientos sean estrictamente indispensables, sobre todo los dirigidos en ciertas partes del cuerpo. Previo al ingreso del Sistema Penitenciario, el postulante debe recibir y aprobar dentro del respectivo Curso de Inducción, la materia de sensibilización y respeto a los derechos humanos, enfocado desde la perspectiva de las buenas prácticas penitenciarias en la convivencia carcelaria. Asimismo, estas inducciones trascienden al personal de seguridad y custodia penitenciaria destacados en cada establecimiento. c) El once de noviembre de dos mil ocho, al ser notificada la profesora Silvia Martínez de Escobar, en su calidad de denunciante, expresó su deseo de retirar la queja presentada en su oportunidad en esta Procuraduría, por considerar que al ser trasladada por decreto de la entonces Ministra, licenciada Darlyn Meza, ya no tenía caso continuar el proceso. La esquela de notificación del señor Edgar Alexis Bermúdez la recibió la profesora de Escobar, quien manifestó que él ya no laboraba ahí, pero que ella se la entregaría; de igual forma recibió las esquelas de los profesores Mauricio Hernández Chavarría, Blanca Argentina Menjívar y Wilfredo Hernández Chavarría. Con base en la información anteriormente relacionada, se hacen las consideraciones siguientes: a) Esta Procuraduría reconoce la necesidad que las autoridades penitenciarias regulen las actividades que se realizan en todos los centros penales, facultad otorgada en el artículo 27 inciso 3º de la Constitución de la República, con el fin de garantizar la seguridad de los mismos, entre otros objetivos; sin embargo, es inconcebible que para cumplir con tal obligación, se vulneren los derechos tanto de los visitantes como de los internos. En esta oportunidad se estima pertinente retomar el informe Nº 38/96, caso Argentina 10.506, de fecha 15 de octubre de 1996, en el que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre la práctica de registros vaginales en centros penitenciarios, señalando que representan una amenaza de violación de algunos de los derechos humanos que reconoce la Convención Americana. 64. […] una medida tan extrema como la revisión o inspección vaginal de las visitantes, que representa una amenaza de violación a una serie de derechos garantizados por la Convención, debe ser prescrita por una ley que especifique claramente en qué circunstancias se puede imponer una medida de esa naturaleza y que enumere las condiciones que deben ser observadas por los que realizan el procedimiento, de manera que todas las personas que se vean sujetas a él puedan tener la mayor garantía posible de que no se verán sujetas a arbitrariedades y trato abusivo. (…)

13

68. La Comisión no cuestiona la necesidad de requisas generales antes de permitir el ingreso a una penitenciaría. Sin embargo, las revisiones o inspecciones vaginales son un tipo de requisa excepcional y muy intrusiva. La Comisión quisiera subrayar que el visitante o miembro de la familia que procure ejercer su derecho a una vida familiar no debe convertirse automáticamente en sospechoso de un acto ilícito y no puede considerarse, en principio, que represente una amenaza grave para la seguridad. Aunque la medida en cuestión puede adoptarse excepcionalmente para garantizar la seguridad de ciertos casos específicos, no puede sostenerse que su aplicación sistemática a todos los visitantes sea una medida necesaria para garantizar la seguridad pública.” En el mismo informe la Comisión señala que la restricción a los derechos humanos debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo; por lo que hace referencia a criterios como razonabilidad y proporcionalidad que deben observarse. En este sentido, la Comisión entiende que no existe una prohibición absoluta para la práctica de tales procedimientos, pero desde la óptica de la garantía de los derechos humanos, debe regirse por ciertos principios como legalidad, necesidad y proporcionalidad. Esta Procuraduría con anterioridad ha manifestado que comparte el criterio del citado ente internacional, al considerar la posibilidad que un examen físico intrusivo de este tipo pueda realizarse, pero bajo métodos que respeten la dignidad humana, una vez determinada la necesidad de su aplicación y las condiciones en que debe realizarse, con el objeto de garantizar la protección de las personas frente al poder estatal y prevenir violaciones a sus derechos humanos, así como daños morales o físicos debido a la aplicación arbitraria e incluso, en muchos casos, indebidas tales medidas1. Por otra parte, quiere dejar en claro que la restricción o limitación de un derecho humano por parte de la administración pública supone en principio, una regulación por la cual se establecen ciertos impedimentos para el ejercicio del mismo. Sin embargo, tal determinación constituye un acto que necesita un presupuesto legal que la fundamente y una motivación que permita inferir que es razonable, proporcional, necesaria y pertinente, con objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la necesidad de garantizar un derecho reconocido2 jurídicamente; todo ello con el fin de que no se configure en un acto arbitrario y violatorio de alguna facultad o libertad pública preestablecida dentro del orden jurídico interno o dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ahora bien, esto no significa que baste únicamente el hecho de que jurídicamente se establezca la posibilidad de tal restricción, sino también es necesario que el procedimiento con el cual se haga efectiva, garantice el respeto de otros derechos, como sería el debido proceso legal, derecho de audiencia, defensa, entre otros. Es evidente que la medida adoptada por la Dirección General de Centros Penales constituye un acto que pretende prevenir una posible imprudencia por parte de las diferentes personas que ingresan a los centros penitenciarios, mediante la cual se pudiese poner en peligro su vida o la de un tercero. Sin embargo, tal medida debe ser analizada no sólo en correlación con el interés público que pueda demandar tal tipo de acto preventivo, sino también en concordancia con el respeto de los derechos humanos de la denunciante y de las demás personas a que se hizo referencia en este caso. b) En cuanto a lo expresado por las señoras Ana Josefa Gómez Rodríguez y Silvia Martínez de Escobar, en el sentido que se dejen sin efecto sus denuncias, se debe tomar en consideración lo informado por el 1

Expediente MZ-003-05

2

Ver Inter alia. Opinión Comité Interamericano de Derechos Humanos in re “Sra. X v. Argentina” del 15 de octubre de 1996, párrafo 60. La Comisión opina que para establecer si las medidas cumplen con lo dispuesto en la Convención deben cumplir con tres condiciones específicas. Una medida que de alguna manera afecte los derechos protegidos por la Convención debe necesariamente: 1) ser prescrita por la ley; 2) ser necesaria para la seguridad de todos y guardar relación con las demandas justas de una sociedad democrática; 3) su aplicación se debe ceñir estrictamente a las circunstancias específicas enunciadas en el artículo 32.2, y ser proporcional y razonable a fin de lograr esos objetivos.

14

entonces Director General de Centros Penales y que en este caso existieron más víctimas; por lo que es procedente resolver lo pertinente. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 5º, 7º y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación a los derechos de la mujer a una vida libre de violencia física, psicológica y sexual tanto en el ámbito público como en el privado; en perjuicio de las señoras Ana Josefa Gómez Rodríguez, Blanca Argentina Menjívar, Elsa Morena Cartagena y Silvia Martínez de Escobar, por parte de las autoridades de la Penitenciaría Central “La Esperanza”. b) Dar por establecida la violación al derecho a la intimidad por la realización de registros indebidos, en perjuicio de los señores Edgar Alexis Bermúdez, Wilfredo Hernández Chavarría y Mauricio Hernández Chavarría, por parte de las mismas autoridades. c) Se recomienda a los actuales Director General e Inspector General de Centros Penales así como, al Director de la Penitenciaría Central “La Esperanza”, que adopten las medidas inmediatas y necesarias, a fin de suspender toda práctica violatoria a tales derechos, dando estricto cumplimiento a lo establecido en los artículos 93 inciso 3º de la Ley Penitenciaria y 335 de su Reglamento General; además, que realicen las acciones encaminadas a erradicar la aplicación sistemática de las señaladas prácticas violatorias de los derechos de la mujer a una vida libre de violencia física, psicológica y sexual; y al derecho a la intimidad por la realización de registros indebidos. d) Rindan informe dichas autoridades, dentro del plazo de treinta días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. e) Rinda informe el Ministro de Educación, dentro del plazo de veinte días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre la situación laboral de los maestros antes mencionados. Notifíquese.

2. Derecho de las mujeres al trabajo sin discriminación Expediente SS-0306-2009 En perjuicio de la señora Patricia Margarita Melara Martínez en su calidad de miembro del Consejo Directivo Escolar del INFRAMEN, en contra de la señora Ana Ester Andrade de Platero PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las once horas con veinte minutos del día veintitrés de abril de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veintinueve de abril del dos mil nueve3, la señora Ana Ester Andrade de Platero hizo del conocimiento de esta Procuraduría, que laboraba desde hacía veintisiete años en el Instituto Nacional “General Francisco Menéndez” (INFRAMEN), con una plaza a cargo del Consejo Directivo Escolar (CDE) y que estaba siendo víctima de acoso laboral por parte de la señora Patricia Margarita Melara Martínez, miembro de dicho Consejo, quien entre otras cosas, le hacía llamados de atención injustificados, supervisaba el desarrollo de sus funciones y formulaba declaraciones atentatorias contra su dignidad, lo que le había provocado graves complicaciones en su salud. 3

En resolución inicial se consignó como fecha de la denuncia, el 28 de abril del mismo año, siendo lo correcto, el 29 de ese mes.

15

Además, le reclamaba que los alumnos y alumnas estudiaran en las oficinas administrativas, a pesar que las mismas fueron creadas para ello y la acusaba de aplicar cobros indebidos a las y los estudiantes por la reproducción de fotocopias; Agregó, que la situación se intensificó porque en una sesión con el Director del INFRAMEN, en la que se abordaba el comportamiento de una alumna, su persona no apoyó la postura adoptada por la señora Melara Martínez, lo que provocó que esta última la acusara de apropiarse indebidamente de fondos escolares, optando la denunciante por comunicar toda la problemática descrita, al citado Director, para que por medio de su intervención se solucionara la situación El veinticuatro de agosto de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación del derecho de las mujeres al trabajo sin discriminación, por acoso laboral ejercido en los centros de trabajo; así como a una vida libre de violencia psicológica tanto en el ámbito público como en el privado; habiendo requerido al Director del Instituto Nacional “General Francisco Menéndez” que informara sobre tales hechos, detallando las medidas adoptadas con relación a la problemática descrita, así como cualquier otra información que estimara pertinente hacer del conocimiento de esta institución. Información obtenida El día veintiuno del presente mes, personal de esta Procuraduría se constituyó al INFRAMEN, donde entrevistó a la denunciante, quien mostró la documentación y expresó que la problemática denunciada se había agravado, por cuanto le notificaron que por resolución del Consejo Directivo Escolar4 se determinó prorrogarle su contrato de trabajo únicamente por los primeros tres meses de este año; además, le quitaron el mobiliario y equipo informático que utilizaba. Posteriormente frente a la denunciante se conversó con el señor Director, licenciado Heriberto Cortez, quien afirmó la veracidad de los hechos denunciados y refirió haber sido víctima de diversas actuaciones de la señora Melara Martínez, mientras ésta fungía como miembro del CDE. Señaló, el señor Director, que el mandato de la referida señora terminaba en mayo de este año, pero ya no asistía a las reuniones debido a que su hija ya no era alumna activa en tal centro de estudios, por haber culminado su educación media. Agregó, que a esa fecha la denunciante le colaboraba en la dirección con funciones secretariales y podía decir que era una persona responsable y colaboradora. Sobre la base de la información anterior, se hacen las consideraciones siguientes: Los hechos denunciados fueron calificados como una violación del derecho de las mujeres al trabajo sin discriminación, por acoso laboral ejercido en los centros de trabajo; así como a una vida libre de violencia psicológica tanto en el ámbito público como en el privado, ejercido por la señora Patricia Margarita Melara Martínez en su calidad de miembro del Consejo Directivo Escolar del INFRAMEN, en contra de la señora Ana Ester Andrade de Platero. En ese sentido y dado que la problemática denunciada deviene de una situación laboral, vale mencionar que nuestra Carta Magna en los artículos 1 y 2 establecen que la persona humana es el origen y el fin de la actividad del Estado; reconociéndole, entre sus derechos, el de salud, trabajo e integridad física y moral; asimismo, establece el derecho a ser protegido en la conservación y defensa de los mismos. El derecho al trabajo consiste en desarrollar una actividad social destinada a obtener ingresos, bienestar material y desarrollo espiritual en condiciones de libertad, dignidad, seguridad, no discriminación e 4

De acuerdo con el artículo 67 de la Ley General de Educación, “La administración interna de las instituciones educativas oficiales se desarrollará con la participación organizada de la comunidad educativa, maestros, alumnos y padres de familia, quienes deberán organizarse en los Consejos Directivos Escolares, tomarán decisiones colegiadas y serán solidarios en responsabilidades y en las acciones que se desarrollen”.

16

igualdad de oportunidades.5 Este derecho, en tanto social, no es estático, debe estar guiado por el principio de progresividad; es decir, que se deben otorgar constantemente oportunidades de desarrollo económico, social y cultural al trabajador o trabajadora, mediante ascenso u otras formas de promoción humana, de tal modo que cuando por razones ajenas a la voluntad manifestada por el trabajador, se truncan esas oportunidades de desarrollo integral, se está en presencia de una violación de este derecho fundamental. Dicho lo anterior, queda implícito que el respeto del derecho humano al trabajo trae consigo el respeto a otros derechos, sin los cuales el mismo no puede ser gozado a plenitud, estos son, salud, seguridad e higiene ocupacional, dignidad, integridad, respuesta, etc; así como el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia física, psicológica y sexual, por maltrato físico, psicológico o moral, tanto en el ámbito público como en el privado. En ese orden de ideas, y tomando en cuenta tanto los hechos denunciados, la información obtenida y el análisis de la legislación pertinente, esta Procuraduría es de la opinión que el trabajo que viene desarrollando desde hace más de veintisiete años la denunciante en el INFRAMEN, es de carácter permanente, dada la naturaleza del servicio público que tal entidad presta; de manera que, aunque se encuentre bajo el régimen laboral de contrato, goza del derecho a la estabilidad laboral, aun y cuando el contrato escrito establezca un plazo determinado; tal y como lo consagra el artículo 25 del Código de Trabajo, el cual es aplicable en la medida que reconozca derechos a favor de todo trabajador/a, independientemente de su forma de contratación. “Art. 25.- Los contratos relativos a labores que por su naturaleza sean permanentes en la empresa, se consideran celebrados por tiempo indefinido, aunque en ellos señale plazo para su terminación. (…)” En ese sentido, la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que “la estabilidad, es una característica sui generis del contrato individual de trabajo, siendo el legislador el responsable de garantizarla y protegerla, ya que con ello se asegura el salario, única fuente de ingresos para el trabajador y su grupo familiar”6. Aunado a lo anterior, esta Procuraduría, para casos análogos, ha considerado que “el derecho a la estabilidad laboral, en general, representa un ámbito de seguridad jurídica para todo trabajador, que implica una protección contra remociones u otros actos que tiendan hacia ellas y que tengan carácter ilegal o arbitrario. No obstante, esa esfera jurídica de protección se manifiesta de un modo particular, según el régimen laboral aplicable a cada caso”7. Respecto de las situaciones de acoso laboral denunciadas, la resolución 01-0143-04, emitida por esta Procuraduría, estableció que: “El amedrentamiento en el lugar de trabajo, está siendo citado con mucha frecuencia en las quejas sobre violencia laboral y se trata de todo comportamiento ofensivo de un miembro del personal que, mediante actos revanchistas, crueles, malintencionados o humillantes, busque debilitar las condiciones laborales de otro trabajador o de un grupo de trabajadores”. En el campo laboral se identifica al investigador Heinz Leyman como el primero en acuñar el término “mobbing”, que en español se define como acoso psicológico u hostigamiento laboral, el cual consiste en una sucesión de episodios hostiles en el ambiente laboral durante un período continuado por parte de una persona, generalmente un superior jerárquico, como insultos, críticas sistemáticas a todo su trabajo, rumores falsos con vistas a eliminar a un trabajador del puesto que ocupa, por lo general, los ataques se 5

Manual para la Calificación de Violaciones a los Derechos Humanos. Editor: Manuel Rodríguez Cuadros. Pág. 342.

6

Corte Suprema de Justicia. Sala de lo Civil, Sentencia de Apelación, de las ocho horas del día doce de junio de dos mil, con la referencia 370-2000. 7

Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos. Informe Especial de la Señora Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos sobre la situación del derecho humano al trabajo en la Administración Municipal emitido en el mes de marzo de dos mil tres.

17

producen en privado o ante testigos “mudos” por miedo a ser objetivos futuros”8. Por ello, se considera que las actuaciones realizadas por la representante del Consejo Directivo Escolar, han sido violatorias del derecho laboral de la denunciante y por consiguiente del derecho que tiene toda mujer a una vida libre de violencia psicológica tanto en el ámbito público como en el privado. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1°, 2°, 7° y 11° de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación del derecho de las mujeres al trabajo sin discriminación, por acoso laboral ejercido en los centros de trabajo; así como a una vida libre de violencia psicológica, tanto en el ámbito público como en el privado, ejercido por la señora Patricia Margarita Melara Martínez en su calidad de miembro del Consejo Directivo Escolar del INFRAMEN, en contra de la señora Ana Ester Andrade de Platero. b) Se recomienda a la señora Melara Martínez, como a los demás miembros del Consejo Directivo Escolar, actuales y venideros, ceñir sus actuaciones al respeto de la ley que les rige, pero sobre todo al respeto de los derechos de toda persona, particularmente de la señora Andrade de Platero, a quien se deberá dotar del mobiliario y equipo necesario para el desarrollo de sus funciones institucionales. c) Se recomienda al Director del Instituto Nacional “General Francisco Menéndez”, que realice las acciones legales tendientes a resarcir los efectos de la violación planteada e informar a esta institución sobre las mismas, dentro del plazo de quince días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución. d) Certifíquese la presente resolución al Ministro de Educación, profesor Salvador Sánchez Cerén, para los efectos que considere pertinentes.

8

www.mobbing.nu/

18

II.

DERECHOS DE LAS PERSONAS DE LA COMUNIDAD DE LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES, TRANSEXUALES Y TRANSGÉNERO (COMUNIDAD LGBT)

Representantes de organizaciones de la diversidad sexual exigiendo el reconocimiento de sus derechos

19

Expediente SS-0264--2010 En perjuicio de Francisco Antonio Chicas Vásquez y Leonardo Antonio Mejía Morales, por parte de Cuerpo de Agentes Metropolitanos de San Salvador y de la Policía Nacional Civil PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las once horas con treinta minutos del día dieciséis de junio de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta ante esta Procuraduría, el día veintisiete de marzo de dos mil diez, por persona que se acogió al derecho de confidencialidad de su identidad, contemplado en el artículo 34, inciso final de la Ley que rige a esta Institución, se tuvo conocimiento de los siguientes hechos: Que el jueves veinticinco de marzo del presente año, se encontraban los señores Francisco Antonio Chicas Vásquez y Leonardo Antonio Mejía Morales departiendo en un bar, ubicado sobre la prolongación de la Alameda Juan Pablo II de esta ciudad, cuando aproximadamente a las diez de la noche llegaron varios elementos del Cuerpo de Agentes Metropolitanos (CAM) de San Salvador y de la Policía Nacional Civil (PNC), quienes llevaban consigo una cámara de video y sin informar comenzaron a inspeccionar el lugar, procediendo a filmar a todas las personas que se encontraban ahí, les pidieron sus documentos de identidad, les ordenaron pagar lo que habían ingerido y/o consumido y abandonar el local. Se indicó, que uno de los agentes del CAM solicitó al propietario del negocio los documentos con que se confirmaría la legalidad del mismo, los que fueron mostrados sin que existiera algún problema. Asimismo se refirió, que en la zona había una gran cantidad de agentes policiales y del CAM que realizaban inspecciones similares en todos los bares ubicados en ese lugar; y que varios agentes insultaban a las personas de otros bares quienes estaban en las afueras de éstos. A consideración de la persona denunciante, la actuación de los agentes del CAM y de la PNC, se basó en motivaciones homofóbicas, ya que todos los bares que fueron inspeccionados son frecuentados exclusivamente por personas de la comunidad de Lesbianas, Gay, Bisexuales y Transgénero (LGBT). Además, de acuerdo a nota periodística publicada el día veintiséis de marzo del año en curso, en el sitio web de Contra Punto, la Alianza por la Diversidad Sexual LGTB El Salvador, denunció: “[...] al Cuerpo de Agentes Metopolitanos (CAM) de la ciudad de San Salvador y a la Policía Nacional Civil de trato estigmatizante, discriminatorio y violento hacia la comunidad de lesbianas, gays, bisexuales y trans durante operativo policial el 25 de marzo, 2010.” En dicha nota, también señalaban, lo siguiente: “ [...] a) Ningún funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, debe perder de vista que su opinión personal sobre la apariencia de las personas, su orientación sexual o su expresión de género no es de su incumbencia, por lo que demandamos que éstos se limiten a actuar en los términos que la ley les autoriza.

20

b) Demandamos al Alcalde Dr. Norman Quijano la aplicación de los principios contenidos en la Declaración sobre Derechos Humanos y Diversidad Sexual de la ciudad de San Salvador, aprobada en junio 2006, a todo su accionar institucional [...].” También, a través de una Carta Abierta, dirigida a la Mesa de Diálogo Alcaldía SS-Colectivo LGTB, sin fecha, suscrita por el licenciado Nicolás Rodríguez, Representante del Sector Comercial y Empresarial del colectivo LGTB en Alianza por la Diversidad Sexual, entre otras cosas, expresaba: “[...] Respeto y aplaudo el trabajo que la alcadía de ss, en conjunto con la PNC y el CAM realizan de velar por el orden municipal y el cumplimiento de las leyes de la comuna, pero eso no es razón ni derecho para hacerlo con procedimientos que intimiden o desmoralicen a la sociedad civil, mucho menos a un segmento de la población discriminada por su orientación sexual. [...] si en el operativo de la noche del 25, había negocios que no tenían completos sus permisos, o alguna irregularidad, obvio que es menester de las autoridades proceder. Pero lo criticable y denunciable es el verdadero show que se montaron con cámaras de video y fotografías, un número considerable de periodistas, una cantidad injustificable de personal de seguridad que más de parecer una revisión rutinaria de permisos, parecía un operativo de intimidación a los clientes de tales negocios. [...] En cada uno de los establecimientos gays el procedimiento de CAM-PNC-ALCALDÍA hubo faltas a la ley y a la ética, se entró en los lugares sin permiso previo de los dueños, a algunos de ellos se les habló en un tono prepotente e intimidador, pero lo más grave es que se trató a la clientela de cada lugar de una forma pésima, déspota y con comentarios que afectaban la integridad moral y psicológica de las personas. [...] Nos sorprende que cómo es posible que esto suceda cuando hay una mesa de diálogo con la alcaldía, y que aún los mismos negocios LGTB han dejado claro a la administración municipal que están en toda la disposición de colaborarle a la comuna. ¿Porqué se les castiga de esta manera asustando a la clientela y generando pánico y temor en la población LGTB? [...] Finalizo denunciando el maltrato psicológico que recibieron algunas personas transgénero que por la misma falta de conocimiento que sufren algunos ejecutores de procedimientos sobre identidades de género terminan atropellando con sus palabras y acciones a las compañeras Trans. [...].” Los hechos descritos, de ser ciertos, constituirían una afectación de los derechos de las personas de la comunidad LGTB a la integridad personal, por tratos crueles, inhumanos o degradantes, como producto de la discriminación por la orientación sexual; en contravención con lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República; 1, 2, 5 y 7 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos; II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Declaración sobre Orientación Sexual e Identidad de Género9; 2, 3, 7 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 y 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 1 y 10 de los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género10. 9

Presentada ante la sesión 63° de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 2008.

10

Adoptados por el Panel Internacional de Especialistas en Legislación Internacional de Derechos Humanos y en Orientación Sexual y de Género, entre ellos: jueces, académicos, un ex Alto Comisionado de Derechos Humanos de la ONU, los Procedimientos Especiales de la ONU, miembros de Órganos de los Tratados, ONGs y otros; tras la celebración de una reunión de especialistas realizada en Yogyakarta, Indonesia, del 6 al 9 de noviembre de 2006. Ver. http://yogyakartaprinciples.org/principles_sp.htm

21

En consecuencia y de conformidad a las atribuciones conferidas en la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1°, 2°, 7° y 11°, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a)

Admitir la denuncia interpuesta.

b)

Recomendar al Jefe de la Delegación de la Policía Nacional Civil San Salvador Centro, promover la investigación correspondiente sobre los hechos denunciados, a fin de individualizar a los elementos policiales que participaron en el operativo descrito y adoptar las medidas disciplinarias a que hubiere lugar, previa observancia del debido proceso.

c)

Recomendar al Jefe del Cuerpo de Agentes Metropolitanos de la Alcaldía Municipal de San Salvador, iniciar la investigación correspondiente con el objeto de determinar responsabilidades de los agentes que resultaren involucrados, imponiendo de ser procedente las medidas correctivas, con pleno respeto del debido proceso.

d)

A las autoridades antes señaladas, se les exhorta instruir al personal bajo su cargo sobre la obligación indelegable de respetar irrestrictamente los derechos humanos, sin distinción alguna de las personas que directa o circunstancialmente sean objeto de cualquier procedimiento, con la finalidad de evitar que conductas como la descrita se vuelvan una práctica reiterada.

e)

Hacer del conocimiento los anteriores hechos a la Inspectora General de la Policía Nacional Civil, así como al Alcalde y Concejo Municipal de San Salvador, a efecto que realicen las acciones que de acuerdo a sus respectivas competencias les correspondan efectuar.

Rindan informe a esta Institución las autoridades citadas, sobre las acciones realizadas en atención a lo recomendado, en el plazo de quince días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente resolución. Notifíquese.

Expediente SS-0693--2010 En perjuicio de Paola Hernández, por parte de dos alumnos de la Academia Nacional de Seguridad Pública PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS, San Salvador a las diez y seis minutos del día veinticuatro de septiembre de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta por persona que solicitó confidencialidad de su identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 34, de la Ley que rige a esta Institución se ha tenido conocimiento de los hechos siguientes: Que el día diecinueve de septiembre del presente año, a eso de las dos horas el joven Ulises Aníbal Rivas Hernández, quien se dijo es conocido por Paola Hernández debido a su condición de transexualidad, salía de un baile celebrado en el Parque Municipal de Comasagua en el Departamento de La Libertad, y cuando se encontraba en el Punto de Buses de la Ruta 104, un agente policial acompañado de dos alumnos de la Academia Nacional de Seguridad Pública, le abordaron para agredirlo verbal y físicamente; se mencionó, que la victima pretendió defenderse al mostrarles una copia del Decreto Ejecutivo número 56, el cual prohíbe a la Administración Pública y a todos sus agentes realizar prácticas de discriminación por razón de identidad de género y/o de orientación sexual; sin embargo el agente policial le despojó de dicho 22

instrumento y lo rompió, recriminándole “que se arrepintiera de sus actos, pues el era un hombre vestido de mujer, que cambiara sino ya vería”, a lo que se negó, por lo que procedieron a golpearle en diversas partes del cuerpo, trasladándolo a la Subdelegación Policial de Comasagua donde le mantuvieron detenido durante tres horas. Los hechos anteriormente descritos, aluden a una afectación de los derechos humanos a igualdad y no discriminación por trato diferente por determinados motivos con el objeto de menoscabar derechos; la integridad personal por malos tratos, y a la libertad personal por detención ilegal, tutelados en los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República; 1, 2, 3, 7 y 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.3, 9 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; I, II y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1, 5, 7 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, asimismo contraria lo establecido en el Decreto Ejecutivo No. 56, de las Disposiciones para Evitar toda Forma de Discriminación en la Administración Pública, por Razones de Identidad de Género y/o de Orientación Sexual. Esta Procuraduría considera pertinente invocar los Principios sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en relación a la Orientación Sexual y la Identidad de Género, referidos como Principios de Yogyakarta, los cuales reconocen lo siguiente: “La discriminación por motivos de orientación sexual11 o de identidad de género12 incluye toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la orientación sexual o la identidad de género que tenga por objeto la anulación o el menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio de derechos humanos en igualdad de condiciones.” En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194 romano I, ordinales 1°, 2° y 11°, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, recomienda: a) Al Jefe de la Delegación Policial La Libertad Sur, promover la investigación respectiva sobre los hechos denunciados, a fin de determinar la responsabilidad de los agentes policiales involucrados y aplicar las medidas disciplinarias a que hubiere lugar, previa observancia del debido proceso. b) Asimismo, instruir debidamente al personal bajo su cargo, sobre la obligación indelegable de ceñir sus actuaciones al respeto y garantía de los derechos humanos de las personas que directa o circunstancialmente, sean objeto de cualquier procedimiento, con especial atención aquellos actos constitutivos como una forma de discriminación en razón de identidad de género y/o orientación sexual. En atención al artículo 37 de la Ley de esta Institución, hágase los hechos expuestos del conocimiento de la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil para que realice las acciones de su competencia. Rindan informe a esta Procuraduría las autoridades supra citadas, sobre las medidas adoptadas en relación a lo recomendado, dentro del plazo de quince días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente resolución. Notifíquese. 11

De acuerdo a los Principios de Yogyakarta, la orientación sexual se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género o de más de un género; así como la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. 12

Según los citados Principios, la identidad de género esta referida a la vivencia interna e individual tal y cual cada persona la percibe, y esta podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, pudiendo incluir ciertas modificaciones de la apariencia, forma de vestir, hablar o modales; o cambios en su función corporal por métodos médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre y cuando tal modificación sea libremente escogida.

23

III.

DERECHOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

Joven interno realizando actividades de reinserción laboral en el taller de obra de banco en el Centro de Reeducación de Menores de Ilobasco

24

1. Derecho a la vida, la supervivencia y a la salud deben prevalecer por encima

del derecho de sus padres a la libertad de conciencia y religión. Expediente SS-0485-2007 En perjuicio del niño recién Rivera Serrano, por parte de sus padres pertenecientes a la religión “Testigos de Jehová” PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las quince horas y treinta minutos del día veintiocho de junio de dos mil diez. Mediante llamada telefónica efectuada a las veinte horas con treinta minutos del día catorce de noviembre de dos mil siete por la licenciada Sisi Evelyn de Bolaños, denunció que la señora Flor María Serrano, de treinta y siete años de edad, había dado a luz hacía dos días en el Hospital Materno Infantil Primero de Mayo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS), y que su hijo recién nacido presentaba complicaciones, entre ellas, bajo nivel de plaquetas; siendo necesario hacerle transfusión de sangre para no poner en riesgo su vida; sin embargo, dicha señora y el padre del niño se oponían al procedimiento médico, por ser “Testigos de Jehová”. A las veintiún horas con treinta y tres minutos del mismo día, personal de esta Procuraduría se constituyó al referido Hospital, donde el Jefe del departamento de Neonatología, doctor Amilcar Herrera, explicó el cuadro clínico del recién nacido; que presentaba varias anomalías, labio paladar hendido, hernia de cordón umbilical y bajo nivel de plaquetas. Que según el último chequeo practicado a las catorce horas con veintidós minutos del día trece del mismo mes y año, el nivel era de veintitrés mil, cuando lo recomendable y normal es ciento cincuenta mil. Al conversar con el señor Pedro Rivera, padre del recién nacido, y con los señores Celina Díaz, doctora en medicina, Tomás Villalta, abogado de la familia, René Gómez y Juan Ramón Hengst, todos acompañantes de los padres del recién nacido y miembros del mismo grupo religioso; el personal de esta Procuraduría explicó la postura de los médicos y autoridades del hospital, en el sentido que debía procederse de inmediato a la transfusión de plaquetas a efecto de salvaguardar la vida del niño, habiendo respondido el padre del infante, que apoyaba la decisión de su esposa, de no permitir la transfusión de sangre o sus derivados. Posteriormente, el personal de esta Procuraduría gestionó una segunda reunión, en la que estuvieron presentes los padres del recién nacido, el Agregado General del hospital y médico coordinador de turno, doctor Francisco Amaya Lovo, el Jefe del departamento de Neonatología, doctor Amilcar Herrera, la enfermera supervisora de turno, licenciada Sisi Evelyn de Bolaños, el abogado de la familia, licenciado Tomás Villalta y la doctora Celina Díaz. La reunión tenía por objeto, que los esposos Rivera Serrano y sus acompañantes escucharan de viva voz de parte de las autoridades del hospital, la situación que sucedía con el recién nacido. El doctor Herrera refirió que el niño estaba en cuidados intensivos, con una hernia del cordón umbilical, la cual sería necesario operar; sin embargo, lo urgente era una transfusión de plaquetas para incrementarle el nivel de las mismas, ya que las tenía bajas, es decir, veintitrés mil y era riesgoso que hubiera un sangramiento o una hemorragia intra-craneanal; informó, que el bebé ya mostraba petequias, una especie de sangramiento. Asimismo, dio a conocer que existía un procedimiento alternativo a base de esteroides, pero tenía demasiados efectos secundarios y tardaba alrededor de una semana en producir las plaquetas. Ante esta situación, los padres del niño manifestaron que no querían ni autorizaban que se le hiciera la transfusión de plaquetas; habiendo pedido que se les respetara esa decisión y que preferían el tratamiento alternativo. 25

Esta Procuraduría estuvo ante una situación en la que se vieron enfrentados, por un lado el derecho de los esposos Rivera Serrano a la libertad de conciencia y religión, y por otro, el derecho a la vida, supervivencia y a la salud de su hijo recién nacido. Ante esta colisión de derechos, y siendo que todos protegen intereses jurídicos de alta valía, evaluó principios que orientaran hacia la solución que tendiera al más pleno respeto de la dignidad humana, el que mejor favoreciera la supervivencia y la realización de la persona. En ese sentido, invocó el principio pro persona contenido en el artículo 1 de la Constitución de la República, en el cual se reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, así como el denominado “interés superior del niño y de la niña” reconocido entre otras disposiciones, en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el que se establece que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. En ese sentido y tal como lo ha sostenido reiteradamente esta institución en situaciones como la descrita, los derechos del niño Rivera Serrano a la vida, la supervivencia y a la salud deben prevalecer por encima del derecho de sus padres a la libertad de conciencia y religión. Por lo anterior, en esa misma fecha, con base en lo establecido en el ordinal 4°, romano I del artículo 194 de la Constitución de la República y el artículo 36 de la Ley que rige a esta institución, y en el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 26 del Reglamento del Sistema de Protección de los Derechos Humanos vigente en esa fecha, dictó la siguiente medida cautelar: “Que el señor Director del Hospital Materno Infantil Primero de Mayo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, o el Agregado General que funja como Médico Coordinador de Turno de dicho Hospital al que le sea notificada esta Medida Cautelar, adopte las medidas que sean necesarias, incluida la transfusión de plaquetas, para la preservación de la vida del niño Rivera Serrano, nacido el día 12 de los corrientes.” Habiéndole solicitado a dicho funcionario, que informara a esta Procuraduría sobre las acciones adoptadas, en un plazo no mayor de cuarenta y ocho horas. El quince de noviembre de dos mil siete, la doctora Giovanna Esther Petrocelli Calderón, Médico Pediatra del Hospital Materno Infantil Primero de Mayo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, informó que como médico tratante del paciente recién nacido, hijo de la señora Flor María Serrano de Rivera, debido a su estado delicado de salud había sido necesario la transfusión de hemoderivados, ventilación mecánica e intervención correctiva de hernia umbilical. En el presente caso, las autoridades del Hospital Materno Infantil Primero de Mayo, del Instituto Salvadoreño del Seguro Social acataron la medida cautelar dictada por esta Procuraduría, aún en contra de la voluntad de los padres del niño Rivera Serrano, haciendo prevalecer los derechos a la vida, la supervivencia y la salud del mismo; sin embargo, debe quedar claro que esta institución siempre ha sido respetuosa del derecho a la libertad de conciencia y religión. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: Tener por cumplida la medida cautelar a que se ha hecho referencia, por parte del Hospital Materno Infantil Primero de Mayo del Instituto Salvadoreño del Seguro Social 26

2. Derecho a la protección y asistencia especial cuando están sometidos a medidas de protección a) Omisión al derecho de protección de los derechos de las niñas y niños. Expediente SS-0259-2007 En perjuicio de la niña F. D. Rivera Cortéz, por parte del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, ISNA. PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las trece horas y cuarenta minutos del día dieciocho de enero de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el once de junio de dos mil siete por la señora Mayra Elizabeth Rivera Navarro, dijo ser la madre de la niña F. D. Rivera13, en esa fecha de catorce años de edad, quien ingresó aproximadamente el día doce de abril de ese año al Centro Infantil de Protección Inmediata del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA); sin embargo, se fugó de dicho lugar el doce del mes siguiente, por lo que se abocó a las instalaciones del referido Centro para indagar sobre su paradero, sin haber obtenido información. El día siete de junio de ese año, esta Procuraduría informó sobre el particular al Coordinador de la Unidad de Admisión, Evaluación y Diagnóstico del ISNA, licenciado Manuel Sánchez, a efecto de que se le comunicara a la denunciante sobre las medidas tomadas para resolver la situación. Además, el veinte del mismo mes los hechos se hicieron del conocimiento a la entonces Directora de dicha institución, licenciada Ester Matilde Guerra de Quintana; habiéndole solicitado que informara sobre las acciones realizadas para localizar a la niña. Información obtenida a) El quince de agosto de dos mil siete, el Jefe de la Unidad de Admisión, Evaluación y Diagnóstico del ISNA, licenciado Manuel Antonio Sánchez Estrada, expresó que se le había solicitado a la señora Rivera Navarro que informara a ese Instituto en el caso que su hija se presentara a su residencia o proporcionara datos sobre posibles lugares donde haya podido acudir, a fin de aplicar las medidas de protección para garantizar los derechos fundamentales de la niña. Señaló, haber observado en la señora, mucha negligencia respecto de sus responsabilidades paterno filiales para con su hija, mismas que había confiado a su familia extensa. b) El siete de septiembre de dos mil siete, el Delegado Regional Central y Paracentral del ISNA, ingeniero Juan Antonio Reyes Mina, informó lo siguiente: - Que el día dieciséis de abril de ese año la oficina fiscal de Apopa envió a ese Instituto a la niña F. D. Rivera Cortez, de trece años de edad, hija de los señores Mayra Elizabeth Rivera Navarro y José Adán Romero Cortez, por haber sido víctima del delito de Violación en Menor o Incapaz Agravada, hecho cometido presuntamente por su padre. - Que de conformidad a lo prescrito en los artículos 45 literal “e” y 51 de la Ley del ISNA, el día dieciocho de abril de dos mil siete se aplicó a favor de la referida niña, la medida de protección de colocación institucional, la cual se hizo efectiva en el Centro Infantil de Protección Inmediata de ese 13

En estricto cumplimiento de la protección moral de las personas menores de edad contemplada en el artículo 365 del Código de Familia, en la presente resolución esta Procuraduría identificará a la menor de edad con las iniciales de sus nombres y con sus apellidos.

27

Instituto. - Que la mencionada niña se fugó del Centro de Protección el día doce de mayo de ese año; razón por la cual coordinó su localización con el puesto de la Policía Nacional Civil de San Jacinto, sin que a la fecha existiera resultado sobre dicha diligencia. - El día veintinueve del citado mes de mayo se informó a la Fiscalía General de la República, Subregional Apopa, sobre la fuga de la niña Rivera Cortez, a fin de mantener coordinación en el diligenciamiento del caso. - Que el día siete de junio fue atendida por el Jefe de la Unidad de Admisión, Evaluación y Diagnóstico, la madre de la niña, señora Mayra Elizabeth Rivera Navarro, habiéndosele informado sobre la fuga de la misma y las labores de localización realizadas en coordinación con el referido puesto policial; por lo que se le solicitó a la señora que hiciera del conocimiento del Instituto, en el caso que su menor hija se presentara a su residencia o proporcionara información sobre posibles lugares donde haya podido acudir, a fin de aplicar las medidas de protección pertinentes para garantizar sus derechos fundamentales. Señaló, haber observado en la señora mucha negligencia respecto de sus responsabilidades paterno filiales para con su hija, misma que había confiado a su familia extensa. - Que a esa fecha la oficina local de Tonacatepeque se encontraba realizando las diligencias pertinentes para dar con el paradero de la niña y aplicar las medidas de protección que garantizaran sus derechos fundamentales c) Con fecha veinticuatro de abril de dos mil ocho, la Delegada de la Región Central del ISNA, licenciada Sandra Yanira Zepeda de Madrid, se expresó en los mismos términos que el Delegado Regional Central y Paracentral. Sobre la base de la información anterior, se hacen las consideraciones siguientes: El Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia, como parte integrante del Estado, se encuentra obligado tanto por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como por la normativa interna, a respetar y garantizar, especialmente los derechos humanos de toda persona menor de edad. De ello se deriva la obligación de garantizarles el derecho humano a la seguridad personal en la medida que se encuentren separados de su medio familiar y a cargo de los centros autorizados de protección de niños y niñas. Al respecto, en Opinión Consultiva número 17 titulada “Condición Jurídica y Derechos del Niño”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido: “78. La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la familia debe brindarse con la intervención de instituciones debidamente calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos jurisdiccionales o administrativos; es preciso que éstos cuenten con todos los elementos necesarios para salvaguardar el interés superior del niño14”. En ese orden de ideas, en la referida Opinión Consultiva al abordar el principio del “Interés Superior del Niño”, la Corte estableció lo siguiente: 14

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva oc-17/2002 de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pág. 68.

28

“56. Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño. 57. A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. 58. El principio anterior se reitera y desarrolla en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (…) 60. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección” En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.15 Anteriormente esta Procuraduría constató graves violaciones a los derechos humanos de la niñez resguardada en el Centro Infantil de Protección Inmediata de Santa Ana, hechos que motivaron que cuatro niñas se escaparan del mismo y que posteriormente fueran localizadas por la delegación policial de ese Departamento; habiendo expresado en su oportunidad lo siguiente: “En atención al presente caso, esta Procuraduría no puede dejar de pronunciarse sobre la gran preocupación que genera los graves riesgos a que son expuestos los niños y niñas que se encuentran privados de su medio familiar, en los distintos centros de resguardo que son administrados por el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo de la Niñez y la Adolescencia (ISNA), tanto de parte de empleados y empleadas de este instituto que en su función de orientadores/as o educadores/as tiene la tarea primordial de coadyuvar al desarrollo pleno de su personalidad, como de los mismos niños y niñas cuando se valen de su condición de “más grandes” para cometer cualquier tipo de atropellos o abusos en contra de los “más pequeños/”16 Lo antes expresado denota una serie de negligencias en el sistema de cuido y protección que el ISNA implementa con la niñez bajo su custodia, ya que la fuga de la niña F. D. Rivera Cortez comprueba una revictimización de la misma, y una inexcusable omisión por quienes están obligados legalmente a brindarles protección y seguridad. Si bien es cierto, esta Procuraduría desconoce la motivación de tal fuga, es importante mencionar a las autoridades del ISNA, que los niños y niñas privados de su medio familiar, independientemente que se les aplique una medida de protección, se encuentran sujetos en forma completa 15

Ídem. Págs. 62-63

16

PDDH; Recopilación de resoluciones e informes Especiales 2005, p. 63. Resolución de expediente 01- 0340-05, de fecha diecisiete de junio de dos mil cinco.

29

a la autoridad inmediata del Estado y a la conducta activa u omisiva de sus funcionarios; por tanto, éstos son garantes absolutos de su seguridad e integridad. En consecuencia y de conformidad con las facultades contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por incumplido el deber del Estado de garantizar los derechos humanos de niños y niñas, por la omisión en la protección y asistencia especial cuando están sometidos a medidas de protección, en perjuicio de la niña F. D. Rivera Cortez. b) Señalar como responsable al Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia, a través del Centro Infantil de Protección Inmediata. c) Se recomienda al actual Director Ejecutivo del ISNA, licenciado Luis Enrique Salazar Flores, que en atención a sus funciones legales, realice las investigaciones a que haya lugar, a fin de deducir las responsabilidades administrativas correspondientes, así como las causas que generan las fugas de los centros a su cargo, con el fin de superarlas. d) Rinda informe dicho funcionario, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre las acciones realizadas en atención a lo recomendado.

b) Tolerancia, negligencia u omisión del Estado para prevenir, investigar y sancionar todo tipo de abuso y del principio del interés superior del niño y la niña. Expediente SS-0421-07 y SS-0511-2007 En perjuicio de las jóvenes D. del C. Santos y K. Y. Mendoza Rivera por parte del Fiscalía General de la República y del Instituto de Medicina Legal PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las once horas con dieciocho minutos del día nueve de junio de dos mil diez. Mediante denuncias interpuestas los días cinco de octubre y veintiocho de noviembre de dos mil siete, por personas que se acogieron al derecho de confidencialidad contemplado en el artículo 34 inciso último de la Ley de esta Procuraduría, se tuvo conocimiento que el veintiocho de septiembre de ese año, las jóvenes D. del C. Santos y K. Y. Mendoza Rivera17 fueron víctimas de los delitos de privación de libertad, violación y homicidio, ocurridos en el municipio de San Martín. De acuerdo con las denuncias, dos sujetos, a quienes posteriormente individualizaron con los nombres de Emir Geovanny Hernández Fabián y Mario Jaime González Ortiz, las condujeron a una finca y cometieron los ilícitos en su contra, les tomaron fotografías y las asfixiaron con los cinchos que ellas portaban, falleciendo en ese momento la joven Mendoza Rivera, mientras que su compañera quedó inconsciente y con lesiones que le provocaron que sangrara por la nariz, boca y oídos; habiendo sido 17

Se ha resguardado la identidad atendiendo al derecho a la protección de la vida privada de los niños, niñas y adolescentes contemplado en los artículos 16 y 40.2 b) viii) de la Convención sobre los Derechos del Niño, este ultimo exige que al niño considerado culpable de infringir las leyes penales se le respete “...plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento”; lo cual a juicio del Comité sobre los Derechos del Niño, debe ser aplicado también cuando el niño es víctima de abuso. Además, el artículo 375 del Código de Familia, incluye la confidencialidad de su identidad.

30

afectada en sus ojos y despojada de su teléfono móvil, falda de uniforme escolar y zapatos. Se añadió, que ese día se presentaron al lugar de los hechos, elementos policiales del referido municipio, quienes habrían sostenido que la joven D. del C. Santos se encontraba en estado de ebriedad; luego la trasladaron al Hospital Nacional de San Bartolo para su atención médica, lugar donde permaneció sin contar con las medidas de protección necesarias en razón a su condición de víctima y testigo en el caso, así como por el hecho que se tenía a dos personas detenidas como sospechosas de haber cometido los delitos; posteriormente fue conducida a la oficina fiscal de Soyapango, donde no la atendieron y fue nuevamente remitida al centro asistencial. Respecto de la intervención policial, se indicó que al parecer cuando los sujetos conducían a las jóvenes, una mujer dio aviso a la Policía de San Martín, pero éstos se tardaron en presentarse al lugar, pese a que la finca a la que las llevaron, se encontraba cerca a la sede policial y era conocido por los lugareños que en ésta se cometían diversos hechos delictivos; además, que la investigación estaba a cargo de la División de Investigación de Homicidios de la Policía Nacional Civil, DIHO. Se señaló, que hubo comunicación entre una trabajadora social del nosocomio, con la fiscal de turno, respecto a las medidas de protección que no se habían implementado, pero ésta, quien sólo se identificó como licenciada Rodríguez, aseguró que la joven sería trasladada a un albergue cuando se le diera el alta; sin embargo, al salir, estando aún delicada de su salud física y emocional, la única medida que se tomó, fue trasladarla por personal policial a su casa de habitación; por lo cual, tanto ella, como su familia permanecían sin protección policial en su vivienda. Además, que a inicios del mes de octubre del referido año, El Diario de Hoy publicó una nota periodística en la que informaba que una de las jóvenes había sido asesinada, mientras que D. del C. Santos había quedado con vida y se encontraba en el Hospital de San Bartolo, y que si sobrevivía iba a ser una testigo clave. Dicha situación, generó temor en la joven y en su familia, de que los sujetos responsables del hecho la ubicaran y atentaran contra su vida; ya que los periodistas llegaron incluso a indagar en su centro de estudios. Se detalló, que el caso fue trasladado a la sede fiscal de esta ciudad y se le asignó a los licenciados Filiberto Arévalo, Deodanes y Valladares, uno de los cuales manifestó a la víctima que la protección que podían darle era que en juicio se mantendría en reserva su identidad, nombrándola por medio de una clave; sin embargo, se recalcó que los sujetos poseían fotografías de la joven. Se indicó asimismo, que pasados cuatro días del hecho, personal del Instituto de Medicina Legal “Dr. Roberto Masferrer” se presentaron al Hospital Nacional de San Bartolo, a realizar la evaluación correspondiente a la joven, haciendo únicamente una revisión física de las lesiones, y que aunque la camisa que ella vestía cuando fue encontrada por la Policía había sido guardada en una bolsa, ésta no le fue requerida, pese a que se encontraba con sangre, siendo hasta quince días después que la Fiscalía solicitó las prendas de vestir. El cinco de octubre de dos mil siete, esta Procuraduría solicitó al Jefe de la oficina fiscal de Soyapango, licenciado José Humberto Portillo, que girara instrucciones de manera urgente, a fin de que se realizaran inmediatamente las acciones institucionales que correspondieran, para garantizar la protección a la vida, a la integridad y seguridad personales de la joven D. del C. Santos. Cuatro días después, el aludido jefe informó que tuvo conocimiento de los hechos el día veintiocho del mes anterior, a eso de las dieciocho horas con treinta minutos; dado que los fiscales de turno, licenciados Ana Carolina Orellana y Santos Edgar Arenivar recibieron una llamada telefónica procedente del Hospital Nacional de San Bartolo, mediante la cual les manifestaban que tenían a una joven, quien al parecer había sido abusada sexualmente, pero no dijeron la gravedad del hecho, por lo que los licenciados le indicaron al personal del Hospital, que la trasladaran a la sede fiscal para recibirle la denuncia respectiva y enviarla al Instituto de 31

Medicina Legal. Que al momento de apersonarse con la joven, el personal del Hospital no quiso identificarse, pero los fiscales al observar a la víctima, constataron que se encontraba en un estado de salud delicado y no podía hablar, ya que estaba lesionada de su garganta; por lo que la regresaron al nosocomio para que recibiera asistencia médica; además, enviaron un fax al Instituto de Medicina Legal para que llegaran al Hospital a efectuarle un reconocimiento de sangre y genitales, como una diligencia urgente para la investigación del caso, lo cual se llevó a cabo por la Médico Forense Estela Bonilla de Cruz. Añadió el informante, que desde que la joven ingresó al nosocomio fue custodiada por agentes de la Policía Nacional Civil de Ilopango, para su protección; posteriormente, en el interior del Hospital fue entrevistada por el investigador Denis Edenilson Martínez, de la Unidad de Investigación de la Policía Nacional Civil de Soyapango; además, el día uno de octubre se hizo del conocimiento de la Unidad Antihomicidios de la Fiscalía General de la República, sobre la existencia de la joven Santos, quien también tenía calidad de testigo en el Homicidio de su compañera de estudios K. Y. Mendoza Rivera, por lo que el fiscal, licenciado Víctor Valladares, se apersonó al Hospital San Bartolo para los efectos de ley. Finalmente, expresó que el día cinco del mismo mes de octubre la joven fue dada de alta del referido Hospital, y el investigador Martínez coordinó junto con agentes de la Policía Nacional Civil, sin el conocimiento de la fiscal del caso, el traslado de la víctima hasta su casa de habitación, quien era acompañada por su madre, señora María Ángela Campos. Al día siguiente se hicieron las gestiones para que en el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA) se le diera resguardo a la víctima, pero al llegar a la casa de ésta, el investigador Martínez y una fiscal de la Unidad del Menor y la Mujer ya no la encontraron, para efectuar el traslado; por lo que a través de una llamada telefónica efectuada a la Unidad Antihomicidios, se tuvo conocimiento que se encontraba resguardada en el Arzobispado de San Salvador, donde se harían las gestiones para su traslado por parte de esa oficina fiscal. El once del mismo mes se tuvo conocimiento que miembros de la Comisión Parroquial de Derechos Humanos interpusieron queja ante la Dirección del Instituto de Medicina Legal, por la supuesta negligencia de la profesional que efectuó el reconocimiento médico a la joven D. del C. Santos y la retardación para la práctica del respectivo peritaje. El catorce de enero de dos mil ocho, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, serían constitutivos respecto de la Fiscalía General de la República y del Instituto de Medicina Legal, de una afectación del derecho de las niñas, niños y jóvenes a la protección y prevención contra todo tipo de abuso, por tolerancia, negligencia u omisión del Estado para prevenir, investigar y sancionar todo tipo de abuso; así como una afectación de los derechos de las mujeres al acceso a la justicia sin discriminación, por rechazo u obstaculización de denuncias y/o procedimientos para atender, investigar y sancionar delitos sexuales, y a una vida libre de violencia física, psicológica y sexual; afectándose además, el interés superior del niño y la niña. Con relación a la omisión de los elementos de la Policía Nacional Civil, de verificar en forma inmediata los hechos en comento, se derivó un incumplimiento del deber de garantía del Estado y del deber de adopción de medidas urgentes para tutelar los derechos de las dos jóvenes en referencia. En ese sentido, se recomendó al entonces Fiscal General de la República, licenciado Félix Garrid Safie, que evaluara la procedencia de solicitar a la Gerencia de Protección de Víctimas y Testigos, de la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia, la protección de la joven D. del C. Santos y su familia, con el objeto de prevenir otras afectaciones a sus derechos humanos, derivadas de la divulgación pública de su condición de sobreviviente de un hecho delictivo, o en su caso, adoptara las medidas necesarias conforme a sus competencias constitucionales y legales, para garantizar la protección del derecho a la vida, 32

integridad y seguridad personal de la joven y su familia; además, que informara sobre el estado de las investigaciones, las medidas adoptadas para garantizar el acceso a la justicia pronta y efectiva y la reparación de los perjuicios ocasionados tanto a la referida joven como a los familiares de K. Y. Mendoza Rivera. Al Director del Instituto de Medicina Legal “Dr. Roberto Masferrer”, doctor Mario Alfredo Hernández Gavidia, se le requirió informe del trámite de queja interpuesta sobre el procedimiento y retardación en la evaluación médica de la joven D. del C. Santos y sus resultados; además, que adoptara las medidas apropiadas para que en lo sucesivo se atendieran con prontitud las solicitudes de peritaje, en especial cuando la víctima fuese una persona menor de dieciocho años de edad, que por su condición ameritaba consideraciones y trato especial. Finalmente, al Jefe de la Delegación Soyapango-Ilopango de la Policía Nacional Civil se le requirió investigar la supuesta omisión de atribuciones por parte de elementos de la Subdelegación de San Martín, con el objeto de establecer las responsabilidades derivadas de tal situación y adoptara las medidas correctivas necesarias, previa observancia del debido proceso, así como las apropiadas para prestar especial atención a situaciones como las relacionadas, a efecto de prevenir eventuales afectaciones a derechos humanos. Información obtenida a) El once de febrero de dos mil ocho, el Director General del Instituto de Medicina Legal, doctor Mario Alfredo Hernández Gavidia, informó que el quince de octubre del año anterior tuvo conocimiento del caso de la joven D. del C. Santos, debido a que a su oficina se presentaron tres miembros de la Comisión Parroquial de Derechos Humanos de San Bartolo, Ilopango, por lo que solicitó toda la información pertinente. Siendo así, que el quince del siguiente mes se comunicó con el Departamento de Recursos Humanos de ese Instituto, a efecto de que sancionaran la negligencia con la que se había actuado. El catorce de enero del año dos mil ocho, el referido Departamento le informó que luego de la investigación jurídico administrativa, se determinó que lo procedente era realizar un llamado de atención a la doctora Estela Herminia Bonilla Cruz, por no haber atendido la solicitud fiscal y por existir errores de transcripción en el informe que rindió. b) El doce de mayo de dos mil ocho, el Jefe de la Delegación Policial de Soyapango, subcomisionado Oscar Antonio Aguilar Hernández, informó que de acuerdo con lo manifestado por el sargento José Matías Lovato Hernández, de la Subdelegación de San Martín, tuvieron conocimiento de la problemática de las jóvenes, a las dieciséis horas con cincuenta minutos del día veintiocho de septiembre del año anterior; llegaron a la escena de inmediato y trasladaron a la joven al Hospital. El informante agregó fotocopia certificada del informe rendido por el mencionado sargento y copia simple del folio 91 del libro de novedades del día de los hechos, en los que se señaló además de lo anterior, que a la escena se presentó personal del Instituto de Medicina Legal, Fiscalía General de la República, laboratorio y DIN de Soyapango; además, que tuvieron información que el presunto responsable pudo haber sido un pandillero con el sobrenombre “Mango”. c) El veintitrés de abril de dos mil nueve, esta Procuraduría le solicitó al entonces Fiscal General de la República en Funciones, licenciado Ástor Escalante Saravia, que tomara las acciones pertinentes para la protección y seguridad de la joven D. del C. Santos, debido a que aún cuando desde noviembre de dos mil ocho se había condenado a los responsables de los ilícitos cometidos, tanto en su contra, como de su compañera de estudios, estaba siendo objeto de amenazas. Lo anterior, se hizo del conocimiento además, de la Policía Nacional Civil y de la Gerencia de Protección de Víctimas y Testigos.

33

d) El veintiocho de abril del referido año, el entonces Director General de la Policía Nacional Civil, comisionado José Luis Tobar Prieto, informó que había girado instrucciones al subdirector de áreas especializadas operativas de la corporación policial, para que a través de la División de Protección de Víctimas y Testigos estudiaran y evaluaran el caso de la joven D. del C. Santos. e) El cuatro de mayo del presente año, personal de esta Procuraduría verificó en la Unidad Especializada Anti homicidios de la Fiscalía General de la República, el expediente 105-HOM-SOY-07, iniciado el veintiocho de septiembre de dos mil siete, “sobreaveriguar el delito de Homicidio Agravado” en perjuicio de K. Y Mendoza Rivera; el cual fue diligenciado por el licenciado Filiberto Arévalo. El mencionado expediente acumuló las diligencias efectuadas en la oficina fiscal de Soyapango, con referencia 796UMM-2007, correspondiente al delito de Violación en perjuicio de la libertad sexual de D. del C. Santos. Dentro de las diligencias realizadas se encuentran las siguientes: - Acta de fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete, levantada en la Unidad de Delitos contra Mujeres y Menores de la oficina fiscal de Soyapango, por los agentes fiscales Ana Carolina Orellana Rivas y Santos Eduardo Flores Arenivar, quienes hicieron constar que a las dieciocho horas con treinta minutos de ese día mediante llamada telefónica del Hospital San Bartolo, les avisaron de un posible abuso sexual; habiéndoseles manifestado que trasladaran a la víctima a la oficina fiscal; pero al verla y notar el grave estado de salud en que se encontraba, expresaron que debían trasladarla nuevamente al centro hospitalario y que posteriormente le recibirían la denuncia en tal lugar. De acuerdo con los agentes fiscales, realizaron diversas acciones para atender la situación de la víctima, tanto con medicina legal, como con la madre de ella. Ese mismo día se giró dirección funcional y oficios al Director del Instituto de Medicina Legal “Doctor Roberto Masferrer”, para la práctica del reconocimiento medico legal de genitales, aplicando azul de folvidina, sangre y peritaje psicológico a la víctima, quien se encontraba ingresada en la sala de máxima urgencia del Hospital San Bartolo. - El uno de octubre de dos mil siete, en reconocimiento Médico Forense practicado por la doctora Estela Bonilla Cruz, a la joven D. del C. Santos, se hizo constar lo siguiente: fecha de nacimiento 20 de abril de 1990, exámen físico: Región extragenital, Hemorragia conjuntival de ambos ojos, equimosis bipalpebral en ambos ojos, excoriaciones superficiales de tres y dos centímetros en comisura labial izquierda. Excoriación superficial de cinco centímetros en comisura labial derecha. Excoriaciones superficiales de cuatro por dos, uno por uno y tres por un centímetro en cara lateral derecha del cuello. Región Paragenital sin particularidades. Área Genital. Monte de Venus: ginecoide. Labios mayores, eritematosos. Labios menores, eritematosos. Himen, no intacto tipo anular edematizado, desgarros antiguos a las cinco y siete según la carátula del reloj. Ano, pliegues anales presentes, buen tono esfínter, no laceraciones. Conclusiones: las lesiones extragenitales sanarán en un período de quince días con tratamiento médico adecuado, salvo complicaciones. Sugiere prueba de embarazo, HIV y VDRL. - El cinco del mismo mes, la Jefa de la Unidad de la Mujer y el Menor de la oficina fiscal de Soyapango, licenciada Vilma Noemy Morales Vásquez, realizó diligencias tendientes a proporcionar albergue temporal para la joven, debido a que corría riesgos en su vivienda. Cuatro días después, la fiscal Jeny Lorena Torres de Thomas solicitó a Monseñor Fernando Sáenz Lacalle, que informara si en el arzobispado se encontraba resguardada la joven, quien al parecer había sido remitida el día seis de ese mes por haber sido víctima de Violación Agravada y Homicidio en grado de Tentativa. - El diecinueve de octubre de dos mil siete entrevistaron en calidad de testigo y bajo la protección de la Ley Especial para la Protección de Víctimas y Testigos, a la joven Santos, quien aportó datos sobre los presuntos responsables de los ilícitos cometidos, tanto en su contra, como de su compañera de estudios.

34

- El veintidós del mismo mes de octubre, encontrándose la joven en Tutela Legal del Arzobispado, hizo entrega a los investigadores Moris Osorio Herrera y Herberth Ernesto Ramírez Belloso (DIHO), las prendas que vestía el día de los hechos. Ese mismo día la oficina fiscal requirió a Medicina Legal la búsqueda de indicios, tales como, manchas secas, restos sólidos y pelos en las prendas para practicar ADN. - El seis de noviembre de dos mil siete, el Programa de Protección de Víctimas y Testigos emitió resolución de solicitud de protección, otorgándole a la joven las medidas contenidas en el artículo 10 literales, a), b), c), d) e), f), h), i) y j) de la respectiva Ley, las que estarían vigentes en todo el proceso penal. Los días veintiséis de noviembre y seis de diciembre del mismo año la joven firmó haber recibido por parte del Programa de Protección de Víctimas y Testigos, diversos bienes para su aseo personal y alimentación; habiendo solicitado la representación fiscal, la ampliación de las medidas de protección, específicamente en cuanto a la atención psicológica. - Dentro de las diligencias se encuentra reconocimiento médico forense practicado al cadáver de la joven Mendoza Rivera, habiéndose establecido como causa de su muerte, asfixia por estrangulación; además; dentro del proceso se individualizó como responsables a los señores Emir Geovanny Hernández Fabián, alias “el sparky o el mango” y Mario Jaime González Ortiz, alias “el tierra o troctric”, ambos detenidos en septiembre y octubre de dos mil siete, respectivamente. - El caso fue tramitado por los Juzgados Especializados de Instrucción y de Sentencia “B” de esta ciudad; habiendo sido el fallo condenatorio para ambos, cuarenta años de prisión por el delito de Homicidio y veinte por Homicidio Agravado en grado de tentativa; habiéndose dejado expedito el derecho de la víctima para iniciar la acción civil correspondiente. Respecto del ilícito de Violación Agravada se consideró que los delitos antes referidos lo subsumían. Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: El presente caso evidencia un hecho de violencia y de profundo rechazo social, cometido por particulares en perjuicio de la vida y la libertad sexual de dos jóvenes estudiantes. Esta Procuraduría como ente contralor de la administración pública consideró que en tal hecho se habían presentado elementos que podrían ser constitutivos de violaciones a derechos humanos, por parte de las instituciones encargadas de la investigación, procesamiento y sanción de tales conductas. Siendo así que respecto de la Fiscalía General de la República y del Instituto de Medicina Legal se presumió una afectación del derecho de las niñas, niños y jóvenes a la protección y prevención contra todo tipo de abuso, por tolerancia, negligencia u omisión del Estado para prevenir, investigar y sancionar todo tipo de abuso; así como, una afectación de los derechos de las mujeres al acceso a la justicia sin discriminación, por rechazo u obstaculización de denuncias y/o procedimientos para atender, investigar y sancionar delitos sexuales, y a una vida libre de violencia física, psicológica y sexual; afectándose además, el interés superior del niño y la niña. En cuanto a la Policía Nacional Civil se consideró que había una omisión de verificar en forma inmediata los hechos en comento, lo que derivaba un incumplimiento del deber de garantía del Estado y del deber de adopción de medidas urgentes para tutelar los derechos de las jóvenes. No obstante lo anterior, mediante el desarrollo de la investigación realizada por esta institución y contando con la información proporcionada por las entidades involucradas, tales como, Fiscalía General de la República, Instituto de Medicina Legal y Policía Nacional Civil, se considera que en el presente caso se tomaron las medidas pertinentes para investigar, procesar y sancionar a los autores de los ilícitos en contra de las jóvenes D. del C. Santos y K. Y Mendoza Rivera. Respecto de la primera, se ha constatado que se realizaron además, las acciones pertinentes para resguardar y atender su integridad física y psicológica.

35

No obstante lo anterior, se considera que aún falta el pronunciamiento estatal, respecto de la responsabilidad civil por los ilícitos cometidos; siendo necesario que la Fiscalía General de la Republica active sus instancias en atención a resarcir de esta manera los efectos de la violación de derechos perpetrada en perjuicio de las jóvenes y sus familias. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia sobre el caso “Velásquez Rodríguez” del 29 de julio de 1988, ha expresado: “166. La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. 167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.”18 La Corte Interamericana ha señalado que en cumplimiento del deber de garantía, el Estado está en el deber jurídico de prevenir razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción; a fin de identificar a los responsables e imponer las sanciones pertinentes y asegurar a la víctima una adecuada reparación. Por lo que esta Procuraduría considera necesario que en este caso, el Estado mediante sus instituciones favorezcan el cumplimiento de la responsabilidad civil para las víctimas y sus familiares. Con relación a las actuaciones del personal del Instituto de Medicina Legal, si bien es cierto la información que proporcionaron fue importante para esclarecer los ilícitos denunciados; también es cierto que en principio existieron falencias en el trabajo encomendado, de las cuales según se informó, ya se dictaron sanciones administrativas. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2°, 7º y 11°, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por no establecida la violación del derecho de las niñas, niños y jóvenes a la protección y prevención contra todo tipo de abuso, por tolerancia, negligencia u omisión del Estado para prevenir, investigar y sancionar todo tipo de abuso y del principio del interés superior del niño y la niña; así como de los derechos de las mujeres al acceso a la justicia sin discriminación, por rechazo u obstaculización de denuncias y/o procedimientos para atender, investigar y sancionar delitos sexuales, y a una vida libre de violencia física, psicológica y sexual, por parte de la Fiscalía General de la República y del Instituto de Medicina Legal. b) Dar por cumplido el deber del Estado salvadoreño de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, por parte de la Fiscalía General de la República, Instituto de Medicina Legal y Policía 18

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez, Serie C No.4, Págs.166 y 167.

36

Nacional Civil. c) No obstante lo anterior, es importante exhortar a la entidad fiscal, que active las instancias pertinentes, a efecto de determinar la responsabilidad civil en los ilícitos en contra de las jóvenes D. del C. Santos y K. Y. Mendoza Rivera; y si ya lo hubiere hecho, remitir la información pertinente a esta Procuraduría, dentro del plazo de treinta días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución. Notifíquese.

c) Violación al Derecho a recibir dirección y cuidado de los padres salvo cuando sea para la protección de su interés (a no ser separada de su madre) Expediente SS-0386-2009 En perjuicio de E. C. Pacas Duarte, por parte del Juez de Noveno de Paz Lic. Romeo Aurora Giammatteil PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las ocho horas con veinte minutos del día quince de abril de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veintidós de junio de dos mil nueve, la señora Laura María Duarte Argueta19 hizo del conocimiento de esta institución, que con el señor Oscar Enrique Pacas Rosales procrearon a la niña E. C. Pacas Duarte20, quien a esa fecha tenía cinco meses de edad, y desde su nacimiento estuvo bajo su cuidado y guarda; que a las veinte horas del día veinte de ese mes de junio, agentes policiales sustrajeron a su hija, presuntamente por medidas de protección dictadas en el Juzgado Noveno de Paz de esta ciudad, solicitadas por el padre de la niña. Por lo anterior, la denunciante requirió que se le acompañara a la audiencia programa para el día siguiente a la denuncia, la cual se suspendió por incompetencia en razón del territorio, expediente que fue enviado al Juzgado Primero de Paz de Santa Tecla. El uno de julio del mismo año, personal de esta Procuraduría entrevistó en el Departamento de Atención Inmediata del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, a la entonces Jefa de ese Departamento y a la encargada del caso de la niña Pacas Duarte, licenciadas Julieta Novoa y Blanca Alicia Barrientos, quienes informaron que la señora Duarte Argueta les entregó la orden de localización de su hija, pero que por falta de vehículo no se habían realizado las visitas sociales pertinentes para localizarla. La denunciante proporcionó copia de la demanda que interpuso en el Juzgado de Familia de San Marcos el dos del referido mes de junio, de la que se constató que el veintinueve del mes anterior ella le solicitó al señor Pacas Rosales que cuidara de la niña, pues tenía un viaje de trabajo; que al día siguiente, a raíz de que el viaje se suspendió, le pidió que se la devolviera, a lo cual él se negó; por lo que acudió a ese tribunal a solicitar ayuda, pues la niña estaba lactando y temía por su estado de salud; por lo anterior, la Jueza María Elizabeth Castro Zelaya de Arévalo, ordenó su localización y que se le entregara a ella, para lo cual libró oficio a la Delegación San Salvador Sur de la Policía Nacional Civil. 19

En la resolución inicial se mencionó a la referida señora como Laura María Duarte, pero durante la investigación se constató que su nombre es Laura María Duarte Argueta. 20

Se ha resguardado la identidad atendiendo al derecho a la protección de la vida privada de los niños y niñas, contemplado en el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que incluye la confidencialidad de su identidad; asimismo, a lo previsto en el artículo 375 del Código de Familia.

37

El veinticuatro de agosto de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían “violación al derecho de E. C. Pacas Duarte a que el Estado brinde protección a la señora Laura Maria Duarte Argueta, en su calidad de madre, para que cumpla efectivamente su deber para con su hija”; al derecho de la referida bebé a no ser separada de su madre, salvo si dicha separación fuere con base al interés superior de ella; habiéndole solicitado al Juez Noveno de Paz de esta ciudad que informara sobre los motivos de la separación y en cuanto a las medidas de protección adoptadas a favor de la menor de edad. Información obtenida f) El quince de octubre de dos mil nueve se recibió el oficio 3835, mediante el cual el Juez Noveno de Paz de esta ciudad, licenciado Romeo Aurora Giammattei, informó que la localización de la bebé fue emitida a efecto de garantizar la protección de ella, puesto que por denuncia interpuesta por el señor Pacas Rosales, tuvo conocimiento que la señora Duarte Argueta se ausentó entre diez a doce días; que la niña estaba afectada en su salud, situación de la que hubo negativa de dicha señora para su atención médica y porque se denunció que era adicta a la cocaína. Señaló, que el veintidós de junio de ese año, por incompetencia en razón del territorio, remitió el expediente al Juzgado Primero de Paz de Santa Tecla. b) El veintisiete de enero del presente año, personal de esta Procuraduría estudió en el Juzgado Primero de Paz de Santa Tecla, el expediente VIO-07-2009-C4, del que se constató que el veinticuatro de junio de dos mil nueve fue recibido en dicho tribunal, el expediente 27-VI-09 procedente del Juzgado Noveno de Paz de esta ciudad; que ese mismo día el Juez Primero de Paz resolvió que no se lograron definir actos de violencia intrafamiliar y que no hubo ofrecimiento de prueba, requisitos indispensables para la adopción de medidas de protección, conforme a los artículos 3 y 13 Ley Contra la Violencia Intrafamiliar; por lo que señaló que la protección debió declararse inadmisible. Que aunque el señor Pacas Rosales no solicitó medidas, el Juez Noveno de Paz las otorgó, sin tomar en cuenta que la bebé era lactante y sin justificar la necesidad, idoneidad, proporcionalidad y congruencia de las mismas. Además, se documentó la inexistencia de peligro, pues los hechos sucedieron el veintidós de mayo y fue hasta el veinte de junio que el referido señor los denunció, lo cual no era coherente con la urgencia de localizarla, considerando que era innecesario ordenar pericias para comprobar el hecho, pues no se generó agresión física o psíquica21 y con base a los artículos 1, 2 y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 346 y 351 ordinal 5 del Código de Familia, consideró imperativo restablecer el cuidado de la niña a la madre, por la lactancia y por no existir ninguna causal o condición que generara la expectativa de afectar o poner en riesgo ningún bien jurídico que afectara la vida, salud o bienestar de la lactante; por lo que se le debía localizar, para devolvérsela a su madre. Además, el Juez Primero de Paz previno a ambos padres que se abstuvieran de continuar interponiendo denuncias antojadizas ante los juzgados, pues en la denuncia del padre, éste señaló que la madre obtuvo en el Juzgado de Familia de San Marcos, orden de localización de su hija. Por otra parte, ordenó localizar a la bebé para que fuera devuelta a su madre; solicitó el auxilio del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, para verificar el estado de salud de la niña y giró oficio a la Oficina de División de Protección Familiar, Delegación Policial San Salvador Sur, para que apoyara el cumplimiento de la resolución. Asimismo, archivó el expediente, en relación a la localización; en cuanto a la violencia intrafamiliar, previno al padre que ampliara la denuncia y ofertara prueba; ratificó las medidas de protección impuestas a la señora Duarte Argueta, por el Juzgado Noveno de Paz y señaló que una vez evacuada la prevención por el señor Pacas Rosales, se fijaría la fecha de audiencia. El veinticinco de junio de dos mil nueve fue notificada la señora Duarte Argueta. El cuatro de julio de ese 21

Artículo 24 de la Ley Contra la Violencia Intrafamiliar.

38

año se notificó el señor Pacas Rosales por medio de su apoderado, licenciado Edwin Gilberto Orellana Núñez. El seis del aludido mismo mes de julio, el señor Pacas Rosales solicitó que se fijara día y hora para ampliar la denuncia e incorporar prueba y que se le otorgara régimen de visitas que no afectara el sueño y alimentación de su hija; el mismo día el Juez resolvió que conforme al número 1 del artículo 106 de la Ley Procesal de Familia, no podía pronunciarse sobre el régimen de visitas o cuidado personal, ya que esto debía discutirse en otro proceso y ratificó la prevención. Resolución que fue notificada al día siguiente por medio de fax al referido apoderado. El veintisiete de ese mes de julio, en vista que el señor Pacas Rosales no evacuó la prevención, se declaró inadmisible la demanda, se dejaron sin efecto las medidas de protección impuestas por el Juez Noveno de Paz y se ordenó el archivo del expediente. El dieciséis de octubre de ese año se notificó al apoderado. El veintitrés del mismo mes de octubre se informó a la Delegación Policial de San Salvador Sur, que se dejaban sin efecto las medidas impuestas. c) El dos de marzo del presente año, personal de esta Procuraduría estudió el expediente que llevó el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, de la bebé Pacas Duarte, del cual constató que el uno de julio de dos mil nueve, el Protector de Menores del Departamento de Atención Inmediata y Medio Abierto de ese Instituto, señor Boris Gallardo, junto con agentes policiales de la Delegación San Salvador Sur se constituyeron al domicilio del señor Pacas Rosales, donde encontraron a su madre, quien entregó copia de la denuncia interpuesta por su hijo en el Juzgado Noveno de Paz, en la que constaban medidas de protección a favor de él y la localización y entrega de su hija. El día siguiente, el señor Gallardo conforme a las copias proporcionadas por el Juzgado Primero de Paz, de las diligencias instruidas en ese tribunal y en el Juzgado Noveno de Paz de esta ciudad, conoció que se habían dejado sin efecto parte de las medidas de protección dictadas por el Juzgado Noveno de Paz; por lo que procedió a localizar a la niña en la dirección señalada, la llevó a las oficinas centrales de ese Instituto, advirtiendo que no se encontraba en ningún proceso de afección de salud y la entregó a la señora Duarte Argueta. d) El tres del mismo mes de marzo, personal de esta Procuraduría entrevistó al señor Boris Gallardo, quien detalló que ante lo informado por la abuela paterna de la niña, de la existencia de medidas de protección anteriores y que contrariaban las dictadas después, coordinó con el Juzgado Primero de Paz de Santa Tecla, para que le remitieran copias de las diligencias del expediente y así tener un mayor conocimiento de los motivos de la localización ordenada; que al llegar a recoger a la niña consultó sobre su condición de salud, refiriendo los familiares paternos, que se encontraba bien y que no estaba tomando ningún medicamento, pudiendo él observarla sin ningún problema evidente de salud; posteriormente, cuando le fue entregada a su madre, en presencia de la entonces Jefa de ese Departamento licenciada Julieta Novoa, la progenitora constató su buen estado de salud y se comprometió a proporcionar los cuidados adecuados; por lo que no se requirió que fuera asistida por el personal médico de esa institución. Con base en lo anteriormente expuesto, se hacen las consideraciones siguientes: Esta Procuraduría es respetuosa de la independencia judicial, garantía consagrada en los artículos 172 inciso tercero y 186 inciso cuarto de la Constitución de la República. Ello supone, que en virtud de los principios básicos que la regulan, el Juez debe resolver con toda libertad y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo.

39

El artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que todas las medidas concernientes a los niños que tomen los tribunales, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que el niño de corta edad no debe de ser separado de su madre22, y que toda persona tiene derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e intelectual23, siendo la lactancia materna de acuerdo a la Organización Mundial de la Salud, la forma ideal de aportar a los niños pequeños los nutrientes que necesitan para un crecimiento y desarrollo saludable, y se recomienda la lactancia exclusivamente materna durante los primeros seis meses de vida24. Conforme a lo anterior, esta institución coincide con las valoraciones que hizo el Juez Primero de Paz de Santa Tecla, en el sentido que la decisión del Juzgado Noveno de Paz de esta ciudad, de localizar y entregar a la niña a su padre, se tomó sin justificar la necesidad, idoneidad, proporcionalidad y congruencia de tal medida, así como la inexistencia de peligro, pues los presuntos hechos se denunciaron después de un mes de haber ocurrido; aunado a que no se valoró que estaba lactando y tampoco se consideró que ella desde su nacimiento había estado al cuidado de su madre; por lo que la separación pudo ocasionar repercusiones psicológicas y afectivas en la bebé y peor aún, poner en peligro su salud. Cabe recomendar al Juez Noveno de Paz, que en casos posteriores se asista de los Centros de Atención Psicosocial, para tener una visión más integral de los hechos denunciados por la ciudadanía. En cuanto a la actuación del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, se advierte que no obstante el veinticinco de junio de dos mil nueve el Juzgado Primero de Paz de Santa Tecla solicitó su colaboración para la localización de la niña y la inmediata intervención para verificar su estado de salud, fue hasta el uno de julio que inició las acciones pertinentes al respecto, retardación que pudo haber afectado el interés superior de ella; aunado a que si bien se consultó y verificó de forma no profesional su situación de salud, dichas acciones no son las más garantes, ya que se trataba de una niña de cinco meses de vida; por lo que esta Procuraduría considera pertinente recomendar al referido Instituto, que en posteriores y similares ocasiones, busque atender de una forma pronta y profesional las solicitudes de las autoridades judiciales, en aras de garantizar una amplia protección de los derechos de los niños y niñas. En consecuencia y de conformidad con las facultades contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7° y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: c) Dar por establecida la violación al derecho de E. C. Pacas Duarte a no ser separada de su madre, señora Laura Maria Duarte Argueta, salvo si dicha separación fuere con base al interés superior del niño; así también, al derecho a que el Estado brinde protección a su madre para que cumpla efectivamente su deber, por parte del Juez de Noveno de Paz de esta ciudad, licenciado Romeo Aurora Giammattei. b) Se recomienda a dicho funcionario, que en posteriores casos considere primordialmente el interés superior del niño, aplique lo dispuesto en los artículos 12 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y se asista de personal profesional idóneo, para tener una visión integral de los hechos que la ciudadanía denuncia, con el fin de garantizar la más amplia gama de derechos a los niños y niñas.

22

Artículo 16.

23

Artículo 12.

24

http://www.who.int/topics/breastfeeding/es/ sitio web consultado el cuatro de marzo de dos mil diez.

40

c) Se recomienda al Director del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, que ejecute de una forma inmediata y profesional todas las acciones requeridas por los tribunales judiciales, a efecto de que en atención a su competencia, realice las acciones tendientes a la protección integral de los derechos de la niñez salvadoreña. f) Rindan informe los referidos funcionarios, dentro del plazo de veinte días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. Notifíquese.

d) Violación al Derecho a recibir dirección y cuidado de los padres salvo cuando sea para la protección de su interés. Expediente SS-0148-2009 En perjuicio de los niños, por parte del Juez de Familia de Apopa Lic. Juan Joel Hernández Rivera PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las ocho horas con cincuenta minutos del día veintisiete de abril de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veintiocho de abril de dos mil nueve, el señor José Ángel Antonio Galdámez Hernández hizo del conocimiento de esta Procuraduría, que en el año dos mil ocho su compañera de vida, Ana Gertrudis Surio, promovió diligencias por Violencia Intrafamiliar, en el Juzgado de Paz de Tonacatepeque, cuyo titular a efecto de no coartar la relación con sus hijos, estableció un Régimen de Visitas a su favor, ya sea sábado o domingo cada quince días. El referido tribunal remitió las diligencias al Juez de Familia de Apopa, quien encomendó la supervisión del cumplimiento de dicho régimen, a la División de Servicios Juveniles y Familia de la Policía Nacional Civil, dependencia que demostró una grave negligencia en dicha supervisión, entorpeciendo la relación de familia entre el denunciante y sus hijos; lo que se debió a la preferencia que existía hacia la señora Surio, ya que ella se desempeñaba en el Departamento de Comando Conjunto de la División de la Policía Rural, ubicada en la misma sede. El veintiocho de julio de dos mil nueve, los hechos descritos se hicieron del conocimiento del Juez de Familia de Apopa; habiéndole recomendado revisar la legalidad de la actuación de los miembros de la División de Servicios Juveniles y Familia de la Policía Nacional Civil, como responsable de la supervisión del Régimen de Visitas, para lo cual debería adoptar las medidas que considerara pertinentes, a fin de garantizar la imparcialidad, transparencia y objetividad que deben regir en esos procedimientos; además, de informar sobre las acciones tomadas para el cumplimiento de lo recomendado. Información obtenida a) El cuatro de noviembre de dos mil nueve, personal de esta Procuraduría entrevistó al entonces Secretario del Juzgado de Familia de Apopa, licenciado Balmore Chacón, quien manifestó que en relación al caso del señor Galdámez Hernández se basaban en la información que les remitía el Jefe de la División de Servicios Juveniles y Familia de la Policía Nacional Civil, ya que a ellos se les encomendó verificar el cumplimiento del régimen establecido en esas diligencias. Agregó, que debido a que el señor Juez no se encontraba en ese momento, le recordaría para que rindiera el informe. b) Los días dos de febrero y tres de marzo del presente año, personal de esta institución se presentó al Juzgado de Familia de Apopa, con el objeto de entrevistar a su titular, lo cual no fue posible, debido a que según informó la Secretaria de dicho tribunal, licenciada Yanira Pérez, en esos momentos se encontraba 41

recibiendo capacitación en el Consejo Nacional de la Judicatura. c) El once del mismo mes de marzo se verificó en el Juzgado de Familia de Apopa, el expediente AP-716 (129) 08 C5, habiendo obtenido la información siguiente: - Auto de fecha veinticuatro de julio de dos mil ocho, por medio del cual se dió por recibido el oficio 1250 del día catorce del mismo mes y certificación del expediente por Violencia Intrafamiliar promovido por la señora Ana Gertrudis Surio en contra de José Ángel Antonio Galdámez Hernández, procedente del Juzgado de Paz de Tonacatepeque. - Escrito de fecha diez de octubre de dos mil ocho, por el cual el señor Galdámez Hernández solicitó al Juzgado de Familia de Apopa que se le ordenara a la señora Surio el cumplimiento al Régimen de Visitas decretado por el Juez de Paz de Tonacatepeque. - Auto de fecha trece del mismo mes de octubre, por medio del cual se ordenó a la señora Surio el cumplimiento de los acuerdos pactados y adquiridos en la audiencia preliminar celebrada en el Juzgado de Paz de Tonacatepeque. - Acta de fecha veintinueve de octubre, en la que se dejó constancia que el señor Galdámez Hernández solicitó medidas de protección a su favor y en contra de la señora Surio, por hostigarlo en su casa de habitación. Ese mismo día el Juez de Familia de Apopa ordenó a la señora Surio, abstenerse de todo acto molesto y hostigante que generara perjuicio físico y psicológico al referido señor. - Escrito de fecha nueve de octubre de dos mil ocho, por medio del cual la Jefa del Departamento de Operaciones, División de Servicios Juveniles y Familia de la Policía Nacional Civil, inspectora María Élida Pérez Presa le solicitó al Juez de Familia de Apopa, ampliación de las medidas de protección a favor de la señora Surio, en contra del señor Galdámez Hernández; además de otras prohibiciones como, acercarse al lugar de trabajo de la demandante; portar arma de fuego fuera de sus actividades, ya que pertenecía a la Corporación Policial; realizar llamadas telefónicas hostigantes hacia la referida señora; ordenarle al demandado, asistir al Centro de Orientación Psicológica de los Juzgados de Familia; y fijar un lugar neutral para cumplir el Régimen de Visitas. - Auto de fecha once de diciembre de dos mil ocho, en el que se ordenó a ambas partes, abstenerse de realizar todo acto entre sí, que atentara contra su estabilidad psicológica y física. - Informe Psicológico de fecha dieciocho del mismo mes de diciembre, rendido por la licenciada Imelda Beatriz de Bonilla, en el que concluyó que en la relación de pareja entre el señor Galdámez Hernández y la señora Surio se habían dado múltiples separaciones; por lo que necesitaban ser sometidos a terapia psicológica; habiendo recomendado establecer el Régimen de Visitas los fines de semana y que el padre se involucrara en dicha terapia. - Acta de fecha diecinueve de marzo de dos mil nueve, suscrita por la agente Ana Celia Hernández, destacada en la División de Servicios Juveniles y Familia, en la que se hizo constar que la señora Surio no había cumplido ese día con el Régimen de Visitas que le correspondía al señor Galdámez Hernández para con sus hijos. - Acta de fecha treinta del mismo mes de marzo, suscrita por la agente Ana Celia Hernández, en la que se dejó constancia de la queja interpuesta por la señora Surio en cuanto al incumplimiento del Régimen de Visitas de parte del señor Galdámez Hernández. - Auto de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, en el cual el Juez de Familia estableció como Régimen de Visitas, los fines de semana cada quince días, y advirtió al señor Galdámez Hernández, no 42

descuidar su obligación para con sus hijos; además, que recibiera tratamiento psicológico. - Oficio número 235CENI/DSJF de fecha doce de junio de dos mil nueve, por medio del cual el Jefe del Departamento de Desarrollo División Servicios Juveniles y Familia, Inspector Jefe, Jaime Atilio Chinchilla Valdez, informó de la denuncia de incumplimiento del Régimen de Visitas, interpuesta por el señor Galdámez Hernández en contra de la señora Surio. - Oficio 303 de fecha veintiocho de julio del mismo año, por medio del cual la Inspectora Reyna Margarita Reyes Rivas, informó de la denuncia interpuesta por el señor Galdámez Hernández, sobre el incumplimiento al Régimen de Visitas por parte de la señora Surio. - El trece de agosto de dos mil nueve, la doctora Ana Isabel Gadala María, informó sobre la inasistencia al tratamiento psicológico por parte del señor Galdámez Hernández. - Escrito de fecha siete de enero del presente año, por medio del cual el señor Galdámez Hernández solicitó al Juez de Familia, ampliar el Régimen de Visitas para ver a sus hijos todos los fines de semana. - Auto de fecha dieciocho del mismo mes de enero, por medio del cual el Juez de Familia dejó a salvo a los señores Surio y Galdámez Hernández, el derecho de iniciar los procesos que más les interesaren, con procuración obligatoria, con base al artículo 10 de la Ley Procesal de Familia. d) El veintitrés de marzo del presente año se recibió informe de fecha cuatro del mes anterior, por medio del cual el Juez de Familia de Apopa, licenciado Juan Joel Hernández Rivera, informó que el expediente por violencia intrafamiliar en contra del referido señor y a favor de la señora Ana Gertrudis Surio, se inició en el Juzgado de Paz de Tonacatepeque, en el que se celebró audiencia preliminar; habiendo decretado medidas de protección y Régimen de Visitas a favor del demandado, para que se relacionara con sus hijos. Agregó, que dicho expediente fue enviado al tribunal a su cargo el veinticuatro de julio de dos mil ocho, siendo registrado como diligencias de incumplimiento al Deber de Respeto. Manifestó, que el once de diciembre de dos mil ocho se recibió oficio sin número procedente del Departamento de Operaciones de la División Servicios Juveniles y Familia de la Policía Nacional Civil, suscrito por la Inspectora María Élida Presa, Jefa de esa dependencia, solicitando la ampliación de las medidas de protección a favor de la señora Surio; como también, que se fijara un lugar neutral para la entrega de sus hijos y poder ejercer el Régimen de Visitas, en razón de tantos incumplimientos por parte de ambos padres; por lo que se acordó señalar las instalaciones de dicha División para tal propósito en vista que las partes son miembros de la Corporación Policial, lo cual así se resolvió. El diecinueve de marzo de dos mil nueve, el señor Galdámez Hernández manifestó que la señora Surio había incumplido el Régimen de Visitas, ya que no presentó a sus hijos en las fecha acordadas; sin embargo, el treinta del aludido mes de marzo, por medio de acta, la señora Surio expresó que seguía cumpliendo con lo pactado, aclarando que el señor Galdámez Hernández se presentaba esporádicamente a desempeñar sus obligaciones. Por lo anterior, ese Juzgado decretó nuevas medidas y dejó a salvo a los referidos señores, el derecho de iniciar el proceso que más les conviniera, con procuración obligatoria, con base al artículo 10 de la Ley Procesal de Familia. Finalmente, el funcionario aclaró que el expediente únicamente contenía medidas de protección y que se encontraba archivado, pues si las partes buscaban el ejercicio del cuidado personal o de alimentos o de Pérdida de Autoridad Parental, debían seguir el proceso por medio de apoderado que los represente; además, el Órgano Judicial no podía interferir en decisiones administrativas o disciplinarias de otras 43

instituciones como la Policía Nacional Civil. Con base en la información obtenida, se hacen las consideraciones siguientes: a) En el presente caso se ha determinado que a partir de la problemática generada entre los señores Surio y Galdámez Hernández, se decretó un Régimen de Visitas a favor del segundo; sin embargo, fue incumplido por ambas partes, en detrimento del derecho de los niños a relacionarse con su familia. Al respecto, el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: “Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos vivan separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Es importante señalar, que una de las atribuciones del Juez de Familia de Apopa, es velar por la buena relación de familia entre padres e hijos, especialmente en atención al interés superior el niño; por lo tanto, esta Procuraduría considera que al haber transcurrido más de un año desde que el citado funcionario tuvo conocimiento de dichas diligencias y no realizó acciones tendientes a la solución de la problemática a favor principalmente de los derechos de la niñez, infringió dicho principio; además, el derecho que tiene todo niño y niña a recibir dirección y cuidado de los padres. Al respecto, el artículo 3 de la citada Convención consagra el principio del interés superior del niño. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuido que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Los Estados partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos responsables del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. El anterior principio también se encuentra regulado en el artículo 350 del Código de Familia, el cual está presente en otros artículos de la Convención, en los que se establece la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño en situaciones específicas, como lo relacionado con la separación del niño de sus padres.

44

Por otra parte, en cuanto a lo informado por el aludido Juez de Familia, en el sentido que no podía interferir en decisiones administrativas o disciplinarias de otras instituciones, en este caso, la Policía Nacional Civil, es importante recordarle que el rol que está cumpliendo la División de Servicios Juveniles y Familia fue dado por el Órgano Judicial a través suyo y del Juez de Paz de Tonacatepeque; por lo que en ningún momento están cumpliendo con acciones de índole disciplinaria, ya que es una situación de familia que le corresponde a ese ente contralor, resolver. b) Sobre la base de lo anterior, esta Procuraduría considera que dicho funcionario actuó al margen del interés superior del niño, y se ha limitado a recibir y resolver sólo lo que las partes le han solicitado; sin intervenir en lo que los niños sienten y piensan, es decir, sin tomar en cuenta su opinión, para lo cual existe un equipo multidisciplinario adscrito al tribunal, cuyos informes servirían para adoptar otras medidas, a fin de proteger el derecho de éstos a una vida libre de violencia, como lo es en este caso, entre sus padres, ya que solamente ha dejado a salvo el derecho de éstos a iniciar un proceso con procuración obligatoria, cuando él, de oficio, puede implementar acciones tendientes a asegurar el bienestar de los niños. La licenciada Olinda Morena Vásquez Pérez, Jueza Tercero de Familia de esta ciudad, en su libro “El Proceso de Familia en la República de El Salvador y Los Principios de un Derecho Procesal de Familia” explica en cuanto al Equipo Multidisciplinario, lo siguiente: Por la propia naturaleza de los conflictos que corresponde conocer en el Proceso de Familia, requiere que en el mismo se efectúe un abordaje integral en el que intervengan otras disciplinas como la psicología, trabajo social, educación etc., para llevar a cabo la protección integral de la familia que regula la Constitución de la República y el Código de Familia, en aras de lograr su unidad, integración, bienestar y desarrollo social, cultural y económico, pues no todos los conflictos que se conocen en los Juzgados de Familia culminan con la desintegración de esa unidad primaria como en los casos de divorcio, sino que muchas veces los problemas que se suscitan entre sus miembros tienen solución o satisfacción de sus pretensiones a corto y/o mediano plazo, haciendo efectivos los derechos-deberes que surgen de las interrelaciones familiares y que incluso muchas veces lleva a fortalecerla basado en los principios de solidaridad familiar, tolerancia, respeto y cooperación entre los miembros de la familia . La intervención de esas otras disciplinas es fundamental para coadyuvar en la labor del juzgador(a) a fin de que tenga una visión más amplia y objetiva de los hechos en que se fundamentan las pretensiones sometidas a su conocimiento y decisión, para que pueda pronunciar la resolución más justa y equitativa en cada caso en particular y decretar las medidas pertinentes para llevar a cabo aquella protección En consecuencia y de conformidad con las atribuciones contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación al derecho humano de los niños y las niñas a recibir dirección y cuidado de los padres, salvo cuando sea para la protección de su interés superior, y del incumplimiento al principio del interés superior del niño; por parte del Juez de Familia de Apopa, licenciado Juan Joel Hernández Rivera. b) Se le recomienda al referido funcionario, que en casos como el presente, fundamente sus actuaciones en cumplimiento a la protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia, debiendo dar efectividad a su interés superior, particularmente en cuanto a escuchar y tomar en cuenta sus opiniones en temas que les interesen o afecten. c) Certifíquese esta resolución al Departamento de Investigación Judicial de la Corte Suprema de Justicia 45

y al Consejo Nacional de la Judicatura. Notifíquese.

e) Violación a la libertad personal por detención arbitraria Expediente SO-0071-2009 En perjuicio de del joven R. S. Baños Martínez por parte de la Delegación de la Policía Nacional Civil de Sonsonate PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las diez horas del día once de enero de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veintitrés de abril de dos mil nueve, en la Delegación Departamental de esta Procuraduría en Sonsonate, por persona que solicitó se mantuviera la confidencialidad de su identidad, de conformidad al inciso final del artículo 34 de la Ley que rige a esta Procuraduría, se tuvo conocimiento de los siguientes hechos: Que el día veinte de abril de dos mil nueve, cuando los jóvenes R. S.25, Jonathan Manuel y Mauricio Antonio, todos de apellido Baños Martínez, se encontraban fuera de su vivienda, agentes policiales de Acajutla, Departamento de Sonsonate, que pasaron por el lugar intentaron privarlos de libertad, al acusarlos del delito de “desórdenes públicos”, propinándoles además golpes en diferentes partes del cuerpo, lo que provocó la intervención de familiares, que también recibieron empujones, golpes y amenazas con un arma de fuego. Se agregó, que el joven R. S. Baños Martínez, sufrió un “shock nervioso” y salió corriendo, siendo que al observarlo los agentes lo siguieron y lo golpearon en presencia de sus familiares, luego lo llevaron detenido y las agresiones habrían continuado en las instalaciones de la Policía Nacional Civil de Acajutla. Según la denuncia, el veintiuno de abril de dos mil nueve, dicho menor de edad fue trasladado a las bartolinas policiales de Sonsonate, en donde permanecía junto a adultos, incluso con el conocimiento de su defensor. Además, se dijo que se tenía información de que el niño gritaba por la noche, ya que los otros detenidos intentaban o lo habían agredido sexualmente. Los hechos denunciados, aludían a una afectación del derecho de los niños y las niñas a la integridad personal, por malos tratos; a la libertad personal por detención arbitraria; y al derecho de los niños y las niñas privadas de libertad, a permanecer en lugares diferentes de los destinados para adultos, por permanencia junto con adultos durante la detención administrativa, atribuible a elementos policiales de la Delegación de Sonsonate de la Policía Nacional Civil, contrariando lo establecido en los artículos 2, 34 y 35 de la Constitución de la República; 3 y 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7, 9.1 y 10.2 letra b del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5 y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 19, 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por lo que se procedió a la verificación correspondiente por parte de esta Procuraduría. Diligencias realizadas e información obtenida 25

Se ha resguardado la identidad porque se trata de un menor de edad y se ha atendido al derecho a la protección de la vida privada de los niños y niñas, contemplado en el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que incluye la confidencialidad de su identidad, a lo previsto en el artículo 40.2 b) vii) de ese mismo cuerpo normativo, que exige que al niño considerado culpable de infringir las leyes penales se le respete “...plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento” y se ha considerando además lo dispuesto en el artículo 375 del Código de Familia.

46

El veinticuatro de abril de dos mil nueve, a través del oficio SO-0104-09, los hechos denunciados se hicieron del conocimiento del Jefe de la Delegación de la Policía Nacional Civil, del Delegado Departamental de la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil, del Jefe de la Fiscalía General de la República y de la Jueza de Menores, todos de la jurisdicción de Sonsonate; además, del Jefe de la Subdelegación de la Policía Nacional Civil de Acajutla y del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, Región Occidental. A las autoridades citadas, se les solicitó informar sobre las medidas adoptadas para garantizar la integridad del niño R. S. Baños Martínez. Se pidió también al Jefe de la Policía Nacional Civil en Sonsonate, certificación de las diligencias relacionadas con el procedimiento policial descrito en la denuncia. En relación al anterior requerimiento, se obtuvieron las siguientes respuestas: a) Con Oficio 683, fechado veinticuatro de abril de dos mil nueve, la licenciada Kathya María Castro Sandoval, Jueza de Menores de Sonsonate, informó que el proceso del joven referido fue remitido a ese Juzgado por la Fiscalía General de la República, a las diez horas con cuarenta y cinco minutos del día veintitrés de abril de ese año, por el delito de “desórdenes públicos”, cuando se encontraban realizando diligencias en San Salvador, junto con su Secretario, por lo que para garantizar la integridad de éste, se señaló audiencia de imposición de medidas provisionales con la brevedad posible, para las ocho horas con treinta minutos del día veinticuatro de abril de dos mil nueve, sin efectuar el diagnóstico provisional requerido por el tipo de delito acumulado a éste, para tratar de resolver con rapidez sobre la situación jurídica del menor de edad, para que no continuara privado de libertad. Agregó, que desconocía que se encontraba junto con adultos, ya que no existe en dicha Delegación Policial, lugar especial para menores de edad y que la Fiscalía solamente informaba que los menores se encontraban a su orden en esa Delegación Policial. Manifestó además, que respecto al delito de desórdenes públicos, resolvió poner en libertad al joven sin ningún tipo de medida provisional y advirtió también, que la Fiscalía General de la República tenía la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses de éste, determinar si se le habían violentado los derechos y su integridad, y si ameritaba que él u otro menor de edad continuara privado de su libertad, dentro de las primeras diligencias de investigación, para no convertirse en una receptoría de demandas de la Policía Nacional Civil y luego remitirlas de manera viciada a ese Juzgado, razón por la cual trataban de resolver según el caso con la celeridad debida, aún cuando los términos en el proceso de menores de edad eran cortos respeto al de adultos. b) El día veintinueve de abril de dos mil nueve, con oficio Nº 093/09, la Delegada Departamental de Sonsonate de la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil, comunicó que ese hecho se investigaría en esa oficina, con la referencia 1-3-029-2009, a cargo de un investigador que practicaría las diligencias y actuaciones necesarias. c) El ocho de mayo de ese mismo año, el Jefe de la Oficina Fiscal de Sonsonate, licenciado Mario Jacobo Martínez, remitió copia de informe rendido a su persona por el licenciado Ricardo Isbael González, fiscal de la Unidad de Delitos contra el Menor y la Mujer, en el que se detalló que la privación de libertad del menor de edad referido se llevó a cabo el día veinte de abril de dos mil nueve, a las veintidós horas, por el delito de “desórdenes públicos”, ya que dos sujetos, uno de ellos menor de edad, se encontraban riñendo y quebrando envases, por lo que se procedió a neutralizarlos y se levantó acta por separado. El menor de edad, fue puesto a la orden de la Fiscalía General de la República, realizándose auto de mérito en el Juzgado de Menores, el cual resolvió dejar en inmediata libertad y sin medida provisional alguna al joven referido, por lo que no podía trasladarse a otro lugar para garantizar su protección cuando éste se encontraba en libertad. d) El veintiuno de junio de dos mil nueve, mediante oficio N° 0078JDSO/2009, el jefe de la Delegación 47

de la Policía Nacional Civil de Sonsonate, informó sobre los hechos que “los menores privados de libertad son asignados en celda especial para menores, los cuales guardan su localización aislados de los mayores.” e) A la fecha de la presente resolución, no se había obtenido respuesta del Jefe de la Subdelegación de Acajutla de la Policía Nacional Civil, ni de la jefatura del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, Región Occidental. Consideraciones Los niños y las niñas, como sujetos de derecho, son titulares de una protección prioritaria y especial, que corresponde asegurar al Estado, la familia y la sociedad, al encontrarse en proceso de desarrollo pleno de su personalidad. La anterior afirmación, es conforme con la doctrina de la protección integral de la niñez, que sitúa al niño como sujeto de derechos, siendo que bajo esa concepción, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva OC-17/2002, relativa a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, emitida el veintiocho de agosto de dos mil dos, hizo énfasis en “la necesidad de proporcionar al niño una protección especial, tanto antes como después del nacimiento”. Con tal premisa, es importante señalar que la situación advertida respecto a la ubicación de un menor de edad junto a personas adultas, en el lugar de la detención, es contrario a lo previsto en el artículo 37, literal C, de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual dispone que corresponde al Estado velar porque todo niño, niña o joven privado de libertad esté separado de los adultos. El Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, con ocasión de su trigésimo sexto período de sesiones, emitió las Observaciones finales al Segundo Informe periódico presentado por El Salvador en cumplimiento del artículo 44 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en las que recomendó al Estado salvadoreño la instauración de un sistema de justicia congruente con los principios rectores de la Convención sobre Derechos del Niño y demás normativa del derecho internacional de los derechos humanos relativas a esa materia, tales como las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Directrices para la Prevención de la Delincuencia de Menores (Directrices RIAD) y las Reglas para la Protección de los menores Privados de Libertad y las Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal. Por todo lo anterior, esta Procuraduría reitera que constituye una necesidad de primer orden, el erigir una infraestructura carcelaria que responda a los parámetros del derecho internacional de los derechos humanos, particularmente la creación de espacios específicos y adecuados para el resguardo de los y las jóvenes en conflicto con la ley y en situación de privación de libertad. Por otra parte, debe llamarse la atención sobre el control previo al judicial que debe ser ejercido por el ente fiscal, al que corresponde controlar la legalidad de las actuaciones realizadas por la Policía Nacional Civil. En consecuencia, de conformidad a las atribuciones conferidas a esta Procuraduría en el artículos 194, romano I, ordinal 2° y 11° de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve:

a) Dar por establecida la afectación del derecho de los los niños y las niñas a la libertad personal por detención arbitraria, en perjuicio del joven R. S. Baños Martínez.

48

b) Señálase como responsables de la afectación a la libertad personal, a los elementos policiales de la Subdelegación de Acajutla que procedieron a la detención del joven R. S. Baños Martínez. c) Se recomienda al Jefe de la citada sede policial, instruir debidamente al personal bajo su cargo, sobre la obligación indelegable de ceñir sus actuaciones al respeto y garantía de los derecho humanos de las personas que directa o circunstancialmente, sean objeto de cualquier procedimiento, especialmente cuando se trate de niñas, niños y jóvenes, con la finalidad de evitar que conductas como la descrita se vuelvan una práctica reiterada. d) Requerir a la Delegada Departamental de la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil en Sonsonate, que informe en el plazo de cinco días hábiles, sobre el resultado de las acciones realizadas con relación a los hechos que esta Institución hizo de su conocimiento, en particular sobre la supuesta permanencia de dicho joven con adultos durante su detención en la Delegación Policial de Sonsonate. e) Señálase el incumplimiento a la Ley de esta Procuraduría por parte del Jefe de la Subdelegación de Acajutla de la Policía Nacional Civil y de la Jefatura del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, Región Occidental, por la omisión de rendir el informe solicitado por esta Institución, por lo que se les recuerda a dichos funcionarios, que ello constituye una obligación legal, de conformidad a lo establecido en los artículos 10 y 35 de la Ley que rige a esta Procuraduría, cuyo incumplimiento podría devenir en la responsabilidad prevista en el artículo 46 del citado cuerpo normativo. Verifíquese su cumplimiento.

f) Violación de los derechos de los niños, las niñas y los jóvenes a no ser trasladado o retenidos ilícitamente, por detención ilegal o arbitraria Expediente LU-0085-2009 En perjuicio del joven O. E. Umaña Rubio, por parte la Subdelegación de la Policía Nacional Civil de Anamorós PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las nueve horas con treinta minutos del día cinco de enero de dos mil diez. Mediante oficio número 370-09 presentado el veintiuno de julio de dos mil nueve, en la Delegación Departamental de esta Procuraduría en La Unión, por el licenciado Raúl Arnoldo Estrada Sandoval, de la Unidad Penal Juvenil de la Oficina Fiscal de esa ciudad, se tuvo conocimiento del siguiente hecho: Que el doce de julio de dos mil nueve, fue localizada la joven O. E. Umaña Rubio26, de diesiete años, por la presunta infracción penal de “Desórdenes Públicos”, hecho ocurrido en el Barrio El Calvario, jurisdicción de Anamorós, Departamento de La Unión, procedimiento de detención que según el informante era necesario investigar. Se adjuntó al referido oficio, resolución de las catorce horas del día catorce de julio de dos mil nueve, en la que la Unidad Penal Juvenil de la Oficina Fiscal de La Unión, ordenaba el archivo definitivo de dicho 26

En estricto cumplimiento de la garantía de protección de la intimidad personal de las y los menores de edad, conforme a lo regulado en el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 5 literal b) de la Ley Penal Juvenil, en la presente resolución esta Procuraduría identificará a la joven presuntamente menor de edad y víctima, únicamente con las primeras letras de su nombre y su apellido.

49

expediente, en virtud de haber una detención ilegal por parte de los agentes captores, como producto “de la ignorancia de ley y negligencia para realizar la localización de la menor”, lo cual originó iniciar el proceso penal en contra de éstos, por la presunta detención ilegal de la joven. En virtud que los hechos denunciados aludían a una afectación del derecho de los niños, las niñas y jóvenes a no ser trasladada o retenida ilícitamente, por detención ilegal o arbitraria; en perjuicio de la joven O. E. Umaña Rubio, contrariando lo establecido en los artículos 2 de la Constitución de la República; 3 y 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; I y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 37 literal b) de la Convención sobre los Derechos del Niño; esta Procuraduría el veinticinco de julio de dos mil nueve, a través de oficio 1562009, requirió al Comisionado Bartolo Evaristo Padilla Campo, Jefe de la Delegación de la Policía Nacional Civil de La Unión, extendiera copia del acta de localización de la joven Umaña Rubio y mediante oficio 169-2009 con fecha catorce de agosto de dos mil nueve, hizo del conocimiento los hechos descritos a los Delegados de la Inspectoría General de la PNC de esa ciudad, a fin de que investigaran lo sucedido e informaran las medidas adoptadas al respecto. En respuesta a lo anterior, a través de oficio número 21-2009, fechado veintisiete de julio de dos mil nueve, el Sargento Carlos Arturo Zelaya Silva, Subjefe de la Subdelegación de la Policía Nacional Civil de Anamorós, Departamento de La Unión, remitió acta de localización de la joven Umaña Rubio, en la cual consta que el cabo José Enrique González González, auxiliado de los agentes José Francisco Serrano Ascencio, Wil Noe Aguilar Hernández y Nixon Aly Colato Portillo, de esa sede policial, fueron los que localizaron a la referida joven, por encontrarla al momento que discutía con una señora. El catorce de agosto de dos mil nueve, mediante oficio 164-09, el ingeniero Nelson Antonio Villatoro Rivas, Delegado Departamental Inspectoría General de la Policía Nacional Civil de La Unión, informó que el caso se encontraba en la fase de investigación disciplinaria, bajo la referencia número IGLU-0432009. Consideraciones Esta Institución en reiterados pronunciamientos ha sostenido que el derecho a la libertad personal involucra la prohibición de detenciones ilegales y arbitrarias; por la primera, la privación de libertad se realiza sin cumplir los requisitos o formalidades que la ley prescribe; en el segundo, la detención se practica en los casos previstos por la ley pero sin motivos o razones suficientes; es así que el fundamento de toda aprehensión, efectuada por agentes del Estado, debe estar expresamente contemplado en la ley.27 Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha afirmado: “Que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha consagrado como principal garantía de la libertad y la seguridad individual, la prohibición de la detención o encarcelamiento ilegal o arbitrario. En su jurisprudencia relacionada con la detención ilegal, señala que si bien el Estado tiene el derecho y la obligación de garantizar su seguridad y mantener el orden público, su poder no es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicar procedimientos conformes a derecho y respetuosos de los derechos fundamentales, a todo individuo que se encuentre bajo su jurisdicción.”28 Al respecto, la labor que realiza la Policía Nacional Civil es fundamental para mantener el orden y la 27

Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, resolución del Expediente SS-0507-2009, del veinticinco de octubre de dos mil nueve. 28 Ibíd.

50

seguridad ciudadana, de ahí la importancia que su actuar sea respetando los parámetros exigidos por el derecho internacional, la Constitución de la República y las leyes en el caso particular, de esa forma garantiza que el procedimiento policial sea conforme a derecho y previene extralimitar su facultad de actuación. En ese orden de ideas, el delito de “Desórdenes Públicos” establecido en el artículo 348 del Código Penal se encuentra dentro de las infracciones penales relativas a la paz pública, y el mismo dispone lo siguiente: “Cuando dos o más personas alteraren el orden público obstaculizando las vías públicas o los accesos a las mismas para los que por ellas circulen o impidiéndoles la libre circulación o tránsito, o invadiendo instalaciones o edificios, serán sancionados con prisión de dos a cuatro años.” Del análisis del citado artículo se advierte, primeramente que para que se constituya dicho delito las personas involucradas deben tener como objetivo “alterar el orden público”, por lo cual debe existir un acuerdo previo entre éstas del modus operandi que permita cumplir con la finalidad de la infracción penal descrita, por otra parte, los agentes en el acta de localización en ningún momento indicaron que dentro del actuar de la referida joven estuviera la obstaculización de la vía pública o los accesos a las mismas a las personas que circulaban por éstas o que les impidieran la libre circulación, tampoco se hace referencia a la invasión por parte de la mencionada joven a instalaciones o edificios, que diera origen al ilícito penal, en ese sentido, la discusión entre dos o más personas no es aplicable a la acción penal por la cual fue localizada la joven Umaña Rubio. En consecuencia y de conformidad a las atribuciones conferidas a esta Procuraduría en los artículos 194, romano I, ordinales 1°, 2° y 11° de la Constitución de la República, El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación de los derechos de los niños, las niñas y los jóvenes a no ser trasladado o retenido ilícitamente, por detención ilegal o arbitraria; respecto a la joven O. E. Umaña Rubio, por parte del Cabo José Enrique González Gonzáles y los agentes José Francisco Serrano Ascencio, Wil Noe Aguilar Hernández y Nixon Aly Colato Portillo, de la Subdelegación de la Policía Nacional Civil de Anamorós, Departamento de La Unión. b) Recomendar al Jefe de la Delegación Policial de La Unión, que instruya al personal bajo su cargo, sobre la obligación indelegable de ceñir sus actuaciones al respeto y garantía de los derechos humanos de las personas que directa o circunstancialmente, sean objeto de cualquier procedimiento, particularmente cuando sean niños, niñas y jóvenes, a fin de evitar que conductas como la denunciada se vuelvan una práctica reiterada. b) Requerir al Jefe de la Oficina Fiscal y al Delegado Departamental de la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil, ambos de La Unión, que informen sobre los avances o resultados de la investigación realizada con relación a la actuación ilegal de los elementos policiales que efectuaron el procedimiento de localización de la referida joven. Rindan informe las autoridades mencionadas, a la Delegación de esta Procuraduría en La Unión, sobre las acciones adoptadas en atención a lo requerido y recomendado, dentro del plazo de quince días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente resolución. Verifíquese su cumplimiento

51

g) Violación al Derecho a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes y a no ser detenido ilícitamente Expediente SS-0147-2009 En perjuicio de del joven M. A. Vides López, por parte por parte de la subdelegación de la Policía Nacional Civil de Soyapango PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las nueve horas con trece minutos del día doce de agosto de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veintiocho de abril del año dos mil nueve por la señora Teresa de Jesús Vides, se tuvo conocimiento que a eso de las siete horas de ese día, su nieto M. A. Vides López29, de dieciséis años de edad, permanecía en las inmediaciones de su vivienda, ubicada en la Comunidad “Los Santos I”, del municipio de Soyapango, cuando se acercaron al lugar, varios agentes policiales, al parecer de la Delegación Soyapango-Ilopango, quienes daban persecución a sujetos no identificados, contra los que disparaban. Con el objeto de protegerse de los impactos de bala, su nieto apresuró el paso para evadirlos, pero los referidos agentes lo siguieron, por considerar que él podría estar involucrado en algún hecho delictivo, habiéndolo capturado y trasladado a la casa comunal de la localidad, donde sin justificación alguna, lo golpearon en diversas partes del cuerpo y posteriormente lo remitieron a la citada Delegación Policial, ignorando el delito que se le atribuyó. El diecisiete de julio de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación de los derechos de los niños y las niñas a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes, y a no ser retenidos ilícitamente, por detención arbitraria; habiendo recomendado al Jefe de la Delegación Policial Soyapango Ilopango, promover la investigación correspondiente, a efecto de determinar la responsabilidad de los elementos involucrados, imponiendo las medidas correctivas a que hubiere lugar, previa observancia del debido proceso; además, que instruyera debidamente al personal bajo su cargo, sobre la obligación indelegable de ceñir sus actuaciones al respeto y garantía de los derechos humanos de las personas que directa o circunstancialmente fueran objeto de cualquier procedimiento policial, especialmente cuando se tratara de niños, niñas y adolescentes, con la finalidad de evitar que conductas como la descrita, se volvieran una práctica reiterada. Los hechos se hicieron del conocimiento de la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil, para que de acuerdo a sus facultades, iniciara las acciones pertinentes. Información obtenida a) El veintiuno de septiembre de dos mil nueve, el Jefe de la Delegación Policial de Soyapango, subcomisionado Óscar Antonio Aguilar Hernández, informó que se habían girado instrucciones a las diferentes unidades adscritas a la Delegación, a efecto de que se instruyera al personal y se acataran las recomendaciones de esta institución, respecto de agotar todas las medidas necesarias, a fin de proteger los derechos y garantías de las personas que directa o circunstancialmente fueran objeto de cualquier procedimiento policial, especialmente cuando se tratara de niños, niñas y adolescentes; además, ordenó al Jefe de la Subdelegación Soyapango Centro, que promoviera la investigación disciplinaria del caso. b) El diecinueve de abril del presente año, mediante oficio IG-50-2010, la Inspectora General de la Policía Nacional Civil, licenciada Zaira Lis Navas Umaña, documentó e informó que en la Delegación Policial de 29

En estricto cumplimiento a la garantía de protección de la intimidad de las y los menores de edad, contemplado en los artículos 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 5 literal b) de la Ley Penal Juvenil, en esta resolución se identificará a la presunta víctima, solamente por las iniciales de su nombre y con sus apellidos.

52

Soyapango Centro se realizó la investigación disciplinaria 03-2009-FMG-SID-C-SOYAPANGO, por falta muy grave, contra los agentes Pedro Antonio Lira Méndez, Marlon Amilcar Sandoval Vanegas, Catalino de Jesús Sanabria Ávila y Héctor Mauricio Vásquez Guevara. Que en entrevistas realizadas a los referidos agentes, manifestaron que el veintiocho de abril de dos mil nueve, de la Comunidad Los Santos Uno remitieron a dos personas por los delitos de Agrupaciones Ilícitas y Resistencia, uno de ellos, menor de edad. Dichos agentes detallaron, que estando en el sector de su responsabilidad, observaron a dos personas que portaban armas de fuego, quienes se disponían a asaltar a los ocupantes de un camión repartidor de bebidas; que tales sujetos, al verlos se dieron a la fuga. Que uno de ellos, de apellidos Vides López, perdió el equilibrio cuando saltó al techo de la casa comunal y cayó al suelo; habiéndolo capturado en ese momento y remitido al Hospital Molina Martínez de ese municipio, donde le diagnosticaron fracturas leves en dos costillas. La licenciada Navas Umaña refirió que en la Unidad de Asuntos Internos de la PNC se investigó el caso bajo la referencia UAI 237-09, y se entrevistó a los señores Mario de Jesús Vides Rivera y Reina Isabel Martínez Guevara, padre y compañera de vida del joven Vides López30, quienes expresaron que a pesar de que los hechos denunciados eran ciertos, no seguirían las acciones legales correspondientes contra los investigados. Agregó, que no se pudieron obtener entrevistas de personas que dieran fe de los hechos denunciados, por lo que al no obtener elementos suficientes para determinar responsabilidades, el Jefe de la subdelegación Policial Soyapango Centro determinó archivar el caso, lo que fue avalado por la delegada de esa Inspectoría, licenciada Cecilia Guevara. Con la documentación proporcionada por la Inspectora General, se tuvo conocimiento que el caso fue denunciado ante la Oficina Fiscal de Soyapango, donde iniciaron investigación por el delito de Lesiones, bajo la referencia 808-UDVSOY-06-09. Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: a) El presente caso se deriva del derecho que tiene todo niño y niña o adolescente a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes, y a no ser retenidos ilícitamente, por detención arbitraria. Al respecto, esta Procuraduría ha establecido lo siguiente: “Detención Arbitraria es aquélla que se practica en los casos previstos por la ley pero sin motivos o razones suficientes. El fundamento de toda privación de libertad, efectuada por agentes del Estado, debe estar expresamente contemplado en la ley. Si no existiesen motivos o razones que autoricen a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, la detención de una persona, su arresto sería arbitrario. Detención ilegal es aquella que se realiza sin cumplir los requisitos o formalidades que la ley prescribe31” b) En ese sentido, la Corte Interamericana haciendo alusión a los preceptos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra como principal garantía de la libertad y la seguridad individual, la prohibición de la detención o encarcelamiento ilegal o arbitrario; ha señalado que “si bien el Estado tiene el derecho y la obligación de garantizar su seguridad y mantener el orden público, su poder no es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicar procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los derechos fundamentales, a todo individuo que se encuentre bajo su jurisdicción.”32 30

En su informe la licenciada Navas Umaña en un determinado momento identifica al joven con los apellidos Vides Rivera; sin embargo, en las diligencias se hace constar que sus apellidos son Vides López. 31

32

Manuel Rodríguez Cuadros. Manual para la calificación de violaciones a los derechos humanos. Pág. 137. Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, Párr. 124.

53

c) Dicho tribunal internacional ha referido además que: 87. (...) con la finalidad de mantener la seguridad y el orden públicos, el Estado legisla y adopta diversas medidas de distinta naturaleza para prevenir y regular las conductas de sus ciudadanos, una de las cuales es promover la presencia de fuerzas policiales en el espacio público. No obstante, la Corte observa que un incorrecto actuar de esos agentes estatales en su interacción con las personas a quienes deben proteger, representa una de las principales amenazas al derecho a la libertad personal, el cual, cuando es vulnerado, genera un riesgo de que se produzca la vulneración de otros derechos, como la integridad personal y, en algunos casos, la vida. 88. El artículo 7 de la Convención consagra garantías que representan límites al ejercicio de la autoridad por parte de agentes del Estado. Esos límites se aplican a los instrumentos de control estatales, uno de los cuales es la detención. Dicha medida estará en concordancia con las garantías consagradas en la Convención siempre y cuando su aplicación tenga un carácter excepcional, respete el principio a la presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. 89. La restricción del derecho a la libertad personal, como es la detención, debe darse únicamente por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material), y además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). A su vez, la legislación que establece las causales de restricción de la libertad personal debe ser dictada de conformidad con los principios que rigen la Convención, y ser conducente a la efectiva observancia de las garantías en ella previstas33. d) Por ello, se ha determinado que en el marco del ejercicio de la atribución policial, de garantizar el orden, la tranquilidad y la seguridad pública, así como de colaborar en la investigación del delito, la Policía Nacional Civil debe actuar con observancia de los derechos y libertades fundamentales de las personas, tal como lo consagra el inciso segundo del artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, el orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.” e) En ese sentido, la Ley Orgánica de la Policía Nacional Civil establece que la referida institución tiene por objeto, proteger y garantizar el libre ejercicio de los derechos y las libertades de las personas, prevenir y combatir toda clase de delitos, así como la colaboración en el procedimiento para la investigación de delitos; mantener la paz interna, la tranquilidad, el orden y la seguridad tanto en el ámbito urbano como rural, con estricto apego a los derechos humanos, siendo sus funciones: 1. Garantizar el cumplimiento de las leyes, reglamentos, ordenanzas y demás disposiciones legales; 2. Proteger y garantizar el libre ejercicio de los derechos y las libertades de las personas en todo el territorio nacional 3. Mantener la paz interna, la tranquilidad, el orden y la seguridad pública. 33

Caso Servellón García y otros vs. Honduras. Sentencia de Septiembre de 2006.

54

4. Prevenir y combatir toda clase de delitos con estricto apego a la ley; (…) 34 f) Por otra parte, la Sección de Investigación Disciplinaria de la subdelegación Policial de Soyapango Centro inició una investigación encaminada a determinar afectaciones a derechos humanos; habiendo realizado entrevistas, verificado chequeos clínicos, recopilado información de otras investigaciones sobre el mismo caso (Fiscalía y Asuntos Internos de la PNC), entre otras cosas; lo que permitió conocer detalles del procedimiento de captura del joven Vides López y determinar su archivo, por no establecer el cometimiento de faltas disciplinarias por parte de los agentes policiales; sin tomar en cuenta que sus familiares reiteraron en esa instancia la veracidad de los hechos, aunque decidieron no seguir con la investigación. Tal procedimiento fue avalado por la Inspectoría General de la PNC, que realizó una labor de supervisión de la actuación de la aludida Sección. g) Dicho lo anterior, se considera a bien retomar lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Velásquez Rodríguez. “154. Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana”35. h) En ese orden de ideas y en atención a lo denunciado, esta Procuraduría considera que el procedimiento de detención del joven Vides López no se realizó bajo los parámetros y garantías señaladas previamente para ello; lo cual devino en una violación de su derecho a la libertad personal, particularmente en su categoría de detención arbitraria. Respecto de la presunta violación del derecho a la integridad personal por malos tratos, se ratifica la presunción por cuanto no se ha realizado una investigación seria y objetiva en la que principalmente se cuente con la deposición de la víctima en el presente caso, situación que obliga a la entidad policial, a recopilar información en ese sentido, lo que además coadyuvaría a la labor de depuración institucional. i) Dado que la víctima en el presente caso era menor de edad, es importante recalcar que en materia de niñez y adolescencia, tanto la legislación interna como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos han reconocido parámetros mínimos de protección ante posibles abusos o perjuicios de los que puedan ser víctimas, así lo establece el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que además reafirma el derecho fundamental que tienen, de que se les respete su dignidad e integridad personal. Esta disposición se relaciona de manera estrecha con el deber contenido en el artículo 4 de la misma Convención, conforme al cual los Estados se comprometen a adoptar cualquier tipo de medidas que brinden efectividad a sus derechos; entre ellas, la obligación de investigar las afectaciones a los mismos, de sancionar a los que resultaren responsables y promover la reparación del daño ocasionado. j) Sobre la base de que la Oficina Fiscal de Soyapango inició expediente 808-UDVSOY-06-09, se exhorta, de no haberlo hecho, agilice el procedimiento y resuelva conforme a la ley, pero sobre todo, atendiendo al respeto y garantía de los derechos del joven Vides López. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2°, 7º y 11°, el Procurador para la Defensa de los Derechos 34

35

Ley Orgánica de la Policía Nacional Civil. Artículo 4. Sentencia del 29 de julio de 1988.

55

Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación del derecho de los niños, niñas y adolescentes a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes, y a no ser retenidos ilícitamente, por detención arbitraria, en perjuicio del joven M. A. Vides López, por parte de elementos de la subdelegación Policial Soyapango Centro. b) Se recomienda a la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil, hacer un análisis de las investigaciones efectuadas en el presente caso, y de ser procedente, proseguir con las mismas, a efecto de determinar la veracidad de los hechos y no favorecer su impunidad. c) Se exhorta a la Oficina Fiscal de Soyapango, que agilice el procedimiento y resuelva conforme a la ley, pero sobre todo, atendiendo al respeto y garantía de los derechos del joven Vides López. d) Rindan informe las referidas autoridades, dentro del plazo de diez días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de las recomendaciones. Notifíquese.

h) Violación al Derecho a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes Expediente SS-0405-2009 En perjuicio de de los niños E. A. y J. E., Fuentes Velasco (ambos), por parte del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las diez horas con veinte minutos del día siete de julio de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veintiuno de agosto de dos mil nueve por los señores Nelson Alcides36 Fuentes Orellana y Sonia Maritza Velasco de Fuentes, se tuvo conocimiento que el cinco de junio de ese año, una vecina llamó a la Policía Nacional Civil y expresó que el hijo de ambos, E. A. Fuentes Velasco37, de doce años de edad, había sido golpeado por su padre; por lo que tanto, al niño como a su hermano J. E. Fuentes Velasco, de diez años de edad, los remitieron al Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA), quienes permanecieron en la institución hasta el mes de julio del mismo año; asegurando que fueron maltratados física y psicológicamente, ya que como castigo se les privaba de alimentación. Los denunciantes agregaron, que las autoridades del ISNA les indicaron que el papá de los niños no podía convivir en la misma casa con sus hijos, ya que en tal caso los llevarían nuevamente a sus instalaciones. Personal de esta Procuraduría entrevistó a los niños, quienes expresaron que estuvieron bajo el cuidado de los “Tíos”, a quienes identificaron como Mario, William y Cisneros, que este último los castigaba con no darles alimento durante todo el día y por la noche los hacía dormir desnudos en un cuarto que se encontraba contiguo a una pared de tierra, ubicado en el hogar número dos, al cual se le filtraba el agua lluvia y en una ocasión al niño E. A. Fuentes Velasco el agua le llegó al nivel del cuello, por lo que amarró 36

En resolución inicial consta el nombre como Arcides, pero en la investigación se establece que lo correcto es Alcides.

37

Se ha resguardado la identidad atendiendo al derecho a la protección de la vida privada de los niños y niñas, contemplado en el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que incluye la confidencialidad de su identidad; asimismo, a lo previsto en el artículo 375 del Código de Familia.

56

una sábana a los polines de la habitación, en forma de hamaca, para dormir. El niño E. A. Fuentes Velasco relató haber presenciado que otros niños del “Sector Dos” eran víctimas de abuso físico y sexual por jóvenes entre los dieciséis años de edad ubicados en el “Sector Cuatro”, llegando incluso a violarlos cerca de la zona de los talleres; que en una ocasión trataron de atacarlo a él, pero logró escapar, situación que informó a los “Tíos”, sin que éstos le dieran importancia. El día veinticinco del aludido mes de agosto, el Juez Décimo Segundo de Paz de esta ciudad, licenciado Roberto Carlos Calderón Escobar, remitió a esta Procuraduría, certificación de resolución que pronunció el veintiuno de ese mes, en el expediente A-234-2009-7E, instruido contra el señor Fuentes Orellana, a quien se le atribuía el delito de Lesiones, el cual fue modificado a Maltrato Infantil, en perjuicio de sus hijos. En dicha resolución se relacionan las declaraciones de los niños. E. A. Fuentes Velasco manifestó que el tres de junio de dos mil nueve, su papá le pegó en la espalda, piernas, pies y nalgas, con el cordón eléctrico de la plancha, porque lo mandó a comprar unas cosas y el llevó otras; más tarde le volvió a pegar a él y a su hermanito J. E., porque no estaban listos para ir a la escuela y no había hecho la limpieza, aunque cocinó huevos y frijoles; agregó, que en una ocasión le tomó una “cora” mientras estaba dormido, para comprar un jugo y al darse cuenta le pegó de nuevo. Por su parte, el niño J. E. expresó que él estaba cumpliendo años el tres de junio de dos mil nueve y su papá le pegó por lo mismo que a su hermano y porque una niña del mercado le regaló un huevito plástico con azúcar y creyó que se había gastado el dinero; finalizó diciendo, que a su hermano E. A. su papá “lo agarra como piñata”. En cuanto al maltrato sufrido en el ISNA, ambos expusieron que las personas que los cuidaban, a quienes les decían “Tíos”, los maltrataban cuando se portaban mal, los ponían sin zapatos a limpiar una piscina sucia, por lo que se llenaban de hongos en los pies, no les daban de comer y los encerraban en un cuarto totalmente desnudos, donde se metía el agua y los compañeros les tiraban sábanas que amarraban a los polines para dormir; agregaron, que J. E. en una ocasión en su desesperación por salir de ese lugar, se subió a un camión que llegó a recoger la basura y le tiraron una pedrada que le reventó la cabeza, le puso la queja a uno de los tíos, pero nunca hicieron nada. Luego del análisis del caso, el Juez Décimo Segundo de Paz, licenciado Roberto Carlos Calderón Escobar, remitió a todo el grupo familiar a terapias psicoterapéuticas y ordenó al señor Nelson Alcides Fuentes Orellana y a la señora Sonia Maritza Velasco de Fuentes, el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: “1.Mantenerse vinculado a su lugar de residencia; 2. No ingerir bebidas alcohólicas; 3. No consumir ningún tipo de drogas; 4. No visitar bares ni prostíbulos; 5.Someterse a Terapias Psicoterapéuticas que brinda el Centro de Atención Psicosocial de la Corte Suprema de Justicia, con la finalidad de que se fortalezca la relación con el vinculo familiar, en pleno respeto de su integridad física y psicológica”. El veintiuno de septiembre de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos descritos, constituirían una afectación del derecho de los niños y niñas a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes, por la aplicación de castigos disciplinarios atentatorios contra la dignidad del niño, la niña o el joven en centros de internamiento; al derecho a no ser abusado, descuidado o maltratado por las personas responsables de su cuidado personal, por abusos, descuido o maltratos cometidos en instituciones públicas; y al derecho a la protección y prevención contra todo tipo de abuso, por tolerancia, negligencia u omisión del Estado para prevenir, investigar y sancionar todo tipo de abuso; 57

atribuible al Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia; habiéndole requerido al Director de la referida institución, licenciado Luis Enrique Salazar Flores, que investigara los referidos hechos, a efecto de individualizar a los presuntos responsables y aplicara las medidas disciplinarias pertinentes, previa observancia del debido proceso. Además, que verificara que la medida impuesta al señor Nelson Alcides Fuentes, respecto a la exclusión del hogar familiar y cuidado personal de sus hijos, no haya excedido sus facultades legales y si se observaron previo a ellas las garantías de un debido proceso; asimismo, que adoptara las medidas que estimara pertinentes, a efecto que cesaran los castigos o abusos señalados. Los hechos denunciados se hicieron del conocimiento de la Fiscalía General de la República, para que promoviera las acciones legales de su competencia. Información obtenida a) El ocho de octubre de dos mil nueve, mediante oficio FDH-156-09 (Exp. 113-09), el Fiscal de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la República, licenciado Francisco Armando Guerrero Navarrete, expresó que el dos de ese mismo mes, la Unidad del Menor y la Mujer de la Oficina Fiscal de esta ciudad, inició investigación con referencia 1126-UMM-09, “sobre averiguar el ilícito de Maltrato Infantil”, presuntamente cometido por personal del ISNA, caso que fue asignado a la licenciada Mayra Raquel Guerra Morataya. b) El veintiuno de enero del año en curso, personal de esta Procuraduría entrevistó en el Departamento de Centros de Protección del ISNA, a la licenciada Margarita Barrios, quien manifestó que el expediente se encontraba en el Complejo de Integración Social para la Niñez y la Adolescencia (CISNA); y que tenía conocimiento que la División de Evaluación y Diagnóstico de esa institución realizó la investigación y envió copia al Departamento de Recursos Humanos, para que se anexara a los expedientes de los empleados denunciados. c) El veintinueve del aludido mes de enero, personal de esta institución estudió en el Departamento de Centros de Protección, el expediente de los hermanos Fuentes Velasco, del que constató lo siguiente: - Que ambos niños fueron ingresados al CISNA el ocho de junio de dos mil nueve, mediante oficio número ciento ochenta y seis de la Policía Nacional Civil de esta ciudad, quienes tuvieron conocimiento del maltrato físico al cual eran sometidos por su padre, señor Nelson Alcides Fuentes Orellana. Los hechos fueron reiterados por los referidos niños en el Departamento de Prevención de la Policía, quien remitió la denuncia por los delitos de Maltrato Infantil y Lesiones a la Fiscalía General de la República y se adoptó la medida de colocación institucional por treinta días, autorizando la visita a la mamá de los niños. - El veintisiete del mismo mes de junio realizaron estudio para verificar si el padre, señor Fuentes Orellana, ya no vivía en la misma colonia; el dos de julio de ese mismo año aplicaron la medida de reintegro al hogar y se entregaron los niños a la señora Velasco de Fuentes. - La licenciada Hazel Romero explicó que en la investigación de los cuidadores como los “Tíos” Mario, William y Cisneros, se nombraba un equipo conformado por varias áreas, quienes son los encargados de elaborar el informe de investigación, del cual se deducen las responsabilidades pertinentes. d) El quince de febrero del año en curso, personal de esta Procuraduría verificó en el Departamento de Reinserción Social del ISNA, el expediente relacionado con la investigación de los hechos denunciados por los niños Fuentes Velasco, del cual se obtuvo la siguiente información: 58

- Que dicho expediente se inició el nueve de octubre de dos mil nueve, con el número 010-2009, en contra de los señores Mario Rivera, Javier Eduardo Cisneros y William Quinteros; y se asignaron como investigadoras a las licenciadas Margarita Escobar Quinteros y Rosibel de López, psicóloga y trabajadora social, respectivamente. - El quince del mismo mes de octubre se emitió informe final y las investigadoras hicieron constar que realizaron inspección en el hogar número dos del CISNA; identificando dos lugares que los educadores utilizaban para aislar a los niños con problemas de conducta, uno de los espacios era el designado para guardar las pertenencias personales de los niños (lockers), el cual mide aproximadamente dos metros cuadrados, que colinda con un muro y sobre éste se hallaba un predio cubierto de tierra y maleza; el segundo se encontraba en el área del comedor, donde habían dos cuartos cerrados con candados; en ambos lugares las paredes miden dos metros de altura y en la parte superior tenían una estructura metálica, las puertas estaban hechas de varillas de hierro que facilitaban a los niños y jóvenes a subirse e improvisar las hamacas y visualizar el exterior. Según comentarios de los niños y jóvenes abordados en el momento de la inspección, en época lluviosa, en ocasiones se inundaba a nivel de los pies y cuando esto sucedía, se levantaban a barrer para evitar accidentes. - Se hizo constar que entrevistaron al señor Mario Rivera, quien en síntesis manifestó que durante el internamiento de los niños se desempeñó como uno de los responsables del hogar número dos y las medidas disciplinarias ante el mal comportamiento consistían en asignarles tareas de aseo y reportarlos al equipo técnico. En el caso de los hermanos Fuentes Velasco no recordó haber tomado alguna, por el contrario, tuvo consideraciones con ellos debido que al momento de ingreso presentaban señales de maltrato bien marcadas en el cuerpo. Sobre los abusos sexuales cometidos en el interior del centro, comentó que este aspecto era del conocimiento de todos y que se estaban llevando dos procesos legales en la Fiscalía General de la República. - En la entrevista realizada al educador Javier Eduardo Cisneros, manifestó que las medidas disciplinarias que imponía, consistían en actividades físicas como doscientas flexiones, trotar en la cancha, aislamiento en el área del comedor y en el hogar número dos, haciendo énfasis que nunca se les privó de la alimentación, pues él se encargaba de llevarla hasta donde se encontraban, no se les despojaba la ropa y en el caso de prolongar el castigo, por las noches les proporcionaba colchonetas. Aceptó que el peor castigo era el encierro en un cuarto donde estaban los “lockers” y que los dejaba dentro, de acuerdo a la falta cometida. Esta medida fue prohibida y desconocía las nuevas disposiciones para lograr la disciplina de grupo. - Niños que pertenecían al hogar dos y tres manifestaron que cuando se portaban mal, los orientadores les castigaban, imponiéndoles flexiones, labores de aseo en zonas diversas del CISNA, encierros en el comedor o en sus hogares, habiendo aclarado que este último castigo a partir del mes de octubre ya no lo habían impuesto. Agregaron, que los niños pequeños eran víctimas de maltrato y abuso sexual de los mayores, específicamente de los miembros del sector cuatro. - El niño E. A. Fuentes Velasco manifestó que el lugar donde había sido castigado, es el que se utilizaba para guardar las prendas de los niños e identificó a la persona que lo aisló, como el señor Javier Eduardo Cisneros Sánchez; el encierro inició a las ocho de la mañana por negarse a asistir al taller correspondiente y que terminó a las cinco de la mañana del siguiente día, cuando el responsable se levantó para bañarse; durante ese período no recibió alimentos y fue su hermano quien facilitó dos sábanas, una para improvisar la hamaca y la otra para cubrirse. En relación al agua que llegaba hasta su cuello, se aclaró que de acuerdo a la infraestructura del lugar, era imposible que subiera a ese nivel. - En la entrevista con J. E. Fuentes Velasco, aclaró que lo aislaron al menos en cinco ocasiones. En una 59

resultó lesionado de su brazo, por lo que su madre cuestionó al director, quien no brindó explicación alguna y responsabilizó a la población del hogar; además, que los orientadores que lo habían castigado eran los “tíos” Mario, Cisneros y Ticas, pero quien lo aisló fue el “tío” Mario, quien era una mala persona y cuando lo aisló durante todo el día, fueron sus compañeros quienes le llevaron alimentos. - El señor William Quinteros manifestó que recordaba a los niños, pero no que hubieran sido castigados con el aislamiento, práctica realizada como alternativa en los casos de crisis y suspendida a partir del mes de octubre por el director del ISNA. Agregó, que estaba consciente de no reunir con el perfil para el cargo de educador, ya que su formación estaba dirigida a ejercer las funciones de instructor de arte, beneficio suspendido para los niños y jóvenes. Con referencia a la denuncia relacionada con la suspensión de alimentos, comentó que en ningún momento él ni sus compañeros privaron su ingesta y mucho menos, de despojarlos de su vestuario; asimismo, aclaró que era imposible que las instalaciones se inundaran, ya que por la distribución del lugar tendría que haber ocurrido un desastre natural. En cuanto al abuso sexual, expresó que se debe a que los niños en protección se encuentran en la misma zona que los “callejizados”, los jóvenes en conflicto con la ley y con diversas tendencias sexuales, perdiendo así el control para el manejo de la población. Las investigadoras concluyeron, que durante el recorrido observaron que las características del lugar, con lo denunciado coincidía, y que la percepción de los niños en relación al espacio físico son de acuerdo a la imaginación y memoria de los mismos; por eso, los señalamientos podrían ser exagerados y fuera de la realidad. Que en el caso en particular de los niños Fuentes Velasco y su madre, se evidenció que habían sido víctimas de violencia intrafamiliar que afectó su situación emocional y de comportamiento, por lo que sugirieron el caso al ISDEMU. En el referido informe recomendaron que con la población infantil deberían incorporarse modelos de comunidades terapéuticas, adaptando las técnicas de acuerdo a las edades de los niños, las cuales permitirán establecer y socializar el reglamento interno con la finalidad de recobrar el control y el status ante la población, con el establecimiento de límites y normas de convivencia dentro de los hogares. Además, sugirieron la revisión y discusión de casos para identificar las oportunidades de cambio de medida de protección u otras alternativas en relación a la protección de los mismos, gestionar abordaje terapéutico con los niños que hayan sido víctimas de abuso sexual e iniciar un tratamiento adecuado para cada caso; afrontar el tema de educación sexual y reproductiva, como el establecimiento de un programa de atención familiar para fortalecer los aspectos educativos y formación personal a los padres y madres o responsables de los niños y los jóvenes, de acuerdo a la problemática generalizada en la población atendida. En cuanto al equipo técnico, educadores y personal administrativo, sugirieron se revisaran los perfiles de cada uno de los educadores que trabajan directamente con la población y realizaran un plan de auto cuido; capacitaciones al personal y la creación de comités de acuerdo a las áreas atendidas. e) El nueve de marzo del presente año, personal de esta Procuraduría verificó en la Fiscalía General de la República, el expediente 1126-UMM-09, habiendo constatado que se inició el treinta de septiembre de dos mil nueve, por el delito de Maltrato Infantil, en perjuicio de los niños E. A. y J. E., ambos de apellidos Fuentes, el cual fue asignado a la licenciada Mayra Raquel Guerra Morataya, quien realizó diversas acciones para investigar el caso; entre estas, inspección ocular en el CISNA, habiendo encontrado que en el hogar número dos resguardan niños de entre doce y catorce años de edad y en el número cuatro los niños de quince a dieciocho años de edad. En la inspección no se ubicó cuarto oscuro. Además, entrevistó al Coordinador de Educadores, señor Arturo Orellana, quien manifestó que de parte de los “tíos” no había maltrato físico y que no existía ningún cuarto oscuro donde se castigaban a los niños. Que en el hogar número cuatro se observaba maltrato, pero entre los mismos niños, ya que eran afines a 60

pandillas, y que hay un lugar que colinda con cárcel de mujeres, habiendo jóvenes que hacen cosas ilícitas, como comprar cigarros, drogas, licor, debido a la facilidad. Cuando suceden maltratos entre los jóvenes, se separan de dormitorio, por la seguridad. - El quince de octubre de dos mil nueve se entrevistó al entonces Jefe de la División de Evaluación y Diagnóstico del ISNA, licenciado Salvador Edgardo Escobar Álvarez, quien manifestó haber ordenado una investigación interna a través de procedimiento disciplinario, el cual se encontraba en proceso y que en otras ocasiones sí había tenido conocimiento de maltrato de otros niños, situación que había denunciado. Tres días después, el señor Nelson Antonio Menjívar Guevara manifestó que en tiempos anteriores se daba cuenta del maltrato físico en los sectores mencionados; que se encerraban a los niños como castigo cuando se portaban mal con los “tíos”; desconociendo los nombres completos de los compañeros y que no creía que el agua les haya llegado hasta el cuello, porque no habían cuartos que se llenaran de agua; que situaciones de maltrato se presentaban, pero entre los mismos jóvenes; sobre las personas denunciadas, expresó que Javier Cisneros tenía antecedentes de maltrato, ya que es un señor violento, según las quejas de los niños; el “tío” Mario ya no cuidaba niños, pero es tranquilo y que el comportamiento de William Quinteros era bastante aceptable. - Se hace constar que la sargenta Mirna Corea solicitó al entonces Jefe de la División de Evaluación y Diagnóstico del ISNA, licenciado Salvador Edgardo Escobar Álvarez, fotocopia certificada de los expedientes disciplinarios de los “Tíos” Mario, William y Cisneros, para ser agregada al procedimiento de investigación por el delito de Maltrato Infantil. - El veintitrés del aludido mes de octubre, la licenciada Guerra de Quintanilla dejó constancia de informe de llamada telefónica efectuada por la sargento Mirna Coreas, mediante la cual informó que la madre de los niños no deseaba colaborar con la investigación, ni permitir que sus hijos fueran entrevistados, ya que la tenían con evasivas y no quería trasladarse a la sede fiscal; poniendo excusas y que avisaría, para evitarse problemas. f) El quince de marzo del presente año, el Jefe de la División de Inserción Social del ISNA, licenciado Salvador Edgardo Escobar Escobar, informó que cuando fungía como Jefe de la División de Admisión, Evaluación y Diagnóstico, el equipo técnico asignado para la investigación del presente caso le refirió que habían constatado que se realizaban castigos a los niños, aislándolos en cuartos, asignándoles tareas e informaban de la conducta al equipo técnico. El caso fue remitido al Departamento de Recursos Humanos para que lo evaluaran e impusieran la sanción administrativa correspondiente y el quince de febrero del año en curso la Jefa de ese Departamento, licenciada Diana Cortez, informó que estaban por aplicar una sanción administrativa, ya que eran varios los casos que tenían que resolver. Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: a) El presente caso se originó por la presunta violación al derecho de los niños y niñas a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes, por la aplicación de castigos disciplinarios atentatorios contra la dignidad del niño, la niña o el joven en centros de internamiento, y al derecho a la protección y prevención contra todo tipo de abuso, por tolerancia, negligencia u omisión del Estado para prevenir, investigar y sancionar todo tipo de abuso. Los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes son todos aquellos actos realizados por agentes del Estado u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, destinado a producir en una persona, más que el dolor físico, sentimientos de miedo, angustia, inferioridad, humillación, envilecimiento o doblegar su resistencia física o moral38. 38

Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos; “Manual para la calificación de violaciones a los derechos humanos”, Pág. 86.

61

b) Los castigos físicos son aquellas acciones que incluyen golpear a un niño con la mano o con un objeto (como un bastón, una correa, un látigo, un zapato, etc.); patear, sacudir o arrojar a un niño, pellizcar o jalarle el cabello; forzar a un niño a quedarse en una posición incómoda o indigna, o a que haga ejercicio físico en exceso; quemar o causar una cicatriz a un niño; así como amenazarlo con realizar cualquiera de estas acciones y el castigo humillante tiene varias formas, como el abuso verbal, ridiculizar, aislar o ignorar a un niño, niña o adolescente39. Ambas acciones realizadas por personal del CISNA al presentarse indisciplina por parte de los niños que alberga ese centro. De acuerdo con el artículo 38 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia (LEPINA), se entiende por maltrato, toda acción u omisión que provoque o pueda provocar dolor, sufrimiento o daño a la integridad o salud física, psicológica, moral o sexual de una niña, niño o adolescente, por parte de cualquier persona, incluidos sus padres, madres u otros parientes, educadores y personas a cargo de su cuido, cualesquiera que sean los medios utilizados; además, obliga al Estado a establecer políticas públicas y programas para la prevención, atención y erradicación del maltrato y el abandono físico y emocional de las niñas, niños y adolescentes. Según el Manual de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, el “perjuicio mental” causado al niño, niña o joven al ser sometido a un castigo, incluye la humillación, el acoso, el abuso verbal, los efectos del aislamiento u otras prácticas que causan, o pueden causar, daños psicológicos. La investigación demuestra cada vez más el impacto que tiene sobre la salud mental del niño el hecho de ser testigo de actos de violencia, tanto en el hogar como en la comunidad, incluso en los conflictos armados40. c) Esta Procuraduría ya se ha pronunciado en el sentido que la niñez y la adolescencia son etapas de la vida del ser humano de vital importancia para su pleno desarrollo integral; las costumbres y valores que adquieran, así como las situaciones que vivan, serán las bases en las que descansará su personalidad. Por ello, la responsabilidad en su desarrollo integral no depende sólo de la familia, tanto nuclear como ampliada, sino también de su entorno. Así lo ha reconocido la comunidad internacional, de tal modo que en el numeral primero del artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estableció que la responsabilidad en el cuido de este sector de la población no es únicamente de los padres de familia, sino también de la sociedad en general y del Estado mismo. En ese sentido ha señalado que: 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado41. Esta obligación compartida entre familia, sociedad y Estado es retomada por la Convención sobre los Derechos del niño en su artículo 18, así: 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad 39

Trapani Carlos: Distintas caras de la violencia en la crianza; “Derecho al Buen Trato y prohibición del castigo físico y humillante contra niños, niñas y adolescentes”. Experiencias de Venezuela. 40

41

Preparado para UNICEF, por Rachel Hodgkin y Peter Newell. Pág 248. Resolución final de diecinueve de agosto de dos mil nueve, expediente SS-0031-2009.

62

primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas. d) Sobre la protección contra toda forma de violencia, el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño, establece: 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial. e) Por otro lado, esta Procuraduría considera que el ISNA, como parte integrante del Estado, se encuentra obligado tanto por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como por la normativa interna, a respetar y garantizar los derechos humanos de toda persona menor de edad; ello en atención a su interés superior y a su protección especial. En ese sentido, se ha establecido que la medida de protección denominada internamiento o institucionalización debe ser la última opción; y previo al agotamiento de otras alternativas a favor del niño, niña o adolescente, o cuando la permanencia en su hogar ponga en peligro su bienestar. Al respecto, en Opinión Consultiva número 17 titulada “Condición Jurídica y Derechos del Niño”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido: “78. La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la familia debe brindarse con la intervención de instituciones debidamente calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos jurisdiccionales o administrativos; es preciso que éstos cuenten con todos los elementos necesarios para salvaguardar el interés superior del niño42 En atención a lo anterior, el ISNA debe desarrollar programas que ayuden a los niños, niñas y jóvenes que vienen de un entorno familiar violento, a superar los traumas o miedos que pueden presentar como secuela de la situación vivida, que muchas veces se manifiesta a través de una conducta calificada como 42

Del 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pág. 68.

63

indisciplina que no puede ser corregida con acciones que restrinjan o dañen su integridad y estabilidad psicológica. f) En cuanto a la separación del niño de sus padres, o de uno de ellos, en atención a su interés superior, se considera que antes se deben buscar otras alternativas que favorezcan el vínculo familiar, ya sea con su familia nuclear o ampliada, previo a la colocación institucional. En ese sentido, el artículo 4 de la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, afirma: “Cuando los propios padres del niño no puedan ocuparse de él o sus cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidad de asignarlo a cargo de otros familiares de los padres del niño, otra familia sustitutiva o en caso necesario, una institución apropiada”. Esto sugiere una jerarquía de opciones: en primer lugar, los familiares; en segundo lugar, una familia de sustitución; y sólo en tercer lugar, una institución apropiada43. Sobre esa base, la medida de colocación institucional impuesta a los niños Fuentes Velasco no siguió el proceso establecido, es decir, no se agotaron las posibilidades anteriores, ya que la Policía Nacional Civil, si bien es cierto atendió una denuncia en pleno uso de sus facultades, debieron considerar informar al ISNA y juntos realizar investigación eficaz y buscar a la familia ampliada de los niños, postergando así la medida aplicada. g) Por otro lado, esta Procuraduría rechaza enfáticamente todo tipo de violencia ejercida en el CISNA, lo que no tiene justificación bajo ningún concepto, como lo es la disciplina. Por ello, no puede dejar de pronunciarse sobre la preocupación que generan los graves riesgos a que son expuestos los niños y niñas que se encuentran privados de su medio familiar, en los distintos centros de resguardo administrados por el ISNA, tanto de sus empleados y empleadas, que en su función de orientadores/as o educadores/as tienen la tarea primordial de coadyuvar al desarrollo pleno de su personalidad como de los mismos niños y niñas cuando se valen de su condición de “más grandes” para cometer cualquier tipo de atropellos o abusos en contra de los “más pequeños/as”44. h) Esta Procuraduría ve con beneplácito la actuación de la Fiscalía General de la República, al atender las recomendaciones que se le formularon e iniciar las diligencias de investigación sobre los hechos de maltrato ejercido por los orientadores Mario Rivera, William Quinteros y Javier Eduardo Cisneros en contra de los hermanos E. A. y J. E. Fuentes Velasco. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2°, 7º y 11°, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación del derecho de los niños y niñas a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes, por la aplicación de castigos disciplinarios atentatorios contra la dignidad del niño, la niña o el joven en centros de internamiento; al derecho a no ser abusado, descuidado o maltratado por las personas responsables de su cuidado personal, por abusos, descuido o maltratos cometidos en instituciones públicas; y al derecho a la protección y prevención contra todo tipo de abuso, por tolerancia, negligencia u omisión del Estado para prevenir, investigar y sancionar todo tipo de abuso, en perjuicio de los niños E. 43

Ídem Pág. 266

44

PDDH; Recopilación de Resoluciones e Informes Especiales 2005, pág. 63. Resolución de expediente 01-0340-05, de diecisiete de junio de dos mil cinco.

64

A. y J. E., ambos Fuentes Velasco, por parte del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia. b) Se recomienda al Director del referido Instituto, licenciado Luis Enrique Salazar Flores, que en atención a sus atribuciones legales y el interés superior del niño, promueva eficazmente el cese de toda conducta violatoria de los derechos de la niñez y adolescencia que atiende, particularmente las que lesionen la integridad física y la dignidad humana. c) A la misma autoridad, que supervise los perfiles de orientadores que se encuentran a cargo de los centros de internamiento, con el fin de que cumplan con características adecuadas para el cuido y protección de las niñas, niños y jóvenes que se encuentren institucionalizados, como una medida de protección. d) Además, se le reitera que investigue, procese y sancione administrativamente a quienes resultaren violadores de los derechos de la niñez y adolescencia, particularmente a los orientadores Mario Rivera, Javier Eduardo Cisneros y William Quinteros, respetando en todo caso, el debido proceso. e) Se exhorta a la Unidad del Menor y la Mujer de la Fiscalía General de la República, a continuar con el procedimiento de investigación, con la finalidad de judicializarlo. f) Rindan informe los referidos funcionarios, dentro del plazo de quince días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. Notifíquese.

i) Violación al debido proceso judicial e incumplimiento del principio de interés superior del niño por no respetar el derecho de opinar. Expediente SS-0339-2009 En perjuicio de Brenda Lissette Reyes de Vázquez y la niña E. A. Cea Reyes, por parte del Juez de Apopa Lic. Juan Joel Hernández PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las ocho horas con veinte minutos del día doce de enero de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el nueve de julio de dos mil nueve, la señora Brenda Lissette Reyes de Vásquez hizo del conocimiento de esta institución, que con el señor Vicente Cea Domínguez procrearon a la niña E. A. Cea Reyes, quien a esa fecha tenía seis años de edad, y desde su nacimiento estuvo bajo su cuidado y guarda; que la madre de la denunciante, señora Juana Cristina Valiente Del Cid, se encargaba de la niña, mientras ella laboraba; actividad por la que le pagaba; que el referido señor nunca mostró interés por su hija y tenía mora en la cuota alimenticia desde el año dos mil cinco, situación conocida por la Procuraduría General de la República. Señaló, que el veinticinco de junio de ese año dos mil nueve45 el Juez de Familia de Apopa confirió el cuidado personal de su hija al señor Cea Domínguez y le prohibió a ella, por noventa días, acercarse a él, a la niña y a su madre. Refirió, que en dicho Juzgado sólo se limitaron a comunicarle las medidas decretadas y que no obstante haberle explicado la situación a la secretaria del tribunal, no fue citada a audiencia. Acotó, haber sido acusada de golpear a su hija, lo cual no era cierto y no estaba de acuerdo en que el 45

En la resolución inicial, por error se mencionó veinticinco de julio.

65

tribunal le confiriera el cuidado personal de la niña al señor Cea Domínguez, pues él nunca se hizo responsable de su paternidad y para su hija él era un desconocido. El dieciséis del aludido mes de julio, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían violación al debido proceso judicial e incumplimiento del Principio de Interés Superior de la Niñez, en perjuicio de la señora Brenda Lissette Reyes de Vásquez y de la niña E. A. Cea Reyes; habiéndole solicitado al Juez de Familia de Apopa, licenciado Juan Joel Hernández, que informara sobre tales hechos, detallando las razones y el fundamento que amparaban su actuación en los mismos, las medidas adoptadas para garantizar los derechos de la niña y de la referida señora, y lo que considerara pertinente hacer del conocimiento; pero dicho funcionario no respondió. Información obtenida El veinticuatro de noviembre del referido año, personal de esta Procuraduría estudió en el Juzgado de Familia de Apopa, el expediente 674 (130) 09 c5, del que constató lo siguiente: Que el día veinticinco de junio de ese año declararon los señores Vicente Cea Domínguez y Juana Cristina Valiente Del Cid. El primero de ellos expresó que con la señora Brenda Lissette Reyes de Vásquez procrearon a E. A. Cea Reyes y a causa de problemas de alcoholismo que él tenía, hacía cuatro años se habían separado; que la señora Reyes de Vásquez no lo dejaba ver a su hija y lo denunció en la Procuraduría General de la República; que él le ayudaba económicamente cuando podía; que había notado que su hija estaba muy tímida y presentaba moretones en las piernas; por lo que creía que el esposo actual de la progenitora la golpeaba y que la madre de su ex compañera de vida, señora Valiente Del Cid, había presenciado cuando la señora Reyes de Vásquez golpeaba a la referida niña; que ese día el esposo de ella, señor Ernesto Vásquez, golpeó a la niña; por lo que la señora Valiente Del Cid intervino para defenderla, agarrándola el referido señor del brazo. En vista de lo anterior, ese día el señor Cea Domínguez solicitó se le otorgara el cuidado personal de su hija y ayuda psicológica para la niña y para la madre. Por su parte, la señora Valiente Del Cid, abuela materna de la referida niña, reiteró los hechos narrados por el señor Cea Domínguez y agregó que su nieta al ver a su padrastro se orinaba, presumiendo que era porque le tenía miedo. A las doce horas cuarenta minutos del mismo día veinticinco de junio, el Juzgado resolvió que la señora Reyes de Vásquez y el señor Vásquez se abstuvieran de todo acto molesto, hostigante, persecutorio, intimidante, amenazante o cualquier otro que generara perjuicio físico o psíquico a la niña Cea Reyes, a los señores Cea Domínguez y Valiente Del Cid, y a cualquier otro miembro del grupo familiar de ellos; comisionó a la psicóloga de esa sede judicial para que le realizara estudio a la menor de edad; confirió el cuidado personal de la niña a su padre; la remitió al Instituto de Medicina Legal para que se le practicara Reconocimiento Médico de Lesiones y solicitó al Jefe de la Delegación Policial de Quezaltepeque que prestara protección y auxilio a los beneficiarios de las medidas. A las diez horas quince minutos del día siguiente, la señora Reyes de Vásquez expresó ante el referido Juzgado, que su ex compañero de vida nunca le ayudó económicamente, que era alcohólico y que por ello temía por su hija; que su madre siempre la corregía de cómo educarla; por lo que creía que la niña estaba influenciada por ella, habiendo solicitado que se le otorgara régimen de visitas. A las once horas con diez minutos de ese día el señor Vásquez desmintió lo denunciado ante ese Tribunal por parte de los señores Cea Domínguez y Valiente Del Cid; habiendo aceptado que él le “pegaba” a la niña Cea Reyes y a su hijo sólo cuando era necesario y para corregirlos. Agregó, que la abuela materna de los niños intervenía cuando él los corregía. Ese mismo día veintiséis de junio la doctora Estela Bonilla Cruz, del Instituto de Medicina Legal, le 66

practicó Reconocimiento Médico Forense de Lesiones a la niña Cea Reyes, pero no dictaminó tiempo de curación, porque no había evidencia de trauma. El catorce de julio de dos mil nueve el Juzgado resolvió con base en las declaraciones y reconocimiento practicado, comisionar al Equipo Multidisciplinario para que realizara la investigación respectiva. El veintinueve de ese mes de julio se notificó la anterior resolución al Equipo Multidisciplinario número uno. A las quince horas cuarenta y cinco minutos del día veintidós de septiembre del referido año, la señora Reyes de Vásquez requirió a ese Tribunal que se le otorgara régimen de visitas a favor de su hija, cada ocho días, pudiendo recogerla a las ocho de la mañana del sábado y entregarla a las diecisiete horas del domingo. El veintitrés del mismo mes de septiembre el Juzgado reafirmó las medidas dictadas y otorgó el régimen de visitas cada ocho días, pudiendo tener o visitar a la niña desde las ocho horas hasta las dieciséis, ya fuera sábado o domingo. Todo lo anterior con validez para noventa días. Con base en lo anteriormente expuesto, se hacen las consideraciones siguientes: Del estudio del expediente se constató que el Juzgado de Familia de Apopa, ante lo denunciado por los señores Vicente Cea Domínguez y Juana Cristina Valiente Del Cid, padre y abuela materna de E. A. Cea Reyes, el veinticinco de junio del año dos mil nueve y en aras del interés superior de la niña, ese mismo día confirió el cuidado personal de ella a su padre; ordenó que se le practicara Reconocimiento Médico de Lesiones, el cual no arrojó evidencias de trauma; otorgó medidas de protección a favor de los denunciantes, de sus familiares y de la menor de edad, habiendo comisionado a la psicóloga del tribunal para que le realizara estudio a la niña, acciones que esta Procuraduría considera pertinentes y garantes de sus derechos. Posteriormente, en entrevista realizada al esposo de la señora Reyes de Vásquez, éste manifestó que golpeaba a la referida niña, lo cual fue valorado por el tribunal, ya que confirmaba parte de lo expresado por los denunciantes; por lo que se confirió nuevamente el cuidado personal a su padre, por noventa días. Llama la atención, que a pesar que el día de interpuesta la denuncia en ese tribunal, se comisionó a la psicóloga para que le realizara estudio a la niña, y que el catorce de julio de ese año se comisionó al Equipo Multidisciplinario número uno para que hiciera la investigación respectiva, cometido que fue notificado a dicho ente el veintinueve de ese mes; sin embargo, hasta la fecha de verificación de esta institución, no se habían realizado dichas evaluaciones, las cuales permitirían constatar la veracidad de los hechos denunciados ante ese Juzgado, y sobre todo, verificar la situación de la niña bajo el cuidado de su padre, aunado a que mediante ello dicho tribunal pudiera salvaguardar de una forma efectiva sus derechos. No menos importante es para esta Procuraduría, los efectos que pudo haber causado a la niña la separación de su madre, sin constatarse que su compañía era perjudicial o no para ella, y sin que a la fecha se haya celebrado audiencia para darle la oportunidad a su progenitora de dar a conocer su opinión. Por lo anterior, cabe citar que el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone: 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos 67

en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño. (…). Este artículo como bien lo expresa el texto del Manual de Aplicación de dicha Convención46, consagra dos principios esenciales, primero, que el niño, niña y adolescente debe permanecer con sus padres, salvo cuando sea contrario a su interés superior, y segundo, si es necesario separarlo de ambos o de alguno de ellos, los procedimientos aplicados deberán ser equitativos para ambos padres. Dicho artículo además reconoce el derecho del niño, niña y adolescente de mantener relaciones personales y contacto directo con ellos. Del contenido de los hechos denunciados ante ese tribunal por los señores Vicente Cea Domínguez y Juana Cristina Valiente Del Cid, padre y abuela materna de E. A. Cea Reyes, presuntamente se cumplió con uno de los casos planteados por dicho instrumento internacional, para la separación del niño, niña y adolescentes de sus padres, que es cuando éstos lo han maltratado o descuidado, pero tales hechos hasta la fecha de la verificación de esta Procuraduría no habían sido totalmente confirmados, puesto que la falta de estudio psicosocial a la niña y a ambos padres, no permite conocer la veracidad de los mismos, ni la pertinencia o daño que ocasiona tal medida judicial tanto para la niña como para su progenitora, aunque ésta sólo haya sido por noventa días. Cabe mencionar que no constan en el expediente, acciones por parte del Juez para exigir al Equipo Multidisciplinario la realización de su cometido, obligación y facultad que la Ley Procesal de Familia le otorga. Art. 3.- En la aplicación de la presente Ley, deberán tenerse en cuenta los siguientes principios: (…) b) Iniciado el proceso, éste será dirigido e impulsado de oficio por el Juez, quien evitará toda dilación o diligencia innecesaria y tomará las medidas pertinentes para impedir su paralización; (…). Art. 93.- En el proceso de familia, siempre que la Ley lo ordene o el Juez lo considere conveniente, se realizarán estudios sicosociales por especialistas; dichos estudios se practicarán dentro de los diez días siguientes a la notificación respectiva. (…). Por otra parte, de acuerdo al Reglamento de Normas Técnicas de Control Interno Específicas del Órgano Judicial, el Juez debe ejercer un sistema de control interno47, cuyos objetivos son los siguientes: 46

Fondo de Naciones Unidas para la Infancia, diciembre de 2001.

68

(…) a) Lograr eficiencia, efectividad y eficacia en la ejecución de sus operaciones, lo que incluye el uso apropiado de todos los recursos institucionales; b) Obtener confiabilidad y oportunidad de la información financiera, presupuestaria y cualesquiera otros reportes para uso interno y externo; y c) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable, sean leyes, decretos, reglamentos, etc., de acuerdo con la escala jerárquica de las fuentes del ordenamiento. Para adoptar una decisión acertada se debe de disponer de toda la información posible; por lo que la falta del estudio psicosocial conlleva a la dilación de la realización de la audiencia, lo cual violenta el inciso segundo del artículo 9 de la mencionada Convención, pues no se ha escuchado a la madre, ni se le ha dado la oportunidad de demostrar que es capaz del cuido de su hija. Asimismo, no debe olvidarse que las entrevistas y evaluaciones realizadas por profesionales en psicología a la niña E. A. Cea Reyes, constituirían un mecanismo para hacer valer su derecho de opinar, el cual se encuentra establecido en el artículo 12. 2 de la Convención, lo que reviste aún más la importancia de la realización de lo comisionado al Equipo Multidisciplinario. En consecuencia y de conformidad con las facultades contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7° y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación al debido proceso judicial e incumplimiento del Principio de Interés Superior de la Niñez, en perjuicio de la señora Brenda Lissette Reyes de Vásquez y de la niña E. A. Cea Reyes, por parte del Juez de Familia de Apopa, licenciado Juan Joel Hernández. b) Dar por establecida la violación al derecho de opinar de la niña, por parte de la misma autoridad. c) Se recomienda al referido funcionario, que de no haberlo hecho aún, ejecute las acciones necesarias y de su competencia, para que el Equipo Multidisciplinario realice la investigación de las condiciones sicológicas y sociales de la niña E. A. Cea Reyes y de sus padres, lo cual permitiría conocer la situación real de cada uno de ellos y tomar una decisión conforme a su interés superior. d) La omisión del licenciado Hernández, de rendir el informe que se le solicitó, constituye obstaculización al mandato constitucional de esta Procuraduría e incumplimiento a sus atribuciones legales; con lo cual incurrió en las responsabilidades a que alude el artículo 46 de la Ley que rige a esta institución. e) Hágase del conocimiento del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia, a efecto de que en atención a su competencia, realice las acciones tendientes a la protección integral de los derechos de la niña. f) Rinda informe el funcionario judicial, dentro del plazo de diez días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. Notifíquese.

47

Artículo 2.

69

70

IV.

DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Representantes de organizaciones de personas con discapacidad con una pancarta reivindicativa

71

1. Derecho a la igualdad y no discriminación a) Denegación u omisión del Estado para garantizar la no exclusión o restricción para el goce de derechos o que tienen ese resultado a personas con discapacidad Expediente AH-0020-2010 En perjuicio del señor Nelson Antonio Escobar Chávez, por parte del Director General del Registro Nacional de las Personas Naturales PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las once horas con veinte minutos del día veintisiete de mayo de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el día catorce de abril de dos mil diez, en la Delegación Departamental de esta Procuraduría con sede en Ahuachapán, por parte del señor Nelson Antonio Escobar Chávez, quien se moviliza en silla de ruedas, se tuvo conocimiento de los siguientes hechos: Que el día trece de abril del corriente año, como a las quince horas con veinte minutos, se presentó en compañía del señor Felipe Porfirio Rivera Martínez, persona no vidente, al Duicentro de Ahuachapán, a efecto de que éste realizara trámites para renovar su Documento Único de Identidad; el señor Escobar Chávez, al llegar a la puerta del local que se encontraba cerrada tocaron, salió una empleada, le expresaron si los podía atender, ella les preguntó que si tenían cita, al contestarle que no, les dijo que sólo estaban atendiendo con cita y ellos explicaron que entonces pedirían la cita, la joven les dijo que para eso tenían que hacer fila y expresó "así es que apártense" debido a que se encontraban sobre una rampa de acceso para usuarios de sillas de ruedas; una persona conocida de ellos que se encontraba en el lugar de nombre Ernesto Rivera, dijo: "mire pero ellos son discapacitados, aquí no hay espacio para que se aparten", la joven respondió: "sí, pero no los podemos atender", ingresó a las oficinas y luego salió acompañada de un agente de seguridad privada y le dijo: "sáquelos", el agente tomó del hombro al señor Rivera Martínez, lo empujó hacia afuera y cerró la puerta. De todo lo sucedido, el señor Ernesto Rivera tomó fotografías de las cuales proporcionó copias (constan agregadas al expediente). Al día siguiente, le fue entregado su Documento Único de Identidad al señor Rivera Martínez, pero luego de haber gestionado vía Call Center, pero consideran que el maltrato que recibieron fue discriminatorio debido a su discapacidad. En virtud que los hechos descritos, aludían a una afectación del derecho a la igualdad y no discriminación, por denegación u omisión del Estado para garantizar la no exclusión o restricción para el goce de derechos o que tienen ese resultado a personas con discapacidad, contrariando lo establecido en los artículos 3 de la Constitución de la República; 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; II y XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3, 4, 5 , 9 y 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; 1, 3, 11 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y I, II, III, IV y V de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; esta Procuraduría realizó las siguientes diligencias: a) En fecha catorce de abril de dos mil diez, se envió oficio número AH-0025-10, informando al Delegado del Registro Nacional de la Persona Natural de Ahuachapán, Licenciado Jorge Francisco Monrroy Hernández, sobre los hechos objeto de la denuncia y requiriendo informara a esta Procuraduría, en el plazo de setenta y dos horas, a partir del recibo del referido oficio, respecto a la posición de esa Delegación sobre los hechos, debiendo explicar los motivos por los que se trató de esa forma a los denunciantes y que acciones se habían tomado para verificar lo denunciado.

72

b) El día veinte de abril de dos mil diez, se recibió respuesta del referido funcionario, en el que informó que la empresa contratada por el Registro Nacional de la Persona Natural para la elaboración del Documento Único de Identidad es Docusal S. A. de C. V., responsable de contratar personal para tal función, así como para labores de limpieza y seguridad, que el personal de atención al ciudadano también pertenece a esa empresa, que está regida en cada Centro por la figura del “ Jefe de Duicentro”, quien es la persona encargada de los empleados incluyendo a la persona de la puerta; señala que la función que él desempeña en el referido Duicentro es de Delegado del Registro Nacional de la Persona Natural y es encargado de velar por la seguridad jurídica de los DUI emitidos, así como de suspender los trámites con problemas jurídicos, destaca que no ha violentado normativa jurídica alguna y pide se tenga por contestada la denuncia, se solicite informe a las personas mencionadas en la denuncia y que de resultar que el caso no es competencia de la PDDH, se remita el caso a la autoridad o institución competente a fin de brindar solución favorable a las personas ofendidas, sentar precedente y evitar el cometimiento de hechos ulteriores. Consideraciones: El derecho a la igualdad y no discriminación implica la garantía de la igualdad real o sustancial, es decir, que las personas tengan las mismas oportunidades desde un primer momento y que dispongan de un entorno que les permita obtener la igualdad de resultados.48 Para lograrlo se requiere tomar en cuenta los factores de desigualdad simbólicos y materiales que dan pie a la discriminación, ya que la igualdad se manifiesta en la igualdad de derechos, de oportunidades y de trato. Cuando la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece en su artículo 1° que su propósito es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”, a lo que está apelando es a la teoría de la igualdad de oportunidades. De acuerdo con esta teoría, “no debe permitirse que factores respecto de los cuales la persona no tiene control, y que por lo tanto ‘son arbitrarios desde el punto de vista moral’, dicten las oportunidades de esa persona en la vida”.49 La igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad puede concebirse como el proceso mediante el cual la sociedad adopta las medidas requeridas para responder a sus necesidades particulares y para asegurarles el goce pleno de todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos.50 La igualdad formal no asegura el reconocimiento de las necesidades específicas y concretas de los que de hecho son “diferentes” como es el caso de las personas con discapacidad.51 Insistir en una igualdad estricta entre las personas con discapacidad y las personas sin discapacidad equivaldría a pasar por alto las diferencias reales. La igualdad de oportunidades lleva implícito el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana.52 La igualdad de oportunidades también se refiere a “remover o compensar las desventajas no merecidas; se basa en el respeto a la dignidad humana y el derecho a la igualdad, pero no desde la concepción 48

Comité Coordinador para la Elaboración del Diagnóstico de Derechos Humanos del Distrito Federal, Diagnóstico de derechos humanos del Distrito Federal, op. cit., p. 328, párrafos 1344 y 1345. 49

Gerard Quinn y Theresia Degener, Derechos humanos y discapacidad..., op. cit., p. 13.

50

Para Carlos de la Torre se trataría del “principio de la universalidad de los derechos, es decir, de la exigencia ética de que todos los hombres(sic) sin distinción gocen de los mismos derechos fundamentales”. Véase Carlos de la Torre, El derecho a la no discriminación en México, op. cit., p. 185. 51

Gerard Quinn y Theresia Degener, Derechos humanos y discapacidad..., op. cit., p. 23.

52

Agustina Palacios y Francisco Bariffi; La discapacidad como una cuestión de derechos humanos..., op. cit., p. 83.

73

moderna que busca ser todos iguales, sino en la concepción posmoderna que es reivindicar la posibilidad de ser diferentes”.53 También lleva implícita la prohibición y erradicación de todas las formas de discriminación, tal prohibición de la discriminación contra las personas con discapacidad exige combatir estereotipos y prejuicios, sensibilizar a la sociedad para fomentar el respeto a los derechos y dignidad de las personas con discapacidad, eliminar las barreras físicas y de comunicación que directa o indirectamente las excluyen de las diversas esferas de la vida, y en el mismo sentido, cumplir con el principio de accesibilidad, a través de diseños universales, ajustes razonables y el uso de la tecnología. Bajo el nuevo paradigma de derechos, la diferencia ya no tiene que ser meramente tolerada y aceptada, como sucedía con los enfoques que se centraban en lograr que los grupos excluidos se integraran a las actividades y contextos tal y como éstos fueren, sino que hay una demanda por que la diferencia sea valorada positivamente.54 Sin el respeto por la diferencia y el reconocimiento de la diversidad humana, no cabría el derecho a la igualdad y a la no discriminación. Sin este derecho resultaría impensable garantizar el derecho de una participación plena y efectiva de las personas con discapacidad en la sociedad. En este sentido es importante la corresponsabilidad que tiene toda la sociedad para garantizar el derecho a la igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad en la eliminación de las barreras y la creación de las condiciones que les permitan el ejercicio pleno de sus derechos. También se requieren cambios en la manera de ver y entender a las personas con discapacidad ya que estos cambios de visión reorientarán las acciones y reacciones de la sociedad en general y de las mismas personas con discapacidad. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo reflejan un claro desarrollo hacia el paradigma de los derechos humanos. Sus principios establecen la necesidad de trascender el modelo estrictamente médico y asistencial para ver y tratar la discapacidad como un fenómeno social con implicaciones en el goce y disfrute de los derechos humanos de las personas con discapacidad, para lograrlo las autoridades tienen la obligación de fortalecer las herramientas legales y administrativas para obtener protecciones integrales para las personas con discapacidad con el objeto de lograr su inclusión social y el desarrollo de una vida independiente. La Convención tiene como principios el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; la no discriminación; la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; la igualdad de oportunidades; la accesibilidad; la igualdad entre el hombre y la mujer; el respeto a la evolución de las facultades de la infancia con discapacidad y el derecho a preservar su identidad. Estos principios son condición para el ejercicio de los derechos humanos de las personas con discapacidad. La Convención también señala que se debe implementar un mecanismo nacional eficaz de supervisión del cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de derechos de las personas con discapacidad. Según lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley de Equiparación de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, el Consejo Nacional de Atención Integral para las Personas con Discapacidad, es el ente rector de la política nacional de atención integral a las personas con discapacidad. Dicha disposición, relacionada con el artículo 33 de la citada Convención, destaca la importancia de promover, proteger y supervisar la aplicación de la Convención. 53

Rocío Molina Béjar, La discapacidad y su inclusión social: un asunto de justicia, op. cit., p. 2.

54

Agustina Palacios y Francisco Bariffi, La discapacidad como una cuestión de derechos humanos..., op. cit., p. 83.

74

Respecto a la posición del Delegado del Registro Nacional de la Persona Natural de Ahuachapán, que la empresa contratada por el RNPN para la elaboración de los DUI es Docusal S. A. de C. V., responsable de contratar personal para tal función, así como para labores de limpieza y seguridad, que el personal de atención al ciudadano también pertenece a esa empresa, que está regida en cada Centro por la figura del “Jefe de Duicentro”, quien es la persona encargada de los empleados incluyendo a la persona de la puerta, es oportuno recordarle que a pesar que la situación denunciada haya sido realizada por personal de la empresa concesionada para la extención del DUI, esto no sustrae al RNPN de sus facultades de regulación y control, tal como los señalase jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Adminsitrativo de la Corte Suprema de Justicia en el juicio contencioso administrativo 225-C-2001 en el cual se pronunció de la siguiente manera: “La concesión se materializa en un contrato, en el cual se regulan las condiciones en que el Estado encomienda a una persona, natural o jurídica, privada o pública no estatal, la prestación de un servicio público bajo determinadas condiciones objetivas, subjetiva y temporales. “ “La concesión implica a favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de la Administración, a la que sustituye o reemplaza en la prestación (ejercicio propio), aunque aquella conserva la titularidad de las mismas, y por tanto las facultades de regulación y control.” “La concesión no implica en ningún momento un traspaso definitivo de las mismas, pues ello resultaría en una renuncia a la titularidad propia del Estado sobre el servicio público concesionado.” En consecuencia y de conformidad con las atribuciones conferidas a esta Procuraduría en el Artículo 194 romano I ordinales 1°, 2°, 7º y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, recomienda: a) Al Director General del Registro Nacional de las Personas Naturales, que gire las directrices pertinentes, a efecto de dar pleno cumplimiento a lo establecido en la Ley de Equiparación de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, así como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, con respecto a que las personas con discapacidad, reciban de parte de los Centros de extención del Documento Unico de Identidad así como de cualquier otra dependencia de esa Institución, la atención que debido a su condición requieran, sin exponerlos a tratos discriminatorios. b) A la misma autoridad que promueva la acción administrativa procedente a fin de determinar si existió maltrato de parte de personal de la empresa DOCUSAL a la persona denunciante como a la víctima en los hechos denunciados en la presente resolución, y de ser efectivo, se tomen las acciones necesarias para evitar que en lo sucesivo se continúe con la práctica de tales acciones. c) En atención al artículo 37 de la Ley de esta Procuraduría, hágase del conocimiento del Consejo Nacional de Atención Integral para las Personas con Discapacidad, a efecto que inicie las acciones pertinentes de acuerdo a su competencia legal. Ríndan informe a la Delegación Departamental de esta Procuraduría con sede en Ahuachapán, las autoridades precitadas, en atención a las acciones realizadas a partir de las recomendaciones dictadas, en el plazo de diez días hábiles contados a partir de la notificación de la presente resolución. Notifíquese.

75

b) Recibir cuidados especiales en razón de su discapacidad que le permitieran llegar a bastarse a sí mismo Expediente SS-0101-2010 En perjuicio del niño S. E. Palacios Reyes, por parte del Centro de Rehabilitación de Ciegos “Eugenia de Dueñas”, del Instituto Salvadoreño de Rehabilitación de Inválidos PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las ocho horas con veinte minutos del siete de julio de dos mil diez. Mediante aviso recibido en horas de la tarde del diecinueve de enero del presente año se tuvo conocimiento que el día anterior se había ahogado un niño en la piscina del Centro de Rehabilitación de Ciegos “Eugenia Dueñas”, del Instituto Salvadoreño de Rehabilitación de Inválidos. El veinte del referido mes, personal de esta Procuraduría entrevistó a la Administradora del referido Centro y a la Coordinadora General de Rehabilitación, licenciadas Aracely Portillo Campos y Patricia Esther Rodríguez, así como, al maestro de educación física adaptada, Juan Carlos Martínez Nerio. La primera expresó haberse enterado del suceso, debido a que una cocinera le dijo que un niño estaba desmayado; al llegar al lugar, vio al maestro junto a la enfermera, quienes lo trasladaron a la Cruz Roja Salvadoreña. La segunda informó que el niño S. E. Palacios Reyes55 era “medio interno” en ese Centro; que ellos lo recibían a la una de la tarde con diez minutos; que el día de los hechos, cerca del corredor se encontró a la enfermera María de los Ángeles, quien le comentó de la situación y que el profesor Martínez Nerio le solicitó que llamara al Sistema de Emergencia 911; por lo que acudió a su oficina a hacer la llamada y en esos momentos se percató que lo transportaban en un vehículo institucional. El maestro Martínez Nerio expresó que el día de los hechos iniciaron las clases de natación del presente año lectivo; que los educandos eran cuatro niños, dos no videntes y dos de baja visión; entre éstos últimos se encontraba S. E. Palacios Reyes; que a las catorce horas con cuarenta y cinco minutos que terminaban las clases, salieron de la piscina, percatándose que el referido niño venía atrás del grupo, habiéndole expresado el infante que no necesitaba ayuda para salir; por lo que él entregó unos niños al maestro Henry Álvarez, y al girar siempre cerca de la piscina, observó al niño boca abajo y con los brazos extendidos, siendo su reacción, tirarse a la piscina y sacarlo; posteriormente le proporcionó los primeros auxilios y observó que no paraba de vomitar, por lo cual pidió que llamaran al Sistema de Emergencia 911, pero ante la tardanza, lo trasladaron en un vehículo de la institución, a la Cruz Roja Salvadoreña, donde le informaron que el niño había fallecido. Agregó el referido maestro, que tenía aproximadamente diecinueve años de impartir clases y nunca le había sucedido una situación similar; que fue entrevistado por personal de la Fiscalía General de la República que estaba investigando los hechos y que no se había obtenido ningún dictamen del Instituto de Medicina Legal “Dr. Roberto Masferrer”, sobre la causa de la muerte. El veintidós de ese mes de enero, personal de esta Procuraduría entrevistó al Presidente del Instituto Salvadoreño de Rehabilitación de Inválidos, doctor José Vicente Coto Ugarte, quien manifestó que aún no se había concluido la investigación debido a que la primera autopsia practicada no determinó la causa de la muerte; por lo que se estaba realizando una nueva necropsia y esperaba que los resultados estuvieran listos para el próximo veintisiete de ese mes. 55

Se ha resguardado la identidad atendiendo al derecho a la protección de la vida privada de los niños y niñas, contemplado en el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que incluye la confidencialidad de su identidad; asimismo, a lo previsto en el artículo 375 del Código de Familia.

76

El funcionario señaló que cuando el niño ingresó al Instituto, no le realizaron los exámenes de salud respectivos, pues la madre alegó que por sus condiciones laborales, no tenía tiempo para esperar su pràctica y además, porque aseveró que su hijo no padecía ninguna enfermedad. Señaló haber solicitado al Hospital Nacional de Niños “Benjamín Bloom”, información sobre algún expediente clínico del niño, para determinar si padecía de alguna enfermedad; expresó que no tenían testigos videntes que corroboraran la versión del profesor Martínez Nerio, en el sentido de que en ningún momento dejó sólo a los niños; agregó, que todo radicaba en determinar si hubo abandono de los niños, para lo cual es imprescindible el resultado del examen médico del cadáver, en que se determinaría si falleció de asfixia por inmersión o debido a algún padecimiento congénito. El veintiocho de enero del presente año, esta institución se pronunció en el sentido que los hechos denotaban una probable violación al derecho de S. E. Palacios Reyes, a no ser abusado, descuidado o maltratado por las personas responsables de su cuidado personal; a recibir cuidados especiales en razón de su discapacidad, que le permitieran llegar a bastarse a sí mismo; a que se tomaran todas las medidas necesarias para asegurarle el goce pleno de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; habiéndole requerido al Presidente del Instituto Salvadoreño de Rehabilitación de Inválidos, doctor José Vicente Coto Ugarte, copia certificada de las diligencias íntegras realizadas en ese caso, a fin de esclarecer las circunstancias del fallecimiento del niño; al Director del Hospital Nacional de Niños “Benjamín Bloom”, doctor Álvaro Hugo Salgado Roldán, que informara si en dicho nosoconio existía expediente clínico a nombre del niño, y en caso de ser afirmativo, que informara sobre su estado de salud; y al Director General del Instituto de Medicina Legal “Dr. Roberto Masferrer”, doctor Mario Alfredo Hernández Gavidia, copia certificada de los resultados de los exámenes practicados al cadáver del referido niño. Los hechos se hicieron del conocimiento de la Jefa de la Dirección de Atención a Personas con Discapacidad, de la Secretaría de Inclusión Social y Ciudadana, licenciada Maritza Melara; y al Fiscal General de la República se le solicitó informe sobre el estado de la investigación. Información obtenida a) El diecinueve de febrero del año en curso, el Director General del Instituto de Medicina Legal “Dr. Roberto Masferrer”, doctor Mario Alfredo Hernández Gavidia, remitió a esta Procuraduría, copia de los siguientes documentos: - Reconocimiento Médico Forense de Levantamiento de Cadáver, del que se constató que a las diecisiete horas y veinte minutos del día dieciocho del mes anterior, el Médico Forense de dicho Instituto, doctor William Ernesto Hernández Pineda, reconoció el cadáver de S. E. Palacios Reyes, de once años de edad, en Emergencias de la Cruz Roja; constatándose en el historial, que fue llevado por personal del Centro de Rehabilitación de Ciegos, sin signos vitales y abundante vómito en cavidad bucal, se dieron maniobras de resucitación cardiopulmonar, no obteniéndose respuesta, dándose por fallecido a las quince horas. Que el personal que lo llevó, manifestó que mientras estaba en una piscina en juegos de terapia, con el agua hasta la cintura, presentó pérdida del conocimiento; posteriormente vomitó y defecó. El doctor Hernández Pineda dejó constancia sobre la vestimenta y signos abióticos del niño; que tenía aproximadamente dos o tres horas de fallecido; sin signos de trauma corporal y se trasladó el cadáver al Instituto de Medicina Legal para practicarle la autopsia. - Autopsia A-10-0098, de la que se constató que fue ordenada por el fiscal, licenciado Amilcar Pineda Tamayo, y realizada el diecinueve de enero a las diez horas, por la doctora Ana Angélica Aguiluz Jiménez, quien concluyó que no se observaron traumatismos; que los pulmones estaban aumentados de peso, con áreas hemorrágicas; se encontraron 200cc de contenido gástrico, líquido no diferenciable; en el 77

estudio histológico de pulmón se encontraron múltiples bronquiolos con abundantes restos alimenticios, edema y zonas hemorrágicas; detallando la referida profesional, que la aspiración de contenido gástrico produce un broncoespasmo inmediato con severa hipoxemia (disminución del aporte de oxígeno) que puede causar en minutos o en poco tiempo, el desarrollo de hemorragia y edema pulmonar, y que en este caso tuvo consecuencias fatales. - Estudio histopatológico realizado por el médico patólogo, doctor Joaquín Alfonso Aguilar Beltrán, quien concluyó que el niño aspiró contenido alimenticio, presentando edema y hemorragia pulmonares multifocales y edema e hiperemia cerebral. b) El cinco de marzo del presente año se recibió informe del Director del Hospital Nacional de Niños “Benjamín Bloom”, doctor Álvaro Hugo Salgado Roldán, quien expresó que el niño S. E. Palacios Reyes tenía el expediente número 147387; habiendo remitido resumen médico emitido por el Jefe del Departamento de Información Institucional, doctor Carlos Enrique Mena Vásquez, del que se constató que el niño consultaba en la especialidad de oftalmología desde la edad de cuatro meses, con “diagnóstico de cataratas bilateral congénita, tomándose USG” (sic) en donde encontraron en ambos ojos nervio, retina y coroides normales, programándose en dos ocasiones para cirugía de extirpación, las cuales no fueron realizadas por condición de cupo, y se señaló que el paciente no asistía a controles en consulta externa. c) El doce del mismo mes de marzo, el Fiscal de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la República, licenciado Francisco Armando Guerrero Navarrete, remitió informe de la Jefa de la Unidad del Menor y la Mujer, licenciada Noris Marlene Flores Urquiza, sobre el estado del expediente fiscal, del que se constató que se contaba con el levantamiento del cadáver; inspección realizada en el lugar de los hechos, álbum fotográfico y muestras de agua de la piscina; entrevistas a la Directora interina, Coordinadora del área de los menores y maestro de educación física, todos del Centro de Rehabilitación de Ciegos, licenciadas Marta Raquel Hernández de Ortíz, Patricia Esther Rodríguez Hernández y señor Juan Carlos Martínez Nerio, respectivamente; entrevistas a los compañeros del niño, Brian Eliseo A., Ronald Vladimir R., Diego Adonay S. y Ángel Adalberto S. O.; y a la representante legal del niño, señora Edith Imelda Reyes de Palacios; la autopsia en la que se determinó que la causa de la muerte fue asfixia por aspiración de contenido alimenticio; y certificación del expediente clínico del Hospital Nacional de Niños “Benjamín Bloom”. En el informe consta que se requirió al Equipo Multidisciplinario que realizara estudio socio económico del entorno familiar del niño; que la madre de éste manifestó que a las trece horas con treinta minutos recibió la llamada telefónica en la que se le informaba del fallecimiento de su hijo, lo cual según datos de esa Fiscalía, difería de la información proporcionada por las personas entrevistadas en el Centro de Rehabilitación de Ciegos y con el contenido del acta de levantamiento del cadáver; por lo que se solicitó a TELECOM las bitácoras de llamadas de los teléfonos fijos involucrados, para “hacer el cruce respectivo” (sic) y se pedirá la certificación del expediente clínico de la Cruz Roja. Se estableció que el niño era de nuevo ingreso, por adolecer de enfermedad en los ojos, lo que comúnmente se conoce como media visión; quiere decir, que podía ver, pero con dificultad; que estaba en ese Centro de Rehabilitación de Ciegos como medio interno, es decir, se encontraba todo el día y se retiraba de cinco a seis de la tarde; que el almuerzo corría por responsabilidad del Centro, el cual era servido de las doce a las doce horas con treinta minutos, en ese lapso se debía almorzar. Se determinó que el niño se encontraba a las dos de la tarde en el área de piscina, juntamente con nueve compañeros; que la clase siempre era supervisada por otro maestro, sin embargo, el día de los hechos, el profesor encargado de ello avisó que llegaría tarde; por lo que el profesor Martínez Nerio inició la clase a las catorce horas con treinta minutos, con ejercicios fuera de la piscina, ingresando a la misma, siete minutos después; que como era la primera vez que el niño recibía clases, únicamente realizó ejercicios de 78

reconocimiento de la piscina, rodeándola, apoyándose de la orilla, permaneciendo dentro junto con cuatro niños más; que a las catorce horas con cuarenta y cinco minutos, el profesor les ordenó salir de la piscina, observando que S. E. Palacios Reyes se mostraba con dificultades, por lo que intentó ayudarlo, pero él se negó, disponiéndose el profesor a sacar a uno de los niños totalmente ciego; que al darle la espalda a la piscina y voltearse nuevamente, lo observó boca abajo e inmediatamente lo auxilió y fue llevado a la Cruz Roja, lugar en el que falleció. De las entrevistas realizadas a los compañeros de clase, se constató que el niño le expresó a uno de sus compañeros, que se sentía cansado y que al momento del percance los demás alumnos que se encontraban en la piscina no escucharon que alguien pidiera ayuda, sólo que algo cayó dentro de la misma. De las entrevistas realizadas al personal de la Escuela de Ciegos (sic), se estableció que el incidente ocurrió a las catorce horas con cuarenta y cinco minutos aproximadamente. d) El doce de mayo del corriente año, personal de esta Procuraduría entrevistó a la fiscal, licenciada Claudia Isabel Cruz de Hernández, quien señaló que de acuerdo a la bitácora de llamadas, ésta se recibió a las quince horas con cincuenta y seis minutos. Que conforme a la ampliación de la autopsia solicitada, se determinó que el niño falleció a las catorce horas treinta minutos por indigestión, presentando edematizado por comida; por lo anterior, solicitaría el desistimiento de la acción. Con base en lo anteriormente expuesto, se hacen las consideraciones siguientes: Conforme a los exámenes médicos practicados por el Instituto de Medicina Legal “Dr. Roberto Masferrer” al cuerpo de S. E. Palacios Reyes, se determinó que aspiró contenido gástrico. De acuerdo a las investigaciones realizadas por la Fiscalía General de la República en el Centro de Rehabilitación de Inválidos, el almuerzo era servido entre las doce horas y doce con treinta minutos; que los cuatro niños que se encontraban en la piscina refirieron no haber escuchado a nadie pedir auxilio; que el profesor Martínez Nerio primero realizó ejercicios fuera de la piscina; que el agua le llegaba a los niños al nivel de la cintura y que dicho profesor al percatarse del hecho, inmediatamente auxilió al niño. Esta Procuraduría considera que la Fiscalía realizó una investigación eficaz y pertinente de los hechos denunciados; buscó todos los medios idóneos para esclarecer las dudas surgidas sobre la forma y la hora en que sucedieron los mismos; sin embargo, no sé obtuvieron elementos de información que determinaran acciones u omisiones constitutivas de delito; por lo que se consideró desistir de la acción penal. No obstante lo anterior, es pertinente señalar que se considera que la natación para personas con discapacidades y/o deficientes visuales, tanto a nivel de competición como de entrenamiento y enseñanza tiene unas dificultades provocadas por la deficiencia en el sentido de la visión, esto ocasiona implicaciones sociales y educacionales; la natación educativa tiene los objetivos de formar y desarrollar al invidente y fomentar las relaciones interpersonales56, y requiere para el educador la tarea de conocer qué pormenores o características tiene cada grupo para poder realizar una buena intervención, debe de estar preparado sobre todo cuando es la primera vez para la o el alumno, pues se enfrentará a personas con un desconocimiento total o casi total del entorno donde se realiza la actividad; poco coordinadas, desorientadas, con un bagaje motriz deficitario, sin experiencias en las habilidades motrices habituales; con desconocimiento de la secuencia de acciones del grupo y de la actividad; con dificultades en la atención, pues los estímulos pueden llegarle de forma difusa; con dificultad para entender descripciones y explicaciones de los ejercicios y contenidos que se hacen las clases; con dificultad para relacionarse y de 56

López Busto, Abel, Los invidentes y la natación, http://www.efdeportes.com/efd58/invid.htm, sitio web consultado el 22 de junio de 2010.

79

establecer un vínculo por falta de contacto visual con los compañeros de grupo. Por ello se requiere inicialmente que se haga una descripción de la instalación, ganarse la confianza del alumno, se debe enseñar el lugar donde se realizará la clase y se tendrá especial cuidado con la comunicación (calidad del mensaje), entre otros57. Será necesario que el Centro de Rehabilitación de Ciegos “Eugenia de Dueñas” ejerza con estricto control del personal, la pedagogía que se utilice, las instalaciones, y el grupo de educandos, para obtener los beneficios que otorga dicho deporte, y evitar posibles afectaciones a los derechos de las y los educandos. Cabe señalar que no sólo es relevante el tiempo que separa el consumo de alimentos, de la práctica de algún deporte o actividad física; también debe de controlarse la cantidad, calidad y tipo de alimentos que se consumen y cómo se consumen, pues la indigestión puede ser producida por comer demasiado y por una mala masticación, normalmente debido a que se come muy rápido, ya que dicha acción cumple una función muy importante en el proceso digestivo, pues si no se mastica bien, se perjudica dicho proceso y se reduce la eficacia del mismo, provocando que el sistema digestivo tendrá menos posibilidades de hacer una digestión completa58. Por lo anterior, es preciso que el Instituto de Rehabilitación de Inválidos revise el menú dispuesto para las y los niños, debiendo tener especial cuidado cuando realizaran actividades físicas, posterior a la ingesta de alimentos; regule y controle la forma de su consumo por parte de la población educanda; para lo cual deberá de capacitar al personal sobre ello, buscando evitar la repetición de un incidente como el descrito y con la finalidad de propiciar el mayor goce de derechos a la niñez salvadoreña. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7° y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por no establecida la violación al derecho del niño S. E. Palacios Reyes, a no ser abusado, descuidado o maltratado por las personas responsables de su cuidado personal; a recibir cuidados especiales en razón de su discapacidad que le permitieran llegar a bastarse a sí mismo; a que se tomaran todas las medidas necesarias para asegurarle el goce pleno de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, por parte del Centro de Rehabilitación de Ciegos “Eugenia de Dueñas”, del Instituto Salvadoreño de Rehabilitación de Inválidos. b) Se recomienda al Director del referido Centro, garantice la aplicación de una debida pedagogía por parte de sus profesores, para obtener el mayor beneficio de la práctica de natación. c) Se recomienda a las autoridades de dicho Instituto, que establezcan un menú adecuado y que eduquen a las y los niños sobre la forma en que deben consumirlo, para propiciar una buena digestión y absorción de nutrientes; que vigile que exista un tiempo prudencial entre el consumo de alimentos y cualquier clase a impartir, especialmente cuando ésta sea en agua, y que siempre empleen todas las medidas de seguridad pertinentes cuando se realicen actividades acuáticas y/o físicas, para salvaguardar la vida y la salud de las y los educandos. d) Se le recomienda a la Jefa de la Dirección de Atención a Personas con Discapacidad, de la Secretaría de Inclusión Social y Ciudadana, licenciada Maritza Melara, que proporcione la asistencia necesaria al Instituto de Rehabilitación de Inválidos, para coadyuvar a la protección de los derechos de la niñez 57

Vaquero Benito, José Luis, Aspectos sobre las Actividades Acuáticas para Personas con Discapacidad Visual, http://www.cexfod.es/img/a17/na77_Apuntes_visual-Vaquero.pdf, sitio web consultado el 23 de junio de 2010. 58

Alimentación Sana, Cómo nos afecta la mala digestión, http://www.alimentacionsana.com.ar/informaciones/novedades/maladigestion.htm, sitio web consultado el 22 de junio de 2010.

80

salvadoreña. e) Rindan informes dichas autoridades, sobre el cumplimiento de lo recomendado, dentro del plazo de veinte días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución. Notifíquese.

81

V.

DERECHOS DE LAS PERSONAS ADULTAS MAYORES

Mujer adulta mayor interponiendo una denuncia en las Defensorías Móviles de Salud de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos

82

1. Derechos de propiedad y al debido proceso legal Expediente SS-0361-2008 En perjuicio del señor Marcial Morán Landaverde, por parte del Distrito Cinco de la Alcaldía Municipal de San Salvador. PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas y cincuenta y cinco minutos del día veinticinco de mayo de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el cuatro de julio del año dos mil ocho por el señor Marcial Morán Landaverde, se ha tenido conocimiento de los hechos siguientes: Que el referido señor tenía su casa de residencia en Colonia Esmeralda II, Avenida El Volga número cinco del Barrio San Jacinto de esta ciudad; y que era el caso, que la Directiva de la Colonia solicitó a la Alcaldía Municipal, que les realizaran un proyecto de instalación de tuberías para aguas negras y que además, habilitaran un pasaje para poder pasar la Comunidad “Tiembla Tierra”, ya que no había pasada, porque el señor Antonio Cornejo, propietario de esos terrenos, vendió la parte que servía de pasaje. La Comuna aprobó el proyecto solicitado y el día uno de julio de dos mil ocho llegaron a su casa la promotora de la zona, el ingeniero encargado del proyecto y otras personas, todas empleadas del Distrito Cinco de la Alcaldía Municipal de esta ciudad, tomaron medidas y colocaron señales en su vivienda y le dijeron que para la realización del proyecto tenían que utilizar una buena parte de su inmueble. A raíz de eso, le preguntó al Jefe del Distrito Cinco, señor Jesús Ávalos, cuánto le iban a reconocer por lo que le querían expropiar, habiéndole contestado que nada. En vista que el denunciante dijo no estar de acuerdo que el proyecto pasara por su vivienda, ya que cortarían los árboles y destruirían una pila que tenía para el agua, acudió al Distrito Cinco y pidió hablar con el señor Ávalos, para ver si llegaban a un acuerdo en cuanto a la expropiación y sobre el precio y valúo, tal como lo señala el Código Municipal. El veintisiete de agosto de dos mil ocho, esta institución se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, representarían una afectación del derecho de propiedad, por expropiación forzada sin la debida indemnización, lo cual contrariaba lo dispuesto en los artículos 2 y 106 de la Constitución de la República, 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 138 y siguientes del Código Municipal; habiéndole solicitado informe a la entonces Alcaldesa de esta ciudad, sobre la veracidad de los hechos denunciados, el fundamento legal que amparaba los mismos, las acciones realizadas al respecto y toda aquella información que se estimara oportuna hacer del conocimiento de esta Procuraduría. El día veintiséis de marzo de dos mil nueve se libró oficio a la Ingeniera Susan Elizabeth Campos Villegas, de la Sub-Unidad de Proyección Social de la Facultad de Ingeniería y Arquitectura de la Universidad de El Salvador, solicitándole colaboración para elaborar los planos y/o las mediciones que se estimaran a bien, con el respaldo de Ingeniero y/o Arquitecto, tomando como referencia la escritura de propiedad del denunciante, a fin de determinar si el proyecto auspiciado por la comuna había ocupado o no el terreno del mismo. El denunciante proporcionó copia de los siguientes documentos: ─ Escritura pública otorgada ante los oficios del Notario René Zeledón Castro, a las quince horas del día trece de agosto de mil novecientos noventa y tres, en la que la señora Rosa Consuelo Arango de Cornejo le vendió por el precio de ocho mil colones, una porción desmembrada, calificada como lote número 83

cinco, del Block cinco, de la Lotificación La Esmeralda, Barrio San Jacinto de esta ciudad, de una extensión superficial de ciento treinta y nueve metros cuadrados, ochenta y cuatro centímetros cuadrados, inscrita bajo la Matrícula M cero cinco uno tres cuatro ocho nueve uno, asiento cero cero cero uno del Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas de la Primera Sección del Centro, departamento de San Salvador. ─ Escritura pública otorgada ante los oficios del Notario José Efraín Parada Rodríguez, a las diecisiete horas del día veintiocho de mayo de dos mil dos, en la que el señor Rafael Raúl Cornejo ó Rafael Raúl Cornejo Arango, en su carácter de Apoderado Judicial y Administrativo de la señora Rosa Consuelo Arango, y el denunciante, suscribieron la rectificación, en cuanto a la ubicación, identificación y descripción técnica del inmueble antes relacionado. Información obtenida a) El diez de julio del año dos mil ocho, personal de esta Procuraduría ya había constatado que el inmueble propiedad del señor Morán Landaverde está ubicado al final de un pasaje vehicular y rodeado de vegetación, colinda al lado izquierdo y trasero con una finca, en el área verde interna del bien habían partes caídas de un cerco compuesto de palos y alambre, y dentro de esa área verde se estaba haciendo una zanja, en la cual pasarían las tuberías de aguas negras. El denunciante proporcionó copia de la escritura pública de compraventa de su vivienda, habiendo expresado que él tenía cercado todo su terreno, sin embargo, se desarrollaba dentro del mismo, un proyecto de instalación de tuberías de aguas negras por parte de la Alcaldía Municipal de esta ciudad y de las Asociaciones Comunales Santa Carlota, Esmeralda II y Tiembla Tierra, lo cual afectaba su inmueble, la vegetación y una pila. El representante de la Asociación Comunal Santa Carlota, señor Ovidio Batres Alvarenga, proporcionó a esta Procuraduría, copias de la Escritura Pública de Rectificación de la Compraventa del inmueble propiedad del señor Morán Landaverde y de un plano de todo un terreno, manifestando que habían medido en varias ocasiones el inmueble y que en ningún momento se le afectaba el derecho de propiedad del señor Morán Landaverde, lo que pasaba es que había cercado más allá de los límites de su terreno y la parte donde se desarrollaba el proyecto es un pasaje peatonal. El señor Batres expuso que ellos le han construido una nueva pila al señor Morán Landaverde dentro de su inmueble, dado que éste la tenía construida fuera de sus linderos; con relación a la tala de árboles y deforestación, una vez concluido el proyecto, desarrollarían actividades de reforestación. Agregó, que el proyecto tenía cinco años de gestión, era financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo, la municipalidad y fondos propios de las comunidades, por un costo de trescientos ochenta mil dólares; y que con la instalación de tuberías de aguas negras se beneficiarían ciento sesenta familias que conforman las tres comunidades y también les permitiría el ingreso de alumbrado público y desagüe para aguas lluvias. En el lugar no se encontró personal de la municipalidad, pero los miembros de las asociaciones comunales refirieron que el Director del Distrito Cinco, señor Jesús Ávalos y el topógrafo Edgardo García, ambos servidores públicos de la Alcaldía de esta ciudad, eran con quienes se entendían en la ejecución del proyecto, y que este último profesional hizo los planos de los terrenos cuando habían diferendos con los moradores. b) Informe de fecha siete de octubre de dos mil ocho, rendido por la licenciada Blanca Abdilian Aguilar Medrano, Apoderada de la entonces Alcaldesa Municipal de esta ciudad, Elvia Violeta Menjivar, al cual 84

anexó memorándum del día anterior, suscrito por el Director Ejecutivo del Distrito Cinco, señor Jesús Ávalos Escobar, dirigido al Jefe del Departamento de Procuración, licenciada Aída Zeledón. En tal memorándum el señor Ávalos Escobar expresó que él personalmente había hablado con Marcial y quedaron claros que en ningún momento se le perjudicaría con el proyecto.

don

Explicó, que el Distrito mandó un técnico a medir la propiedad, la directiva recolectó dinero para arreglar la parte jurídica y todo se hizo apegado a las normas y con toda transparencia se presentó la remedición al Centro Nacional de Registros (CNR), donde el lote le quedaba a él más grande como lo habían acordado y se le notificó que llegarían los técnicos de dicho Centro, dándole copia de la boleta de presentación de la remedición respectiva. Expuso, que posteriormente el CNR les informó que el señor Morán Landaverde llegó a esa oficina con la boleta que le habían entregado, diciendo que la Alcaldía Municipal había hecho la remedición sin su consentimiento, por lo que no procedió el caso en esa institución. Enfatizó, que don Marcial siempre ha argumentado que su terreno es cuadrado y conscientes de que ese espacio no era de él, le siguieron dando trámite al proyecto hasta el momento de su ejecución, lo cual puede verificarse hablando con las Juntas Directivas de las Asociaciones, las cuales saben cómo se ha desarrollado el proceso. Acotó el entonces Director Ejecutivo del Distrito Cinco, que le sorprendía que en la denuncia no se tomara en cuenta el hecho de revisar la escritura del denunciante y los planos de la lotificación, lo que hubiera aclarado la situación. Añadió, que el señor Marcial tenía usurpado el pasaje con el que colindaba y había hecho ahí su pila y sembrado árboles, que lamentablemente quedaban en la línea del proyecto. c) Informe de fecha doce de abril recién pasado, rendido por los Ingenieros Mauricio E. Valencia, Jefe del Departamento de Construcción y Vías Terrestres, Tutor del proyecto, Susan E. Campos de Orellana, Encargada de la Sub Unidad de Proyección Social de la Escuela de Ingeniería Civil, con el Visto Bueno del Ingeniero Fredy Fabricio Orellana Calderón, Director de dicha Escuela, todos de la Universidad de El Salvador, en el que explican que Marvin Enmanuel Ayala Loza, Ivy Eneida Juárez Alarcón y Marlon Ebiezer Vigil Sánchez, estudiantes de Ingeniería Civil y en calidad de servicio social, realizaron la petición de esta Procuraduría, girada mediante oficio 0055 del veinticinco de marzo de dos mil nueve. Los aludidos funcionarios explicaron que los estudiantes realizaron una medición topográfica y producto de ello elaboraron un plano. Según estudio efectuado mediante el levantamiento topográfico y habiendo realizado cálculos, se ha determinado un área de cero punto cinco metros cuadrados equivalentes a cero punto setenta y dos varas cuadradas del terreno del señor Morán Landaverde, en donde pasa una tubería a un pozo de aguas negras. Dicha área se ubica en el mojón número tres, denotado en el plano por M tres, ubicado al norte del inmueble. Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: El derecho de propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien; por lo que se atribuye a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que el ordenamiento jurídico concede sobre un bien. Tal derecho implica una doble dimensión: por una parte es la expectativa permanente de incrementar el patrimonio individual; por otra, es la protección debida para que la materialización de ese patrimonio no 85

sea desmejorada ilícitamente. En el primer caso, el derecho de propiedad se analiza frente a las personas, en abstracto, y en el segundo, frente a las personas en su relación con determinados bienes que reflejan parcialmente su patrimonio59. El Estado debe respetar y garantizar a todos sus habitantes los derechos consignados en el ordenamiento jurídico, entre ellos el de propiedad, consagrado en los artículos 2, 22 y 103 de la Constitución de la República, 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en consecuencia, el hecho que una persona tenga un título debidamente inscrito en el Registro de Propiedad Raíz respectivo, la hace acreedora de ciertos derechos, garantías y prestaciones que no deben ser afectados arbitrariamente por autoridad alguna. Sobre los deberes que el Estado tiene frente a los derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho lo siguiente: “La primera obligación asumida por los Estados Partes…, es la de ‘respetar los derechos y libertades’, reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. La segunda obligación de los Estados Partes es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público. De manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados Partes deben prevenir, investigar y sancionar toda violación a los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer efectivo el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. 60 Especial mención merece el hecho que el señor Marcial Morán Landaverde es un adulto mayor y como tal, debe recibir consideraciones especiales de las entidades encargadas de tutelar sus derechos fundamentales, entre ellas los municipios como manifestaciones descentralizadas del poder estatal. El artículo 394 del Código de Familia en lo pertinente prescribe los siguientes derechos: Art.394.-Las personas adultas mayores gozarán de los siguientes derechos: 1º.) A no ser discriminados por razón de la edad; 2º.) A ser atendidos con prioridad para el goce y ejercicio de sus derechos; (…) 6º.) A buen trato, consideración y tolerancia, por parte de la familia, la sociedad y el Estado; 61 (…) 59

Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, Doctrina Básica, San Salvador, El Salvador, Pág. 122.

60

Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, serie C número 4 (1988), párrafo 165. 61

La Ley de Atención Integral para el Adulto Mayor, aprobada por D.L.717 del 23 de enero de 2002, D.O. No. 38, Tomo 354, del 25 de febrero de 2002, contempla los mismos derechos en el articulo 5 ordinales 1º, 2º y 6º.

86

Al respecto, los Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad disponen: “Las personas de edad deberán tener acceso a servicios sociales y jurídicos que les aseguren mayores niveles de autonomía, protección y cuidado. (…) Las personas de edad deberán recibir un trato digno, independientemente de la edad, sexo, raza o procedencia étnica, discapacidad u otras condiciones, y han de ser valoradas independientemente de su contribución económica”. 62 En el presente caso, un levantamiento topográfico realizado por estudiantes de la Escuela de Ingeniería Civil de la Universidad de El Salvador en servicio social, bajo la tutoría del Ingeniero Mauricio E.Valencia, reveló una afectación en la propiedad del señor Morán Landaverde, de cero punto cinco metros cuadrados equivalentes a cero punto setenta y dos varas cuadradas, por la construcción de una caja de aguas negras y la trayectoria de las tuberías. De ahí que, independientemente la extensión superficial de la porción de terreno afectada por la obra, la comuna debió observar el procedimiento que prescribe el Título XI del Código Municipal, relativo a la venta voluntaria y forzosa, estableciéndose también el trámite a seguir cuando el Concejo Municipal requiera la adquisición de un inmueble o parte de él para el interés público o social local. En los artículos 138 a 155 del Código Municipal, ubicado bajo el referido Título, se desarrollan los procedimientos en caso de compraventa y los procedimientos especiales de expropiación ante un Juez de lo Civil o Juez de Primera Instancia, a cuya jurisdicción correspondiere el municipio interesado. Como se advierte en el presente caso, la comuna inobservó tales procedimientos y por ende, omitió pagar la correspondiente indemnización. Tales procedimientos deben aplicarse en consonancia con la noción de expropiación, uno de cuyos componentes es la justa indemnización, figura jurídica consagrada en el artículo 106 inciso primero de la Constitución de la República: “Art.106.-La expropiación procederá por causas de utilidad pública o de interés social, legalmente comprobados, y previa justa indemnización.” En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la vulneración a los derechos de propiedad y al debido proceso legal, en perjuicio del señor Marcial Morán Landaverde, por parte del Distrito Cinco de la Alcaldía Municipal de San Salvador. b) Recomendar a los miembros del Concejo Municipal de esta ciudad, pagar una justa indemnización al señor Morán Landaverde, por la porción de terreno de su propiedad que fue afectada por la obra de utilidad pública. c) Rindan informe los referidos funcionarios, dentro del plazo de treinta días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. 62

Aprobados por resolución 46/91 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de fecha 16 de diciembre de 1991.

87

VI.

DERECHOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD

El señor Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, licenciado Oscar Humberto Luna, en una reunión sostenida con internos del Centro Penal de Sonsonate

88

1. Derecho a la salud a) Omisión de atención médica especializada a personas privadas de

libertad Expediente SS-0428-09 En perjuicio de Reynaldo José Gonzáles y F.J. Lovo por parte del Centro Reeducativo para Menores Infractores de Tonacatepeque a cargo del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia. PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las once horas con diez minutos del día ocho de marzo de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veinte de abril de dos mil nueve, la joven Leidy Azucena Sorto Sorto hizo del conocimiento de esta institución el grave estado de salud de su compañero de vida, Reynaldo José González, de veinte años de edad, recluido en el Sector Tres del Centro Reeducativo para Menores Infractores de Tonacatepeque, a la orden del Tribunal de Ejecución de Medidas de San Miguel; que aproximadamente tres años antes, Reynaldo José fue diagnosticado con Leucemia, enfermedad que requería una adecuada atención médica, misma que se le había dejado de prestar desde hacía cuatro meses, bajo el argumento que no se contaba con los recursos necesarios para trasladarlo a un centro asistencial donde recibiera el respectivo tratamiento. Agregó, que también el interno F. J. Lovo C.63, quien padece de VIH/SIDA en fase terminal, no recibía la adecuada atención médica. - El veinte y veintiuno de abril de dos mil nueve, personal de esta Procuraduría entrevistó al Director del Centro Reeducativo para Menores Infractores de Tonacatepeque, licenciado Víctor Manuel López Díaz, quien aclaró que en ocasiones los internos no eran llevados a las citas programadas, por falta de recursos para transportarlos, debido a que el vehículo asignado, en algunas ocasiones se encontraba realizando otras diligencias de carácter judicial (audiencias) o administrativo; agregó, que en varias oportunidades el Equipo Técnico había emitido informes Psico-Sociales, a efecto de modificar la medida impuesta a los jóvenes González y Lovo C., tomando en cuenta las enfermedades que adolecían. Dicho funcionario anexó, entre otras, copias de notas de fechas veintidós de diciembre de dos mil seis y veintiocho de junio de dos mil siete, mediante las cuales remitió al Juez de Ejecución de Medidas al Menor de San Miguel, licenciado Alirio Edgardo Pérez Anaya, Informes Psico-Sociales Trimestrales del joven Reynaldo José González. Se revisaron los expedientes clínicos de los dos internos. En el correspondiente al joven Reynaldo José González constaba que ingresó al Centro Reeducativo el veintiséis de abril de dos mil seis, y que en campaña médica realizada en el reclusorio el veintiocho de julio de ese año fue diagnosticado con Leucemia Aguda, habiendo permanecido en control cada tres meses; que el veintitrés de febrero de dos mil nueve fue la última toma de examen, y consulta al siguiente día, siendo atendido por el doctor Franco en el Hospital Nacional Especializado “Rosales”, habiéndosele programado próxima cita de control el veintidós de mayo de ese año; según el diagnóstico del galeno, era un “paciente sano” que no ameritaba tratamiento, sino sólo control cada tres meses. 63

Se ha resguardado su identidad, atendiendo al deber de confidencialidad prescrito en las Directrices Internacionales sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos, aprobadas en la Tercera Consulta Internacional sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos, en el año 2002, y con base en el artículo 5 literal b) de la Ley de Prevención y Control de Infección provocada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana.

89

En el correspondiente al joven F. J. Lovo C. se hizo constar que ingresó al citado Centro el veintisiete de febrero de dos mil cinco; y el veintiuno de marzo de dos mil seis fue diagnosticado con VIH/SIDA, permaneciendo en tratamiento retroviral en Sala de Medicina Externa del Hospital Nacional Zacamil, siendo atendido mensualmente por el doctor Escobar; que el doce de enero y once de febrero de dos mil nueve recibió medicamentos; además, que el trece de marzo de ese año fue la última vez que lo llevaron al nosocomio, teniendo cita programada para el doce de mayo del mismo año. Posteriormente fueron entrevistados los citados jóvenes, habiendo expresado el primero de ellos, desconocer que su tratamiento había finalizado, y que tenía diagnóstico de paciente sano, y que en ocasiones, por falta de transporte no era llevado a sus citas programadas; agregó, que en los tres años de estar detenido, el Juez de la causa se había negado a modificarle la medida de internamiento, omitiendo tomar en cuenta su condición de salud y las secuelas del tratamiento de quimioterapia. Por su parte, F. J. Lovo C. comentó que las condiciones del Centro no son las adecuadas para mantener estable su condición de salud, en vista que la enfermedad ameritaba una atención médica oportuna, la cual no es posible obtenerla estando recluido; que a esa fecha eran más de cuatro años que llevaba privado de libertad, pero a pesar de ello, el Juez de Ejecución de Medidas al Menor de San Miguel, licenciado Alirio Edgardo Pérez Anaya, le ha manifestado en reiteradas ocasiones, “que dentro del centro se encuentra bien, que nada le falta”; agregó, que su familia es de escasos recursos económicos, por lo cual recibe visita una vez al mes, pues viajan desde San Miguel. - El trece de agosto de dos mil nueve la señora Elisa Araceli Sarceño de Najarro también hizo referencia al grave estado de salud del joven González; quien el veintiuno de julio recayó e ingresó ocho días después a la Sala de Hematología del Hospital Nacional Especializado “Rosales”. - El catorce del aludido mes de agosto, personal de esta Procuraduría entrevistó en la Sala de HematoOncología del Hospital Nacional Especializado “Rosales”, al joven Reinaldo José González, quien manifestó que padece de Leucemia, y entre otras complicaciones, tenía infección en los pulmones, por lo que le sería colocado un tubo en la espalda; que estaba bajo de plaquetas, pero no obstante habérsele realizado varias transfusiones, escupía sangre, encontrándose hinchado de todo el cuerpo y no podía caminar. Comentó que la enfermedad le fue diagnosticada desde julio de dos mil seis, cuando ingresó al Centro de Readaptación, habiendo permanecido tres meses hospitalizado durante el aludido año y en innumerables ocasiones por períodos más cortos; además, que le aplicaban cobalto durante las citas a las cuales era trasladado. Añadió, que un día antes, personal del Instituto de Medina Legal revisó su expediente clínico y antes de ser hospitalizado en julio de ese año, perdió varias citas con los médicos internistas que lo trataban, doctor Franco y doctora Alfaro, porque no lo trasladaban; considerando que lo ingresaron en ese nosocomio hasta que ya se encontraba grave. Posteriormente fue entrevistada la Médico Internista a cargo del paciente, doctora Martínez Miranda, quien expresó que las únicas personas autorizadas para brindar información eran el Jefe de la Sala de Hemato-Oncología, doctor Héctor Valencia, quien se encontraba fuera del país y los doctores Franco y Rubio; que dichos galenos podían encontrarse de ocho a nueve de la mañana. No obstante, refirió que el paciente estaba grave, máxime por tratarse de una recaída. - El diecisiete de ese mes de agosto, personal de esta Procuraduría entrevistó al Jefe de la Unidad HematoOncología del Hospital Nacional Especializado “Rosales”, doctor Héctor Valencia, quien manifestó que el diagnóstico del paciente Reinaldo José González era Leucemia Infoblástica Aguda con Bronconeumonía Bilateral, habiendo desarrollado un proceso infeccioso, el cual probablemente cedería, ya que 90

aparentemente estaba mejorando; además, que la colocación del tubo dependía de la cantidad de líquido pleural alojado en sus pulmones, pues si era demasiado tendría que ser extraído, pero eso sería determinado por la placa que oportunamente se le realizara. Expuso, que era tratado con medicamentos aplicados en las venas y quimioterapias; señaló, que sólo un veinticinco por ciento de los pacientes con Leucemia se curaban, pero bajo condiciones más favorables, las que no concurrían en el caso del joven González, quien pasaría hospitalizado por los menos seis meses; que si salía de alta, sería por quince días y volvería al recinto hospitalario; teniendo que ingerir varios fármacos cuando no esté hospitalizado y posiblemente su recaída obedeció a que perdió varias citas. Mencionó, que aunque no le constaba personalmente, tenía conocimiento que el referido paciente causaba problemas, ya que había generado dificultades a la Jefe de la Unidad de Cirugía cuando estuvo hospitalizado ahí, no obstante, que Cirugía contaba con un área en el pabellón de reos del Hospital; además, que el solo hecho de tener un interno les causa inconvenientes, en parte por el tema de la vigilancia. El veinte del mismo mes de agosto, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación del derecho al más alto nivel posible de salud, por omisión de garantizar atención médica especializada a personas privadas de libertad; habiendo requerido al Director del Centro Reeducativo para Menores Infractores de Tonacatepeque, licenciado Víctor Manuel López Díaz, que informara sobre las razones por las cuales se omitió trasladar al joven Reynaldo José González a sus respectivas citas médicas al Hospital Nacional Especializado “Rosales” y cualquier otro dato que estimara conveniente hacer del conocimiento; además, le recomendó que adoptara las medidas pertinentes a efecto que en lo sucesivo se garantizara el acceso a la atención médica especializada al citado joven, asegurando los traslados respectivos al centro médico correspondiente, así como a cualquier otro joven que requiriera atención de esa naturaleza. Los hechos se hicieron del conocimiento del Director Ejecutivo del Instituto Salvadoreño para la Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA), licenciado Luis Enrique Salazar Flores, para que iniciara las acciones de su competencia y adoptara las medidas necesarias para prevenir situaciones como las planteadas e informara de su resultado, pero el referido funcionario no respondió Otra información obtenida El trece de noviembre de dos mil nueve se recibió informe del Director del Centro Reeducativo para Menores Infractores de Tonacatepeque, licenciado Víctor Manuel López Díaz, quien hizo del conocimiento de esta Procuraduría, que el día veinte de agosto de ese año, el Juzgado de Ejecución de Medidas al Menor de San Miguel le modificó al joven Reynaldo José González la medida de internamiento, por la de libertad asistida. Aclaró, que a esa fecha contaba con trescientos cincuenta y cinco internos miembros de la Pandilla MS13, a quienes se les proporcionaba atención integral en el momento apropiado y cuando el caso lo ameritaba; que para brindar las diferentes atenciones que se presentan en beneficio de los jóvenes, solamente cuentan con un vehículo asignado por parte del ISNA; que a los Juzgados de Ejecución de Medidas al Menor de la zona Occidental y Oriental se les provee de dicho recurso para trasladar a los internos que tienen audiencia, ya que los jueces así lo exigen; por tal razón, el joven Reynaldo José González cuando ingresó a ese Centro, en ocasiones no fue trasladado al Hospital por carecer de transporte y con el único vehículo se atienden los casos de emergencia de toda la población interna que se presentan. Señaló, que no obstante tal dificultad, siempre se le brindaba la atención médica en ese Centro, y en 91

muchas ocasiones el joven González se mostró agresivo con el doctor y en otras se negó a recibir dicha atención; manteniendo informado al Juez competente sobre su estado de salud física y mental desde el año dos mil seis, habiéndole sugerido el veintidós de diciembre de ese año que se le modificara la medida de internamiento, con el objeto de velar por el interés superior del interno. Además, que de acuerdo a informe psicosocial, el informante y su equipo técnico debido al estado de salud del joven, quien en ese momento se encontraba internado en un Centro Hospitalario, pidieron con fecha once de agosto de dos mil nueve al Juzgado de Ejecución de Medidas de Menores de San Miguel, que se pronunciara a fin de que se le modificara la medida de internamiento, por la de libertad asistida, continuara con el tratamiento médico correspondiente y se rehabilitara en condiciones más idóneas fuera de ese Centro, al lado y atención de su grupo familiar; por tal motivo, el día veinte del aludido mes de agosto el Juez accedió a la petición y le fue modificada dicha medida. Con base en la información antes relacionada, se hacen las consideraciones siguientes: Sobre los deberes que el Estado tiene frente a los derechos de los habitantes, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado lo siguiente: “La segunda obligación de los Estados Partes es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención [Americana sobre Derechos Humanos] a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público. De manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (…)64 El artículo 65 de la Constitución de la República, establece que la salud de los habitantes de la República, constituye un bien público e impone al Estado la obligación de velar por su conservación y restablecimiento. En este sentido y con base en el artículo uno de la norma primaria, que concibe a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, éste tiene la obligación de asegurar a los habitantes el goce de la salud y brindar la asistencia médica oportuna y apropiada. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha dicho al respecto: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. (…) El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud. 65 (…) 64

Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Número 4 (1988), párrafo 165.

65

22º período de sesiones (2000) Observación general Nº 14 El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12)

92

Los principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos66 dispone: 5. Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, así como de los demás derechos espirituales en otros instrumentos de las Naciones Unidas. 9. Los reclusos tendrán acceso a los servicios de salud de que disponga el país, sin discriminación por su condición jurídica. Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos67 prescriben: Servicios médicos 22. 1 Todo establecimiento privado dispondrá por lo menos de los servicios de un médico calificado que deberá poseer algunos conocimientos psiquiátricos. Los servicios médicos deberán organizarse íntimamente vinculados con la administración general del servicio sanitario de la comunidad o de la nación. Deberán comprender un servicio psiquiátrico para el diagnóstico y, si fuere necesario, para el tratamiento de los casos de enfermedades mentales. 2) Se dispondrá el traslado de los enfermos, cuyo estado requiere cuidados especiales, a establecimientos penitenciarios especializados o a hospitales civiles. Cuando el establecimiento disponga de servicios internos de hospital, éstos estarán provistos del material, del instrumental y de los productos farmacéuticos necesarios para proporcionar a los reclusos enfermos los cuidados y el tratamiento adecuados. Además, el personal deberá poseer suficiente preparación profesional. (…) Por su parte, la Declaración de Derechos del Paciente68 establece, entre otros, el derecho de todas las personas a una atención médica de buena calidad, sin discriminación y el derecho al paciente a ser tratado respetando sus mejores intereses, en el sentido siguiente: “1.Derecho a la atención médica de buena calidad. a) Toda persona tiene derecho sin discriminación a una atención médica apropiada. (…) c) El paciente siempre debe ser tratado respetando sus mejores intereses. El tratamiento aplicado debe ser conforme a los principios médicos generalmente aprobados”. En el presente caso los internos Reynaldo José González y F. J. Lovo C. expresaron que no estaban 66

Adoptados y proclamados por la Asamblea General en su resolución 45/111, de 14 de diciembre de 1990.

67

Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) del 31 de mayo de 1977. 68

Adoptada por la 34ª Asamblea Médica Mundial que se celebró en la Ciudad de Lisboa, Portugal, septiembre/octubre de 1981, enmendada por la 47ª Asamblea General en Bali, Indonesia en el mes de septiembre de 1995.

93

recibiendo el tratamiento apropiado, y en el caso del primero, que por falta de transporte no lo llevaban a las citas programadas. Al respecto, el doctor Héctor Valencia, Jefe de la Unidad Hemato-Oncología, manifestó que sólo un veinticinco por ciento de los pacientes se curan, pero bajo condiciones más favorables, las que al parecer no concurrían en el caso del interno González. Añadió, que posiblemente la recaída de éste se debió a que perdió varias citas; que en lo que atañe al joven F. J. Lovo C.,1 las condiciones del centro no son las adecuadas para mantener estables su salud, en vista que la enfermedad amerita una atención médica oportuna, la cual no es posible obtenerla, al encontrarse recluido. Por su parte, el Director del Centro Reeducativo de Menores Infractores de Tonacatepeque, Víctor Manuel López Díaz, hizo del conocimiento de esta Procuraduría, que para brindar las diferentes atenciones que se presentan en beneficio de los jóvenes, solamente cuentan con un vehículo asignado por el ISNA para la atención integral de 355 internos y que por tal razón el joven Reynaldo José González no fue traslado al Hospital por carecer de dicho medio de transporte. Cabe advertir con base en lo manifestado por el doctor Valencia, lo expresado por el Director del Centro y el mismo paciente, que el no traslado a sus citas se tradujo en un deterioro mayor de su salud. De ahí que la carencia del medio de transporte no constituye una causa justificable, porque bien se pudo pedir la colaboración a otras dependencias del ISNA o del Estado para evacuar tal diligencia. Al respecto es importante señalar la necesidad que haya una adecuada coordinación entre los Jueces de Ejecución de Medidas a los Menores, el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, y el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo de la Niñez y la Adolescencia, a cuyo cargo están los Centros de Reeducación, a fin de que los internos e internas reciban una atención sanitaria con los elementos que consigna el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tales son la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad69. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la afectación al derecho humano al más alto nivel posible de salud, por omisión de garantizar atención médica especializada a personas privadas de libertad, en perjuicio de los jóvenes Reynaldo José González y F. J. Lovo C., por parte del Centro Reeducativo para Menores Infractores de Tonacatepeque, a cargo del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia. b) Se recomienda al señor Director Ejecutivo del ISNA y al Director del Centro Reeducativo para Menores Infractores de Tonacatepeque, mayor coordinación entre sí, con los Jueces de Ejecución de Medidas al Menor Infractor y con otras entidades del Estado vinculadas con la salud, a fin de brindar una adecuada atención sanitaria a los internos e internas. 69

Por disponibilidad se entiende que cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas; que estos deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad implica que deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. Con base en el elemento de la aceptabilidad, todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades. En lo concierne a la Calidad desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 22º. Período de Sesiones (2000), Observación General No. 14, “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12).

94

c) La omisión del señor Director Ejecutivo del ISNA, de rendir el informe que se le requirió, constituye obstaculización al mandato constitucional de esta Procuraduría e incumplimiento a sus atribuciones legales, con lo cual incurrió en las responsabilidades a que alude el artículo 46 de la Ley que rige a esta institución. Notifíquese.

b) Derecho a recibir salud sin discriminación y a ser tratado humanamente y con el debido respeto a su integridad personal. Expediente SS-0579-2009 En perjuicio del señor José Gertrudis Palma, por parte de agentes de seguridad y custodia del Centro Penitenciario de Seguridad ubicado en Zacatecoluca PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las once horas y veinte minutos del día veintisiete de abril de dos mil diez. Mediante verificación realizada por personal de esta Procuraduría en el Hospital Nacional Rosales el día veintiuno de octubre de dos mil nueve, se tuvo conocimiento de los siguientes hechos: Que en la cama dos del Servicio de Cirugía Hombres se encontraba el señor José Gertrudis Palma, quien ingresó el día veinticinco del mes anterior procedente del Centro Penal de Seguridad de Zacatecoluca; quien estaba bajo vigilancia de dos agentes custodios y había sido intervenido quirúrgicamente por un tumor en la mandíbula; fue atendido adecuadamente y se le estaba suministrando una dieta blanda y líquida, podía sentarse en la cama, pero por estar esposado de manos y pies, y atado a la estructura de la cama, se le dificultaban los movimientos, en particular, por su delicado estado. Dicho señor expresó, que para bañarse los custodios le quitaban las esposas. El uno de diciembre de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación a recibir salud sin discriminación y al derecho a ser tratado humanamente y con el debido respeto de su integridad personal, por malos tratos; habiéndole recomendado al Director General de Centros Penales y al Director del Centro Penal de Zacatecoluca, que analizaran las medidas de seguridad utilizadas durante la fase de custodia de los internos que se encuentren recibiendo tratamiento médico fuera de los centros penales, a efecto que las mismas cumplieran su objetivo, fueren proporcionales al caso, y no violentaran derechos humanos. Información obtenida a) El dieciocho de enero de este año, el Director General de Centros Penales, licenciado Douglas Mauricio Moreno Recinos, informó que el referido interno había sido intervenido quirúrgicamente de la mandíbula, en el Hospital Rosales; que por tal razón no podía hablar y comunicaba todas sus necesidades en forma escrita a los agentes de seguridad y custodia penitenciaria que le acompañaron en su convalecencia dentro del referido nosocomio; por lo que dicha situación demostraba que había sido atendido conforme a sus necesidades físicas y con el debido respeto a su dignidad humana. Que tal como se prescribe en el artículo 79 de la Ley Penitenciaria, en concordancia con el artículo 196 del Reglamento General de la citada Ley, los internos que permanecen en Régimen de Internamiento Especial se caracterizan por su alto grado de peligrosidad e inadaptación extrema, situación que obligaba a mantener la vigilancia y medidas de seguridad en el traslado de los internos hacia diligencias judiciales u hospitales nacionales. 95

Que en lo referente al interno José Gertrudis Palma, debido a la inexistencia de un Centro Especial, se recurrió al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social a través del Hospital Nacional Rosales, donde no se cuenta con un lugar exclusivo para la atención a la salud de las personas privadas de libertad; por lo que los internos quedaban hospitalizados junto a pacientes comunes, situación que obligaba a la administración penitenciaria a adoptar medidas preventivas encaminadas a garantizar el bienestar común, prevaleciendo sobre el interés particular, ya que de no adoptarse, se corría el riesgo de sucitarse incidentes que lamentar, como fugas o evasiones. b) El cuatro de marzo del presente año, el Director del Centro Penitenciario de Seguridad de Zacatecoluca, licenciado Mario Ernesto Barriere Rodríguez, se expresó en el mismo sentido que el Director General de Centros Penales, en cuanto a que el Sistema Penitenciario no cuenta con centros especiales para atender a las personas privadas de libertad; por lo que éstos recibían atención de parte de Salud Pública y Asistencia Social y del Instituto Salvadoreño del Seguro Social y por lo tanto se habían tomado las medidas de seguridad necesarias. Con base en lo anteriormente expuesto, se hacen las consideraciones siguientes: Esta Procuraduría, en resolución SM-0191-00, del veintidós de agosto de dos mil dos ha expresado: “El derecho a la integridad personal es el que permite a toda persona estar a salvo de cualquier acto que pueda producirle daños físicos o mentales. Se produce violación a este derecho, cuando funcionarios públicos o agentes del Estado o terceros, con su consentimiento o permisividad, infligen a una persona tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, malos tratos o daños corporales por uso excesivo de la fuerza.” Por otra parte, en resolución LU-0351-02, del diecisiete de enero de dos mil tres señaló que: “El Derecho a la salud es fundamental, siendo que el disfrute del mismo es esencial para el goce de otros derechos a los cuales está íntimamente ligado, como a la vida, el acceso a la información, a la integridad, entre otros.” Cabe mencionar que la adopción de las medidas de vigilancia y seguridad son necesarias para el traslado de los internos hacia diligencias judiciales u hospitales nacionales, tal como lo expresaron las autoridades penitenciarias, sin embargo, éstas no deben menoscabar la dignidad y derechos fundamentales de los mismos. En el presente caso, esta Procuraduría concluye que si bien la medida de seguridad, consistente en esposar al pie de la cama al señor José Gertrudis Palma, fue en atención al bienestar común, tal y como lo expresó el Director General de Centros Penales; sin embargo, las condiciones delicadas de salud en las que se encontraba dicho señor no eran proporcionales a su estado, por lo que es procedente resolver lo pertinente. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7° y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación al derecho a recibir salud sin discriminación y a ser tratado humanamente y con el debido respeto de su integridad personal, por malos tratos, en perjuicio del señor José Gertrudis Palma, por parte de agentes de seguridad y custodia del Centro Penitenciario de Seguridad de Zacatecoluca.

96

b) Se reitera al Director General de Centros Penales y al Director del referido Centro Penitenciario, que las medidas de seguridad adoptadas durante la fase de custodia de los internos que se encuentren recibiendo tratamiento médico fuera de dichos centros, cumplan su objetivo, sean proporcionales al caso y no sean lesivas a los derechos humanos. Notifíquese.

97

VII.

DERECHOS DE LAS PERSONAS VIVIENDO CON VIH/SIDA

Firma de Convenio de Cooperación entre el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo y la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, para la creación de una Unidad Especializada de Derechos de las Personas viviendo con VIH/SIDA

98

1. Derecho a la salud a) Denegación o trato discriminatorio en el acceso a los servicios de salud

Expediente SS-0474-2008 En perjuicio del señor Roberto G.A., por parte de personal médico y de enfermería de la Unidad de Emergencia del Hospital Médico Quirúrgico y Oncológico del Instituto Salvadoreño del Seguro Social PROCURADURIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las once horas del día veintinueve de septiembre de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el diecinueve de septiembre de dos mil ocho, por el señor Carlos Roberto G.A., hizo del conocimiento de esta Procuraduría, los hechos siguientes: Que su padre Roberto G.A.,70 de cincuenta y seis años de edad, empleado, de la Universidad de El Salvador, desde hacía algunos días había comenzado a rebajar de peso rápidamente; razón por la cual, la familia le pidió que se hiciera exámenes para determinar su enfermedad. El catorce de septiembre de dos mil ocho lo llevaron al Hospital Médico Quirúrgico del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, donde le diagnosticaron que tenía VIH; en vista de ello, lo ingresaron ese día, pero para sorpresa de la familia, el diecisiete de ese mes llamaron a su casa, manifestando que a su padre le darían de alta ese día; por lo que les pidieron que fueran a traerlo, lo cual les extrañó debido a la gravedad de su enfermedad; por esa razón, el denunciante se abocó donde uno de los doctores, a quien cuestionó el porqué le daban de “alta”, pero éste de una manera no muy ética, en presencia de varias personas, le preguntó si sabía de lo que padecía su padre, a lo que el denunciante respondió que era una enfermedad terminal; en seguida, el galeno le respondió en voz alta, que su padre tenía el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida. El denunciante pidió que su padre permaneciera ingresado, pero el médico le manifestó que ya había sido evaluado y ameritaba que le dieran de alta, y continuar el tratamiento en casa y si no lo hacían, el Hospital se encargaría de hacerlo. Posteriormente acudió donde la trabajadora social, quien le manifestó que su padre ya había sido evaluado por los técnicos, que nada se podía hacer y que se lo llevaran a su casa. Señaló, que por recomendación de amigos, lo llevaron al Hospital Rosales, donde lo ingresaron y permaneció en el pabellón asignado a los pacientes con ese tipo de enfermedad. Agregó, que no sabía el nombre del médico. El siete de abril del presente año, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación del derecho de las personas viviendo con VIH/SIDA, a la salud, por denegación o trato discriminatorio en el acceso a servicios de salud y violación al principio de confidencialidad en el manejo de información de expedientes clínicos; habiéndole recomendado al Director del Hospital Médico Quirúrgico del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, que realizara las acciones que estimara necesarias para garantizar a las personas que viven con VIH/SIDA, un trato digno, respetuoso y acorde a su derecho a la confidencialidad de la información sobre su diagnóstico, por parte del personal médico a su cargo. Asimismo, que promoviera investigación respecto a la actuación del personal que tuvo bajo su responsabilidad al paciente Roberto G.A., con el fin de que previa observancia del debido proceso, adoptara las medidas administrativas a que hubiese lugar. 70

Se ha resguardado su identidad, atendiendo al deber de confidencialidad prescrito en las Directrices Internacionales sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos, aprobadas en la Tercera Consulta Internacional sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos, en el año 2002, y con base en el artículo 5 literal b) de la Ley de Prevención y Control de Infección provocada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana.

99

Información obtenida a) El día cinco de julio del presente año se recibió de parte del Director del Hospital Médico Quirúrgico y Oncológico del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, copia del informe rendido el veinticuatro del mes anterior por el Jefe de la Unidad de Emergencia, doctor Carlos Ernesto Grande, quien expresó que en el archivo de ese hospital se encontró que el expediente había sido solicitado desde la Unidad Médica Atlacatl, con posterioridad a que se le diera de alta al paciente, en septiembre de dos mil nueve(sic); sin embargo, el expediente no pudo ser localizado en dicho centro, a pesar de las gestiones realizadas por “trabajo social”; por lo que no se ha podido constatar la información. Añadió, que en reunión administrativa con el personal médico se ha hecho énfasis en el respeto a los derechos amparados por la ley, de los que gozan los pacientes viviendo con VIH/SIDA, a fin de evitar que sucedan incidentes similares. Asimismo, se ha planificado con “trabajo social” la realización de una serie de charlas, sobre los derechos y deberes de los pacientes viviendo con VIH/SIDA y la legislatura vigente en nuestro país. b) El día seis de este mes se entrevistó telefónicamente a la señora María Etelvina Alfaro de Guzmán, quien manifestó que su esposo, el señor Roberto G.A., falleció el día veintiséis de octubre de dos mil ocho, en el Hospital Nacional Rosales. Que el mismo presentó síntomas de enfermedad desde marzo de ese año, pérdida de apetito, diarrea y se agravó a partir de septiembre del mismo año. Refirió la señora Alfaro de Guzmán, que su esposo sufrió maltrato en el Hospital Médico Quirúrgico, no le daban alimentación, medicinas, ni lo cambiaban; además, lo tenían atado de manos, probablemente para que no se tocara los “pampers”, los cuales eran proporcionados por sus familiares. De la estación de observación de Enfermería del Hospital pasaban llamando por teléfono para que fueran a retirar a su esposo, y que si no lo hacían, ellos se lo irían a dejar. El mismo paciente decía que ahí “lo trataban como un animal”(sic), los otros pacientes también mencionaban el maltrato que recibía. Lo mantenían sucio hasta por dos días, a tal grado que se le infectaron las vías urinarias y se le hizo una “pelota” en el vientre. Su hijo Carlos Roberto constató que no se tomaba las medicinas. Que a raíz del maltrato y el acoso que sufrieron para llevarse al paciente, lo retiraron del Hospital. Agregó, que su esposo, en octubre estuvo en la cuarta planta del Hospital General, donde permaneció unos dos o tres días, habiendo sufrido el mismo maltrato. El diecinueve de ese mes fue trasladado a Infectología del Hospital Rosales, donde falleció. Con base en lo antes expuesto, se hacen las consideraciones siguientes: El Instituto Salvadoreño del Seguro Social tiene como misión, la provisión de servicios integrales de salud y prestaciones económicas en forma oportuna, eficiente y excelente trato humano, generado por una cultura institucional de servicio que supere las expectativas del derechohabiente. Asimismo, dicha entidad se ha fijado la defensa y promoción de los diversos valores institucionales, entre ellos: universalidad, solidaridad, equidad, calidad, ética, eficiencia, calidez, e identidad.71 La promoción y defensa de dichos postulados son coincidentes con el deber de las autoridades estatales, de concretar en sus actuaciones, tres valores fundamentales: la justicia, la seguridad jurídica y el bien común, así como el interés social que debe satisfacer toda institución autónoma, de conformidad a los artículos 1 y 110 inciso tercero de la Constitución. 71

Véase http://www.isss.gob.sv/comunicaciones/misión.htm

100

La salud es uno de los factores más determinantes del bien común, de ahí que corresponde a entidades estatales como el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, asumir el compromiso de proteger al individuo, que debe ser el principio y el fin de la actividad del Estado. Los derechos constitucionales son irrenunciables, y el artículo 2 en relación con el 65 de la Constitución, consagran los derechos a la vida y a la salud; asimismo, la primera disposición citada hace alusión a que ninguna persona será sometida a condiciones que menoscaben su dignidad. De tal forma que el ISSS tiene el deber de exigir a los profesionales de la salud a su servicio, el fiel cumplimiento de sus obligaciones, a fin de hacer efectivo su mandato de asegurar a los derechohabientes la provisión de servicios integrales de salud eficaces, con excelente trato humano. Roberto Enrique Rodríguez Meléndez, en su artículo “Responsabilidad en el ejercicio profesional: a propósito de la denominada mala praxis médica”, hace alusión a los niveles de responsabilidad que genera el campo de los servicios médicos, los cuales están enfocados a distinguir un triple enfoque: 1º nivel) responsabilidad político-administrativa; 2º nivel) responsabilidad institucional, y 3º nivel) la responsabilidad del médico.72 Al referirse al primer nivel de responsabilidad, considera que la administración y las autoridades políticas son las encargadas de la planificación correcta de la asistencia médica y sanitaria y vienen obligadas a hacer disponible los medios necesarios para llevarla a efecto sin riesgo. Al abordar el segundo nivel de responsabilidad se menciona que cuando un enfermo acude a un hospital contrata de forma tácita dos tipos de servicios diferentes: los servicios del médico y del resto de equipo y personal auxiliar, así como los servicios generales del hospital. En estos centros se dan conjuntamente la responsabilidad del médico que actúa individualmente o más frecuentemente en equipo, junto a una responsabilidad genérica de la institución o de las personas que la dirigen o representan.73 En cuanto al caso en estudio, los elementos con que se cuenta, revelan el maltrato que sufrió el señor Roberto G.A., mientras estuvo interno en el Hospital Médico Quirúrgico, que se manifestaron concretamente en no velar porque ingiriera sus medicamentos y alimentos, en no cambiarlo ni asearlo, malos tratos verbales; a lo que se sumó la insistencia del personal de enfermería para que los familiares lo retiraran del hospital, no obstante su gravedad; situaciones que no fueron desvirtuadas en su informe por el doctor Carlos Ernesto Grande, Jefe de la Unidad de Emergencia del Hospital, en el cual se limita a exponer en lo atinente a los hechos denunciados, que no se había podido constatar la información y que el expediente no había sido localizado. Las actuaciones del personal médico y de enfermería, constituyen inclusive afectaciones a los principios de ética médica consagrados en el artículo 4 letra a), b) y d) del Código de Ética y Deontología Médica, relativos a los deberes de respetar la vida humana y dignidad de la persona, cuidar la salud del individuo y no atenderlo de manera negligente. En consecuencia y de conformidad con las facultades otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º. y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación a los derechos humanos a la salud de las personas viviendo con VIH/SIDA, por denegación o trato discriminatorio en el acceso a los servicios de salud, y al principio de 72

Rodríguez Meléndez, Roberto Enrique, Responsabilidad en el ejercicio profesional: a propósito de la denominada mala praxis médica, http://www.uv.es/~rpj/3salva.htm 73

Rodríguez Meléndez, Roberto, Ob.Cit., Pág. 3

101

confidencialidad en el manejo de expedientes clínicos, en perjuicio del señor Roberto G.A., por parte de personal médico y de enfermería de la Unidad de Emergencia del Hospital Médico Quirúrgico y Oncológico del Instituto Salvadoreño del Seguro Social. b) Recomendar al doctor Carlos Ernesto Grande, actual Director de la referida Unidad, la práctica de las siguientes acciones: i) promueva las investigaciones pertinentes para procesar, con pleno respeto a las garantías del debido proceso, a los profesionales involucrados en dicha violación, a fin de deducir las responsabilidades a que hubiere lugar; ii) revisar el perfil de los médicos que fungen actualmente, sobre la base de criterios sobre la idoneidad ética y profesional; iii) divulgar al interior del nosocomio, información sobre los derechos del paciente, particularmente de los que sufren de VIH/SIDA; iv) adoptar otras medidas adecuadas, entre ellas, capacitaciones sobre ética médica, para evitar que en lo sucesivo ocurran hechos como el descrito. c) La omisión de rendir el informe que se le requirió al señor Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, constituye obstaculización al mandato constitucional de esta Procuraduría e incumplimiento de sus atribuciones legales; con lo cual el referido funcionario ha incurrido en las responsabilidades a que alude el artículo 46 de la Ley que rige a esta institución. d) Certifíquese esta resolución a la Junta de Vigilancia de la Profesión Médica y al Colegio Médico de El Salvador, para los efectos que estimen conveniente. e) Rinda informe el doctor Grande, dentro del plazo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. Notifíquese.

2. Derecho al trabajo b) Actos arbitrarios atentatorios contra la estabilidad laboral Expediente SS-0420-2009 En perjuicio del señor José Carlos Márquez Flores, por parte del Concejo Municipal de San Salvador PROCURADURIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas con cincuenta minutos del día veintinueve de enero de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el día veintiocho de agosto de dos mil nueve por el señor José Carlos Márquez Flores, se tuvo conocimiento de los hechos siguientes: Que trabajó en la Alcaldía Municipal de esta ciudad desde el cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, desempeñándose últimamente como notificador del Departamento de Licencias, Matrículas y Permisos; siendo el caso que el día anterior a la denuncia, el Síndico le entregó el Acuerdo del Concejo Municipal, mediante el cual suprimió su plaza, a pesar que su labor era la de notificar y hacer trabajo de mensajería, única de ese tipo para la sede central, efectuando como mínimo cuatro notificaciones diarias; por lo que consideró que su plaza era necesaria y que dicha supresión no puede deberse a la imposibilidad económica de pagar su salario, porque era menor al del resto de notificadores. Señaló el denunciante, que desde el año dos mil es portador del virus VIH-SIDA y padece de diabetes melitus tipo II, diagnosticada en febrero de dos mil seis, y hepatitis “b” crónica, diagnosticada en febrero de dos mil siete; por lo que con tal decisión perdió la atención médica del ISSS, con el consiguiente riesgo 102

de perder la vida. Agregó, que su expediente “estaba limpio” (sic), cumplía responsablemente con sus obligaciones y no había cometido ninguna falta disciplinaria. El denunciante anexó la documentación siguiente: - Trascripción del Acuerdo Municipal tomado en la sesión extraordinaria del día veinticinco de agosto de dos mil nueve, mediante el cual suprimió del Presupuesto Municipal vigente, a partir del uno del mes siguiente, la plaza de notificador ocupada por el denunciante; autorizando al tesorero municipal para que le cancelara en concepto de indemnización, la cantidad de cuatro mil cuatrocientos cincuenta y seis mil dólares, por medio de cuatro cuotas de trescientos setenta y un dólares con treinta y cuatro centavos, sucesivas y pagaderas a partir del mes de septiembre de ese año, y tres cuotas de novecientos noventa dólares con veinticuatro centavos, sucesivas y pagaderas a partir de enero hasta marzo de dos mil diez. - Reporte de pruebas positivas para hepatitis “b” crónica activa, realizadas al denunciante en la Unidad Médica Atlacatl del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, de fecha siete de noviembre de dos mil ocho. - Nota de fecha veintiséis de septiembre de dos mil ocho, mediante la cual el Jefe del Departamento de Farmacoterapia del ISSS hizo del conocimiento del Jefe de Medicina Interna de la Unidad Médica Atlacatl, doctor Iván Solano Leiva, que no obstante el medicamento adefovir dipivoxil se encontraba fuera del listado oficial, como caso excepcional se aprobó el uso para paciente con diagnóstico de VIH/SIDA mas hepatitis “B” activa crónica. - Nota de fecha uno de septiembre de dos mil nueve, mediante la cual el denunciante le solicitó a la Comisión Municipal de la Alcaldía de esta ciudad, su colaboración a fin de que el Concejo reconsiderara la supresión de su plaza y de ser posible, la revocatoria del Acuerdo que la ordenó. El día veintinueve de septiembre de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos descritos, representarían una afectación del derecho humano al trabajo, por actos ilegales o arbitrarios atentatorios contra la estabilidad laboral de los trabajadores públicos; habiendo recomendado al Alcalde y al Concejo Municipal de esta ciudad que revisaran la decisión de suprimir la plaza que ocupaba el denunciante, procurando que la decisión adoptada se sustentara en criterios objetivos, razonables desde el punto de vista técnico y congruente con los principios de los derechos humanos, y en caso contrario, ordenaran las modificaciones que consideraran pertinentes. Información obtenida El veintisiete de octubre de dos mil nueve, la licenciada Juana Emilia Martínez, Apoderada General Judicial y Administrativa del Alcalde y Concejo Municipal de esta ciudad, informó que el denunciante trabajó en esa Alcaldía, suprimiéndose su plaza según Acuerdo número once punto cuatro de fecha veinticinco de agosto del mismo año, dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 53 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal. Señaló, que el referido señor, contrario a lo expresado por él, tiene en su expediente laboral, incidentes de agresión física en contra de otros empleados y funcionarios de esa Alcaldía. Agregó, que la restitución del referido señor no era procedente. Con base en la información anteriormente relacionada, se hacen las consideraciones siguientes: La supresión de plazas se ha convertido en una práctica habitual para las autoridades que desean prescindir de sus trabajadores o trabajadoras y de los que no tienen fundamentos legales para iniciarles los correspondientes procesos de despido o destitución, con la única justificación que serán debidamente indemnizados.

103

En la resolución inicial del presente caso se señaló que el Acuerdo Municipal que dispuso la supresión de la plaza del denunciante no estaba debidamente motivada en evidencias concretas y fehacientes, sustentado en criterios objetivos desde el punto de vista técnico, pues no se explicó la razón por la que no era necesaria la plaza de notificador; por lo que recomendó que revisara dicha situación. Sobre dichos aspectos esta Procuraduría se ha pronunciado reiteradamente, diciendo que: “dicha aplicación debe motivarse en condiciones objetivas técnicas debidamente comprobadas, tales como la incosteabilidad económica de la institución para mantener la plaza por reducción del presupuesto, o bien que la plaza o cargo sujeto a supresión se haya vuelto innecesaria para la función pública municipal. En cualquiera de las situaciones mencionadas y en atención a las garantías fundamentales de la persona que está ocupando la plaza, la supresión tendría que ser razonada técnicamente…” 74 No obstante, dicha información tampoco la detalló en su respuesta la Apoderada General Judicial y Administrativa del Alcalde y Concejo Municipal de esta ciudad, lo que expone de dichas autoridades municipales, su falta de sensibilidad y compromiso para con los principios de los derechos humanos, tema especialmente trascendental para este caso, pues el referido trabajador, además de poseer todos sus derechos laborales derivados de su antigüedad y que debieron predominar ante los criterios que rigen la figura de la supresión de plazas en la administración pública, padece de enfermedades crónicas y de la afección del VIH-SIDA, que demandan atención médica especializada y permanente, la cual se verá imposibilitada al no gozar de los servicios de salud proporcionados por el Instituto Salvadoreño del Seguro Social. b) De ser necesaria para la administración la supresión de una plaza, y a fin de proteger los derechos fundamentales de la persona afectada, la Ley de la Carrera Administrativa Municipal establece: “Art. 53: En los casos que a los funcionarios o empleados de carrera independientemente de su relación jurídico laboral, se les comunique o notifique la supresión de la plaza o cargo, éstos podrán ser incorporados a empleos similares o de mayor jerarquía o podrán ser indemnizados. Por lo tanto, el hecho que las referidas autoridades municipales omitieran fundamentar técnicamente la supresión, así como la decisión de optar por indemnizar al señor Márquez Flores en lugar de incorporarlo a otro empleo similar como lo dispone la ley, a pesar de que vive en condiciones de vulnerabilidad extrema debido a sus padecimientos de salud; son actitudes que se sustraen de todo principio de respeto a los derechos humanos, de la ley y del sentido común, configurándose en actos arbitrarios violatorios de derechos humanos. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1˚, 2˚, 7˚ y 11˚ de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación del derecho humano al trabajo, por actos arbitrarios atentatorios contra la estabilidad laboral, en perjuicio del señor José Carlos Márquez Flores, por parte del Concejo Municipal de esta ciudad. b) Recomendar a los miembros del referido Concejo Municipal, den cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, reincorporando al señor Márquez Flores dentro de esa Comuna, en un empleo similar al que estaba ocupando hasta el treinta y uno de agosto del 74

Informe Especial de la señora Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos sobre la supresión de plazas en el sector público, ocurrido por consecuencia de la aprobación, sanción, promulgación y vigencia de la Ley del Presupuesto General de la Nación (2002), de la Ley de Salarios (2002) y de las reformas de la Ley del Servicio Civil. Recopilación de Resoluciones e Informes Especiales, enero-diciembre de 2002, pág. 375.

104

año recién pasado. c) Rindan informe dichos funcionarios, dentro del plazo de cinco días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. Notifíquese.

105

VIII.

DERECHOS DE LAS PERSONAS MIGRANTES

Reunión de la Mesa Permanente por los Derechos de las Personas Migrantes

106

1. Derechos a la privacidad, intimidad personal, al honor, así como la violación a los principios de culpabilidad, presunción de inocencia y de legalidad, por la difusión arbitraria de información privada. Expediente SS-0067--2007 En perjuicio de los salvadoreños repatriados procedentes de los Estados Unidos de América, por parte del señor Ministro de Justicia y Seguridad Pública, Licenciado Manuel Melgar, en su calidad de coordinador del Programa “Bienvenido a Casa” y del Director de la Policía Nacional Civil, Comisionado Carlos Ascencio PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas del día veintidós de febrero de dos mil diez. a) Hechos. Se ha tenido conocimiento a través de denuncia interpuesta por persona que se acogió al criterio de confidencialidad, con base al artículo 34 párrafo 4° de la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de los siguientes hechos: Que en septiembre de dos mil nueve, regresó a El Salvador en calidad de deportado, después de residir por doce años en Estados Unidos, manifestando que en el año de mil novecientos noventa y ocho, con dieciocho años de edad, fue detenido por posesión de drogas, recibiendo como sentencia, medida probatoria, la cual consistía que durante seis meses, debía presentarse a un laboratorio, para efectuarse chequeo antidoping, lo cual cumplió sin ningún inconveniente; agregando que en ese entonces, el ilícito era considerado un delito menor en ese país. Manifestó que posteriormente, tuvo problemas legales por otros delitos, los cuales ha pesar que fue llevado a audiencia, no recibió condena, sino que fue absuelto de todos los cargos. No obstante, manifestó que ha pesar que llevaba su proceso de regularización migratoria junto a su esposa, en la Corte de Inmigración, el ICE, empresa contratada por el Homelands Security para capturar a inmigrantes, lo arrestó y fue llevado ante el Juez de Inmigración para ser deportado. Manifestó el denunciante, que al llegar a El Salvador, comenzó a buscar trabajo y en octubre del dos mil nueve, presentó aplicación, en la Empresa Telecorporations Telecomunications; en la cual presentó toda la documentación requerida y les hizo saber su condición de deportado; por lo que posteriormente fue llamado al proceso de entrevistas. Señaló que al ser entrevistado, le manifestaron que el lunes siguiente iniciaría labores, pues había pasado las pruebas realizadas. Sin embargo, refiere que posteriormente le comunicaron vía telefónica, de la empresa ya citada, que no se presentara a laborar, pues habían corroborado su información y les aparecía que había cometidos delitos de felonía en Estados Unidos y por tal razón no era sujeto de credibilidad. El denunciante les cuestionó, de qué forma habían obtenido esa información, sino tenían información de su licencia o su seguro social, pero refirió, que la persona no explicó como habían obtenido esos datos. Manifestó que posteriormente, se presentó a la Empresa Syke, y aplicó nuevamente a una plaza, repitiendo todo el procedimiento que efectúan las empresas para seleccionar personal; explicando nuevamente que era deportado. Expresó que pasó los procedimientos y fue llamado a entrevistas, hasta que finalmente la persona responsable de recursos humanos, en entrevista personal, le señaló, que no podía contratarlo, porque había obtenido información que había cometido felonía en Estados Unidos y eso lo descalificaba para el trabajo.

107

Los hechos anteriormente descritos afectan gravemente los derechos al honor, a la intimidad personal, a la privacidad, a la igualdad y no discriminación y el derecho al trabajo; así como los principios de culpabilidad presunción de inocencia y legalidad; contraviniendo lo establecido en los artículos 2, 3, 10, 12, 37 y 86 de la Constitución de la República; 2, 7, 12 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 17, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5.1, 11 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 2,5 y 14 de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre. b) Consideraciones. Si bien es cierto, en la denuncia interpuesta no se hace referencia al proceso de fichaje al cual son sometidos los repatriados que retornan vía aérea, esta Procuraduría no puede omitir pronunciarse sobre la práctica que realiza personeros de la Policía Nacional Civil al momento de la recepción y que ha sido constatado en verificación “in situ”. Esta Procuraduría, con base en los hechos planteados, ve con suma preocupación que las autoridades que coordinan la recepción de personas repatriadas, como lo es el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública y especialmente la Policía Nacional Civil, no hayan acatado hasta el momento los enunciados y recomendaciones emitidas por esta Procuraduría en relación al Expediente 01-0179-05, con fecha veintidós de abril del año dos mil cinco; relacionado al proceso de recepción y fichaje de salvadoreños que han sido deportados de un tercer país, específicamente procedentes de Estados Unidos. Es preciso señalar, que los hechos planteados en el expediente antes aludido, aún persisten, y se enfocan en gran medida hacía aquellos salvadoreños/as que poseen antecedentes penales, según los reportes que se han recibido por personal que realiza visitas de monitoreo al programa de Bienvenido a Casa,(en adelante el Programa) en las instalaciones del Aeropuerto Internacional de El Salvador. A ello debe agregarse, que la información relativa a los connacionales deportados, y que debe considerarse completamente confidencial y de uso exclusivo de las autoridades encargadas de la seguridad pública, este siendo compartida y divulgada con terceros o representantes del sector empresarial. Por ello es preciso traer a consideración lo consignado por esta Procuraduría en el Exp. 01-0179-05: relacionado a la situación de salvadoreños deportados, atendidos por el Programa Bienvenido a Casa. (...) “A.

Derecho a la privacidad.

El derecho a la privacidad se entiende como el derecho a estar a salvo de todo tipo de injerencias ilegales o arbitrarias o en la intimidad personal o de la familia. Dentro de los hechos que configuran una violación a este derecho constitucionalmente reconocido se encuentran los registros ilegales de información, que culminan en la existencia injustificada de datos en archivos policiales o de seguridad nacional. Al respecto el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce expresamente ese derecho, el cual ha sido reconocido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU en su Observación General 16 (32° período de sesiones, 1988) analizó el artículo 17 del Pacto en los siguientes términos: “Como todas las personas viven en sociedad, la protección de la vida privada es por necesidad relativa. Sin embargo, las autoridades públicas competentes sólo deben pedir aquella información relativa a la vida privada de las personas cuyo conocimiento resulte indispensable para los intereses de la sociedad en el sentido que tienen con arreglo al Pacto… Incluso con respecto a las injerencias que sean conformes al 108

Pacto, en la legislación pertinente se deben especificar en detalle las circunstancias precisas en que podrán autorizarse esas injerencias. La recopilación y el registro de información personal en computadoras, bancos de datos y otros dispositivos, tanto por las autoridades públicas como por las particulares o entidades privadas, deben estar reglamentados por la ley. Los Estados deben adoptar medidas eficaces para velar porque la información relativa a la vida privada de una persona no caiga en manos de personas no autorizadas por ley para recibirla, elaborarla y emplearla y porque nunca se utilice con fines incompatibles con el Pacto.” De igual forma esta Procuraduría ha sostenido: “B.

Derecho a la intimidad personal.

El derecho a la intimidad personal aparece configurado como un derecho fundamental, estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin duda, de la dignidad de la persona humana. Este derecho constitucionalmente garantizado conlleva la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de vida humana /75. (...) Esta Procuraduría ha constatado que los salvadoreños repatriados son sujetos a revisiones de sus cuerpos, a fin de registrar en video aquellas señas particulares y tatuajes, sin que tal acción tenga un propósito definido.” /76 Para las autoridades encargadas de la Seguridad Pública, resulta imperante una medida de registro personal como la antes descrita, así como el manejo de la información de los que retornan con antecedentes penales(criminal records), que constituye, a criterio de nuestras autoridades policiales, un medio necesario para la protección de la seguridad y el orden del país, sobre todo en momentos en que el índice delincuencial ha aumentado en niveles incontrolables, afectando de manera indeseable y trágica la seguridad y la integridad de las personas. Sin embargo, para establecer la conformidad de esta medida con la garantía constitucional a la intimidad personal, no es suficiente alegar una finalidad de protección de intereses públicos o inclusive de seguridad nacional. Las autoridades policiales y responsables del Programa, deben fundamentar adecuadamente estas actuaciones y el manejo del reporte de antecedentes penales, pues sólo tal fundamentación permitirá que sea apreciada por el afectado en primer lugar y, posteriormente, que los órganos judiciales puedan controlar la razón que justifique el sacrificio de ese derecho fundamental. Por lo anterior, no puede omitirse, que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos de las personas que retornan en calidad de deportados con antecedentes penales, tal como lo consagra la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y se reitera en la Opinión Consultiva OC18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo.” 75

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología - http://criminet.ugr.es/recpc

76

Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos Exp. 01-0179-05 emitida el 22 de abril 2005.

109

Por otra parte se ha señalado: “C. Derecho al honor. Sobre este derecho, la Honorable Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Amparo 12-D-96 pronunciada a las diez horas y treinta minutos del día dieciséis de junio de mil novecientos noventa y nueve, ha sostenido: “El derecho al honor, en tanto aprecio y estima que una persona recibe en la sociedad en la que vive, es un derecho fundamental que afecta directamente a la dignidad de la persona. Este derecho se encuentra integrado por dos aspectos o actividades íntimamente conectados: (a) inmanencia, representada por la estimación que cada persona hace de sí misma; es decir como estima de nuestra propia dignidad moral; y (b) trascendencia o exterioridad, integrado por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad. Por ello es corriente afirmar que el honor o sentimiento, también apreciación o reputación de nuestra propia dignidad, es un bien al que la persona tiene derecho en razón de su condición y que todos deben de respetar. Se trata pues, de un derecho vinculado a la propia personalidad, por ser derivado de la dignidad, y como tal, debe ser considerado irrenunciable, inalienable e imprescriptible; implica por sí mismo, la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás; es decir, que se trata de un derecho que pertenece al ámbito de la vida privada; que no obstante su amplia protección, no puede considerarse transgredido, cuando existan limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico regula.” /77 D.

Derecho de Igualdad y No Discriminación.

En razón de la gravedad de los hechos demostrados en el presente caso, sobre divulgación de información confidencial de los repatriados, esta Procuraduría llama la atención sobre su naturaleza discriminatoria, en perjuicio de personas con antecedentes penales, que han sido retornadas y podrían intentar integrarse a la vida productiva del país. Tales circunstancias constituyen, como ya se dijo, una práctica inaceptable que debe ser erradicada para armonizar las actuaciones del Estado, en este ámbito, con la Constitución, la Ley y los Tratados Internacionales. La protección contra la discriminación está claramente reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en la misma, sin distinción alguna, en particular por motivos de raza, color u origen nacional. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial78, define la expresión “discriminación racial”, como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. Para el caso que ahora nos ocupa, la restricción a afectación de derechos humanos se basa en la condición de “repatriados con antecedentes penales”. 77

Ibíd.

78

Ratificada por el Estado de El Salvador mediante Decreto Legislativo N° 27 del 23 de noviembre de 1979; publicada en D.O. N° 218 del 23 de noviembre de 1979.

110

Cabe señalar que la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-18/03, sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, establece ciertos criterios que deben retomados o aplicados por los Estados para garantizar derechos humanos a migrantes indocumentados en terceros países, pero el caso que nos ocupa, refiere a migrantes que retornan a su país de origen, y por tanto debe retomarse dichos preceptos. “103. En cumplimiento de dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales. 104. Además, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.” E. Principios de culpabilidad, de presunción de inocencia y de legalidad. Para el caso que nos ocupa, y relacionando los hechos descritos, no se puede omitir que la información recibida de los salvadoreños/as que retornan con antecedentes penales, por hechos delictivos cometidos en Estados Unidos, constituyen en información de mucha importancia, para las autoridades encargadas de la seguridad pública y de los personeros responsables del Programa de atención a retornados, que debería ser considerada clasificada. Debe considerarse, que a los compatriotas que regresan al país con antecedentes penales, han recibido o cumplido la sanción correspondiente en Estados Unidos, ya sea está una sanción administrativa impuesta por un Juez de Inmigración; o por el sistema de justicia de dicho país, y que en la mayoría de los casos, la deportación de inmigrantes, constituye una parte de la pena por los ilícitos cometidos. Debemos recordar entonces, que toda persona, sin importar su condición, debe presumirse inocente hasta que se demuestre lo contrario conforme a la ley y en un tribunal de justicia, en donde se aseguren todas las garantías del debido proceso (Art. 12 Cn.), por lo que los juzgamientos a priori, que realizan nuestras autoridades, por el peligro que los repatriados con antecedentes penales representan, no tiene sustento jurídico, debiendo entonces desecharse el fichaje de estas personas como una práctica de Estado y conservando la información recibida por autoridades de Estados Unidos, sobre su situación jurídica en completa confidencialidad, pues en caso contrario, se estaría sancionando o castigando nuevamente a la persona retornada por su historial jurídico en ese país, lo que contraviene derechos fundamentales. En relación a estos principios esta Procuraduría ha sostenido: “Asimismo, de conformidad con el principio de culpabilidad, que se constituye en un límite de la potestad punitiva del Estado, en tanto exigencia previa para la atribución de responsabilidad penal y de imposición de la pena, el hecho que una persona haya sido deportada por la comisión de algún delito tipificado en las leyes de los Estados Unidos de América o en cualquiera otro país, su forma de vestir y de actuar, o su presunta pertenencia a grupos determinados, no constituyen situaciones que faculten a nuestras autoridades a someterle a procedimientos como el analizado, puesto que esta persona no ha afectado,

111

lesionado o puesto en peligro ningún bien jurídico tutelado en nuestra legislación.” /79 Por otra parte, de conformidad al principio de legalidad, los funcionarios públicos deben ceñir sus actuaciones por las facultades legales establecidas en la norma jurídica y en el presente caso resulta evidente que el procedimiento de toma de huellas y captura en video de las señas particulares de las personas deportadas, así como la divulgación de información personal relativa a la situación jurídica o antecedentes penales, no cuenta con el asidero legal correspondiente, por lo que se constituye en una vulneración al principio indicado, en exceso de las facultades conferidas a la corporación policial y de los responsables del Programa Bienvenido a Casa. En base a las consideraciones anteriores, puede establecerse que la prácticas efectuadas por funcionarios policiales y del Programa Bienvenido a Casa, a todas las personas que retornan en calidad de deportados, también se les esta violentando el derecho para acceder a un trabajo, una vez retornados al país, en razón que al difundir la información personal del historial jurídico de cada persona deportada, se le restringe arbitrariamente al acceso a un empleo. Lo anterior, debe llevar a analizar las prácticas ya descritas y el uso que las instancias y autoridades competentes, dan a la información de cada repatriado, pues con la denegación arbitraria del acceso al trabajo, se está contribuyendo de forma irresponsable, a que los derechos económicos, sociales y culturales de dicha población no puedan ser garantizados, propiciando con ello una grave afectación incluso a sus familias, al impedirles no poder acceder a condiciones de una vida digna. Por consiguiente, las oportunidades de acceder a un empleo en el país, para los repatriados se ve disminuido, lo que podría generar a que muchos de ellos tomaran la desición de regresar de forma indocumentada a Estados Unidos, o en el peor de los casos, obligados por la precaria situación económica del país, involucrarse en actividades ilícitas. III. Por lo antes expuesto, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, en ejercicio de las atribuciones conferidas a esta Procuraduría en el artículo 194, romano I, ordinal 2° y 11° de la Constitución de la República resuelve: a) Dar por establecida la violación a los derechos humanos a la privacidad, intimidad personal, al honor, así como la violación a los principios de culpabilidad, presunción de inocencia y de legalidad, por la difusión arbitraria de información privada, en perjuicio de los salvadoreños repatriados procedentes de los Estados Unidos de América, por parte del señor Ministro de Justicia y Seguridad Pública, Licenciado Manuel Melgar, en su calidad de coordinador del Programa “Bienvenido a Casa” y del Director de la Policía Nacional Civil, Comisionado Carlos Ascencio. b) Dar por establecida la violación a los derechos humanos a la igualdad y no discriminación, y el derecho al trabajo en perjuicio de los salvadoreños repatriados procedentes de los Estados Unidos de América, por parte del señor Ministro de Justicia y Seguridad Pública y de los funcionarios encargados del Programa Bienvenido a Casa. c) Se recomienda al señor Ministro de Justicia y Seguridad Pública y al Director de la Policía Nacional Civil, revisar los procedimientos aplicados a personas repatriadas y su posible erradicación para evitar que los hechos descritos se conviertan en prácticas sistemáticas de violación a derechos humanos e instruir al personal al personal a su cargo de abstenerse de realizar revisiones corporales toma de video y fichaje de los salvadoreños repatriados que 79

Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos Exp. 01-0179-05 emitida el 22 de abril 2005.

112

ingresan por el Aeropuerto Internacional El Salvador. d) Se recomienda a las autoridades encargadas de la Seguridad Pública, y que coordinan el Programa “Bienvenido a Casa”, implementar mecanismos de coordinación ante las autoridades Federales de los Estados Unidos, a efectos de obtener los registros judiciales y criminales de los salvadoreños repatriados que ingresan por el Aeropuerto Internacional El Salvador. e) Se insta al señor Ministro de Seguridad Pública, en su calidad de coordinador del Programa Bienvenido a Casa, realice un análisis integral del uso de la información de los repatriados con antecedentes penales e informe a esta Procuraduría, con que fines dicha información es compartida con empresarios privados y su fundamento legal f) Se requiere al Ministro de Seguridad Pública y al Director de la Policía Nacional Civil, que en el plazo de treinta días contadas a partir de la notificación de la presente resolución, informen a esta Procuraduría sobre el cumplimiento de las recomendaciones contenidas en los literales “c”, “d” y “e” del presente apartado resolutivo.

g) Hágase del conocimiento al señor Viceministro para Salvadoreños en el Exterior, los hechos contenidos en la presente resolución. Verifíquese su cumplimiento.

2. Derecho al debido proceso administrativo Expediente SS-0382-2010 En perjuicio de los señores originarios de República Dominicana, Ramón Maldonado Abreu, Santo Duverge Hernández, Ángel Luis Gutiérrez y Elvin de Jesús Soto Peña, por parte del Director General de Migración, Licenciado Francisco Rúben Alvarado Fuentes PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas del día catorce de junio de dos mil diez. I.

Hechos.

Por medio de denuncia interpuesta por el señor Rolando Aguiñada Rosa, salvadoreño, se tuvo conocimiento de los siguientes hechos: Manifestó el denunciante que se desempeña como contratista artístico, y por tal motivo ofreció un contrato laboral a los señores Ramón Maldonado Abreu, Santo Duverge Hernández, Ángel Luis Gutiérrez y Elvin de Jesús Soto Peña, todos originarios de República Dominicana, quienes se desempeñan como músicos, e ingresaron vía terrestre por primera vez a El Salvador el tres de agosto del año dos mil nueve. Manifestó el señor Aguiñada Rosa, que los referidos extranjeros venían procedentes de Guatemala, y en un descuido de trámite no recibieron su sello de ingreso a El Salvador, ha pesar que en Guatemala les habían otorgado noventa días de permiso. Señaló que los señores dominicanos se presentaron posteriormente a la Dirección General de Migración, a realizar el trámite respectivo de su autorización de permanencia en el país, e inicialmente dos de los ciudadanos solicitaron a la autoridad de Migración prorroga de permanencia, la cual les concedió la autoridad referida. Argumentó el denunciante, que en vista que los referidos extranjeros no habían recibido los sellos de ingreso, y a uno de ellos el pasaporte se le había vencido; y a otro ciudadano se le había caído la foto del 113

pasaporte y les faltaban otros requisitos que cumplir, solicitaron a la autoridad migratoria, orientación de cómo solventar sus trámites migratorios. De parte de la autoridad se les señaló que para efectos de solventar su estadía, lo indicado era que abandonaran el territorio nacional y la región del CA4, e ingresaran nuevamente al país para iniciar un nuevo proceso migratorio con todos los requisitos de Ley. Los ciudadanos dominicanos atendieron la sugerencia y abandonaron el país tres de ellos el 14 de mayo y el señor Ángel Luis Gutiérrez el 20 de mayo del presente año, en aplicación del Art. 16 y 63 de la Ley de Migración y Extranjería, según consta los sellos de los pasaportes de cada uno. Por otra parte, señaló el señor Aguiñada Rosa, que funcionarios de Migración han realizado todo tipo de investigaciones, citando a su persona para indagar a los dominicanos, por lo que tuvo que presentarles el contrato de trabajo u oferta laboral de cada uno de ellos, pues su intención como contratista era darles el apoyo necesario con un empleo. Asimismo manifestó, que agentes de Migración, efectuaron visitas en la casa donde se encuentran albergados de forma temporal los dominicanos, pues presumen que las intenciones del grupo son otras o no han brindado la información completa. De igual forma, agregó el denunciante que en fecha pasada otros 2 ciudadanos dominicanos, tuvieron problemas migratorios y al presentarse a esa sede a solventar los trámites, fueron capturados y llevados al albergue para expulsarlos ha pesar que contaban con su categoría migratoria. Por otra parte, manifestó el señor Aguiñada Rosa, que en una visita a sede de Migración, para solventar la situación migratoria de los extranjeros referidos, un ciudadano dominicano de los que representa, entablo conversación con funcionario que trabaja en Migración, al cual conoció de hace unos años, pero el investigador de Migración que les atendía, al percatarse de dicha situación, les interrogo sobre dicha relación; cuestionando esa relación con el trabajador de Migración, y al consultar sobre su ampliación o autorización de permanencia en el país no les quisieron dar respuesta sobre la autorización. Agregó el denunciante, que al investigar por medio de contactos políticos de alto nivel, sobre dicha negativa a los dominicanos, les comunicaron de forma extraoficial, que el funcionario de Migración del Departamento de investigaciones; había elaborado un informe, en el cual señalaba que dichos ciudadanos dominicanos habían intentado sobornar al funcionario de migración y por ese motivo, dicho funcionario sugirió que no les autorizaran la prórroga para permanecer en el país, información que averiguaron de forma extraoficial, pues de parte de la autoridad migratoria no les comunicaron nada al respecto. Ante tal señalamiento, explicó el denunciante, los señores dominicanos y su persona, en ningún momento intentaron tal acción; sino mas bien acudieron ante la autoridad migratoria desde el primer momento para solventar por la vía legal su estatus migratorio, y no han utilizado ni intentado otras vías ni influencias para obtener la regularización. No obstante, los extranjeros se trasladaron a Belice para dar cumplimiento a lo requerido por Migración, y regresaron a El Salvador vía terrestre el 16 de mayo del presente año, por la Frontera de Anguiatu, recibiendo sello de ingreso en su pasaporte con Admisión/Reserva con 20 días de permanencia. Explicó el señor Rolando Aguiñada Rosa, que se presentaron nuevamente los cuatro ciudadanos dominicanos a sede central de Migración para efectos de gestionar su permanencia temporal, pero funcionario de investigaciones les señaló que se presentaran hasta el 03 de junio ante esa autoridad para definir el mecanismo o prórroga, pero al presentarse el día referido, les comunicaron que no tenían tiempo de recibirlos y expresaron que su autorización de estadía vencía el viernes 04 de junio y aún no tenían certeza de su autorización, pues su estancia en el país, sólo era de 20 días, la cual se vencía en la fecha referida. Agregó el señor Aguiñada Rosa, que del Consulado de República Dominicana les han apoyado y en consulta con la autoridad migratoria, sobre la prorroga de permanencia a los referidos, les comunicaron de parte de Migración, que no era seguro que les extendieran el permiso, siempre bajo el argumento del supuesto soborno al funcionario de Migración, situación que aseguran no es cierto y que sienten que lo 114

han politizado para afectar al trabajador de Migración y quizás destituirlo según presumen, pero que dichos ciudadanos no tienen nada que ver. Refirió el denunciante que funcionario Consular de República Dominicana, les solicitó a personeros de Migración, que les respetaran su integridad y sus derechos, pues si era denegado la prórroga, que no los detuvieran y los enviaran al Albergue de Migrantes, pues ellos tenían sus documentos en regla y habían cumplido con lo que esa autoridad migratoria les había requerido y la respuesta que obtuvo de Migración, dicho funcionario fue; que intentarían hacerlo así. No obstante refirieron, que esperarían al día viernes cuatro de junio, pues les habían señalado de parte de Migración, que debían dejar sus pasaportes ese día. Sin embargo, comunicó el denunciante vía telefónica, que al presentarse el día lunes siete de junio a sede de Migración, les notificaron que no les extenderían el permiso solicitado por los dominicanos y debían abandonar el territorio en cinco días, sino sería expulsados del territorio nacional, según el informe anexo elaborado por funcionario de esta institución. Consideraciones. II.

En relación al debido proceso.

Según lo expuesto por el denunciante, se advierte que dichos ciudadanos no reunían los requisitos para obtener residencia con permiso de trabajo; situación que les generó, la sanción administrativa de requerirles abandonar el territorio nacional por sus propios medios, específicamente del área del CA4, a efectos que posteriormente retornaran dichos extranjeros a “iniciar un nuevo trámite” para obtener la categoría migratoria solicitada. Si bien esta Procuraduría advierte, que al requerir la autoridad migratoria a los extranjeros referidos, abandonar el territorio nacional, se efectúa en apegó a la aplicación del artículo 66 de la Ley de Migración, el cual consigna que: “Cualquier infracción o incumplimiento de obligaciones por parte de los extranjeros, no previstas específicamente en los artículos anteriores, les hará incurrir en una multa (…) sin perjuicio de perder su derecho de permanecer en el país si el caso lo amerita”. Se puede señalar que tal disposición legal -artículo 66- riñe con el principio de legalidad, límite a la potestad sancionatoria administrativa-, el cual exige la predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones a éstas, a fin de que el administrado pueda predecir, con suficiente grado de certeza, la sanción susceptible de ser impuesta. Tal como la Sala de lo Constitucional lo ha establecido, el debido proceso es la obligación de todo juez o funcionario administrativo de ser guiado y basar sus resoluciones en las leyes promulgadas con anterioridad al caso, de apegarse al texto de la Constitución y las leyes; sin arbitrariedad o abuso de poder. El debido proceso también significa que las partes han podido hacer uso de las mismas oportunidades para establecer sus argumentos y al final el juzgador tomará en consideración lo planteado para objetivamente interpretar el hecho y la norma y así llegar a una conclusión. El debido proceso reúne otras garantías, como la presunción de inocencia, el derecho de defensa y la igualdad procesal, las cuales hacen posible que el proceso asegure un respeto eficiente de los derechos fundamentales. 80 En este caso, se puede presumir que la decisión administrativa ha estado plagada de omisiones que violentan el debido proceso, es decir que la restricción a tales derechos fundamentales ha sido mediante procesos arbitrarios y haciendo mal uso del poder de los funcionarios involucrados. Uno de los elementos del proceso es la obligación de dar a la parte que va a ser afectada la oportunidad procesal de saber que su caso adolece de fallos que debe reparar. Pero en este caso la autoridad, al parecer basa o fundamenta la resolución, en una hipotesis o presunción de un supuesto ilícito cometido por los solicitantes, pero que no les fue notificado o hecho de su conocimiento, sino que lo conocen por otras fuentes de forma 80

Habeas Corpus 9/III/1999, Ref. 587-98, Sala de lo Constitucional.

115

extraoficial. Por lo anterior, no obstante que la Ley concede potestades discrecionales a la Dirección General de Migración, para regular lo relativo a la entrada, permanencia y actividades de extranjeros en el país, en el ejercicio concreto de tales potestades, dicha autoridad debe atender al reconocimiento y protección de los derechos fundamentales, que le imponen necesariamente límites al momento de adoptar sus determinaciones. De igual forma, queda evidenciado en el caso que nos ocupa, que ha pesar que los señores dominicanos acudieron ante la autoridad, para regularizar su estadía y conocer los requisitos que debían presentar para tal fin en segunda oportunidad, la autoridad omite aplicar el Art. 37 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias, que refiere, entre otras cosas, que el trabajador migratorio tendrá derecho a ser plenamente informado por el Estado de empleo, de todas las condiciones aplicables a su admisión y, particularmente de las relativas a su estancia y a las actividades remuneradas que podrán realizar, lo cual es parte fundamental del debido proceso como ya se argumento previamente. En congruencia, los requisitos exigidos por la autoridad migratoria, y del artículo previamente citado, lo que corresponde a la autoridad en el caso que nos ocupa, es valorar y considerar si los extranjeros referidos, cumplen o han cumplido con las disposiciones establecidas en la Convención antes aludida, pues otro tipo de valoración, consideración o deficiencia e incumplimiento en dichos trámites migratorios, no les fue notificado, sino únicamente que debían dejar sus pasaportes, en dicha sede; para ser notificados posteriormente por Migración y Extranjería, que les negaba la calidad migratoria y en consecuencia, debían abandonar el territorio nacional en una fecha estipulada. En ese orden, esta Procuraduría considera oportuno y necesario, que las autoridades del ramo, realicen las adecuaciones correspondientes de Ley de forma inmediata, para la aplicación de la Convención antes aludida, en la que se contemple y se reconozca la realidad de la movilidad humana que se experimenta a nivel internacional y regional; a efectos de garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores migratorios, que continúan siendo vulnerados de forma sistemática, y/o aplicación discrecional de la normativa secundaria por la autoridad migratoria. Las autoridades encargadas del ramo, tienen el serio desafió y compromiso de superar la práctica de que la Soberanía Nacional, se antepone ante toda situación de reclamación de derechos, donde la gestión migratoria actual es cautiva de la política de seguridad, incluso vulnerando la protección de los derechos de los migrantes. Los hechos anteriormente relacionados, constituirían una grave afectación del derecho al debido proceso administrativo y a la igualdad; derechos fundamentales consagrados en los artículos 3 y 11, 14 de la Constitución de la República; 7, 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 13, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7, 18 y 37 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Por lo antes expuesto, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos Resuelve y Recomienda:

a) Dar por establecida la violación al Debido proceso administrativo y al derecho de igualdad, por la sanción impuesta a los señores originarios de República Dominicana, Ramón Maldonado Abreu, Santo Duverge Hernández, Ángel Luis Gutiérrez y Elvin de Jesús Soto Peña, por parte del Director General de Migración, Licenciado Francisco Rúben Alvarado Fuentes.

b) Recomiendo al señor Director General de Migración y Extranjería, Licenciado Francisco Rúben 116

Alvarado Fuentes, se analicen los hechos descritos, conforme a los derechos que asisten a los trabajadores migrantes aludidos en el presente expediente, para obtener residencia definitiva con autorización de trabajo en el país, a efectos que todo extranjero que solicite la calidad migratoria descrita, pueda proveerse de condiciones de vida dignas durante su estancia en el país.

c) Instó al Ministro de Justicia y Seguridad Pública, señor José Manuel Melgar Henríquez, iniciar un proceso de adecuación y homogenización de toda resolución ministerial de esta naturaleza, en adhesión a la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. d) Exhorto a las autoridades encargadas del ramo, a adoptar las medidas necesarias para generar y crear un marco político y normativo que proteja los derechos de las personas migrantes en movilidad por la región centroamericana, que responda a los estándares mínimos de protección internacional de los derechos humanos. e) Se solicita al señor Director General de Migración y Extranjería remita informe a esta Procuraduría en plazo de treinta días, respecto a las recomendaciones contenidas en el presente apartado resolutivo. f) Notifíquese la presente resolución, a la Directión General Adjunta de Desarrollo Social Integral del Ministerio de Relaciones Exteriores. En atención al artículo 37 de la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, háganse los hechos del conocimiento de las autoridades antes referidas y rindan informe sobre las acciones legales de su competencia. Verifíquese su cumplimiento.

117

IX.

DERECHOS A LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

El señor Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, licenciado Oscar Humberto Luna, en una ponencia sobre el derecho a la protección del medio ambiente

118

1. Derecho a la protección del medio ambiente

a) Incumplimiento del deber de garantía del Estado por no crear leyes especiales mediante políticas que aseguren el goce a la salud de los habitantes de la República Expediente SS-0269-2008 En perjuicio de los habitantes de Tonacatepeque por parte del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas con quince minutos del día veintinueve de enero de dos mil diez. Mediante denuncia escrita de fecha catorce de abril de dos mil ocho, presentada por el Comité Promejoramiento caseríos El Cementerio y Buenos Aires, y la Asociación de Desarrollo Comunal del cantón La Fuente, jurisdicción de Tonacatepeque, se tuvo conocimiento que el día quince del mes anterior la empresa CTE TELECOM Personal, S.A. de C.V., inició trabajos de instalación de una antena de telefonía celular en el primero de los caseríos, a pocos metros de una zona residencial, donde se encuentran ubicadas la Casa de la Cultura, el cementerio y una cancha de baloncesto; habiéndose organizado y pronunciado de forma pacífica los lugareños, por considerar que los efectos que ocasionarían las radiaciones electromagnéticas perjudicarían la salud de los habitantes del área y sus alrededores. Los denunciantes anexaron copia simple de algunos documentos, entre ellos, los siguientes: - Nota fechada el veintiséis de marzo de dos mil ocho, mediante la cual la encargada del Departamento de Catastro de la Alcaldía Municipal de Tonacatepeque, señora Melvi Roselvi López, informó al arquitecto Ricardo Vásquez, de la empresa TELECOM, que la obra no estaba autorizada por esa Comuna ni por la Oficina de Planificación del Área Metropolitana de San Salvador (OPAMSS); por lo que se le suspendía totalmente hasta tramitar el respectivo permiso, otorgándole para tal efecto, setenta y dos horas; aclarándole a la vez, que si el área de construcción era mayor de cincuenta metros, debía presentar planos a la OPAMSS; de lo contrario le anexaría a su expediente o registro, una multa de quinientos colones, equivalentes a cincuenta y siete dólares con catorce centavos, más el cincuenta por ciento del costo total de la infraestructura, la cual se le notificaría y no podría obtener solvencia municipal hasta no cancelar la misma o harían uso de la vía judicial para su cobro; que en caso de incumplimiento, optarían por demolerla; señalando que el proceso judicial no lo exoneraba del pago de la mencionada multa, incurriendo por ley en las costas procesales. - Nota fechada el uno de abril de dos mil ocho, en la que la Directiva Pro-mejoramiento caseríos El Cementerio y Buenos Aires, cantón La Fuente, informaron al Alcalde y Concejo Municipal de Tonacatepeque, que no obstante la referida empresa contase con los permisos de ley para efectuar los trabajos de instalación de la referida antena, los habitantes del lugar no lo permitirían. - Nota de fecha nueve del citado mes de abril, en la cual el Comité solicitó por escrito a la encargada del Departamento de Catastro de la Comuna de Tonacatepeque, señora Melvi Roselvi López, que informara sobre las medidas tomadas, en razón de haber transcurrido setenta y dos horas de finalizado el plazo para que la empresa TELECOM solicitara el permiso a la OPAMSS, haciendo caso omiso a la nota recibida el veintiséis del mes anterior, por lo que pedían se aplicara lo establecido en la Ordenanza Municipal; asimismo, informara si demolerían, desmontarían y retirarían definitivamente dicha infraestructura. - Denuncia interpuesta el catorce del mismo mes de abril por dicho Comité, contra la empresa TELECOM, ante la Fiscalía General de la República, por haber ordenado la construcción de la referida 119

antena sin contar con los permisos exigidos por la ley, solicitando a la vez, que se giraran instrucciones para que se retiraran las piezas de dicha construcción. El dos de marzo del año recién pasado, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos descritos, constituirían una afectación a los derechos humanos a la protección del medio ambiente, por una potencial contaminación electromagnética; y a la salud, por omisión del Estado para prevenir y reducir contaminación del medio ambiente; habiéndole requerido al Edil y Concejo Municipal de Tonacatepeque que informaran sobre el estado de tales hechos y las acciones realizadas por esa Comuna, a fin de garantizar la salud y un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado de los habitantes del caserío El Cementerio del cantón La Fuente. Los hechos denunciados se hicieron del conocimiento de la OPAMSS, de los Ministerios de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Salud Pública y Asistencia Social, y de la Unidad de Medio Ambiente de la Fiscalía General de la República, para que realizaran las acciones correspondientes. Información obtenida a) El catorce de abril de dos mil nueve se recibió informe del entonces Director General de Salud del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, doctor Humberto Alcides Urbina, quien expresó a esta Procuraduría que mediante inspección practicada por técnicos de la Región Metropolitana de esa Cartera de Estado, se visualizó que el área de construcción e instalación de la referida antena era de aproximadamente ciento cincuenta metros cuadrados, en una zona con topografía irregular, la cual cumplía con la distancia de los diez metros de radio libre, respecto a las viviendas o edificaciones colindantes; que visualmente se estimó que alcanzaba como mínimo, treinta metros de altura y que estaba ubicada contiguo a la zona de recreación de la comunidad, al costado sur de una cancha de baloncesto y al norte, a una distancia no mayor de treinta metros de la Casa de la Cultura. Expresó, que la construcción de la obra no contaba con autorización de la OPAMSS ni de la Comuna; además, existía malestar de los vecinos. Agregó el doctor Urbina, que se tomaron criterios técnicos girados por la Gerencia de Salud Ambiental en el año dos mil dos, los cuales se basan en que debe existir un radio de protección sanitario de diez metros alrededor y coplanar a la antena; evitarse toda exposición innecesaria e injustificada, máxime cuando se trate de una población sensible, como son los niños y jóvenes; no instalar en lugares densamente poblados ni escuelas. Señaló el informante, que no correspondía a esa Cartera de Estado la autorización de instalación y/o funcionamiento de antenas o torres de telecomunicación, siendo tal responsabilidad de la OPAMSS y de la Comuna; asimismo, aclaró que la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET), únicamente autoriza el uso de frecuencia e inspecciona el funcionamiento de antenas desde un punto de vista estrictamente técnico y no implicaciones de daños a la salud y/o alrededores, ya que toda antena instalada debe tener autorización previa; asimismo indicó, que en nota girada por el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales (MARN), se reiteró en lo referente a permisos ambientales para antenas de telefonía, lo siguiente: “por ser actividades cuyo impacto ambiental potenciales (sic) a ser generados en los componentes del medio receptor (suelo, aire y agua) y a la salud de la población o bienestar humano se prevé serán bajos, es decir, aquello cuyos impactos potenciales en el medio, sean simples e inmediatos…, no requieren presentar documentación ambiental…,” Por tal razón, el MARN de acuerdo a la Ley no está facultado para realizar inspecciones ni pronunciarse en este tipo de actividades. 120

Indicó el doctor Urbina, que el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social no cuenta con normas específicas sobre el tema de emisiones de los campos electromagnéticos producidos por antenas de telefonía celular, (radiación no ionizante), por no ser su competencia. Concluyó, que debía trabajarse conjuntamente para realizar una retención de obra a la estructura de la antena, debido al potencial riesgo en caso de fuertes sismos, analizar a largo plazo la posibilidad de reformar la Ordenanza Municipal para restringir la instalación de antenas y/o torres de telecomunicaciones; recalcar la importancia de obtener el consentimiento de la población en futuras instalaciones y reubicar la obra por no cumplir con las recomendaciones giradas por la Gerencia de Salud Ambiental del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, debido a que diariamente la cancha ubicada contiguo a la antena es utilizada por los jóvenes y/o niños que forman parte de la comunidad del caserío El Cementerio. b) El veinte del citado mes de abril, el Jefe de la Unidad de Medio Ambiente y Salud de la Fiscalía General de la Republica, licenciado Bruno Arístides Urbina Gómez, informó que en esa Unidad se registra el expediente Ref. 37-UMA-2008, por el delito de Contaminación Ambiental, estableciéndose como víctima, la Naturaleza y el Medio Ambiente, y particularmente habitantes del cantón La Fuente de Tonacatepeque y como denunciada se señala a la empresa TELECOM. Expresó, que el catorce de ese mes los miembros de la Asociación de Desarrollo Comunal del cantón La Fuente denunciaron que la referida empresa había construido una antena de telefonía celular sin contar con los permisos correspondiente que la ley exige, la cual se estaba ejecutando en los caseríos El Cementerio y Buenos Aires del mencionado cantón, a escasos metros de una cancha de baloncesto, el cementerio, Casa de la Cultura y viviendas. Señaló el funcionario, que se giró dirección funcional a la División de Medio Ambiente de la Policía Nacional Civil; asimismo, solicitó al señor Director de la OPAMSS que informara sobre las normas técnicas que se habían violentado en el proceso de instalación, especificando cuáles se habían cumplido o incumplido y si dicha obra se había desarrollado respetando lo establecido en la Ley de Desarrollo y Ordenamiento Territorial y su Reglamento. Agregó, que respecto a este último punto, el Director Ejecutivo de la referida institución, arquitecto José Roberto Góchez, le informó que únicamente contaban con los trámites de línea de construcción y calificación de lugar, no así con el respectivo permiso. Expresó el licenciado Urbina Gómez, que con los datos hasta ese momento recabados podía decir que se habían infringido los artículos 11 literal “f” (en cuanto al permiso de construcción se refiere), 58 y 60 de la mencionada Ley y VIII.17 del reglamento de la Ley. Señaló finalmente, que el caso se encontraba en espera de otras diligencias que servirían para determinar si existía delito que perseguir o si únicamente era infracción administrativa. c) El veintinueve del mismo mes de abril, el Apoderado General Judicial del Alcalde y Concejo Municipal de Tonacatepeque, licenciado Óscar Armando Colocho Palacios, informó que el inmueble donde la empresa TELECOM pretendía instalar la Antena de Telefonía Celular, pertenece a las señoras Lidia Zelada V. de Lemus y Gloria Luz Lemus, pero a esa fecha no habían tenido a la vista documento de propiedad; que dicho terreno está situado en el cantón La Fuente, jurisdicción de Tonacatepeque, contiguo al cementerio, zona donde también se encuentra ubicada la Casa de la Cultura y una cancha de baloncesto; señaló, que en el año dos mil siete TELECOM inició las gestiones en la OPAMSS para obtener el permiso de instalación, habiendo manifestado tener la calificación de lugar para tal fin; además, que dicha empresa había presentado copias simples de la resolución No. 0984-2007 (expediente 0984), extendida el treinta de noviembre del citado año por las arquitectas Margarita Minero y Patricia Linares de Méndez, en calidad de Jefes del Departamento de Uso de Suelo de la OPAMSS; asimismo, de la línea de construcción de la torre, el veintitrés del mes anterior.

121

Que entre otros, la empresa interesada presentó Dictamen Técnico en fotocopia simple, rendido por la Autoridad de Aviación Civil, según resolución emitida a las diez horas y cuarenta minutos del día veinte de diciembre de dos mil siete, en la cual se advierte que la altura de la torre en sesenta metros es improcedente; y que por el contrario, la máxima permitida debía ser de treinta metros, de acuerdo a la evaluación técnica practicada, debiendo cumplir además con los requisitos mencionados en dicha resolución. Expresó el licenciado Colocho Palacios, que según Diario Oficial 83, Tomo 375, de fecha nueve de mayo de dos mil siete, aparece la categorización de obras y proyectos, y que la obra solicitada (instalación de antena) se enmarca dentro de la categoría de Actividades con impacto ambiental potencia bajo GRUPO A “actividades, obras o proyectos de carácter Urbano y similares, no requieren prestar documentación ambiental.” Manifestó, que el día veinticinco de ese mes de abril se presentaron a su oficina los arquitectos Julio Valencia y Oscar Durán, de la empresa TELECOM, expresando ser los responsables de ejecutar los trabajos de instalación de la referida antena y que contaban con resolución favorable de la OPAMSS, la cual obtendrían al cancelar el mandamiento de pago a favor de ese municipio, a fin de cumplir totalmente con los requisitos legales; mandamiento que no se les recibió en colecturía de la Comuna; que ese mismo día también proporcionaron copias simples de escritos dirigidos al Concejo y Alcalde Municipal, firmados por los señores María Reina de Mendoza, José Fredys Mendoza Segura, Rosa Hilda Henríquez Rodríguez, Reina Isabel Cornejo Rivas, José Reynaldo Campos Rodríguez, Ángel Quijano Najarro, José Margarito Henríquez, Cruz Campos Larios y Mario Pérez Meléndez, colindantes del inmueble donde se pretende efectuar la instalación, en los que manifestaron no tener objeción para tal fin, fecha en la que también recibió visita de la señora Gloria Luz Lemus, copropietaria del inmueble, quien mostró interés por los trámites efectuados, habiendo acordado que se procediera a la instalación de la misma. Comentó el licenciado Colocho Palacios, que a fin de garantizar la salud y el medio ambiente de los habitantes del lugar, el Concejo y Alcalde Municipal no accedieron a dar el permiso de instalación y operación a la empresa TELECOM, por no haber presentado dictamen favorable o autorización del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, exigido en el artículo 7 de la Ordenanza Municipal que regula dichas actividades, a fin de evitar un equívoco que pusiera en riesgo la salud de la población; todo sin mencionar lo esgrimido en el mencionado Diario Oficial, bajo el razonamiento de que cada caso es diferente y sobre todo, por existir oposición de los habitantes del lugar y en atención al llamado de personas que podrían ser afectadas por los efectos nocivos, en caso de instalarse dicha antena; asimismo, que por no existir acuerdo Municipal que tampoco niegue solicitud, se deja expedito a la empresa el camino para que cumpla con el mencionado requisito. d) El veinticinco de mayo de dos mil nueve se recibió en esta Procuraduría, informe de la Directora General de Inspectoría Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, licenciada Sonia Elizabeth Molina Cortéz (sic), quien manifestó que esa Cartera de Estado realizó inspección en el caserío El Cementerio, cantón La Fuente, municipio de Tonacatepeque, el veinticuatro del mes anterior, en coordinación con el jefe de la Unidad Ambiental de la Alcaldía del lugar, ingeniero Fabio Aldo Segovia Ramos y la Inspectora de la Dirección General de Inspectoría Ambiental, arquitecta Marisela Jiménez Hernández; informe técnico en el que se estableció lo siguiente: - “Se procedió a realizar recorrido en un terreno ubicado en el caserío El Cementerio, cantón La Fuente, observándose que se ha instalado una antena de telefonía celular, el (sic) cual no se encuentra en funcionamiento. - Dicho terreno presenta una topografía semi plana.

122

- El terreno colinda al Norte con la cancha de basketbool (sic) y viviendas, a una distancia aproximadamente de 20 metros. Al costado Sur colinda con el cementerio y viviendas, dichas viviendas se encuentran ubicadas a 50 metros aproximadamente. - Al costado Este colinda con terrenos agrícolas y viviendas ubicadas a una distancia de 300 metros aproximadamente, - Se observó que la antena cuenta con una altura de 25 a 30 metros”. “Consulta a la Categorización de Actividades, Obras o Proyectos. Grupo A: ACTIVIDADES, OBRAS O PROYECTOS CON IMPACTO AMBIENTAL POTENCIAL BAJO, QUE NO REQUIEREN LA PRESENTACIÓN DE DOCUMENTACION AMBIENTAL. 8. Torres, antenas y postes de telefonía y de radio de comunicación, redes de distribución eléctricas secundarias con transformadores de 50 Kva en vías existentes, vallas y paralelas, siempre que no se localicen en áreas frágiles (áreas naturales protegidas, zonas de amortiguamiento y humedales), sitios de riesgo, centros históricos, y no requiera la apertura de calle de acceso para su instalación”. “conclusiones: De acuerdo a lo observado en el sitio, se ha instalado una antena de telefonía celular en un terreno semi plano, lo cual por las características topográficas, no presenta riesgo por deslizamientos. De acuerdo a la Categorización de Actividades, Obras o Proyectos, la actividad se encuentra en Grupo A: ACTIVIDADES, OBRAS O PROYECTOS CON IMPACTO AMBIENTAL POTENCIAL BAJO, QUE NO REQUIEREN LA PRESENTACIÓN DE DOCUMENTACION AMBIENTAL. Sugerencia: Se considera conveniente que el caso sea remitido a la Unidad de Salud del municipio de Tonacatepeque, para que determinen si la actividad puede generar a futuro daños a la salud humana; por ser la institución competente para dar cumplimiento al Código de Salud”. e) El doce de agosto de dos mil nueve se recibió informe de la Directora Ejecutiva de la OPAMSS, arquitecta Margarita Isabel Minero de Leiva, quien expresó que de acuerdo a la base digital, los trámites existentes respecto de la referida Torre de Telecomunicación Celular, eran los siguientes: Línea de construcción No. 0597-2007, de fecha veintitrés de octubre de dos mil siete; calificación de Lugar No. 0984-2007, del tres de noviembre del mismo año y Permiso de Construcción No. 0037-2009, resuelto favorablemente, sin que a la fecha se hubiese hecho efectivo su retiro; considerando que el inmueble se encontraba ubicado contiguo al cementerio, en una zona de usos diferentes al habitacional, tales como cancha de baloncesto y Casa de la Cultura. Mencionó la funcionaria, que el terreno se ubica en zona de máxima protección y conservación de los recursos naturales del municipio de Tonacatepeque, según publicación en el Diario Oficial 200, Tomo 341, de fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho; refirió también, que la Ordenanza Reguladora para la Instalación de Antenas, Torres de Telecomunicaciones y Cabinas Telefónicas para Instalar en ellas, servicios telefónicos o cualquier otro servicio, Postes para instalar Cables de Cualquier naturaleza, Cajas de Distribución y otros análogos del Municipio de Tonacatepeque, publicada en el Diario Oficial 65, Tomo 355, de fecha once de abril de dos mil dos, no contenía ninguna restricción que afectara al proyecto en análisis; en ese sentido, no se requería cambio de uso de suelo. Agregó la arquitecta de Leiva, que el dieciséis de octubre de dos mil siete se envió nota de consulta a la 123

Municipalidad de Tonacatepeque, sin haberse obtenido respuesta al respecto; asimismo, que el trámite de calificación de lugar se dio condicionado al cumplimiento de requisitos y normas dispuestas por la Autoridad de Aviación Civil y la SIGET, partiendo que esa oficina únicamente califica el uso del suelo. Respecto de los estudios o parámetros que existen sobre los daños que pueden ocasionar a la salud de las personas, aclaró que esa oficina no cuenta con el personal ni equipo técnico especializado que demuestre científicamente afectación o no a la salud, siendo la SIGET la encargada de pronunciarse sobre las Normas Oficiales para el Uso de Espectro. Con base en la información anteriormente relacionada, se hacen las consideraciones siguientes: Desde el punto de vista legal que rige el actuar de las instancias responsables de aprobar proyectos de telefonía celular, esta Procuraduría no puede establecer responsabilidad directa, ya sea por argumentar éstas, falta de competencia o estar limitadas a estándares que determinan que ese tipo de obras o proyectos se encuentran clasificados con impacto ambiental potencial bajo, los cuales requieren únicamente de trámites administrativos; no obstante, el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, en cumplimiento a lo establecido en el considerando IV y Principios que establece el artículo 2 de la Ley de Medio Ambiente, debería gestionar propuestas de revisión a la misma para que se actualicen los estándares de evaluación, para la aprobación de obras o proyectos de telefonía celular, ya que los actuales no son acordes con las normas adoptadas por países desarrollados que sustentan en diversas investigaciones, que dichas normas obligan a situar las antenas a cien, doscientos e incluso quinientos metros de lugares habitados; asimismo, porque en las últimas recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS), se pide su alejamiento de los colegios, hospitales y centros geriátricos, en atención a que algunos estudios científicos sugieren que niños y ancianos pueden ser los más afectados por una exposición continuada.81 Asimismo, la referida Cartera de Estado debe cimentar la gestión de protección, en virtud de los principios que fundamentan la política nacional del medio ambiente, especialmente el principio de prevención y precaución contenido en el literal e) del artículo 2 de la Ley de Medio Ambiente, que reza: “En la gestión de protección del medio ambiente, prevalecerá el principio de prevención y precaución”. Otras legislaciones desarrollan este principio precautorio en el sentido siguiente: “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”82. De las respuestas de los funcionarios a quienes esta Procuraduría requirió información, se advierte que no hay políticas para prevenir la contaminación y/o emisiones de campos electromagnéticos producidos por antenas de telefonía celular, (radiación no ionizante), ya que las instancias estatales que tienen como responsabilidad, velar por el medio ambiente, no cuentan con normas específicas sobre el tema, ni con los recursos técnicos para determinar el grado de contaminación; sin embargo, existen diversas investigaciones que advierten la nocividad a la salud humana que produce ese tipo de contaminación ambiental, en las que se hacen diferentes señalamientos, tales como:

81

“La Telefonía Celular” [email protected]

82

Antenas de telefonía celular: nocivas para la salud humana Por Malena Muñiz (Cba Noticias) Publicado el día: 26 de Junio de 2009

124

“Desde esta posición la investigación científica ha pasado de señalar que los efectos dañinos no solo serían posibles, sino además probables: Algunos estudios poblacionales y epidemiológicos correlacionan significativamente la radiación electromagnética no ionizante con daños a la salud humana. Por ejemplo Horst Eger et al. señalan que la probabilidad de cáncer aumenta en tres veces en la población que vive dentro de un radio de 400 metros de una antena de telefonía móvil en comparación con la población que vive fuera de ese radio. Otro estudio, de Ferdinand Ruzicka, señala que el promedio de vida disminuye en 10 años en los habitantes que viven cerca de una antena emisora de contaminación electromagnética, si se comparan con los que viven lejos de una. Si bien es cierto que desde siempre hemos estado expuestos a irradiación electromagnética, nunca antes en la historia de la humanidad el fenómeno ha sido tan masivo, tanto en fuentes de emisión (líneas eléctricas, celulares, antenas de telefonía, antenas de WiMAX, WiFI, entre otros artefactos) como en duración. Los estudios que menosprecian los efectos dañinos de la contaminación electromagnética no considerarían los efectos a la exposición a largo plazo y la interacción de múltiples y diversas fuentes de emisión. Además consideran criterios parciales (por ejemplo, el térmico) o no consideran efectos relevantes (por ejemplo la interacción del magnetismo con el sistema inmune) También existen estudios a largo plazo que no encuentran tal relación; por ejemplo, Johansen et al han realizado un estudio sobre los efectos de los teléfonos móviles durante 20 años; un resumen de diferentes estudios a largo plazo, con resultados en general negativos. Efectos posibles Dentro de los diversos daños a la salud que se han investigado, se encuentran: Efectos térmicos: absorción de calor; se suele considerar que un efecto es térmico si viene acompañado por un aumento de temperatura corporal de al menos un grado. Suceden con intensidades de campo relativamente altas. El resultado es similar al generado por un golpe de calor: incluyen aumento de la tensión sanguínea, vértigo, cansancio, desorientación, cefalea, náuseas y, en casos extremos (con intensidades de potencia mayores que 1000W/m2), cataratas, quemaduras y esterilidad. Efectos no térmicos o atérmicos; aquellos que no vienen acompañados por un aumento de temperatura. Se discute si serían causados, en caso de existir, por un mecanismo hasta hoy desconocido, o bien sigue tratándose, en última instancia, de una absorción de calor. Sucederían con intensidades de campo menores y aplicadas durante un largo plazo; entre ellos se incluye cáncer, enfermedades inmunes, cambios genéticos, arritmias cardiacas y daños neurológicos. Sin embargo, no hay ningún estudio que pueda concluir la existencia de tales efectos.”83 Liliana Alvarez en su reportaje denominado “La Telefonía Celular” comenta lo siguiente: ¿Qué sucede cuando una persona vive, duerme, trabaja, juega o estudia, mes tras mes y año tras año, cerca de una antena de telefonía móvil?. Su cuerpo se va a ver expuesto de manera continuada a niveles de emisión mucho más bajos que los que recomiendan las normas de protección (que sólo tienen en cuenta exposiciones cortas, por ejemplo de 6 minutos). No se van a producir quemaduras ni calentamiento, porque no están expuestos a niveles muy altos. Muchos científicos avisan de que se pueden producir otro tipo de efectos no térmicos, derivados de niveles mucho más bajos y de una exposición a largo plazo. 83

Contaminación electromagnética, electromagnética}} ~~~~

De

Wikipedia,

enciclopedia

libre

{{subst:Aviso

referencias|Contaminación

125

Estos efectos, podrían producirse en las personas que pasan largos períodos en un radio de hasta 300 o 500 metros de una antena, (teniendo en cuenta que cuanto más cerca se esté, más alta será la potencia que se está recibiendo).84 Malena Muñiz en su reportaje denominado “Antenas de telefonía celular: nocivas para la salud humana” enfatiza: “La Organización Mundial de la Salud (OMS), a través de la Agencia Internacional de Investigación sobre el Cáncer (IARC), afirmó en el año 2001 que las radiaciones no ionizantes emitidas por las antenas de telefonía móvil son probablemente cancerígenas. Asimismo, el Instituto de Bioelectromagnetismo de la Universidad de Alcalá de Henares (España) aseguró que la exposición crónica a este tipo de emisiones afecta en particular a la glándula pineal, provocando una disminución de la eficacia inmunitaria de los leucocitos (glóbulos blancos) y de la secreción de las hormonas responsables de regular los ritmos biológicos y una baja de las defensas naturales del cuerpo contra bacterias, hongos y virus”.85 De lo anterior se puede percibir la potencial contaminación a la que estamos expuestos y cuan importante es que se tomen medidas urgentes ante la falta de normativa legal que regule la aprobación de este tipo de proyectos, ya que los estándares actuales están diseñados para cumplir un requisito administrativo y no en función del grado de contaminación electromagnética que puedan ocasionar a la población. En ese sentido, surge la necesidad de actualizar o crear nueva legislación que determine qué proyectos pueden ser nocivos a la salud humana y al medio ambiente en general, a pesar de cumplir con los requisitos legales o administrativos. Ante la dificultad que representa demostrar la causalidad de las enfermedades, explica la doctora Aliciardi, que debe alegarse el impacto visual, arquitectónico y no la cuestión de fondo, en virtud del principio precautorio. “cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. Es urgente que el Estado salvadoreño asuma los retos de la contaminación electromagnética y aborde su tratamiento jurídico desde los esquemas del Derecho Ambiental, mediante la creación de tribunales con competencia para deliberar cualquier conflicto de esa naturaleza que demande la población, en atención a que las instancias existentes se declaran incompetentes para conocer sobre dicha temática. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por incumplido el deber de garantía del Estado salvadoreño, por no crear leyes especiales, mediante políticas que aseguren el goce a la salud de los habitantes de la República. b) Se recomienda al Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, en cumplimiento a lo establecido en considerando IV y Principios que establece el artículo 2 de la Ley de Medio Ambiente, 84

“La Telefonía Celular” [email protected]

85

Antenas de telefonía celular: nocivas para la salud humana Por Malena Muñiz (Cba Noticias)

126

gestionar propuestas de revisión a la misma, a efecto de que se actualicen los estándares de evaluación, para la aprobación de obras o proyectos de telefonía celular y otros con significativa nocividad a la salud y al medio ambiente. c) A la Alcaldía Municipal de Tonacatepeque se le recomienda mantener su posición, en atención al principio de prevención y precaución contemplado en el literal e) del artículo 2 de la Ley de Medio Ambiente. d) Certifíquese esta resolución al señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia, para los efectos que estime conveniente. Notifíquese.

127

X.

DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

El señor Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, licenciado Oscar Humberto Luna, pronunciándose a favor de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales

128

1. Derecho a la salud a) Negligencia médica Expediente SS-0117-2009 en perjuicio de la señora Marta Dina Salazar, por parte del personal de la Unidad de Salud de la Colonia Guadalupe, jurisdicción de Soyapango PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las doce horas con treinta minutos del día cinco de octubre de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veintitrés de marzo de dos mil nueve, persona que se acogió al derecho de confidencialidad establecido en el inciso último del artículo 34 de la Ley que rige esta institución, hizo del conocimiento que el veintiuno de septiembre de dos mil ocho, la señora Martha86 Dina Salazar, con veintitrés semanas de embarazo, pasó consulta en Emergencia del Hospital Nacional General y de Psiquiatría “Dr. José Molina Martínez”; habiendo permanecido durante tres horas en ese nosocomio; luego la remitieron al Hospital Nacional Especializado de Maternidad “Dr. Raúl Argüello Escolán”, donde llegó a las nueve de la noche, y en la madrugada del día siguiente le practicaron cesárea por presentar sangrado; señaló la persona denunciante, que la referida señora previamente había estado en control prenatal y los médicos no se percataron que tenía “placenta previa sangrienta”. Comentó, que las enfermeras le manifestaron a la señora Salazar: “tuvo una niña que respiró durante quince minutos y falleció cuando le pusieron oxígeno”; le mostraron la niña, pero no se la prestaron, bajo el argumento que se le infectaría la herida de la operación; además, le preguntaron si retiraría o no el cuerpo de la infante; habiendo solicitado ésta, que hablaran con una persona que “estuviera en sus cinco sentidos”, que le pidieran opinión a su cónyuge; pero una enfermera le dijo a otra, que consignara “que ella había dicho que no la quería”. Expresó la persona denunciante, que el padre de la niña solicitó a uno de los médicos que le entregara el cuerpo de su hija, pero el galeno le manifestó que no se la podían dar, porque le harían unos análisis, a pesar de que a ninguno de los padres les habían pedido autorización para realizarlos; tampoco les entregaron el cadáver para enterrarlo, ni documento alguno donde constara el fallecimiento de la misma. El veinticuatro del citado mes de septiembre se interpuso denuncia por negligencia médica en la Fiscalía General de la República, Regional Soyapango, cuyo expediente se clasificó con la referencia 2363-UDV08, y fue asignado a la licenciada Sandra Escalante, quien el ocho de febrero de dos mil nueve le expresó a la señora Salazar, “que era necesario que ella buscara un ginecólogo aparte para que le practicara un peritaje, ya que había revisado el cuadro clínico de Maternidad, el cual decía (sic) que presentaba sangrado hasta la rodilla y a su criterio, la negligente había sido la denunciante por no irse sola para el hospital” y que “si las acusaciones que ella había hecho eran falsas, tanto el hospital como la clínica podrían denunciarla”. Se agregó, que la señora Salazar pasó sus consultas prenatales en la Unidad de Salud de la Colonia Guadalupe de Soyapango, con expediente 5891-2007, y que en todos sus controles fue atendida por enfermeras, (excepto el dieciséis de mayo que la vio un médico), a quienes les manifestó que sentía dormida la mitad de su cuerpo, pero se limitaron a decirle que eso era algo normal; tampoco le indicaron que tenía infección en las vías urinarias, pese a que ella pasó con fiebre y en cama durante todo el embarazo. 86

Así fue asentada en la denuncia y en la resolución inicial de esta Procuraduría; sin embargo, en toda la documentación agregada al expediente aparece como Marta.

129

La persona denunciante agregó fotocopia de los siguientes documentos: 1) Cuadro de controles prenatales de la señora Salazar en la referida Unidad de Salud, y 2) “Hoja de respuesta de Ultrasonografía Obstétrica” practicada a la referida señora en la Clínica Materno Infantil, por el doctor Nelson A. Menjívar Sarco; en atención a remisión hecha por la Unidad de Salud de Soyapango el veintiuno de agosto de dos mil ocho, y en la que consta entre otros datos: “Placenta: No Previa, Perfil Biofísico: Líquido Amniótico Normal, fecha posible de parto: el veintitrés de enero de dos mil nueve, Anomalías Fetales: No se Observan. Comentarios: feto único, activo, cefálico, dorso posterior…” El catorce de agosto de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos, constituirían una grave afectación del derecho humano a la salud, por negligencia médica, en el caso de la señora Martha Dina Salazar, por parte del personal médico de la Unidad de Salud de la Colonia Guadalupe, jurisdicción de Soyapango; que devendría en la afectación del derecho a la vida de su bebé; así como el derecho de los familiares a disponer de los restos de sus difuntos, por denegación ilegal en la entrega de cadáveres; al debido proceso administrativo, por inobservancia del principio de transparencia, respecto a que no se entregó ninguna documentación que estableciera el fallecimiento de su hija, por parte del Hospital Nacional Especializado de Maternidad “Dr. Raúl Argüello Escolán”, y del derecho de acceso a la justicia, por omisión o negligencia de funcionarios o agentes del Estado frente a la reclamación de una persona para la protección de derechos, por parte de la Fiscalía General de la República, Regional Soyapango. A la Dirección de la Unidad de Salud de la Colonia Guadalupe se le recomendó que iniciara investigación de los hechos denunciados, cometidos en el control prenatal de la señora Martha Dina Salazar, adoptando las medidas necesarias para deducir responsabilidades, previa observancia del debido proceso; a la Dirección del Hospital Nacional Especializado de Maternidad “Dr. Raúl Argüello Escolán”, que indagara sobre los hechos señalados contra personal de dicho nosocomio, en cuanto a la no entrega del cuerpo de la infante a sus padres, así como de documentación en que constara su fallecimiento; la práctica de análisis efectuados a su hija sin su autorización; sobre el cuadro clínico que presentaba la señora Salazar al momento de su ingreso en ese centro asistencial el veintiuno de septiembre de dos mil ocho y la atención médica brindada a la misma. A la Jefatura de la Fiscalía General de la República, Regional de Soyapango, se le requirió que informara sobre la actuación de la fiscal, licenciada Sandra Escalante, en la investigación por supuesta negligencia médica en perjuicio de la señora Martha Dina Salazar; las diligencias ordenadas y realizadas a la fecha y el resultado de las mismas; así como las medidas adoptadas para judicializar la denuncia y asegurar la debida reparación del daño ocasionado a la víctima. Información obtenida a) El nueve de septiembre de dos mil nueve se recibió informe del Apoderado General Judicial del Hospital Nacional Especializado de Maternidad “Dr. Raúl Argüello Escolán”, licenciado Jorge Alberto Morán Funes, en el que expresó: ”…En efecto la señora Marta Dina Salazar. Expediente Clínico 14717-08, se presentó al Hospital Nacional de Maternidad, referida del Hospital de Soyapango, con diagnóstico de Aborto Incompleto en curso para legrado instrumental, con diagnóstico de cinco horas de sangrado transvaginal mayor que regla mas (sic) salida de liquido (sic) leve intensidad, y se le hicieron las evaluaciones respectivas, iniciándose la cirugía respectiva a las 9:17 (sic) P.M. (sic) con duración de cuarenta y cinco minutos, no como se expone en la denuncia que fue practicada en la madrugada, producto con un peso de 489 gramos, catalogado como Aborto por Peso (sic), el cual en ningún momento respiro (sic) o lloro (sic), y según nota de enfermería literalmente dice: “Se le enseña a la madre quien refiere que no se lo llevaría”. Aclaro señor Procurador, que en casos de Aborto como fue catalogado este caso, no se procede a emitir documentos 130

personales, según Reglamento de Estadística y Acuerdos Médicos Internacionales, ya que los fetos catalogados como aborto, no se entregan a los familiares, y se trasladan a Anatomía Patológica del Hospital...” A dicho informe le anexó la documentación siguiente: -Resumen Clínico y Análisis Clínico, suscritos por el Jefe de División Médica del Hospital Nacional de Maternidad, doctor José Enrique Amaya Najarro, de fecha cuatro de septiembre del año antes citado; el primero refiere el cuadro presentado por la paciente Marta Dina Salazar desde el ingreso hasta que fue dada de alta; y el segundo arroja el análisis del primero, el cual en resumen establece: que la señora Marta Dina Salazar, de diecinueve años de edad, con registro clínico 14717-08, se presentó con embarazo de veintitrés y media semanas más placenta previa sangrante. En el ingreso de la paciente se constataron los siguientes problemas clínicos: “1- La edad gestacional veintitrés y media semanas, 2- La placenta previa sangrante y 3- La situación transversa del feto; en razón de lo cual indicaron que precisaba realizarle una cesárea. Refiere además el resumen, que según nota de enfermería, durante la cesárea y en orden secuencial, se establecieron las siguientes situaciones: 1- El feto pesó cuatrocientos ochenta y nueve gramos, por lo que se catalogó como aborto, 2- El neonato en ningún momento respiró, ni lloró. Según nota “No respira, ni llora atendido por pediatra”, y 3- Según nota de enfermería (21 sept. 08- 9.20 pm). Sala de Operación literalmente reza: “Se le enseña a la madre quien refiere que no se lo llevará” (Los fetos catalogados como aborto no se entregan a los familiares, sino que se envían a Anatomía Patológica del Hospital). Añade, que la paciente se encontraba en recuperación a las diez y treinta de la noche, que no se le entregó documentación a la madre que comprobase el fallecimiento del recién nacido, ya que en casos de aborto no se procede a emitir documentos personales, según reglamento del Departamento de Estadístico y acuerdos Médicos Internacionales. Agrega, “…No existe ninguna evidencia que al recién nacido se le haya realizado ningún tipo de exámenes sin autorización.” b) El veintiocho del aludido mes de septiembre se recibió informe de la Directora Regional de Salud Metropolitana, doctora Milagro del Carmen Segovia de Cornejo, quien expresó que la Unidad de Salud de Soyapango estaba adscrita a esa Dirección, por lo que giró instrucciones al personal del área jurídica, para que iniciara procedimiento administrativo sancionador en contra del personal médico y paramédico que supuestamente actuó negligentemente en el control prenatal de la señora Salazar, por lo que posteriormente remitiría el informe solicitado. c) El diez de marzo del presente año, personal de esta institución entrevistó a la Directora de la Unidad de Salud de la Colonia Guadalupe, jurisdicción de Soyapango, doctora Nelly Urquilla de Figueroa, quien manifestó que debido a que no cuentan con apoyo jurídico en esa entidad, remitió el caso para el Sistema Básico de Salud Integral (SIBASI), y a la Región Metropolitana del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social. Comentó, que tenía conocimiento que en noviembre del referido año se realizaron algunas entrevistas a testigos, siendo las últimas diligencias que constató, comprometiéndose a indagar sobre los resultados y en caso se lo autorizaran sus jefes, remitiría el informe correspondiente. El mismo día se entrevistó a la licenciada Sandra Escalante, de la Oficina Fiscal de Soyapango, asignada al caso de los señores Marta Dina Salazar y Salvador Pérez, cuya referencia es 2363-UDV-08, en el que se constató que fue abierto el veinticinco de septiembre de dos mil ocho, por el delito de “Muerte en persona no nacida”; el reconocimiento médico legal de lesiones fue practicado ese día; sin embargo, a la fecha de la diligencia, dicho médico no había emitido informe. Refirió, que tenía que evaluar los expedientes clínicos de la Unidad de Salud de la Colonia Guadalupe, Hospital “Molina Martínez” y de Maternidad. Agregó, que los hechos constituían un delito complejo, y a la fecha no poseía elementos suficientes para comprobar su existencia, pues no había dictamen de médico especialista; por lo que solicitaría una terna 131

de ginecólogos al Colegio Médico, para que sea dicho perito quien emita el diagnóstico respectivo. d) El dieciocho de mayo del corriente año, personal de esta Procuraduría entrevistó nuevamente a la Directora de la Unidad de Salud de la Colonia Guadalupe, quien expresó que el expediente de la señora Marta Dina Salazar estaba siendo investigado por la Región Metropolitana de Salud, y a la fecha desconocía los resultados obtenidos por esa dependencia, pero que el siguiente día tendría una reunión en la referida Región, y de existir resolución al respecto, la haría llegar a esta institución en el transcurso de esa semana. Agregó, que lo único que poseía con relación al caso, eran unas notas enviadas por esa Unidad a instancias superiores, (documentos que se tuvieron a la vista) y que básicamente se refieren a varios memorándums en los que le solicitan información relacionada a la aludida paciente por parte de la citada Región. Al consultársele sobre el protocolo que rige la atención del control prenatal en dicha Unidad de Salud, manifestó que el mismo se inicia con la inscripción de la embarazada, hecha por un médico general o especialista, y los controles periódicos son realizados por una enfermera graduada si no existe ninguna patología o problema de enfermedad; en cuyo caso, es revisada por un galeno ginecólogo o médico general, según la gravedad del cuadro que presente; en el caso de la señora Salazar, el ginecólogo Ángel Vásquez fue quien la atendió y no detectó nada anormal. Finalmente, al cuestionarla si existía algún manual sobre el procedimiento en relación a los controles prenatales, refirió a dicho personal con la Enfermera Supervisora Local, licenciada Merlyn Gómez, quien comentó que las enfermeras graduadas de las Unidades de Salud están facultadas para llevar los controles de las embarazadas, si no presentan patologías de riesgo; de conformidad al documento denominado “Directiva Técnica Nacional Para la Atención de la Mujer durante el Embarazo, Parto, Puerperio y del Recién Nacido”. Al revisar el instrumento antes mencionado, se constató que efectivamente en él están plasmados los lineamientos técnicos básicos para el control prenatal, el cual, entre otros, señala: “…El diagnóstico del embarazo, estará basado en la historia clínica y el examen gineco-obstétrico; en caso de duda se realizaría prueba de embarazo o ultrasonografía y que las embarazadas de bajo riesgo reciben como mínimo, cinco atenciones prenatales, iniciando preferentemente en las primeras doce semanas de gestación …. La inscripción y controles a la embarazada serán proporcionados preferentemente por el médico general o especialista, caso contrario, por personal de enfermería o tecnólogo debidamente capacitado… ” e) El veinticuatro del citado mes de mayo se recibió informe rendido por la Directora Regional de Salud Metropolitana, doctora Milagro Segovia de Cornejo, quien expresó lo siguiente: “…A través de Memorándum de fecha 30 de octubre del año recién pasado, la Dra. Patricia de Baños, Responsable del Programa Materno de esta Región de Salud, responde sobre el análisis solicitado, haciendo las conclusiones siguientes: “I- El control prenatal no fue proporcionado a la usuaria, según la normativa vigente del Ministerio de Salud Pública, descrita en la Directiva Técnica Nacional para la Atención de la Mujer durante el Embarazo, Parto, Puerperio y del Recién Nacido; 2- No se investigó la existencia de patologías previas, a excepción de la Hipertensión arterial, la cual para ser presentada en una mujer joven debió buscarse la causa. 3- Según la literatura revisada, y que se anexa al presente informe el Hipotiroidismo puede ser causa de abortos: “Las mujeres embarazadas con hipotiroidismo tienen un riesgo de aborto espontáneo unas cuatro veces mayor que lo normal. Por eso es importante descubrir un posible hipotiroidismo antes del embarazo o muy en sus comienzos”. Por otra parte, el día 25 de noviembre de 2009, se solicita a la Dirección de la Unidad de Salud en referencia, el nombre y cargo del personal que intervino en el control prenatal de la Sra. Martha Dina Salazar, quien a través de Memorándum No. 2009-3000-US. SG-306, manifiesta que fueron el Dr. Ángel Vásquez Barahona, Médico Ginecólogo, María de los Ángeles de Turcios y María Luisa Barrera, Enfermeras y Dr. Ernesto Vides Guardado, Médico General, quien atendió a la paciente 132

para la respuesta de exámenes de rutina. Habiendo individualizado al personal antes mencionado, con fecha 30 de noviembre de 2009, se les manda oír a efecto de garantizarles el derecho de defensa que les asiste, quienes responden no aceptando los hechos que se les atribuye, sin aportar prueba alguna que los desvirtúe. En el caso del Dr. Vides Guardado expresa – entre otros puntos- que atendió a la Sra. Martha Dina Salazar, no en control prenatal, sino que en una consulta médica general de respuesta de exámenes, aportando los medios de prueba que fundamentan sus argumentaciones y con las que según criterio de esta institución, queda demostrado que dicho médico no intervino en el control prenatal de la paciente denunciante. Con la finalidad de establecer la certeza la negligencia o diligencia del personal médico y paramédico que intervino en el control prenatal en referencia, se solicita a la Unidad de Atención a la Mujer del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, una tercera opinión técnica, con base en el análisis del expediente clínico de la Sra. Salazar, quienes a través de Memorandum (sic) No. 10-9640-029, de fecha 29 de abril de este año, responden de manera concluyente que “-Paciente debió ser vista en control prenatal en Alto Riesgo por Antecedentes Personales de hipertensión Arterial e Hipotiroidismo. –La consulta de Morbilidad no debe de confundirse con Controles (sic) prenatales. En este caso la atención de morbilidad fue apegada a norma. –No se puede relacionar con base científica la Placenta previa la cual fue la causa de la terminación del embarazo con la Hipertensión Arterial y el hipotiroidismo subyacente de la paciente”. La doctora de Cornejo anexó fotocopia de algunos documentos, entre éstos, los siguientes: 1) Memorándum de fecha treinta de octubre de dos mil nueve, enviado por la Responsable del Programa Materno de la Región Metropolitana de Salud, doctora Patricia de Baños, a la Colaboradora Jurídica del Departamento de Recursos Humanos, licenciada Bianca Barahona, el cual contiene el análisis del expediente clínico 5891-07 de la Unidad de Salud de Soyapango. 2) Memorándum del veinticinco de noviembre del mismo año, mediante el cual la Directora de la Unidad de Salud de Soyapango, doctora Nelly Urquilla de Figueroa, le informó a la Coordinadora de la División Administrativa, ingeniero Rosa Delmy de Peñate, sobre personal que llenó la hoja del “CLAP” (sic) de la paciente Salazar. 3) Historia Clínica Prenatal –CLAP-OPS/OMS de la referida paciente, en la que constan los controles prenatales de la misma. 4) Literatura médica sobre Hipotiroidismo y Embarazo, su patología, tratamiento, consideraciones terapéuticas y afectaciones en el embarazo. (no se relaciona fuente). 5) Notificaciones de fechas veintiséis de noviembre de dos mil nueve, realizadas al personal médico y paramédico responsable del control prenatal de la paciente Salazar, en las cuales les otorgan tres días hábiles contados a partir de la notificación, para que hagan uso de su derecho de defensa. 6) Notas fechadas el dos de diciembre de dos mil nueve, consistentes en respuestas de las enfermeras María Luisa Barrera y María de los Ángeles de Turcios, así como, del doctor Ángel Edgardo Vásquez Barahona, quienes manifestaron no estar de acuerdo con las conclusiones de la doctora Patricia de Baños. 7) Nota de fecha tres del aludido mes de diciembre, mediante la cual el doctor José Enrique Vides Guardado hizo del conocimiento de la Dirección Regional de Salud Metropolitana del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, que atendió a la señora Salazar, no en control prenatal, sino en consulta médica diaria; en contestación de exámenes, donde detectó infección en vías urinarias, por lo que le prescribió amoxicilina y acetaminofén para su tratamiento, no presentando ningún cuadro febril; siendo el 133

único contacto con dicha señora el nueve de julio de dos mil nueve. 8) Memorándum del veinte de abril del presente año, enviado por el Jefe de la Unidad de Atención Integral a la Mujer, doctor Jorge Roberto Cruz González, a la informante, en el que consta su opinión técnica del expediente 5891-07, de la Unidad de Salud de Soyapango. f) El tres de junio del corriente año, esta Procuraduría hizo del conocimiento de la Presidenta de la Junta de Vigilancia de la Profesión Médica, los hechos denunciados, habiéndole solicitado que realizara un análisis de las conclusiones emitidas por los médicos especialistas Patricia de Baños y Jorge Roberto Cruz González, sobre el caso del expediente clínico de la señora Marta Dina Salazar. El treinta del citado mes, personal de esta institución entrevistó a la Jefa de Inspectores de la Junta, doctora Carol Barillas, quien expresó que había solicitado informe del análisis rendido por la Directora Regional de Salud Metropolitana, doctora Milagro Segovia de Cornejo, sobre el caso de la mencionada señora, el cual a la fecha no se lo habían remitido. Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: En materia de derechos humanos, el Estado se encuentra obligado a garantizar la salud de todos, tomando en consideración el deber de respeto, garantía y reparación que merecen los ciudadanos, aplicando mecanismos de protección que contribuyan a erradicar cualquier tipo de actuaciones que afecten u obstaculicen su disfrute; en tal sentido, es necesario la adopción de políticas públicas tendientes a protegerla, debiendo crear los organismos adecuados para la regulación en torno a la actuación de los profesionales y las instituciones que prestan servicios en materia de salud. Siendo también de su competencia, la reglamentación de procesos judiciales encaminados a deducir responsabilidades, con el propósito de garantizar a los afectados, sus derechos por la aplicación de procedimientos inadecuados o malas praxis que realizan los facultativos en la materia, logrando así que las víctimas reciban reparaciones por los daños causados, incluyendo el resarcimiento de indemnizaciones pecuniarias. No obstante existir en el país entidades que se encargan de velar por las actuaciones de los versados en la salud, entre las que se encuentra la Junta de Vigilancia de la Profesión Médica, responsable de verificar que se cumplan los estándares médicos preestablecidos tanto nacionales como internacionales, de conformidad a las atribuciones otorgadas en el Código de Salud y la Ley del Consejo Superior de Salud Pública; sin embargo, en muchas ocasiones estas instituciones no dan estricto cumplimiento a su mandato, pues es sabido que en ocasiones, los diagnósticos realizados, sobre todo en casos de malas praxis, los resultados de la pericia médica son dados con matices de tolerancia y parcialidad a favor de los médicos u hospitales que ejecutan malos procedimientos; a raíz de lo cual se vuelve necesario la aplicación de sanciones con el fin de que tales instituciones respondan por su poca o nula actuación dentro del marco de sus funciones. Por otra parte, los facultativos relacionados con el derecho a la salud cuentan además con normativa que desarrolla los principios básicos relativos a la profesión médica, entre estos se encuentra el Código de Ética y Deontología Médica, el cual en el artículo 1, establece: “La medicina es una profesión cuya finalidad es cuidar la salud del ser humano, propiciar la prevención y curación de las enfermedades, el mejoramiento de la especie humana, promover los patrones de vida saludable de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, de orden económico, social, racial, político o religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona constituye su esencia espiritual, teniendo por consiguiente implicaciones humanitarias que le son inherentes”, de la misma forma el artículo 10 del referido instrumento, dispone: “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación clínica adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y 134

prescribir la terapéutica adecuada”. En virtud del deber que tienen los peritos en medicina; para algunos autores dicha profesión es el arte de conservar y restaurar la salud, para hacer la vida más fácil y segura a la comunidad. Sus pilares son dos: oficio-arte y tecnología-ciencia. La medicina es el brazo de la civilización en su lucha contra la enfermedad”.87 Lo cual implica que los tratamientos que aplican los galenos, son determinantes al momento de presentarse un cuadro clínico complicado, pues de un buen diagnóstico tiene como lógica consecuencia, el éxito del adecuado procedimiento médico; si el resultado es nefasto a lo esperado, puede ser producto de la falta de pericia del profesional, ya que toda persona dedicada a la medicina tiene la ardua labor de curar y luchar contra el cuadro complicado o enfermedad que se presente, utilizando métodos para verificar los antecedentes patológicos preexistentes, pues la falta del deber de cuidado es definitivo para garantizar la vida de una persona. Al hacer alusión a peritos en materia de salud, están comprendidos, tanto los médicos, como el personal que los asiste, puesto que la protección de la salud de los pacientes, no sólo es tarea de los galenos, sino también de las enfermeras que están capacitadas para realizar actividades encaminadas al cuidado de su salud; y en nuestro medio, el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social ha creado instrumentos que regulan el trabajo de estas profesionales; dentro de éstos se encuentra el Protocolo de Atención de Enfermeras, el cual expresa, entre otros: “…Las (os) profesionales de enfermería tienen su campo de acción en el estado de salud para ayudar a las personas a mantener o lograr un alto nivel funcional y una sensación de bienestar, y en el estado de enfermedad para contribuir a inhibir el desarrollo de la enfermedad, retardar su avance y preservar al organismo de efectos nocivos posteriores…”88 Dicho documento establece las actividades que realiza el personal de enfermería en el proceso de embarazo, compuesto de varias fases, la de prevención, curación y la de rehabilitación. El caso en estudio se analiza desde la perspectiva de los diversos acontecimientos plasmados en la denuncia de mérito. Así tenemos, que en términos generales la señora Salazar, por ser una mujer joven con antecedentes patológicos especiales, éstos debieron ser del conocimiento de los profesionales que la atendieron en la Unidad de Salud de la Colonia Guadalupe, Soyapango, quienes la trataron en control prenatal; pues a simple vista la hoja clínica muestra anormalidades que tuvieron que ser observadas como incongruentes, presumibles de la sola lectura, como la pérdida de peso que sufrió durante los meses de gestación previos al aborto. En los controles del seis de mayo, veintisiete de junio y ocho de agosto, todos de dos mil ocho, la paciente pesó en el primero, sesenta y cuatro kilogramos; en el segundo, sesenta y tres kilogramos, y en el tercero, sesenta y un kilogramos; lo cual no es normal, pues una mujer en estado de gravidez tiende a aumentar de peso, no a bajar; otra irregularidad es la historia clínica, la cual aparece incompleta. Las afirmaciones anteriores, no sólo son evidentes, sino que han sido señaladas por la doctora Patricia de Baños y el doctor Jorge Roberto Cruz González, expertos en la materia; por cuanto los antecedentes patológicos de la paciente no fueron investigados en el caso de la señora Salazar, a excepción de la hipertensión arterial, la cual por ser presentada en una mujer joven, debió buscarse la causa, o ser referida a un especialista. No obstante, ser concluyentes en que hubo negligencia en la actuación del personal médico y paramédico que atendió los controles prenatales de la paciente, ambos especialistas discrepan en la causa probable del aborto, pues una afirma que la hipertensión es causa posible de placenta previa, y el 87

Guzmán Mora, Fernando y otros; el deber de cuidado en los profesionales de la salud.

88

Directiva Técnica Nacional para la Atención de la Mujer durante el Embarazo, Parto, Puerperio y del Recién Nacido- 2009. Protocolo de Enfermería para el Primer y Segundo nivel de Atención de Salud, Segunda Edición del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, año 2006. Pág. 26.

135

otro, que no existe base científica que pueda relacionar que la placenta previa esté vinculada con la hipertensión arterial y el hipotiroidismo. Seguidamente, al hacer una valoración de la actuación del personal del Hospital Nacional Especializado de Maternidad, no puede determinarse negligencia en su desempeño, puesto que no existe base probable para ello; ya que la paciente presentaba un “aborto con diagnóstico de cinco horas de sangrado”; siendo el tratamiento aplicado, el idóneo debido a la gravedad de las circunstancias. No pudiéndose establecer que el manejo de los acontecimientos posteriores al aborto hayan sido arbitrarios contra la paciente, pues sobre el nacimiento con vida de la hija de ésta, no fue documentado en ese sentido, sino que por el contrario, los reportes médicos demuestran que “no respiró”, “ni lloró”, lo que puede interpretarse que no nació con vida; consecuentemente, el producto proveniente del aborto no es entregado a los familiares, no sólo por ser contraproducente para las madres que sufren la pérdida, sino de conformidad al Reglamento del Departamento de Estadístico y Acuerdos Médicos Internacionales con que cuenta dicho centro asistencial; entonces, ante el nacimiento sin vida de un ser humano, resulta incongruente el otorgamiento de documentos en que conste su fallecimiento. En cuanto a la actuación de la Fiscalía Regional de Soyapango, especialmente sobre la profesional asignada al caso, licenciada Escalante, no obstante haber abierto el expediente el veinticinco de septiembre del año dos mil ocho, a la fecha de la verificación realizada por esta institución, en el mes de marzo del presente año, es decir, dieciocho meses después, sin que se haya pronunciado sobre los hechos denunciados, denota el poco interés que ha dedicado al proceso, dejando a las víctimas en desprotección con respecto a sus derechos; pues dentro de sus potestades se encuentra la de ejercer la acción penal, y entre sus atribuciones, la de defender los intereses del Estado y la sociedad. Finalmente, como lo ha expresado en situaciones similares, para esta Procuraduría es preocupante la actitud pasiva de algunas instituciones estatales, en especial de la Fiscalía General de la República, cuyo mandato constitucional le otorga facultades para perseguir el delito y a los presuntos responsables; por lo que la dilación en la judicialización del proceso deja a las presuntas víctimas en una situación de indefensión. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos en funciones, resuelve: a) Dar por establecida la violación del derecho a la salud, por negligencia médica, en perjuicio de la señora Marta Dina Salazar, por parte del personal de la Unidad de Salud de la Colonia Guadalupe, jurisdicción de Soyapango. b) Dar por establecida la violación del derecho de acceso a la justicia, por omisión o negligencia de funcionarios o agentes del Estado, frente a la reclamación de una persona para la protección de sus derechos, por parte de la licenciada Sandra Escalante, Agente Fiscal de la Regional de Soyapango. c) Dar por no establecida la violación del derecho a la vida de la hija de la señora Salazar, así como el derecho de los familiares a disponer de los restos de sus difuntos, por denegación ilegal de la entrega de cadáveres; del derecho al debido proceso administrativo, por inobservancia del principio de transparencia, respecto a que no se entregó ninguna documentación que estableciera el fallecimiento de la hija de la referida señora; por parte del Hospital Nacional Especializado de Maternidad “Dr. Raúl Argüello Escolán”, por no contar con elementos suficientes al respecto. d) Recomendar a la Directora de la Unidad de Salud de la Colonia Guadalupe, que se agilicen los procedimientos pertinentes, a fin de aplicar las sanciones que conforme a derecho correspondan, a los profesionales que actuaron negligentemente en el caso de la señora Marta Dina Salazar, respetándoles las garantías del debido proceso; asimismo; brindar al personal que labora en la citada Unidad, las 136

instrucciones específicas del deber de atender de forma eficiente a los pacientes que requieran de los servicios de ese centro asistencial, siendo congruentes con los principios enunciados en el Código de Ética y Deontología Médica, a fin de que su actuación sea oportuna, especialmente en el diagnóstico y tratamiento que proporcionen a los pacientes. e) Recomendar al Fiscal General de la República, que inicie las investigaciones correspondientes, a efecto de deducir responsabilidades y aplicar las sanciones pertinentes a la licenciada Escalante, en virtud de la negligencia mostrada en la tramitación del caso de la señora Marta Dina Salazar, con referencia 2363UDV-08, previa observancia del debido proceso legal; y que una vez obtenida la información requerida, continúe el trámite a efecto de judicializar las diligencias para deducir responsabilidades. f) Rindan informe las autoridades supra citadas, dentro del plazo de treinta días hábiles, contados a partir de la respectiva notificación, sobre el cumplimiento de lo recomendado. g) La omisión de rendir informe por parte de los miembros de la Junta de Vigilancia de la Profesión Médica, constituye obstaculización al mandato constitucional de esta Procuraduría e incumplimiento de sus atribuciones legales, lo que hace incurrir a los mismos en las responsabilidades a que alude el artículo 46 de la Ley de esta institución.

Expediente SS-0474-2009 En perjuicio de la señora María Eva Sagastume viuda de Sánchez, por parte del Hospital General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las ocho horas con cincuenta minutos del día doce de mayo de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veinticinco de septiembre de dos mil nueve, el señor René Francisco Salvador Sánchez Sagastume hizo del conocimiento de esta institución, que el día seis de junio de ese año llevó a su madre, María Eva Sagastume de Sánchez, de ochenta y cinco años de edad, a Emergencia del Hospital General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS); que mientras proporcionaba datos, su progenitora fue trasladada hacia la Sala de Máxima Urgencia, donde le administraron suero y oxígeno e indicaron que se realizara una tomografía; luego de ser estabilizada, fue ingresada en el cuarto nivel del Servicio de Medicina de Mujeres; notando el denunciante, que en la cama donde ubicaron a su madre, estaba aún el nombre de otra persona y una enfermera llegó a suministrarle medicamento que al parecer había sido indicado a la persona que anteriormente estuvo allí; por lo que no permitió su aplicación; que en ese momento su mamá estuvo lúcida, conversó un poco y luego se durmió. A medianoche del aludido día observó que el monitor del aparato al que se encontraba conectada su madre para controlarle el ritmo cardíaco, oscilaba de forma violenta e irregular, razón por la cual de inmediato fue a la estación de enfermeras y le dijo lo ocurrido al médico de turno, doctor Rafael E. Quezada; sin embargo, el citado galeno respondió de forma displicente, “al rato voy”, pero pasó el tiempo y nadie se acercó a ver qué pasaba. Agregó, que a eso de la una de la madrugada del siguiente día, observó que el doctor Quezada caminaba por un pasillo con una frazada sobre sus hombros, se introdujo a una habitación y no salió de ahí; siendo hasta las seis y media de la mañana que lo volvió a ver; haciendo anotaciones en los expedientes. Que le recibió turno el doctor de apellido Bonilla, quien le informó que el estado de salud de su mamá era crítico, que sólo le daba el treinta por ciento de probabilidad de que sobreviviera y le pidieron su autorización para “entubarla”; sin embargo, no lo hicieron, falleciendo ese día como a las trece horas y treinta minutos; 137

motivo por el cual interpuso denuncia en la Fiscalía General de la República, contra el doctor Quezada, por negligencia médica, la cual fue registrada bajo la referencia 2732-UDV-09. El día cinco de enero del presente año, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación del derecho a la salud, por negligencia médica y consecuentemente a la vida; habiéndole recomendado al Director del Hospital General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social que iniciara las investigaciones necesarias, con el fin de determinar, previa observancia del debido proceso, si existió responsabilidad por parte de personal médico y de enfermería de ese centro hospitalario que estuvo a cargo de la atención de la señora María Eva Sagastume de Sánchez; y al Jefe de la Unidad de Vida de la Fiscalía General de la República, que informara sobre las diligencias realizadas en el expediente 2732-UDV-09. Los hechos se hicieron del conocimiento de la Junta de Vigilancia de la Profesión Médica y del Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, a efecto de que realizaran las acciones de su competencia. Información obtenida a) El veintinueve de enero del presente año, el denunciante entregó a esta Procuraduría, el análisis pericial sobre el fallecimiento de su madre María Eva Sagastume viuda de Sánchez, realizado por el doctor Mauricio Antonio Posada Maldonado, quien fue juramentado en el Juzgado Segundo de Paz de esta ciudad, el cual contiene lo siguiente: “ANÁLISIS PERICIAL CASO Sra. MARÍA EVA SAGASTUME… (…) 5) CONCLUSIÓN: Se trató de una paciente Femenina de 85 años de edad con Diagnóstico de Ingreso de Enfermedad Pulmonar Intersticial Difusa + Sobreinfección Pulmonar con Neumonía de la Comunidad (folio 8) y que no pudo ser demostrado ni por radiogragría de Tórax (Folio 12 atrás) ni por esputo (Folio del 32 al 35); con menos de un día ingreso (Ingresó el 06/6/2009 a las 4:35 pm ó 16:35 hrs. y fallece el 07/6/2009 a la 1:32 pm ó 13:32hrs.), al parecer la causa directa de fallecimiento fue un(sic) Insuficiencia Respiratoria Aguda complicada con una Acidosis Metabólica Descompensada con Hipoxemia Severa + Desnutrición del Adulto Severa + Hipokalemia Grave y cuyas patologías no hay evidencia contundente de que hayan sido corregidas con la gravedad del caso y la atención que merecían. El médico mas directamente a cargo y responsable ya mencionado estando su paciente en etapa crítica, fue abandonada y (sic) a su suerte por cuatro horas, y a pesar de la gravedad de la situación, no evidencia el cuadro de estrecha vigilancia del mismo (folio 11). Existió una falta de orden en el manejo del caso por parte del médico y otros colegas, falta de protocolo de manejo en paciente crítico como este (sic). Tampoco hubo llamado, interconsulta con especialista en neumología o medicina crítica para un mejor manejo y por ende para un mejor resultado. Hay una muy evidente incongruencia entre los HALLAZGOS FÍSICOS (como los signos vitales, principalmente la Frecuencia Respiratoria) el GRADO DE INSUFICIENCIA RESPIRATORIA y los hallazgos de LABORATORIO CLÍNICO (gases sanguíneos ó gasometrías) hay falta de correlación entre ellos. Enfermería también falló, en etapa crítica de la paciente fue desatendida por este cuerpo por seis horas consecutivas (Folio 18), también desatendieron las indicaciones de Signos Vitales c/hora (Folio16) no lo reportó en sus notas (Folios 18) y no se apuntaron en la cartilla (Folio 29); en este mismo folio o cartilla puede notarse en Signos Vitales del 7/06/2009 a las 2:00 pm ó 14 horas fueron apuntados, y la paciente falleció ese día a las 13:32 horas ó 1:32 pm, en buen salvadoreño fueron “chabeliados” estos signos, ya que la paciente había fallecido antes de su toma. 138

En los Folios del 32 al 35 los exámenes directos de esputo fueron negativos a bacterias, los virus AH1N1 dan negativos en los esputos ya que son VIRUS y solo pueden ser vistos por Microscopio Electrónico; para terminar la única radiografía antero posterior de Tórax, que se encontró (Folio 12) es NEGATIVA A LESIONES PULMONARES, según el médico que la leyó y escribió su reporte en el expediente, entonces se pregunta uno y la infección pulmonar difusa, y la sobreinfección pulmonar ¿???...viene la duda si fue una buena lectura de la misma, etc….??? (…)”. b) El dieciocho de febrero del aludido año, el señor Sánchez Sagastume presentó ampliación del citado análisis pericial, en el cual se refiere lo siguiente: “(…) En la Vigilancia Médica solamente aparecen anotados signos vitales (ya explicados con anterioridad), que dada la gravedad del caso de la Sra. Sagatume, me parecen hasta “inventados” ya que son las cifras de una paciente “normal” y no acordes a los de una paciente delicada, como lo estaba la Sra. Sagastume. Dichas anotaciones y alguna que otra indicación fueron realizados por el Dr. RAFAEL QUEZADA GALDÁMEZ, el cual los anotó en sitio inadecuado-ya sea por descuido o ignorancia- en la hoja de Indicaciones Médicas, debiendo anotarlas correctamente en hoja de Evolución del Caso o Anotaciones Médicas del Turno; y si ésta (sic) persona (el Dr. Quezada Galdámez) era el médico de Piso que estaba de turno entre la fecha del 6 de Junio del 2009 por la noche y la madrugada del 7 de Junio, hasta donde (sic) se puede demostrar por el expediente, su manejo fue muy negligente y contribuyó en gran parte al consecuente deterioro de las funciones vitales de la paciente y a su fallecimiento abrupto; para que quede más claro, al análisis del caso se trató de un Abandono de Paciente Crítico y Delicado por parte del Médico de Turno y Enfermería. Lo que hace más grave la situación con el referido Médico (Dr. Quezada Galdámez), es el hecho de su “Sello Médico” en el cual evidencia un NÚMERO PROVISIONAL (¿?) (JVPM Prov. 307/08, se demuestra en el Folio 15), lo que nos quiere decir que en ese momento la PACIENTE GRAVE Y DELICADA NO ESTABA SIENDO MANEJADA POR MÉDICO LEGALMENTE AUTORIZADO O ACREDITADO, sino por un médico NO GRADUADO y con la consiguiente falta de experiencia y capacidad para el manejo de éstos casos críticos y delicados. De ser comprobado esto, la Institución está en un mayor grado de problemas, sujeto a mayor demanda y sanción por parte de el (sic) ó (sic) los ofendidos, por que (sic) hasta donde es mi saber el ISSS tiene normado NO DAR PLAZAS a médicos no graduados ó que no tengan su respectivo Título Universitario que los acredita como Médico…Lo que si es obvio es que el Médico que estaba de Turno la noche del 6 y la madrugada del 7 de Junio del 2009, no atendió adecuadamente a la paciente y la abandonó, contribuyendo con su negligencia e indiferencia profesional a su fallecimiento posterior. (…)”. c) El diecinueve del mismo mes de febrero, la Jefe de la Unidad de Delitos Relativos a la Vida e Integridad Física de la Fiscalía General de la República, licenciada Patricia Lara Alfaro, remitió a esta Procuraduría, informe sobre el estado de la investigación realizada a esa fecha en el expediente 2732UDV-09, proporcionado por la fiscal del caso, licenciada Zoila Emperatriz Navarrete, en el cual consta lo siguiente: “(…) DILIGENCIAS REALIZADAS: 1.-Ampliación de denuncia al señor René Francisco Salvador Sánchez Sagastume, de fecha 30 de junio de 2009. 139

2.-Secuestro de expediente clínico a nombre de la señora María Eva Sagastume viuda de Sánchez en el Hospital General del ISSS, con fecha 02 de julio de 2009. 3.-Se solicitó ratificación de secuestro en el Juzgado Décimo de Paz de San Salvador. 4.- Se solicitó informe al Director del Hospital General del ISSS, sobre lo acontecido con la señora Sagastume viuda de Sánchez. 5.- Se pidió anticipo de Prueba al Juzgado Segundo de Paz, en coordinación con el ofendido Sr. Sánchez Sagastume, pues él proporcionó nombre del médico a juramentar. 6.-Se realizó Audiencia Especial de Juramentación de Perito en el Juzgado Segundo de Paz de esta ciudad. 7.- Se pidió ampliación del peritaje al Juzgado Segundo de Paz de esta ciudad, el que actualmente se esta(sic) esperando. Es de hacer notar que en el presente caso se ha recibido al ofendido en múltiples ocasiones y todos los días desde la fecha en la que tomé la ampliación de la denuncia, el señor Sánchez Sagastume ha estado llamándome hasta tres veces diarias, ocasiones en las cuales se le ha comentado de los avances que se han hecho. Actualmente trabajo en proyecto de requerimiento del presente caso, en espera de la ampliación de la pericia. (…)”. d) El veintidós de febrero se recibió nota del Director del Hospital General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, doctor Jaime Eduardo Quant Escobar, por medio de la cual manifestó a esta Procuraduría, que en respuesta del seguimiento dado al caso de la paciente María Eva Sagastume de Sánchez, se había rendido informe a la Fiscalía General de República. El funcionario anexó fotocopias, entre otros, de los documentos siguientes: -Nota fechada veintiuno de enero del presente año, por medio de la cual, la fiscal del caso, licenciada Navarrete, solicitó por segunda ocasión al Director General del ISSS, la contestación de las interrogantes pendientes que había formulado en oficio de fecha veintidós de julio de dos mil nueve. -El diecisiete de febrero del corriente año, el Director del nosocomio envió respuesta a las interrogantes formuladas por la fiscal del caso, las cuales fueron contestadas por el Subdirector del citado Hospital, doctor Carlos Ramón Menjivar, citando lo siguiente: “1.¿Cuáles son los parámetros que como institución toman para contratar a un médico? R/ En anexos uno y dos se describe el procedimiento administrativo y los requisitos de puesto determinados por la institución al momento de contratar al personal médico en calidad de: médico agregado y médico residente de las diferentes especialidades médico quirúrgicas. 2.¿Especifique hora de los turnos y lista del personal que se encontraba laborando cuando falleció la Señora de Sánchez? R/…paciente se traslada al servicio de medicina cuatro a las seis treinta y cinco de la tarde, ubicándola en forma definitiva en la cama treinta, recibiendo atención médica por parte de: los doctores Enrique Gil Gámez, médico internista en rol de turnos presenciales, doctor Rafael Quezada Galdámez, médico residente de primer año de medicina interna, Doctora Corina Esmeralda Arévalo Huezo, médico residente de segundo año de medicina interna, Dr. Romeo Amilcar Bonilla Monterrosa, 140

médico internista y coordinador de grupo de turno de medicina interna; del personal de enfermería, fue atendida en dicho nivel por la técnico en enfermería Leonor Yamileth Chávez Quintanilla, Licenciado en enfermería, Víctor Daniel Guevara, Enfermera general Marlín Yamileth Morales, y técnico de terapia respiratoria Licenciada María Julia González. 3.¿Cuándo se puede decir que una persona ha entrado en shock? R/ De acuerdo a la Medicina Interna de Cecil texbook, veintiuna edición se define SOC: “como una presión sanguínea sistólica menor de noventa milímetros de mercurio o una reducción mayor de cuarenta milímetros de mercurio en la línea de base, en ausencia de otras causas.” 4.¿Qué debe hacer un médico o enfermera cuando una persona ha entrado en shock? R/ en el caso del personal de enfermería, su función es cuidar al paciente, reportando los signos vitales anormales detectados de acuerdo al horario en el cual los ha prescrito el médico, y por su parte el médico al detectar el cuadro clínico de shock, su función es revertirlo a través de medidas farmacológicas, infusión de líquidos, u otras medidas terapéuticas dependiendo de la etiología del shock y del tiempo de evolución del mismo; lo cual guarda relación directa con el pronóstico del paciente. 5.¿Entró en shock la señora María Eva Sagastume de Sánchez? R/ No, la condición clínica por la que consulto (sic) la paciente, derivo (sic) de una falla respiratoria crónica agudizada por proceso infeccioso a nivel pulmonar, más la desnutrición crónica subyacente, lo cual desencadeno (sic) una mayor retención de dioxido de carbono, que de acuerdo a los exámenes de laboratorio (gases arteriales) fueron reportados con una presión parcial de dióxido de carbono de ochenta y dos milímetros de mercurio (rango normal de treinta y cinco a cuarenta y cinco milímetros de mercurio) condicionando en forma aguda el estado de sopor desde su ingreso y por el cual incluso desde la máxima urgencia se le indico una tomografía cerebral para descartar lesión orgánica a nivel cerebral; la cual afortunadamente se reporto (sic) como normal. Esta retención de dióxido de carbono favoreció la falla respiratoria que fue el desencadenante de su fallecimiento. En ningún momento la paciente permaneció en estado de shock, tal cual se puede comprobar en las diferentes notas médicas o la cuadricula (sic) de signos vitales que lleva el personal de enfermería. 6.¿Qué hicieron para sacarla del shock? R/ La paciente, nunca estuvo en shock; … 10.¿Cuál es el número de muertes registradas en el mes de junio en la sala donde se encontraba la señora Sánchez y cuáles fueron las causas y si por ello amonestó a alguien? R/ el total de fallecidos en el mes de junio de dos mil nueve fue de diecinueve pacientes, de los cuales trece fueron del sexo femenino y seis del sexo masculino…Otro comentario valido (sic) es el de la estancia hospitalaria de la señora Sánchez, el cual fue menor de cuarenta y ocho horas, lo que se constituye desde el punto de vista epidemiológico una muerte de causa extra hospitalaria, debido a la gravedad y a lo irreversible del cuadro clínico que se tiene al ingreso, y que desencadena la falla multiorgánica del paciente; lo cual no se logra revertir a pesar de las maniobras heroicas instituidas en cada caso en particular. Con el resto de fallecidos, no constancia escrita o documental por parte de las autoridades del servicio, ni de la dirección o subdirección del Hospital, sobre manejo inadecuado o trato inhumano del resto de pacientes”. -Memorando fechado diecisiete de febrero del presente año, por medio del cual el Subdirector Médico del citado nosocomio, remitió al Director del mismo, respuesta a la solicitud realizada por esta Procuraduría en relación al caso de la señora Sagastume de Sánchez, informando en los mismos términos de lo plasmado anteriormente. e) El diecinueve del mes de abril recién pasado, el denunciante hizo del conocimiento de esta Procuraduría, que la fiscal del caso le informó que a las diez horas del día siguiente se realizaría la audiencia en el Juzgado Décimo Tercero de Paz de esta ciudad. Comentó, que aún no había sido notificado por parte de dicho Juzgado. f) El veintisiete de aludido mes de abril, el señor Sánchez Sagastume proporcionó copia simple de la resolución 93-2010-4, fechada veinte del mismo mes, en la cual el mencionado Juzgado decretó 141

Instrucción Formal en contra de doce imputados por el delito de Homicidio Culposo, en perjuicio de la vida de la señora María Eva Sagastume viuda de Sánchez, quien es representada legalmente por dicho señor, y como Medida Cautelar se les decretó Detención Provisional, la cual fue sustituida por otras medidas; habiendo remitido el proceso al Juzgado Segundo de Instrucción de esta ciudad. Con base en la información anteriormente relacionada, se hacen las consideraciones siguientes: En el presente caso, esta Procuraduría desde la óptica de los derechos humanos advierte que la vigilancia de los derechos a la salud y la vida dependen de la garantía del primero, pues el Estado por medio de los servicios que brindan las entidades de salud y seguridad social, se encuentra obligado y comprometido a garantizarlos. Esto implica, que el enfoque de esta institución, es determinar si la persona que presenta un padecimiento ha sido atendida adecuadamente, pues con la sospecha de un grave peligro de su vida, debe ser un motivo de preocupación, especialmente para el ente encargado en ese momento, y por ende brindar pronta y oportuna atención profesional en establecimientos, bienes y servicios de salud que sean apropiados desde el punto de vista científico y médico; así como contar con personal debidamente acreditado y capacitado para tal labor89. El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, debiendo adoptar entre otras, medidas o condiciones que aseguren a todos, asistencia médica en caso de enfermedad. Este último punto, presupone lógicamente que la asistencia y servicios médicos sean oportunos y de calidad; por lo que, el Estado salvadoreño a través de la administración del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, tiene el deber jurídico ineludible de asegurar el adecuado control de la atención médica al interior de los centros de salud bajo su responsabilidad, en especial por la naturaleza que revisten en cuanto a la vigencia de los derechos a la salud y a la vida de la población asegurada; asimismo, se encuentra establecido dentro de la misión del Instituto, la provisión de servicios integrales de salud y prestaciones económicas en forma oportuna, eficiente y excelente trato humano, generado por una cultura institucional de servicio, que supere las expectativas del derechohabiente. Además, se ha fijado la defensa y promoción de los diversos valores institucionales, entre ellos: universalidad, solidaridad, equidad, calidad, ética, eficiencia, calidez e identidad90. La promoción y defensa de dichos postulados son coincidentes con el deber de las autoridades estatales de asumir plenamente su compromiso de procurar la concreción de tres valores fundamentales: la justicia, la seguridad jurídica y el bien común, así como el interés social que debe satisfacer toda institución autónoma, de conformidad con los artículos 1 y 110 inciso tercero de la Constitución de la República. La salud es uno de los factores más determinantes del bien común, de ahí que entidades estatales como el aludido Instituto, deben asumir su compromiso de proteger al individuo que debe ser el principio y el fin de la actividad del Estado, para el caso, el artículo 2 en relación con el artículo 65 de la Constitución consagran el derecho a la vida y a la salud; asimismo, la primera disposición hace alusión a que ninguna persona será sometida a condiciones que menoscaben su dignidad. De tal forma que el ISSS tiene la obligación de exigir a los profesionales de la salud a su servicio, el fiel cumplimiento, haciendo efectivo su mandato de asegurar a los derechohabientes la provisión de Servicios Integrales de salud eficaces, con excelente trato humano. El adecuado desarrollo de las funciones laborales cobra especial trascendencia en las áreas relacionadas con la atención médica, pues se entremezclan precisamente con otros derechos, como son la salud y la vida; por lo que para un adecuado funcionamiento y respeto a tales derechos, la administración pública en 89

Observación General número 14 de las Naciones Unidas sobre el Derecho a la Salud, adoptada en el año 2000 por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 90 Véase http://www.isss.gob.sv/comunicaciones/misión.htm

142

hospitales debe velar por la armonía en las relaciones laborales entre las jefaturas, enfermeras, médicos y todo personal de servicio, pues a partir de ella, la colaboración, el respeto mutuo y la certeza de la persona de que se desenvuelve en un ambiente laboral adecuado, así será su desempeño laboral y eficacia en la prestación del servicio, garantizando así los derechos de los pacientes. Bajo la última reflexión, es de gran interés para esta Procuraduría, que el ISSS adopte las medidas pertinentes, a fin de garantizar el servicio de la atención médica, especialmente a la persona adulta mayor paciente de un Hospital de su dependencia, como eje principal en las políticas del Estado salvadoreño; asimismo, la obligación de trabajar por la mejora y amplia conciencia de la dignidad humana y un alto grado de sensibilidad social. Por todo lo anteriormente expuesto, en el caso investigado se han planteado situaciones de desatención al padecimiento grave de la señora María Eva Sagastume de Sánchez, entre ellas, el desorden, la falta de persona idónea que supervise el servicio de la atención médica, las cuales de una u otra forma influyeron en el deterioro acelerado de su situación de salud, y precisamente la desinformación de que fue objeto su hijo, señor René Francisco Salvador Sánchez Sagastume y todas las irregularidades que pudo presenciar en cuanto al hecho denunciado, son elementos que evidencian que no fue manejado adecuadamente por personal médico capacitado, lo que permite concluir que el Estado salvadoreño a través del Hospital General del ISSS, violentó y no garantizó, el derecho a la salud y consecuentemente a la vida de la citada paciente. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la afectación del derecho a la salud, por negligencia médica, en perjuicio de la señora María Eva Sagastume viuda de Sánchez, por parte del Hospital General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, la cual fue denunciada por el señor René Francisco Salvador Sánchez Sagastume. b) Recomendar al Director del aludido Hospital, lo siguiente: 1) Investigue los hechos denunciados y de ser el caso, sancione disciplinariamente a quienes resultaren responsables, pero respetando las garantías del debido proceso; 2) Adopte las medidas que correspondan, a fin de evitar que sucedan casos como el investigado, priorizando la atención debida a los pacientes; y 3) Se desarrollen programas permanentes de capacitación para la preparación de profesionales en las diferentes áreas de especialización, con la finalidad de que se brinde excelente servicio médico, especialmente a las personas adultas mayores que requieren del mismo y que a sus acompañantes se les trate con el debido respeto e informe de forma clara y sencilla lo concerniente al estado de salud y el tratamiento que se le proporcionará al derechohabiente. c) Recomendar al Director General del aludido Instituto, analice la problemática suscitada en el referido nosocomio y adopte las medidas concretas, a fin de evitar que sucedan casos como el investigado, priorizando la atención debida a los pacientes con las cuales se logre dar pronta y efectiva solución. d) Recomendar a la Fiscalía General de la República que continúe con la investigación del caso. e) Rindan informe las referidas autoridades, dentro del plazo de quince días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado.

143

b) Carencia de insumos médicos para la práctica de exámenes especializados Expediente SS-0416-2009 En perjuicio de la niña Madeline Valeria Medina Blanco, por parte del Hospital Nacional Especializado de Niños “Benjamín Bloom” PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las once horas del día doce de marzo de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta por la señora Ana Alicia Blanco, en el contexto de la Defensoría Móvil de Salud efectuada por esta Procuraduría el día dos de junio de dos mil nueve, se tuvo conocimiento de los siguientes hechos: Que su hija Madeline Valeria Medina Blanco, quien para la fecha de la denuncia tenía tres meses con dieciséis días de nacida, se encontraba en control médico en el Hospital Nacional Especializado de Niños “Benjamín Bloom”, a quien para efectos de evaluación por su padecimiento le indicaron un examen T3, el cual de acuerdo a lo expresado por personal de ese nosocomio no se estaba practicando, por lo que fue remitida a un laboratorio privado, no obstante manifestar la señora Blanco que no contaba con el dinero para costear dicho examen. Inmediatamente a la interposición de la denuncia, personal de esta Procuraduría acudió al Área de Trabajo Social del hospital en referencia, con el fin de constatar lo descrito, donde se entrevistó a la encargada de ésta, licenciada Mercedes Decente, quien confirmó que ese tipo de pruebas no se realizaban en ese centro asistencial “debido a la falta de reactivos”, por lo que se enviaban a las personas a un laboratorio que efectuaba las pruebas por un costo menor. Lo anterior evidencia la afectación del derecho de la niña Madeline Valeria Medina Blanco a la salud, por carencia de insumos médicos para la práctica de exámenes especializados, por parte del Hospital Nacional Especializado de Niños “Benjamín Bloom”; en contravención con lo dispuesto en los artículos 1 y 65 de la Constitución de la República; 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Consideraciones: En reiteradas oportunidades esta Procuraduría ha expresado su preocupación por las deficiencias estructurales en la red de salud pública, ya que como en el presente caso, la falta de insumos médicos, personal especializado y medicamentos, han sido constantes quejas que la población ha expresado ante esta Institución, evidenciando que en El Salvador, se está lejos de cumplir con los elementos esenciales de la salud. Además, esta Institución indicó en el Informe Especial presentado al Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW)91, que para proteger el derecho a la salud como principio de todo bien jurídico tutelado, todos los hospitales deben contar con utensilios básicos y en buena calidad. Por tanto, es el Estado el obligado de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales respecto al derecho a la salud, entre los que figura el garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y 91

Informe Especial del Señor Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, presentado al Comité de las Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, CEDAW. Octubre 2008. Pág. 41.

144

servicios de salud, especialmente cuando se trata de grupos vulnerables como la niñez; por lo que debe garantizar a la población, políticas de salud efectivas encaminadas al abastecimiento de cada uno de los hospitales con fármacos e insumos en las cantidades necesarias; siendo ello un elemento fundamental para brindar una atención adecuada y sin carencias que provoquen una desmejora de la salud de los niños y niñas, a quienes el Estado debe una atención especial. En consecuencia y de conformidad a las facultades conferidas a esta Procuraduría en el artículo 194, romano I, ordinales 2°, 7° y 11° de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la afectación del derecho a la salud de la niña Madeline Valeria Medina Blanco, por carencia de insumos médicos para la práctica de exámenes especializados, por parte del Hospital Nacional Especializado de Niños “Benjamín Bloom”. b) Recomendar a la Dirección del Hospital Nacional Especializado de Niños “Benjamín Bloom”, realizar gestiones administrativas y financieras oportunas para proveer de los reactivos necesarios para la práctica de exámenes médicos que requieran de ese insumo, a fin de garantizar el máximo nivel posible de salud de sus pacientes. c) Recomendar a la Ministra de Salud Pública y Asistencia Social, que adopte las medidas que estime pertinentes y efectivas, para garantizar que las y los usuarios del sistema público de salud y en especial los del Hospital Nacional Especializado de Niños “Benjamín Bloom”, tengan acceso a los servicios de laboratorio que necesitan para tratar sus patologías, en aras a proteger el derecho fundamental a la salud y consecuentemente el derecho a la vida. Rindan informe a esta Institución las autoridades supra citadas, sobre el cumplimiento de lo recomendado, en el plazo de quince días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente resolución.

c) Incumplimiento del deber de garantía del Estado Expediente SS-0378-2009 En perjuicio de los usuarios del Hospital Nacional Regional “San Juan de Dios” de Santa Ana PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las ocho horas del día quince de junio de dos mil diez. Mediante denuncias interpuestas durante la jornada realizada por la Defensoría Móvil del derecho humano a la salud, efectuada por esta Procuraduría el día treinta de junio de dos mil nueve, en el Hospital Nacional Regional “San Juan de Dios” de Santa Ana, por las señoras Marta Lilian Colindres Rivera, Marleni Yanira Repreza Ruiz, Lidia García Viuda de Amaya, los señores Salvador Sandoval, René Osbaldo Hernández, y personas que solicitaron confidencialidad de su identidad, de conformidad a lo establecido en el artículo 34 inciso final de la Ley especial que rige a esta Institución, se tuvo conocimiento de los siguientes hechos: Que varias personas que fueron atendidas en consulta externa el día treinta de junio de dos mil nueve, a quienes se les prescribió “Verapamil, Abroxol, Citalopran, Digoxinam, Adalac, Enalaprim, Imipramina”, medicamentos para la gripe y oftalmológicos, al presentarse a reclamarlos a la farmacia del referido nosocomio, se les informó que no habían en existencia, por lo que tenían que comprarlos, lo cual, de acuerdo a lo manifestado por los denunciantes no era la primera ocasión que había desabastecimiento de dichos fármacos. Además, se denunció que ese hospital no cuenta con varios insumos médicos como 145

material quirúrgico, insumos para enyesar fracturas e hilo para suturar, entre otros. Asimismo se tuvo conocimiento de otras necesidades del aludido centro asistencial, tales como la falta de recurso humano, ya que se atienden alrededor de ochocientos pacientes diarios y sólo se cuenta con un Neurólogo, dos Ortopedas y hay un déficit de doscientas enfermeras para el funcionamiento del mismo, deterioro de la infraestructura, tal es el caso de la sala de espera de pacientes de consulta externa que en el invierno se llueve. Por otra parte se manifestó que en medicina interna sólo se cuenta con doce médicos residentes, cuatro ad honorem, con turnos cada tres días y que desde hacía seis meses no tenían descanso. En virtud que los hechos descritos aludían a una presunta afectación del derecho humano a la salud, por desabastecimiento de medicamentos, insumos médicos, falta de personal e inadecuada infraestructura, en perjuicio de los usuarios del Hospital Nacional Regional “San Juan de Dios” de Santa Ana, en contravención con lo dispuesto en los artículos 1 y 65 de la Constitución de la República; 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y 10.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; se realizaron las siguientes diligencias, obteniendo la información que se detalla a continuación: a) En fecha veintisiete de julio de dos mil nueve, esta Procuraduría libró oficio al Director del Hospital Nacional Regional “San Juan de Dios” de Santa Ana, doctor Ramón Ernesto Solís, a quien se le solicitó informara sobre los hechos denunciados y de las medidas a adoptar en relación a lo planteado. b) En fecha diecinueve de agosto del año en referencia, se recibió respuesta del Director del Hospital Nacional Regional “San Juan de Dios” de Santa Ana, doctor Ramón Antonio Ábrego, a través de dos notas fechadas catorce y diecisiete de agosto de dos mil nueve, en la primera de ellas, refirió que respecto a la falta de medicamentos tales como “Verapamilo, Citalopran, Imipramina, Digoxina, Nifedipina (Adalac), Enalapril, Ambroxol y Acetaminofen” entre otros, la Institución había realizado todo lo necesario para contar con los medicamentos antes descritos; que la compra de medicamentos la realiza el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social en lo que se denomina “Compra Conjunta”, por lo que no es el hospital el encargado de realizar dicha compra, solamente se solicitan las cantidades a utilizar, pero la mayoría de medicamentos, no se ajusta al presupuesto del Ministerio y lo que se ajusta al mismo, no ha sido entregado al hospital. Además, hay medicamentos tales como la Imipramina y la Nifedipina que han quedado desiertos en la licitación que efectúa el Ministerio en la “Compra Conjunta”; y el Citalopran y Ambroxol, quedaron fuera del cuadro básico del medicamento que compra el Ministerio de Salud, por lo que no es comprado ni licitado por el mismo. Respecto a la insuficiencia de recurso humano, hizo del conocimiento que en el mes de mayo de dos mil nueve, se elaboró un documento denominado “Necesidades de plazas nuevas por compromisos adquiridos por convenios, apertura o ampliación de nuevos servicios”, en el que se ha solicitado un total de ciento cuarenta nuevas plazas entre ellas de médicos y enfermeras. Sobre la falta de material quirúrgico, insumos para enyesar e hilo para suturar, entre otros, explicó que en el año dos mil nueve, se realizó licitación de un total de doscientos catorce renglones de diversos insumos médicos en las cantidades acordes a su presupuesto. Con relación a la infraestructura deteriorada, indicó que se había presentado proyecto de remodelación para el área de consulta externa, el cual se remitió a la Unidad de Planificación del Ministerio de Salud y Asistencia Social, para que se coordinara la realización del mismo con la Unidad de Ingeniería y 146

Proyectos del Ministerio. Se anexó a dicha respuesta, copia simple de los proyectos y peticiones realizadas al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social para atender los puntos antes relacionados. En la segunda nota de fecha diecisiete de agosto de dos mil nueve, en respuesta a la problemática sobre la falta de personal y rotación de turnos de los médicos residentes de medicina interna, remitió informe que le fue enviado por el Departamento de Medicina Interna de ese nosocomio, suscrito por los doctores Sergio Ricardo Escobar y Jaime Alberto Posada Díaz, Jefe del Departamento de Medicina y Jefe de Residentes respectivamente. En dicho informe ambas Jefaturas explicaban que “la estructura de los médicos residentes del área estaba conformada por cinco plazas de RI, de las cuales se habían asignado 5; 4 plazas de R2, de las cuales se habían nombrado a 3; 3 plazas de R3 y una de Jefe de Residentes, todas ellas remuneradas. Debido a que en el año dos mil ocho, de los residentes de primer año, sólo uno aprobó las evaluaciones para ascender a R2, se les dio la oportunidad a los 3 residentes por petición propia para continuar su proceso de formación internista en este hospital Ad honorem, como residentes de primer año, lo cual explica la situación. De los residentes de segundo año, el año anterior sólo uno aprobó las evaluaciones para ascender a R3, por lo que a esa fecha sólo había dos de ellos repitiendo su año de R2; en vista que no habían candidatos aptos para ascender a R3, se les pidió a 2 R3 que ya habían concluido su formación que se quedaran trabajando como R3, por lo tanto, se contaba con catorce residentes y un Jefe de Residentes. Hacían notar que el Departamento de Medicina Interna contaba con ciento cinco camas asignadas, además de una Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intensiva, Unidad de Emergencia, Interconsultas, valoraciones cardiovasculares, todo lo cual quedaba a cargo de los residentes durante los turnos, necesitándose por lo menos 1 R3, 1 o más R2 y 2 o más R1, para poder cubrir las jornadas de turno, lo que obligaba a que realizaran turnos cada tres días. Además referían, que no era cierto que el personal médico no descansara, ya que todos contaban con quince días anuales de vacaciones, los sábados y domingos solo trabajaban por turno, y los posteriores a su turno laboraban su jornada diurna y se iban a sus respectivos hogares a descansar. Aludía dicho informe, que desde hacía años el Departamento de Medicina Interna, había solicitado se aumentara el número de médicos residentes por la carga de trabajo de este Departamento, considerando que se necesitaban veinte plazas para cubrir adecuadamente esta carga laboral y poder hacer turnos cada cuatro días, lo que permitiría un mejor desempeño del cuerpo de residentes. Finalmente ambas jefaturas proponían al Director y Jefe de Recursos Humanos del Hospital Nacional Regional “San Juan de Dios” de Santa Ana, que se autorizara que los residentes pudieran retirarse a las doce del medio día en su posturno, continuando sus labores con turnos cada tres días o contratar más médicos residentes para realizar todos sus turnos cada cuatro días y contar por lo menos con cuatro recursos por turno. Consideraciones: Respecto al derecho humano a la salud, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ha sostenido, que este debe entenderse “como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, y servicios en condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de salud.”92 En varias ocasiones esta Procuraduría ha establecido que en materia de derechos humanos, las principales 92

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No. 14, 22 Periodo de Sesiones (200).

147

obligaciones del Estado son las de respeto, garantía y reparación, las cuales son aplicables al ámbito del derecho humano a la salud. Es por ello, que en el “Informe Especial sobre Afectaciones al Derecho a la Salud”, se señaló: “El Estado Salvadoreño, por mandato constitucional y de ley, tiene la obligación de respetar el derecho a la salud de los habitantes de su territorio. Tal obligación implica que el Estado debe abstenerse de injerir o afectar, directa o indirectamente, el goce al disfrute de la salud. En particular, el Estado debe abstenerse de denegar o limitar la atención de salud oportuna y apropiada a todos y todas […].”93 Esta Procuraduría considera pertinente recordar que el derecho a la salud no sólo implica la atención médica oportuna, sino abarca otros elementos que son esenciales y se encuentran interrelacionados, como la calidad. Al respecto, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ha establecido: “c) Calidad; además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.”94 Con base en las reflexiones antes acotadas e información obtenida se advierte que la problemática que enfrenta el Hospital Nacional Regional “San Juan de Dios” de Santa Ana refleja una vez más las deficiencias estructurales en la red de salud pública; la falta de implementos médicos, personal especializado y medicamentos, han sido constantes quejas que la población ha expresado ante esta Institución, evidenciando que en El Salvador, se está lejos de cumplir con los elementos esenciales de la salud, de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Además, no es desconocido para esta Institución, el poco presupuesto con el que cuenta el sector salud, pero ello no obsta para justificar las carencias que presentan los centros asistenciales. En ese orden de ideas, se debe dejar claro que, tanto la falta de medicamentos, insumos médicos, recurso humano e inadecuada infraestructura hospitalaria, pueden llegar a incidir en la salud e incluso en la vida de una persona; por cuanto es el Estado a través del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, como ente rector de la política en materia de salud, el principal obligado a adoptar las medidas administrativas, presupuestarias o de cualquier otra índole, para garantizar servicios públicos de salud de calidad y facilitar medicamentos esenciales para resguardar la salud de sus habitantes. En consecuencia y de conformidad a las atribuciones conferidas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1°, 2º, 7° y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la afectación del derecho humano a la salud, por desabastecimiento de medicamentos, insumos médicos, falta de personal e inadecuada infraestructura, por parte de las autoridades del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social en perjuicio de los usuarios del Hospital Nacional Regional “San Juan de Dios” de Santa Ana. b) Recomendar a la Ministra de Salud Pública y Asistencia Social, adoptar las medidas administrativas y presupuestarias correspondientes tendientes a dotar de medicamentos e insumos médicos como material quirúrgico entre otros, así como del recurso humano y de una adecuada infraestructura, al Hospital 93

Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos. Informe Especial “Afectaciones al Derecho a la Salud en El Salvador”, Capítulo III, 1. Deberes básicos del Estado salvadoreño. Obligación estatal de respetar, proteger y cumplir el derecho a la salud. 94

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General N°14, “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, adoptada durante el 22° período de sesiones del 25 de abril al 12 de mayo de 2000. Párr. 12 literal d).

148

Nacional Regional “San Juan de Dios” de Santa Ana, que requieren los pacientes del referido nosocomio y así garantizar la plena vigencia de su derecho a gozar de un nivel máximo de salud posible. Rinda informe la autoridad antes mencionada a la Delegación de esta Procuraduría con sede en el Departamento de Santa Ana, en atención a lo recomendado, en el plazo de veinte días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente resolución. Notifíquese.

Expediente SS-0046-2010 En perjuicio de la señora Vilma Estela Zepeda, por parte del Instituto Nacional de Bienestar Magisterial del Ministerio de Educación PROCURADURIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las once horas con veinte minutos del día nueve de junio de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el once de diciembre del año dos mil nueve, la señora Vilma Estela Zepeda hizo del conocimiento de esta Procuraduría, que el día ocho del referido mes pasó consulta en el Hospital Nacional “Dr. Juan José Fernández” Zacamil, con el ortopeda Edgar Humberto Montoya Batres, quien le prescribió Disproscan de 2 ml. inyectable, indicado para su tratamiento; pero el Jefe de Bienestar Magisterial, doctor Flores, le manifestó que no podía autorizarle la receta porque no había de esa medicina debido a que desde el cambio de gobierno, quienes suministraban los fármacos ya no eran los mismos. Agregó que tal situación le afectaba grandemente en su salud, pues no contaba con los recursos económicos para adquirirlo. El veintiocho de enero del presente año, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación del derecho humano a la salud, por desabastecimiento de medicamentos; habiéndole recomendado al Presidente del Instituto Salvadoreño de Bienestar Magisterial, que en forma inmediata realizara las acciones necesarias para dotar al Hospital Nacional “Dr. Juan José Fernández” Zacamil, de los medicamentos que demanda la atención de usuarios de ese Instituto y especialmente el requerido por la señora Vilma Estela Zepeda para tratar su padecimiento, en aras de hacer efectivo su derecho a un nivel máximo posible de salud. Información obtenida El dieciocho de mayo de este año se recibió informe del Director del Hospital Nacional Zacamil, doctor Víctor David Franco Escobar, quien expresó: “…Según la denunciante, el Dr. Omar Daniel Flores Cortez, Jefe del Depto. (sic) de Bienestar Magisterial de este hospital, no le autorizó el medicamento especial Disproscan de 2 ml, el que con motivo de pasar consulta le había prescrito el Dr. Edgar Humberto Montoya Batres, médico del Departamento de Ortopedia, por lo que en cumplimiento a lo recomendado por esa procuraduría solicité al Dr. Flores Cortez diera las explicaciones pertinentes, quien al respecto me manifestó: Que no autorizó la receta debido a que dicho medicamento no se encuentra incluido en el listado básico de medicamentos ofertados por el hospital al citado instituto, ni se encuentra incorporado al cuadro básico de medicamentos en los protocolos o guías de manejo del hospital, tal como se estableció en el numeral 1) de la Cláusula Sexta del Convenio de Prestación de Servicios Médico Hospitalarios para los usuarios del Programa Especial de Salud, suscrito entre el instituto y el hospital. Agrego dicho convenio.

149

Que a la paciente se le explicó que cumpliendo con las políticas del anterior gobierno, los medicamentos prescritos por un médico tratante y que no se encontraban en el listado básico de medicamentos ofertados por el hospital al citado instituto, ni se encuentra incorporado al cuadro básico de medicamentos en los protocolos o guías de manejo del hospital, se compraban en el mercado nacional con el dinero obtenido de las llamadas “cuotas voluntarias”, las cuales eran ilegales, y por lo tanto fueron suprimidas por la actual administración pública; y en consecuencia, el hospital ya no cuenta con la disponibilidad de fondos para abastecer medicamentos que se encuentren fuera del listado de medicamentos autorizado por el “Ministerio de Salud y Asistencia Social” (sic) y que, además, no forman parte de lo ofertado por el hospital al citado instituto, de acuerdo al convenio en referencia. Que la denunciante le solicitó al Dr. (sic) Flores Cortez le autorizare la receta a efecto de comprar el medicamento prescrito a través del “Programa Especial de Medicamentos” del Instituto Salvadoreño de Bienestar Magisterial, quien le respondió que solo se tiene responsabilidad y autoridad de compra de medicamentos a pacientes que estén ingresados, previa justificación de los mismos y apegado a la normativa técnica vigente, la cual establece lineamientos en referencia al quehacer del hospital con los pacientes del mencionado programa médico. Agrego copias de hojas de normativa técnica vigente, en lo pertinente. Que la existencia y escogitación de medicamentos dentro del listado oficial, es responsabilidad del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, así como la dotación a los diferentes hospitales del país. Finalmente, el Dr. (sic) Flores Cortez no autorizó la compra del medicamento en referencia para no transgredir la normativa técnica que establece los procedimientos legales, así como el convenio suscrito entre el hospital y el Instituto Salvadoreño de Bienestar Magisterial.…” Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: Nuestra Constitución se refiere al derecho a la salud como categoría fundamental de obligada garantía y protección respecto de todas las personas; no solamente como individuo, sino como miembro de una colectividad en la que en coordinación con la comunidad política, contribuyan a construir mecanismos de tutela en beneficio del conglomerado social. Para la protección de este derecho se requiere que el Estado adopte las medidas idóneas que posibiliten el cumplimiento de su obligación, de procurarla a los habitantes sin atender a distinciones de ninguna clase. En estricto sentido, si a las personas a quien deba atendérseles de una forma determinada, no se les brinde dicha atención, y esto implique para ellas la carencia de un nivel de vida digna, llegando incluso a causárseles la muerte, se violentaría con ello no sólo el derecho a la salud, sino de la vida misma, derechos reconocidos y tutelados en la Carta Magna. El marco constitucional a que se hace referencia se encuentra plasmado en el artículo 65, que estipula: “La salud de los habitantes de la República constituye un bien público. El Estado y las personas son las obligadas a velar por su conservación y restablecimiento…”; el cual como ya se expuso, tiene una clara vinculación y que es inobjetable con la vida misma, en tanto que la no procuración de la salud conlleva o puede conllevar a la terminación de aquella. En casos similares, esta institución se ha pronunciado en el sentido, que siendo el Estado el encargado de velar por la implementación de políticas públicas de salud, es el principal responsable en la deficiencia de tal sistema, por no establecer verdaderas estrategias encaminadas a satisfacer las necesidades primarias de la población; puesto que desconoce o hace caso omiso del mandato constitucional que se le confiere en el inciso último del artículo anteriormente citado, y que manda: “El Estado determinará la política nacional de salud y controlará y supervisará su aplicación”. Concluyéndose entonces, que si el disfrute de la salud es prerrequisito para el goce de otros derechos humanos, al no ser respetado este derecho, todos los demás carecerían de toda lógica. 150

Esta Procuraduría considera importante recalcar que dentro del deber general de garantizar la plena vigencia del derecho a la salud, se encuentra implícito el deber de cumplir por parte del Estado, debiendo adoptar medidas legislativas, administrativas, presupuestarias y de toda índole, para darle plena efectividad al mismo; porque de no hacerlo incumpliría con el deber de garantía que le es ordenado; entendiéndose la salud no sólo a estar exento de cualquier padecimiento o enfermedad, sino a que se otorguen los recursos necesarios para el disfrute del más alto nivel posible de salud. Al hacer un análisis del presente caso, es necesario que el Instituto Salvadoreño de Bienestar Magisterial considere viabilizar cambios en los convenios de prestación de servicios suscritos con la red hospitalaria del país, a fin de permitir la autorización de compra de medicamentos que no estén dentro del protocolo que actualmente se maneja; para que éstos puedan ser adquiridos por las instituciones encargadas, y poder brindar verdaderos beneficios de salud a sus cotizantes. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación del derecho a la salud, por desabastecimiento de medicamentos, en perjuicio de la señora Vilma Estela Zepeda, por parte del Instituto Nacional de Bienestar Magisterial del Ministerio de Educación. b) Se recomienda al titular de la referida entidad, viabilice los cambios que sean pertinentes en los convenios suscritos con la red hospitalaria, con el propósito de suplir posibles vacíos, a fin de que se autorice la compra de medicamentos que aunque no estén dentro del protocolo que se maneja, puedan ser adquiridos y dotados dichos hospitales, a efecto de que sus afiliados gocen de efectivos beneficios de salud. c) Se recomienda a los Ministros de Salud Pública y Asistencia Social, y de Hacienda, al primero que revise y de ser posible modifique las políticas en materia de salud, a fin de otorgar a todos los ciudadanos el disfrute del máximo nivel de vida posible; y al segundo, que asigne los recursos necesarios para que se desarrollen dichas políticas en beneficio de la colectividad. d) Rindan informe dichos funcionarios, dentro del plazo de veinte días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. Notifíquese.

151

d) Confirmación de resolución final, por violación al derecho a la salud

Expediente SS-0286-2009 En perjuicio de los usuarios de la Unidad de Salud del Paisnal, por parte del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social y Dirección Regional de Salud Metropolitana PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las diez horas con veinte minutos del día veinticuatro de agosto de dos mil diez. I. Este expediente se inició con base en la denuncia interpuesta el veinticuatro de junio de dos mil nueve por el anterior Director de la Unidad de Salud de El Paisnal, doctor José Edgardo Marroquín Hernández; por hechos que fueron calificados como afectación del derecho humano a la salud, por incumplimiento del deber de garantía del Estado, por inadecuada infraestructura, equipo y funcionamiento de los centros de salud. II. Se le dio seguimiento al caso y con la información obtenida al respecto, el siete de junio del corriente año, esta Procuraduría responsabilizó de la aludida violación de derechos humanos, a la señora Ministra de Salud Pública y Asistencia Social y a la Directora Regional de Salud Metropolitana. III. El trece de julio del corriente año se recibió en esta institución, escrito por medio del cual la Directora Regional de Salud Metropolitana, doctora Milagro Segovia de Cornejo, solicitó que esta Procuraduría reconsiderara la inexistencia de la violación al derecho humano a la salud a que se hizo referencia en la resolución relacionada, argumentando lo siguiente: Que giró instrucciones a la Coordinación de la División de Provisión de Servicios de Salud, Departamento de Atención en Salud Ambiental y a las Áreas de Odontología y Laboratorio Clínico del Departamento de Atención Integral a la Familia, a efecto de contar con un diagnóstico objetivo sobre los aspectos que esta Procuraduría consideró inadecuados en la Unidad de Salud El Paisnal, a fin de solventarlos, conforme a la capacidad técnica y económica de esa institución, de todo lo cual informará oportunamente. Explicó, que en algunos aspectos han avanzado, como el caso de un Médico Consultante, ya que según informe emitido por la Coordinación de Provisión de Servicios de la Salud, “…no es necesario un mayor número de recursos médicos en la Unidad de Salud El Paisnal, sino que, por el contrario se debe realizar un ajuste en la organización de las acciones tanto intramurales como extramurales, a fin que haya mayor cobertura en la atención a la población que depende de dicha Unidad de Salud” (sic). Que el SIBASI Norte se reforzó con nueve bombas termonebulizadoras, que están a disposición de los establecimientos que lo conforman, entre ellos, la referida Unidad de Salud, quienes deberán realizar gestiones de manera oportuna y adecuada para que se les suministre. Manifestó, que el Departamento de Recursos Humanos dio inicio a la identificación del personal de dicha Unidad, y se les tomó la fotografía, quedando pendiente la autorización de fondos. Agregó, que realizó los esfuerzos necesarios para solventar los aspectos que se consideran inadecuados dentro de sus posibilidades, pues depende financieramente del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, y todo gasto o inversión económica se limita a gestionar ante el área correspondiente, esfuerzos que se hacen oportunamente y a partir del conocimiento de la necesidad o de la solicitud del que lo requiere, con base a prioridades, pues de esa Región dependen treinta y cinco Unidades de Salud, y otros establecimientos. La peticionaria anexó copia de los documentos siguientes: - Informe remitido por la Coordinadora de Provisión de Servicios, doctora Jacqueline Muñoz de Castro, 152

sobre evaluación de rendimiento médico de recursos en la Unidad de Salud El Paisnal, en el cual consta que dicha Unidad cuenta con dos médicos de año social y una médica, quienes tienen un total de veinte horas consultas y dos horas asignadas al médico Director. - Nómina de personal, en la que consta que dicha Unidad cuenta con un ordenanza, una secretaria, médico Director, dos estudiantes de medicina y dos estudiantes de odontología. - Memorando de fecha dos de julio del corriente año, por medio del cual la Coordinadora del Departamento de Atención en Salud Ambiental RSM informó a la Coordinadora de Provisión de Servicios de Salud RSM, doctora Jacqueline Muñoz de Castro, que el SIBASI fue reforzado con nueve equipos térmicos. - Memorando de fecha catorce del mismo mes de julio, en el cual la Jefa de la Unidad de Administración y Desarrollo de Recursos Humanos, señora Francelia Margarita Rodríguez de Sánchez, presentó a la Directora de Primer Nivel de Atención, doctora Argelia Dubón, las alternativas para la identificación del personal. IV. El veintiuno del mismo mes de julio, la Viceministra de Servicios de Salud, doctora Violeta Menjívar, informó a esta institución, que la Unidad de Salud El Paisnal presenta problemas desde hace varios años y las anteriores autoridades no realizaron las adecuaciones necesarias; asimismo, que la Región Metropolitana depende del presupuesto asignado del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, el cual se encontraba asignado para el año en curso. Explicó, que ha realizado las adecuaciones según los recursos con que cuentan, la disponibilidad económica y de personal, a fin de subsanar al máximo posible las necesidades de la población afectada. Agregó, que se han tomado acciones con el fin de evitar situaciones como la del presente caso, implementando las estrategias y recomendaciones de salud, que es la propuesta de la política pública de salud para el actual gobierno, donde se renovará la infraestructura en salud y distribuirán de manera equitativa los recursos tanto humanos como materiales en un período adecuado. V. Al respecto, se hacen las consideraciones siguientes: De acuerdo a lo manifestado por la Directora Regional de Salud Metropolitana, doctora Milagro Segovia de Cornejo, ha realizado los esfuerzos necesarios dentro de sus posibilidades, para solventar los problemas que enfrenta la Unidad de Salud El Paisnal; que su labor se limita a gestionar ante el área correspondiente, con esfuerzos oportunos y a partir del conocimiento de la necesidad o de la solicitud del que lo requiere; no obstante, de acuerdo a la documentación que corre agregada a este expediente, se constató que el anterior Director de la aludida Unidad de Salud realizó una serie de solicitudes ante las diferentes autoridades de salud sobre las necesidades; así también, la Viceministra de Servicios de Salud, doctora Violeta Menjivar, expresó que los problemas se presentaron desde hace varios años, sin que las anteriores autoridades realizaran acciones para solventarlos; sin embargo, el presupuesto para el corriente año se encontraba asignado. Nuestra Carta Magna en su artículo 65 señala: “La salud de los habitantes de la república constituye un bien público. El Estado y las personas están obligados a velar por su conservación y restablecimiento. El Estado determinará la política nacional de salud y controlará y supervisará su aplicación”. En ese orden de ideas, es menester acotar sobre la interdependencia de los derechos humanos, lo que significa que la vigencia de unos es precondición para la plena realización de otros, de forma tal que la 153

violación o desconocimiento de alguno de ellos, termina por afectar otros derechos. Por ello, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena- Austria, 1993) señaló: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en general de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo énfasis. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales. Igualmente, dada su imperatividad erga-ommes, es decir, al ser universalmente obligatoria la aplicación de estos derechos bajo cualquier punto de vista e incluso en aquellos casos en que no haya sanción expresa ante su incumplimiento, les da un carácter de exigibilidad ante los Estados. Por ello, existen niveles de obligaciones comunes a todos los derechos humanos, que corresponden (...) a una obligación de respeto, una obligación de protección y una obligación de satisfacción. De modo tal que ninguna categoría de derecho es en si misma más o menos exigible, sino que a cada derecho humano le corresponden distintos tipos de obligaciones exigibles"95. VI. La peticionaria por su parte, no ha aportado nuevos elementos que conlleven a desvirtuar las consideraciones planteadas por esta Procuraduría en la resolución que cuestiona, ya que tal como lo expresa, oportunamente informará sobre las nuevas acciones tomadas; asimismo, la Viceministra de Servicios de Salud dijo estar implementando las estrategias y recomendaciones de salud en la que renovará la infraestructura y distribuirá de manera equitativa los recursos humanos y materiales, en un período adecuado. VII. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º, y artículo 45 inciso primero del Reglamento para la Aplicación de los Procedimientos del Sistema de Protección de los Derechos Humanos de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, el suscrito Procurador, resuelve: Confirmar la resolución final dictada a las diez horas con veinte minutos del día siete de junio del corriente año.

2. Derecho a la educación a) Acceso igualitario a la educación Expediente SS-0034-2009 En perjuicio de las doctoras Leyla Tatiana Yada Flores, Claudia Elena Peñate Salazar y Helen Astrid Medina Herrera, y de las y los residentes del Hospital Nacional Rosales, por parte de los entonces Director y Jefe de la Unidad de Enseñanza de dicho nosocomio. PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas con quince minutos del día veintinueve de junio de dos mil diez. Mediante denuncia escrita presentada el dos de febrero de dos mil nueve por las doctoras Leyla Tatiana Yada Flores, Claudia Elena Peñate Salazar y Helen Astrid Medina Herrera, se ha tenido conocimiento de los hechos siguientes: 95

Declaración y Programa de Acción de Viena (parte I, párr. 5), aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 25 de junio de 1993 [A/CONF.157/24 (Part I), Cáp. III]

154

Que en el año dos mil siete las referidas profesionales se sometieron al concurso convocado por la Unidad de Enseñanza del Hospital Nacional Rosales, para optar a la plaza de “Médico Residente de Primer Año de Medicina Interna y de Cirugía General”, el cual se efectuó en el marco del cumplimiento del convenio de entendimiento suscrito por la Universidad de El Salvador y dicho nosocomio, en el que la doctora Yada Flores obtuvo la calificación más alta, sin embargo, no fue llamada para continuar con el proceso de selección de residentes. Que el entonces Jefe de la Unidad de Enseñanza del referido hospital, doctor Efrén Américo Estrada Parada, informó a la doctora Yada Flores, que su exclusión obedecía a la decisión del jurado calificador, compuesto por los y las doctoras Estela Zelada de Francia, Coordinadora del Programa de Medicina Interna en la Unidad de Enseñanza; Ana Beatriz de Quintanilla, Jefa de la Unidad de Emergencia de Medicina Interna; Mercedes Gallegos, Geraldina Castillejos y Efraín Orellana Rubio. Con motivo de la negativa, y por recomendación del Jefe de la Unidad de Enseñanza, la doctora Yada Flores solicitó a la Dirección del nosocomio que le permitiera cubrir el residentado de forma ad honores, de conformidad a lo dispuesto por el Reglamento General de Hospitales; sin embargo, la petición le fue denegada, porque de acuerdo a las pruebas psicológicas practicadas, fue considerada como no apta para ocupar el cargo. Ante ello, requirió al Comité de Gestión del Hospital Nacional Rosales, la revisión de su expediente, dado que, según fuera de su conocimiento, ocho facultativos en la especialidad de cirugía fueron incluidos en la nómina de residentes, pese al hecho de no haber superado las pruebas psicológicas, aseverando que el referido Comité ordenó que se le practicara una evaluación psiquiátrica, en la que fue declarada apta para el residentado y por ende, incorporada al Programa de Especialidades Médicas. A partir del día veintiocho de febrero de dos mil ocho, la doctora Yada Flores inició sus funciones médico asistenciales y académicas con obstáculos, pues la Unidad de Enseñanza no le proporcionó el Programa de Estudios de Medicina Interna e inicialmente no se le asignó tutor, pues el Jefe de esa Unidad adujo que no contaba con su registro académico, no obstante haber sido notificado tanto de su nombramiento como de la resolución del Comité de Gestión, proveyéndosele de un tutor mediante la intervención de ese Comité. Con relación a su rendimiento académico, la doctora Yada Flores aseveró que las bajas calificaciones que obtuvo en determinadas evaluaciones, constituyeron el reflejo de la parcialidad con la que actuaron los docentes examinadores, en tanto que fueron los mismos que integraron el jurado calificador, quienes, por tener conocimiento de los resultados de las distintas pruebas que realizó para los efectos del ingreso, se formaron una concepción incorrecta sobre su calidad y desempeño profesional. Apuntó, que estuvo en desventaja en relación al resto de las y los compañeros, ya que no se le proporcionó información completa sobre sus evaluaciones. Agregó, que no se sostuvieron las reuniones mensuales con el cuerpo de residentes para analizar el grado de cumplimiento de los objetivos y logros, según lo establecía el Programa de Medicina Interna. De igual forma, la referida galena hizo énfasis en el hecho que a pesar de haber sido evaluada, la Unidad de Enseñanza no informó a la Facultad de Medicina de la Universidad de El Salvador sobre el desarrollo de sus actividades académicas y médico asistenciales como residente de Medicina Interna, no siendo incluida en la nómina de facultativos propuestos para cursar el programa de postgrado impartido por la citada Universidad. Refirió, que en diciembre de dos mil ocho la secretaria de la Junta Directiva de la Facultad de Medicina, licenciada Cecilia Méndez, le manifestó que para inscribirse en el residentado debía presentar una constancia del cumplimiento de sus funciones, tanto médico asistenciales como académicas, la cual requirió al Jefe de la Unidad de Enseñanza; sin embargo, éste no atendió la petición, provocando que ella fuese la única residente de primer año que hasta la fecha de interposición de esta denuncia, no ingresara a 155

dicha Universidad; por tanto ella solicitó la asistencia del Comité de Gestión, sin embargo, la referida jefatura no le extendió la constancia. Por otra parte, las denunciantes manifestaron que el ochenta y dos por ciento de los residentes reprobó el curso, incluidas ellas; por lo que la Unidad de Enseñanza le asignó valores diferentes a las áreas examinadas, contrariando lo dispuesto por el Sistema de Evaluación de Residentes de los Hospitales Nacionales de la Red del Ministerio de Salud; no obstante ello, mantuvieron su calidad de reprobadas. Que la Unidad dispuso la realización de un examen de suficiencia y dado el reducido margen de tiempo para la preparación, no lo aprobaron, pero en la revisión de dicha evaluación obtuvieron calificaciones satisfactorias, no obstante, siempre resultaron reprobadas, ya que se promedió las notas de esa prueba con la que cada una obtuvo al finalizar el primer año de residentado. Que a solicitud de las y los residentes afectados, la Unidad de Enseñanza dispuso una segunda evaluación, la cual se efectuó mediante examen teórico de suma complejidad en el área de Medicina interna, incongruente con el nivel de conocimiento que poseían, resultando reprobadas. Expresaron, que con el propósito de promover los recursos de ley, en reiteradas ocasiones solicitaron al Jefe de esa Unidad, constancia de sus calificaciones; no obstante, no se les extendió, todo lo cual, según sus términos, ponía en duda la transparencia del proceso de evaluación, afirmando además, que el resto de las y los residentes de Medicina Interna de primer año tenían toda la documentación para su matrícula e inscripción en la Universidad de El Salvador. Las denunciantes solicitaron al Comité de Gestión que revisara el proceso de evaluación implementado por la referida Unidad y como consecuencia de tal petición, dicho nosocomio no las contrató como residentes de segundo año, excluyéndolas del programa de especialización, lo que de acuerdo a la doctora Yada Flores, fue producto de la discriminación que por motivos de edad y origen étnico, sufrió desde su ingreso. Asimismo, apuntaron que a pesar de haber sido oídas por el Comité de Gestión y solicitado informe a la Unidad de Enseñanza, la Dirección de ese centro médico no emitió ninguna resolución. Para sustento de lo expuesto, las denunciantes presentaron copias de varios documentos, entre ellos, los siguientes: - Escrito de fecha veintidós de febrero de dos mil ocho, suscrito por el entonces Director del nosocomio, doctor Carlos Adolfo Cornejo Fortiz, por medio del cual hizo del conocimiento de la Decana de la Facultad de Medicina de la Universidad de El Salvador, doctora Fátima Valle de Zúniga, que la doctora Yada Flores había mostrado inconformidad por no haber sido seleccionada; por lo que previo a hacer de su conocimiento el caso, con base a lo establecido en el romano XIII de la Carta de Entendimiento para la Realización de Programas de Especialidades Médicas entre ese Hospital y la Universidad96 y en respeto del derecho de respuesta de la doctora Yada Flores, discutió la situación y revisó la documentación del proceso de selección con el Comité de Gestión, habiéndose considerado oportuno aceptarla como residente e incorporarla al Programa de Especialidades Médicas; por lo que le solicitó a la referida autoridad que revisara el proceso y lo confrontara con la documentación que poseía la Universidad para hacer el trámite respectivo de incorporación. - Solicitud de fecha veintiocho del mismo mes de febrero, del Director General del nosocomio, al Jefe del Departamento de Medicina de ese centro hospitalario, doctor Reynaldo Rivas Flores, de incorporar a la doctora Yada Flores como Médico Residente de Primer año en la Especialidad de Medicina. 96

Suscrita el diez de octubre de dos mil siete, por los entonces Ministro de Salud Pública y Asistencia Social, Director del Hospital Nacional Especializado Rosales, Rectora y Decana de la Facultad de Medicina de la Universidad de El Salvador, doctores José Guillermo Maza Brizuela, Carlos Adolfo Cornejo Fortiz, María Isabel Rodríguez y Ana Leticia Zavaleta de Amaya.

156

- Nota del trece de mayo de ese año, por medio de la cual el Jefe de la Unidad de Enseñanza le informó a la doctora Yada Flores, que pese al hecho de contarse con la comunicación relativa a su incorporación al residentado de Medicina Interna, la asignación de un docente evaluador no era procedente, porque a su entender la incorporación era únicamente asistencial. El once de mayo de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían afectación de los derechos de la mujer a la educación, por restringir o impedir el acceso a oportunidades y condiciones igualitarias en la enseñanza y/o en la capacitación vocacional y profesional, en el caso de la doctora Yada Flores; así como a la seguridad jurídica, por inobservancia del principio de legalidad, en perjuicio de las denunciantes y demás residentes de Medicina Interna del Hospital Nacional Rosales; habiéndole requerido al Director de dicho nosocomio, doctor Carlos Adolfo Cornejo Fortiz, que informara sobre los hechos, señalando las razones y el fundamento jurídico que amparaba la legalidad de la actuación del Jefe de la Unidad de Enseñanza de ese hospital, doctor Efrén Américo Estrada Parada, las medidas adoptadas al respecto y cualquiera otra información que considerara pertinente hacer del conocimiento de esta institución. Información obtenida a) El veintiséis de mayo de dos mil nueve se recibió informe del entonces Director del Hospital Nacional Rosales, doctor Carlos Adolfo Cornejo Fortiz, quien desmintió ante esta institución la veracidad de los hechos denunciados, refiriendo, entre otras cosas, que conforme a lo establecido en la Carta de Entendimiento, se inició el proceso de selección para optar a las plazas de residentes de primer año durante el dos mil ocho, y en dicho proceso, las notas obtenidas por la doctora Yada Flores fueron, en el primer parcial 7.58 y en el segundo 8.11, resultando con ella, veinte galenos preseleccionados para continuar en el proceso, continuando con las entrevistas técnico profesionales, que se realizaron por “médicos de Staff” (sic) las pruebas psicológicas, por “S y S Consultores en Desarrollo Humano S. A. de C. V.” y la evaluación curricular, fases que se efectuaron a todos los y las aspirantes, incluyendo las denunciantes; que según consta en el Acta Conglomerado Final del Curso de Actualización dos mil ocho, la doctora Yada Flores no fue seleccionada entre las diez plazas disponibles, quedando en el décimoquinto lugar. Señaló el funcionario, que un aspirante al residentado de cirugía fue catalogado como no apto, pero los miembros del jurado determinaron que era rescatable. Que no se le realizó una segunda evaluación psiquiátrica a la doctora Yada Flores, sino que el doctor José Héctor Valencia Morales, médico Hematólogo de ese nosocomio, emitió una opinión sobre los instrumentos utilizados en el proceso de selección. Refirió, haber solicitado al Jefe del Departamento de Medicina del nosocomio, que incorporara a la doctora Yada Flores en el campo asistencial, pues su situación académica, al no ser seleccionada conforme a lo establecido en el citado cuerpo normativo, carecía de asidero legal; procediendo con Recursos Humanos a contratarla bajo la modalidad de servicios profesionales, no obstante que ni en la normativa vigente para el desarrollo de las especialidades médicas y odontológicas en hospitales del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, ni en la Carta de Entendimiento se establecía la participación del Comité de Gestión; concluyendo que la referida galena no calificó para desarrollar la especialidad de Medicina Interna en base a los resultados del proceso de selección. Señaló, que no obstante todo lo antes referido, durante el año dos mil ocho, la doctora Yada Flores fue evaluada en las mismas condiciones que el resto de estudiantes, resultando reprobadas las doctoras Yada Flores, Medina Herrera y Peñate Salazar, con las siguientes notas 6.53, 5.68 y 6.38, respectivamente; y 157

que el diez de febrero de dos mil nueve esa Dirección les informó lo anterior por escrito. En relación a lo denunciado por ellas, sobre los porcentajes de reprobación en los diferentes años de residentados, no eran acordes a la información de la Unidad de Enseñanza. El funcionario informante anexó copias de los documentos siguientes: - Carta de Entendimiento para la Realización de Programas de Especialidades Médicas entre el Hospital Nacional Rosales y la Facultad de Medicina de la Universidad de El Salvador, de la que se constató que conforme al romano V numeral seis, los parámetros evaluados a los aspirantes de postgrados eran examen escrito, evaluación de currículo vital y entrevista técnico profesional, y tenían una ponderación de sesenta, quince y veinticinco por ciento, respectivamente; conforme al numeral ocho del mismo romano se constató, que de existir alguna inconformidad en el sistema de evaluación, el o la interesada, dentro de los tres días posteriores a la notificación respectiva, podría pedir por escrito revisión de alguna etapa especifica al Decanato de la Facultad de Medicina y a la Dirección del hospital; conforme al romano VI inciso segundo, el hospital se reservaba el derecho de nombrar residentado ad honorem, de acuerdo a las necesidades. El romano XII disponía que el monitoreo y evaluación de los programas de especialidades médicas estaría a cargo de una Comisión Bipartita, conformada por el Jefe de la Unidad de Enseñanza e Investigación, un Coordinador Académico y un representante de la División Médica Quirúrgica; por la Facultad estaría el Jefe del Departamento Clínico, el Coordinador de Postgrado de la Especialidad respetiva y un Docente nombrado por el Jefe del Departamento respectivo. El romano XIII disponía que cualquier controversia que surgiera en relación con la ejecución o interpretación de esa Carta se resolvería por medio de los suscriptores de la misma. - Acta de Conglomerado Final Curso de Actualización dos mil ocho, de la que se constató que para obtener una nota ponderativa, en cuanto a la evaluación psicológica, se tomaron como parámetros, asignarle diez puntos al que resultare apto, cinco a no apto, pero rescatable, y cero a no apto. - Nota del Conglomerado Final de Aspirantes a Residentes de Medicina Interna dos mil ocho. - Informe realizado por el médico Hematólogo Valencia Morales; Norma para el Desarrollo de los Programas de Especialidades Médicas y Odontológicas en los Hospitales Nacionales del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social; informe de fecha seis de febrero de dos mil nueve, rendido por el Jefe de la Unidad de Enseñanza y la Coordinadora Docente de Medicina, ambos del hospital, el Jefe del Departamento de Medicina y el Coordinador de Postgrado, ambos de la Universidad, doctores Efrén Américo Estrada Parada, Estela Zelada de Francia, Salomón Flores Alfaro y Luis Antonio Trujillo, respectivamente. - Hoja de Evaluación de cada una de las denunciantes, correspondiente al año dos mil ocho. b) El mismo veintiséis de mayo se recibió informe del entonces Jefe de la Unidad de Enseñanza del Hospital Nacional Rosales, doctor Efrén Américo Estrada Parada, quien se expresó en similares términos que el Director del nosocomio, detallando que el tres de diciembre de dos mil siete el jurado remitió el Acta de Conglomerado Final con la lista de las y los aspirantes al residentado, haciendo un total de quince; siendo los primeros diez, los seleccionados, y los cinco restantes, los suplentes, quedando la doctora Yada Flores en el último lugar de los suplentes y las otras profesionales denunciantes, dentro de los seleccionados; conglomerado que fue publicado ese mismo día y se envió copia a la Dirección del nosocomio para su conocimiento y trámites correspondientes. Señaló, que se convocaron a las y los galenos seleccionados para iniciar 158

inmediatamente turnos presenciales, inducción y entrenamiento. Refirió, que el dieciocho de diciembre de dos mil siete la doctora Yada Flores solicitó a la Dirección del hospital, revisión exhaustiva de su expediente, lo cual conforme a lo dispuesto en el título V literal 8 de la Carta de Entendimiento, no era procedente por ser extemporánea; ya que la o el interesado tenían tres días posteriores a la notificación para formularla. Posteriormente la doctora Yada Flores requirió al Comité de Gestión de ese nosocomio, que interpusiera sus buenos oficios para que le solucionara su situación, denotando el informante que en dicho ente habían conflictos de intereses, y que ella fue apoyada por algunos miembros del mismo, quienes sin tener ninguna participación legal en el desarrollo de las residencias médicas, “doblegaron el pensamiento del Director del nosocomio” (sic), para que se le nombrara médico residente, violentándose la Carta de Entendimiento y la Norma para el Desarrollo de los Programas de Especialidades Médicas y Odontológicas en los Hospitales Nacionales del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social. Acotó, que esa Unidad desconocía la evaluación psiquiátrica realizada a la doctora Yada Flores, qué médico Psiquiatra la practicó y cuáles fueron los resultados. Refirió, que si dicho nosocomio tuviera necesidades asistenciales, según el resultado del conglomerado final de notas, le correspondería antes que a la doctora Yada Flores, a las y los médicos aspirantes que obtuvieron por sus notas, del onceavo al catorceavo lugar. Señaló, que con base al artículo 28 de la Ley de la Corte de Cuentas de la República, que dispone: “los servidores al ejercer control previo financiero o administrativo, analizarán las operaciones propuestas antes de su autorización o ejecución, examinando su legalidad, veracidad, conveniencia, oportunidad y pertinencia; y podrán objetar por escrito las órdenes de sus superiores, expresando las razones de su objeción”, esa Unidad tenía objeciones de ilegalidad e irregularidad por el nombramiento de la doctora Yada Flores, las cuales refirió haber expuesto en su oportunidad al Director del nosocomio, para evitar posibles reparos de la citada Corte. Detalló, que durante el año académico dos mil ocho, debido a la no inscripción de los estudiantes en la Universidad de El Salvador, la normativa de evaluación utilizada fue el Sistema de Evaluación de Residentes de los Hospitales Nacionales de la Red del Ministerio de Salud, el cual se desarrolló de forma conjunta entre la Unidad de Enseñanza y el Departamento de Medicina de la referida Universidad, según lo estipula el Convenio General entre ambas instituciones, la Carta de Entendimiento y el Sistema de Evaluación; y las notas obtenidas se procesaron en un sistema que organiza esa Unidad, para luego ser trasladadas a la hoja recolectora de información final. Aclaró, que en dicha normativa de evaluación no se disponía la figura del examen de suficiencia, pero éste funcionaba como última instancia de aprobación en la Universidad de El Salvador; por lo que el quince de diciembre de dos mil ocho la Comisión Bipartita aprobó que se realizara el día diecinueve de ese mismo mes, prueba que podía ser oral, teórico, práctico y/o teórico práctico, como lo estipulara conveniente el jurado, y se promediaría con la nota final del residentado, teniendo cada resultado, el valor de cincuenta por ciento de la nota final; decisión que fue comunicada y aceptada por las y los residentes reprobados, pero siempre las denunciantes resultaron reprobadas. En relación a los obstáculos denunciados por la doctora Yada Flores, mencionó que el Programa de Estudios de Medicina Interna se entregó en disco compacto a todos las y los residentes a finales del mes de enero de dos mil ocho y a la referida galena no se le entregó en esa fecha, porque ella se incorporó el veintiocho de febrero del mismo año, e inició sus actividades docente asistenciales el uno de marzo del referido año; la calendarización de las actividades académicas se efectuaron en el mes de diciembre de dos 159

mil siete, pues las y los residentes, a partir del uno de enero de dos mil ocho tenían que conocer sus funciones y sitios de labor y debido a que la referida doctora ingresó extemporáneamente, se le programaron a partir del mes de marzo, de forma equitativa, justa y sin ningún tipo de discriminación. Señaló, que la rotación de las y los residentes en los diferentes servicios hospitalarios los programa el Departamento de Medicina del nosocomio, en base a las necesidades asistenciales, no teniendo ninguna participación esa Unidad ni el Departamento de Medicina de la Universidad; por lo que se puede decir que los evaluadores actuaron de forma imparcial, Refirió, que los exámenes teóricos y prácticos fueron realizados por jurados nombrados por el Departamento de Medicina de la Universidad y esa Unidad, y que los jurados en base a un temario examinaron a las y los residentes, en igualdad de condiciones. Señaló, que las y los residentes conocían el Sistema de Evaluación y que la nota mínima para promoción era siete, la cual además constaba en el contrato que firmaron. Aclaró, que en diciembre de dos mil ocho la Universidad de El Salvador convocó a todos los y las residentes de los diferentes hospitales para que fueran a inscribirse; por lo que esa Unidad no tuvo ninguna participación en ese llamado, porque era de carácter administrativo. Señaló, que las denunciantes se abocaron al Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, Fundación de Estudios para la Aplicación del Derecho y al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, instituciones que realizaron las investigaciones pertinentes y de manera extraoficial el funcionario informante conoció que comprobaron que no hubo discriminación, sino, simplemente reprobación del residentado por parte de ellas. El informante adjuntó copias de diferentes documentos, entre éstos, la evaluación psicológica de la doctora Yada Flores; actas de la Comisión Bipartita de Medicina números 12, 13 y 14, de fechas ocho y quince de diciembre de dos mil ocho y trece de enero de dos mil ocho97; Sistema de Evaluación de Residentes de los Hospitales Nacionales de la Red del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social; informe de la Comisión de esa Cartera de Estado y resolución del titular de la misma, en la que se concluyó que la doctora Yada Flores no calificó para desarrollar la especialidad médico interna durante el dos mil ocho, que las doctoras Yada Flores, Medina Herrera y Peñate Salazar reprobaron su primer año de residentado y que no se confirmó la existencia de acoso psicológico y trato discriminatorio contra la doctora Yada Flores y discriminación de género contra todas las denunciantes. c) El ocho de junio de dos mil nueve, las doctoras Peñate Salazar, Medina Herrera y Yada Flores denunciaron ante esta Procuraduría al Director del Hospital Rosales, Jefe de la Unidad de Enseñanza, Jefa de Servicio de Neumología y Coordinadora Docente de la referida Unidad, todos del Hospital Rosales y al Jefe del Departamento de Medicina Interna de la Facultad de Medicina de la Universidad de El Salvador, doctores Carlos Cornejo Fortiz, Efrén Américo Estrada Parada, Estela Zelada de Francia y Salomón Flores Alfaro, por los hechos referidos anteriormente en su denuncia y los siguientes: - Que cuando se sometieron al concurso para optar a la plaza de médico residente se les requirió a las y los aspirantes, depositar en la cuenta bancaria del doctor Cornejo Fortiz, ciento catorce dólares. - Que los veinte preseleccionados de cada especialidad fueron entrevistados por los médicos de Medicina Interna del hospital, doctores Carlos Rivas Ramos, Carlos Orellana Mejía y Rafael Orellana Cornejo, y que el listado de los seleccionados no se publicó. - Que la Dirección del hospital no le permitió a la doctora Yada Flores hacer el residentado ad honorem, aduciendo que siempre terminaban aspirando a una plaza remunerada y no habían fondos en el hospital 97

De la lectura de esta última acta se entiende que corresponde al dos mil nueve.

160

para eso; sobre esto señalaron las denunciantes, que el artículo 102 del Reglamento General de Hospitales del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social98, dispone que el número de residentes ad honores será determinado por el Comité Medico Asesor y aprobado por el Director del hospital. - Que el veintiuno de diciembre de dos mil siete el Jefe de la Unidad de Enseñanza informó al Director del hospital que la referida doctora no fue seleccionada por las pruebas de idoneidad que se utilizaban, sin aclarar que en todas las pruebas académicas obtuvo la mejor nota y no mostró las evaluaciones sicológicas, sino sólo la conclusión de éstas. - Que en el programa de estudios distribuido en discos compactos para el residentado del dos mil ocho no se incluyó el Sistema de Evaluación de Residentes de los Hospitales Nacionales de la Red del Ministerio de Salud, que fue utilizado para evaluar a los residentes, ni la Ley Orgánica de la Universidad de El Salvador, que dispone derechos estudiantiles, y que en el programa se incluyeron datos del dos mil seis y de dos mil siete y la normativa para el desarrollo de las especialidades médicas y odontológicas en los hospitales nacionales de fecha dieciocho de diciembre dos mil seis, la cual según las denunciantes, quedó sustituida por la Carta de Entendimiento. - Que el once de enero de dos mil ocho, la galena le requirió al Director del nosocomio, certificación de notas de ambos exámenes practicados, informe de las pruebas psicológicas, de las entrevistas, del análisis del currículum y la ponderación de cada uno de los parámetros de selección, con mención de la normativa aplicada al proceso, la nómina del jurado que emitió el dictamen final y la posición obtenida dentro de los veinte preseleccionados de Medicina Interna, no obteniendo respuesta. - El catorce de ese mes de enero, la doctora Yada Flores le solicitó audiencia al entonces Ministro de Salud Pública y Asistencia Social, pero no obtuvo respuesta. - Señaló la doctora Yada Flores, que de acuerdo al Reglamento General de los Hospitales y el documento de constitución del Comité de Gestión, firmado entre el Estado y la Comisión Tripartita del Gremio Médico el veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y ocho, entre las actividades de dicho ente estaba la de participar en el adecuado funcionamiento del Consejo Académico y de la Unidad de Enseñanza e Investigación Hospitalaria dentro del marco legal vigente, asegurar que la formación buscara la excelencia académica y conformar un Comité Técnico Administrativo ad hoc para apoyar la selección, contratación y sanciones del personal, a fin de garantizar el debido proceso. - Señalaron, que la doctora Yada Flores fue remunerada a través de fondos propios del nosocomio, recibiendo su salario acumulado en el mes de agosto de ese año, y en lo sucesivo mediante cuotas mensuales sin derecho al Seguro Social ni a cotizar en ninguna Administradora de Fondo de Pensiones, a pesar de tener iguales responsabilidades laborales que el resto de residentes; tampoco se especificaron cláusulas de terminación del contrato, faltas a normativas o plazo de vigencia del mismo. - Que la doctora Yada Flores, ante la actitud del Jefe de la Unidad de Enseñanza, de no entregarle el programa de estudios, desconociéndola como residente del hospital, explicó su situación al entonces Jefe de residentes de Medicina Interna, doctor Mauricio González, quien le expresó que le tuviera paciencia. Asimismo, dicha galena le manifestó a la Coordinadora de actividades académicas de Medicina Interna de la referida Universidad, doctora Beatriz de Quintanilla, su interés en dichas actividades, manifestándole ella que no sabía cómo manejarían su caso. - Que el veintiséis de marzo de dos mil ocho, el doctor Estrada Parada informó a la Decana de la Facultad de Medicina de la Universidad, que el nombramiento de la doctora Yada Flores no era procedente, pues 98

Decreto Ejecutivo número 55 de fecha 10 de junio de 1996, publicado en el Diario Oficial 110 Tomo 331, de fecha 14 de junio de ese año.

161

solicitó la revisión de su expediente extemporáneamente; sobre esto refirieron las denunciantes, no coincide con la recomendación de él, de solicitar el residentado ad honores. - Durante el desarrollo académico, refirió la doctora Yada Flores, fue evaluada por los doctores Rafael Orellana, Mercedes Gallegos y Geraldina Castillejos, quienes conformaron el jurado en el proceso de selección, obteniendo notas desfavorables, en marzo y septiembre, que fue evaluada por el primer doctor, obtuvo 4.50 y 3.00, respectivamente; en el segundo examen práctico efectuado por la segunda doctora, 4.70 y en el “sylabus” (sic), evaluado por la tercera doctora, 5.10. - Señalaron, que la desinformación del proceso de ingreso de la doctora Yada Flores al residentado, generó prejuicio en los miembros del jurado en el desempeño de ella, y que la Jefa del Área de Observación de la Unidad de Emergencia, doctora Beatriz de Quintanilla, le solicitó al Jefe del Departamento de Medicina, doctor German Rivas Flores, que evitara que la doctora Yada Flores rotara por dicha Unidad, lo cual se evidenció, pues rotó varias veces en el Servicio de Medicina Interna y sólo una vez en Emergencia. - Expresaron, que las actividades académicas programadas fueron cubiertas en forma parcial e inconsistentes, no llegando al cincuenta por ciento de lo programado; y que el Jefe de Residentes de Medicina Interna, doctor Mauricio González, en el año dos mil ocho elaboró un informe al respecto, el cual según el Director, no tenía carácter oficial. - Refirieron, que no obstante que por tardanzas administrativas de la Universidad de El Salvador, ningún estudiante del residentado estaba inscrito en dicha institución educativa superior, sí habían sido evaluados por docentes universitarios, y que los trámites de reingreso e ingreso fueron informados en noviembre de dos mil ocho a todas y todos los residentes, exceptuándose a la doctora Yada Flores, quien dijo haberse enterado por medio de sus compañeros. - Que el Jefe de la Unidad de Enseñanza no informó a la Facultad de Medicina de la Universidad de El Salvador, sobre las actividades médico asistenciales y académicas de la doctora Yada Flores, no incluyéndola en la nómina enviada para efectos de ingreso en el programa de postgrado; que cuando la galena le solicitó a dicha jefatura, constancia de cumplimiento de sus funciones, él le manifestó no entender su petición, expresándole que si no era promovida, no ingresaría a la Universidad. - Manifestaron, que existió incertidumbre en cuanto al resultado de las evaluaciones, pues se las daban verbalmente y en forma parcial, y fue hasta diciembre de dos mil ocho que de forma oral les informaron sus notas finales. - En cuanto al examen de suficiencia, estaba contemplado en el Programa de Medicina Interna del dos mil seis y dos mil siete, pero no se asignó nota de promoción, ni ponderación en la evaluación; que para el año dos mil ocho se aplicó de forma desigual, ya que uno fue teórico, sin temario y de todo el contenido de Medicina Interna y que el doctor Salomón Flores evalúo a un residente de forma oral, sobre el caso de un paciente, teniendo acceso al expediente clínico, alcanzando una nota de nueve. Afirmaron, desconocer que la nota del examen de suficiencia se ponderaría con la del promedio final, teniendo cada una el valor del cincuenta por ciento de la nota final, y que conforme al artículo 20 del Reglamento de Administración Académica de la Universidad, todos y todas tenían derecho a solicitar revisión de la evaluación de suficiencia, resultado que debía constar en acta; asimismo, ante desacuerdo de la misma se podía solicitar una segunda revisión, disposición que por desconocerla, no la solicitaron. Ante la reprobación de la prueba de suficiencia, solicitaron una segunda evaluación al Jefe de la Unidad de Enseñanza, quien antes de responderles les manifestó que consultaría con la Comisión Bipartita del nosocomio; por lo que el quince de diciembre de dos mil ocho sostuvo reunión dicha comisión, sin la 162

presencia del Jefe del postgrado de la Facultad de Medicina de la Universidad, doctor Eduardo Suárez Castaneda, acordándose la realización de un segundo examen y la revisión del primero; informándoles a las solicitantes inicialmente, que dicha evaluación se realizaría al día siguiente, pero por intercesión del Jefe de Departamento de Medicina, doctor Rivas Flores, se les concedió un margen de tres días, pues el Jefe de la Unidad de Enseñanza señaló la urgencia de los resultados, para saber si el hospital contaría con la erogación de los fondos para esas plazas, las cuales al final desaparecieron y fueron asignadas a Cirugía. Dicho segundo examen de suficiencia fue reprobado por las tres residentes denunciantes, manifestando ellas que esa era una práctica de discriminación de género, hecho que refirieron había pasado años atrás, como en el caso de la doctora Julia Beatriz Cruz Rivas99, quien interpuso denuncia ante esta Procuraduría. - Señalaron, haber solicitado innumerables veces sus notas, pero no se las han entregado, a excepción de la doctora Yada Flores, quien posee parte de sus evaluaciones, ante las insistencias de su Apoderado. - Refirieron, que el veintidós de diciembre de dos mil ocho, seis y nueve de enero de dos mil nueve, las y los residentes de Medicina Interna solicitaron se reconsiderara la situación de la doctora Yada Flores, por las fallas del proceso académico y la necesidad de médicos en esa especialidad. - Que el tres de febrero de dos mil nueve, según acuerdo de punto IX de la sesión ordinaria número sesenta y dos, de la Junta Directiva de la Facultad de Medicina, se acordó que la doctora Yada Flores se incorporara al listado de postgrado de Medicina Interna. - Que los días veintisiete y veintiocho de enero y cuatro de febrero de dos mil nueve, las denunciantes solicitaron al Director del nosocomio, una respuesta por escrito, de la revisión de sus casos, pues ese año académico terminaba en noviembre y estaban en desventaja; informándoles el diez del mismo mes de febrero, que estaban reprobadas en base al informe de la Unidad de Enseñanza y a la Facultad de Medicina de la Universidad. - Señalaron que el Comité de Gestión, ante la solicitud de las doctoras denunciantes, de ser incorporadas nuevamente al residentado, aduciendo vicios en el proceso de evaluación, el dieciocho de enero de dos mil nueve escuchó al Jefe del Departamento de Medicina de la Facultad de Medicina de la Universidad, doctor Salomón Flores, quien expresó que en esa fecha ningún residente estaba inscrito en la Universidad como alumno del postgrado; que el programa académico desarrollado en el año dos mil ocho era el aprobado por el Ministerio de Educación y por dicha Facultad de Medicina; que el desempeño de la doctora Yada Flores y de los residentes se revisó cada mes; siendo responsables de ello, el Jefe y los adjuntos de cada Servicio, así como el Jefe de Residentes, quien comunicó sobre ciertas irregularidades en el trabajo, en los servicios y turnos y que en la lista de residentes enviados por la Facultad de Medicina en febrero de dos mil ocho, no estaba incluida la doctora Yada Flores. El veintiuno de ese mes de enero, dicho Comité escuchó a las galenas, quienes expresaron todo lo denunciado ante esta Procuraduría; asimismo, el cuatro de febrero de ese mismo año, la doctora Zelada de Francia, en síntesis expresó que hubo fallas de parte de los tutores, pues no desarrollaron varios temas, pero que los exámenes sólo versaron sobre temas ejecutados; que los parámetros de evaluación para los residentes fue el área cognoscitiva, afectiva, y práctica asistencial, siendo evaluada la doctora Yada Flores en nueve meses con nota promedio de siete; que el examen de suficiencia estaba contemplado en la Facultad de Medicina, pero no en la Unidad de Enseñanza; la doctora Zelada de Francia señaló deficiencias de la doctora Yada Flores en sus rotaciones; ese mismo día, tanto la referida doctora entrevistada como el doctor Estrada Parada, manifestaron que sólo cinco residentes fueron reprobados inicialmente, y que los promedios utilizados en el examen de suficiencia se decidieron en Comisión 99

Expediente SS-0087-08.

163

Bipartita. El dieciocho de febrero del mismo año, el Comité concluyó que se reinstalara a la doctora Yada Flores por anomalías en el sistema de evaluación en cuanto a la prueba psicológica, haciéndole la sugerencia al Director del nosocomio, que enviara carta a la Unidad de Enseñanza y al Departamento de Medicina, confirmando el Director que la plaza sería cubierta con fondos propios del Hospital; que el sistema de evaluación utilizado tuvo vacíos y diferencias en su aplicación; que durante el año dos mil ocho se recibieron varias notas de la doctora Yada Flores, denunciando discriminación académica, especialmente de parte del doctor Estrada Parada; que muchas veces se exigió que la Dirección actuara al respecto, y que el doctor Estrada Parada continuamente cometió desacato hacia la Dirección y al Comité, actuando de forma inconsulta e independiente, lo que demostraba la inconformidad en el nombramiento de la referida galena, manteniéndola bloqueada en sus derechos académicos. Asimismo, el Comité se pronunció sobre la necesidad de revisar la realización de la prueba psicológica y su ponderación; expresando que se solicitó al Director del nosocomio que destituyera al doctor Estrada Parada por su comportamiento; que casi el total de estudiantes del residentado fueron reprobados, lo cual denotaba que el sistema de evaluación de Medicina Interna era muy deficiente, ya que el grupo de residentes tenían una marcada deficiencia en conocimientos, producto de la disminución de la enseñanza de la Facultad de Medicina, esto propició que se establecieran ajustes para reevaluarlos, elevando el porcentaje a las rotaciones; asimismo, denotó el uso de examen de suficiencia sin uniformidad, pues se hizo uno oral y los otros escritos, utilizando una forma de promediar confusa, e incluso sólo a un residente le recomendaron que solicitara revisión. Todo lo anterior fue acordado por el Comité de Gestión, conformado por el Director del nosocomio, doctor Cornejo Fortiz, y los doctores Melvin Guardado, Valencia Morales, Rivas Flores y Castro Alas, en presencia de los doctores José Marinero y Juan Tobar, quienes no tuvieron voto; habiendo decidido recomendar la reincorporación de las tres residentes denunciantes por la falla del área de enseñanza; el acoso académico que repercutió laboralmente, causando inestabilidad psicológica y académica; el maltrato verbal de algunos médicos hacia la doctora Yada Flores; el incumplimiento del programa acordado y el desacato del doctor Estrada Parada. Aseverando el Comité que el sistema de docencia y de evaluación era deficiente; por lo que urgía una revisión rígida por parte del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social y la Facultad de Medicina de la referida Universidad, así también, debía instarse a dicha entidad educativa superior a agilizar y normalizar la matrícula de las y los residentes, legalizando su estatus académico. Dicha acta del Comité de Gestión no fue firmada por el Director del nosocomio, colocando en el pie de la misma su desacuerdo ante el análisis y conclusión, habiendo presentado documentación en la que señaló, se constataba que las doctoras denunciantes fueron reprobadas en el residentado de dos mil ocho, las cuales eran copias del acta de sesión ordinaria número doce de la Comisión Bipartita de Medicina, de fecha ocho de diciembre de dos mil ocho; del extracto del primer folio del acta de Comité, de fecha dieciocho de febrero de dos mil nueve, en el que el doctor Salomón Flores, Jefe del Departamento de Medicina de la Universidad estampó su firma en señal de ratificación; y de un acta e informe proporcionado por la doctora Zelada de Francia, ambos de fecha diecisiete de marzo de ese año. De estos documentos se constató que el diecisiete de marzo de dos mil nueve, el Director, Subdirector, Coordinadora Docente de Medicina y colaboradora jurídica, todos del hospital, doctores Cornejo Fortiz, Rafael Antonio Menéndez Minervini, Zelada de Francia y licenciada Melissa Alejandra Henríquez Palacios, y el Jefe del Departamento de Medicina de la Universidad de El Salvador, doctor Salomón Flores Alfaro, reunidos en la Dirección del referido nosocomio, escucharon las observaciones hechas por los doctores Flores Alfaro y Zelada de Francia, al contenido del acta del Comité de fecha dieciocho de febrero del mismo año, pues señalaron que no coincidía con lo expresado por ellos; por lo que refirieron 164

que cada uno enviaría un informe. De estos informes se constató, entre otras cosas, que la doctora Zelada de Francia expresó que la ponderación del área cognoscitiva fue de cuarenta y cinco por ciento dividido en el examen teórico práctico, final, sylabus (lectura de artículo, seminarios y caso posturno) e investigación; el área de práctica asistencial cuarenta y la afectiva quince por ciento; que las evaluaciones teóricas, prácticas, final y de suficiencia se realizaron por medio de jurados; el sylabus fue coordinado por la doctora Geraldina Castillejos y como invitado el doctor Rafael Fernández Abarca; la lectura del artículo coordinado por el doctor Rafael Orellana Cornejo; los seminarios fueron tutoreados por diferentes especialistas de acuerdo a programación; la investigación coordinada por la doctora Virginia Rodríguez Funes; y el área práctica asistencial fue evaluada por los agregados de los servicios de Medicina Interna y otras especialidades por donde rotaban, y debido a que la doctora Yada Flores inició el año académico en el mes de marzo, fue evaluada desde ese mes hasta octubre, debido a ello la nota se le promedió entre ochos meses. Del acta número doce de la Comisión Bipartita de Medicina, se constató que los doctores Estrada Parada, Zelada de Francia, Flores Alfaro y Luis Antonio Trujillo, ante la solicitud de revisión de los residentes reprobados, consideraron que no obstante el Sistema de Evaluación del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social no establecía examen de suficiencia, la Universidad sí, y que dicha evaluación tendría el valor del cincuenta por ciento y el otro cincuenta por ciento sería de la nota obtenida al final del año académico. - Las denunciantes expresaron que no se les informó sobre su despido y que en el contrato de las doctoras Peñate Salazar y Medina Herrera se estableció que se daba por terminado al no alcanzar la nota de promoción de siete punto cero, a diferencia del de la doctora Yada Flores, en el que no constaba esa cláusula. - Señalaron que el acta del Comité de Gestión de fecha dieciocho de febrero de dos mil nueve fue cambiada, ya que en fecha veintiocho de mayo de ese año, el Comité les proporcionó copia certificada y de ésta se constató que el primer folio difería, en el sentido que el doctor Salomón Flores expresó que como ningún residente estaba inscrito en la Facultad de Medicina, él no tenía jurisdicción sobre las y los residentes en el plan de enseñanza; que conocía de las humillaciones y maltratos hacia la doctora Yada Flores por ciertos docentes, lo cual platicó con el jefe de residentes; que en diciembre que se solicitó el listado de residentes, no estaba incluida la referida galena; que el doctor Estrada Parada no le asignó tutor ni temarios; que había una solicitud del Director, dirigida al doctor Rivas Flores, con copia al doctor Estrada Parada, que la incluyera; sin embargo, no lo hizo; que el programa de postgrado no fue cumplido, lo cual señaló el doctor Flores, era una falla de la Unidad de Enseñanza; al respeto, el Jefe del Departamento de Medicina de ese nosocomio, doctor Rivas, afirmó que el programa sólo se cumplió en un sesenta por ciento; y que casi la totalidad de residentes fueron aplazados, lo cual denotaba deficiencia en ellos y en el nivel de enseñanza. En razón de lo anterior, las denunciantes señalaron que era incongruente que el doctor Salomón Flores enviara informes sobre el desempeño académico de las y los residentes, puesto que manifestó que no los evalúo y que el doctor Estrada Parada se atribuyera responsabilidades en las evaluaciones, cuando esta correspondía a las instituciones formadoras, en este caso la Universidad100. - El seis de marzo de dos mil nueve, las denunciantes solicitaron al Ministro de Salud Pública y Asistencia Social, que se investigaran los hechos y les concediera audiencia, titular que delegó una comisión de investigación formada por autoridades de ese Ministerio y de la Unidad de Enseñanza del Hospital San Rafael, quienes de acuerdo a su informe, no le encontraron funciones al Comité de Gestión. Refirieron, que la Unidad de Enseñanza le mostró a dicha comisión un disco compacto diferente al 100

Artículo 5 de la Norma para el Desarrollo de los Programas de Especialidades Médicas.

165

entregado a las y los estudiantes, en el que sí se incluía el programa del dos mil; que el veintidós de abril de dos mil nueve la comisión consideró que la doctora Yada Flores no calificó para desarrollar el residentado; que las denunciantes, según los resultados de evaluación, no aprobaron su primer año de residentado, no haciendo referencia al proceso académico en su etapa de enseñanza y evaluación. Ese mismo día, esa Secretaria de Estado confirmó el informe emitido por la comisión y en relación al acoso psicosocial y trato discriminatorio hacia la doctora Yada Flores y discriminación de género contra las denunciantes, el entonces Ministro señaló que dicha comisión no confirmó la situación; por lo que no se pronunciaría al respecto, no obstante, instó a las galenas a presentar pruebas. -

Que la doctora Yada Flores en fechas doce de febrero, once de marzo y veinte de mayo de dos mil nueve solicitó al Jefe de la Unidad de Enseñanza, copias de los informes de dicha Unidad, el Acta del Comité de Gestión, su expediente académico, y el informe elaborado por el Jefe de Residentes de Medicina Interna de dos mil ocho, doctor Mauricio González; que los referidos documentos se le entregaron de forma incompleta en diferentes fechas, hasta completar lo requerido; documentación sobre la cual en esta resolución se ha relacionado su contenido.

Que paralelo a lo anterior, y en razón a la tardanza y entrega parcializada de la documentación, el diecinueve de marzo, siete y veintinueve de abril, y veintiuno de mayo de ese año se le solicitó la misma documentación al Director del Hospital; y a raíz de que éste señaló la imposibilidad de entregar el primer examen de suficiencia, aduciendo que estaba resguardado en la Facultad de Medicina, el cuatro de ese mes de mayo se le solicitó al Jefe del Departamento de la Facultad, ante lo cual, el tres de junio del mismo año, dicho funcionario respondió que el doce de ese mes de mayo remitió al vicedecanato de esa Facultad tal solicitud; que la información requerida se podía solicitar a esa dependencia, pues se tenían las copias del proceso evaluativo de la Unidad de Enseñanza, enviadas a ese Departamento, pues todo el proceso administrativo y evaluaciones se realizaron en dicha Unidad, debido a que las y los residentes no estaban matriculados en la facultad. Las denunciantes recalcaron el ocultamiento de la documentación por parte de la Unidad de Enseñanza y el envío de informes parciales al Departamento de Medicina de la Facultad de Medicina de la Universidad, respaldado por el Director y el Jefe del Departamento de la aludida Facultad. - Agregaron, que toda la problemática se hizo del conocimiento de la Defensoría de Derechos Universitarios y que ante solicitud de información formulada por dicho ente a la Administración Académica sobre la situación de las denunciantes, se conoció que ellas no estaban inscritas en esa Universidad y no aparecían en el acuerdo de Junta Directiva de sesión ordinaria número setenta y tres de fecha veintidós de abril de ese año. Expresaron las denunciantes, que ningún estudiante estaba inscrito y que al parecer se pretendía exigir el pago de las cuotas del año dos mil ocho a los estudiantes de segundo y tercer año, a pesar de no haber recibido la educación ofrecida por parte de esa entidad de estudio superior. Las denunciantes presentaron copias de diferentes documentos relacionados en este literal, retomándose el contenido de las actas de sesión ordinaria número doce y trece de la Comisión Bipartita, de fechas ocho y quince de diciembre de dos mil ocho. En la primera se documentó la cantidad de personas reprobadas y la realización de examen de suficiencia, el cual equivaldría el cincuenta por ciento de la nota global final y el otro cincuenta sería la nota final obtenida. En la segunda se dejó constancia que el examen de suficiencia se realizó el nueve de ese mes de diciembre; de la petición de las doctoras denunciantes se determinó realizar un segundo examen de suficiencia, el cual se programó para el diecinueve de ese mes de diciembre, y fue notificado durante la sesión a las solicitantes, ya que se dejó constancia que estaban presentes. En ambas reuniones comparecieron los entonces Jefe de la Unidad de Enseñanza y Coordinadora docente del hospital, así como, los Jefes de los Departamentos de Cirugía y de Medicina de la Universidad de El Salvador, doctores Estrada Parada, Zelada de Francia, Luis Antonio Trujillo y Salomón Flores, respectivamente.

166

También se retoma el Contrato de Servicios Profesionales firmado por la doctora Yada Flores, en el que se le otorgó el cargo de Médico Residente uno; no se establecieron cotizaciones para ninguna Aseguradora de Fondo de Pensiones, ni al Instituto Salvadoreño del Seguro Social; la duración del contrato fue desde el veintiocho de febrero al treinta y uno de diciembre y en la cláusula VII se dispuso que la contratista declaraba que se comprometía a no trabajar para otra institución mientras estuviera prestando sus servicios profesionales a ese nosocomio. d) El quince de junio de dos mil nueve, la doctora Yada Flores hizo del conocimiento de esta institución, entre otras cosas, que tras haber solicitado en diferentes momentos al Jefe de la Unidad de Enseñanza, copia de su primer examen de suficiencia, se le entregó el doce de junio de ese año, habiendo constatado que le faltaba la parte de atrás de la hoja, donde ella asentó su firma después de la revisión, y señaló, que en el acta de entrega, la referida jefatura señaló que dicha documentación la recibió el once de ese mes de junio de parte de la Facultad de Medicina. Documentos de los cuales adjuntó copias. e) El ocho de julio de dos mil nueve, personal de esta Procuraduría entrevistó al Jefe de la referida Unidad, doctor Efrén Américo Estrada Parada, quien refirió que la Ley de Educación Superior tiene por objeto, regular de manera especial la educación superior, así como la creación y funcionamiento de las instituciones estatales y privadas que la impartan. Que en el año dos mil seis se dictó la Norma para el Desarrollo de los programas de Especialidades Médicas y Odontológicas en los Hospitales Nacionales del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, la cual tenía por objeto, regular las relaciones entre dicha Cartera de Estado a través de los Hospitales Nacionales, los médicos y odontólogos residentes o estudiantes, y las instituciones de educación superior, para el desarrollo de programas de especialidades médicas y odontológicas, además de establecer las reglas técnicas y administrativas a las que estarían sujetos los médicos y odontólogos residentes o estudiantes en la ejecución de sus funciones. Al año siguiente se oficializó el Sistema de Evaluación de Residentes de Hospitales Nacionales de la Red del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, el cual era de carácter obligatorio en los Hospitales Nacionales que contaban con Unidades de Enseñanza e Investigación y se firmó la Carta de Entendimiento para la Realización de Programas de Especialidades Médicas entre el Hospital Nacional Especializado “Rosales” y la Facultad de Medicina de la Universidad de El Salvador, la cual tenía por objeto, asegurar la operativización de los programas de especialidades médicas a través de la interacción, coordinación y cooperación de ambas instituciones. Que la labor a realizar por las y los médicos residentes no sólo requería tener conocimientos de medicina, pues se trataba de vidas humanas, por lo que era necesario evaluar las otras áreas y debían de ser ponderadas. Sobre el Comité de Gestión señaló que surgió de las denominadas “marchas blancas” y conocía de situaciones administrativas y asesoraba al Director de dicho hospital. No teniendo ninguna competencia en dicha Unidad de Enseñanza. Que a la fecha de la entrevista ningún estudiante se encontraba inscrito en la Universidad de El Salvador, por lo novedoso de esa modalidad y porque dicha institución educativa requería un examen económico individual, para fijar la cuota mensual a cancelar, la cual sería retroactiva para los años dos mil siete y dos mil ocho, a todos los y las estudiantes de especialidad, y ya que las y los educandos se negaban a cancelar, no se habían inscrito. Que debido a que dicho nosocomio no contaba con suficientes ingresos para desarrollar esa nueva labor académica y la “Universidad Nacional” no lo financiaba, en aras de la necesidad y del buen 167

funcionamiento académico, junto con el Director del nosocomio decidieron abrir una cuenta bancaria para recibir los fondos, los cuales fueron administrados por Auditoría Interna y ambos profesionales, quienes mediante licitaciones adquirieron los insumos para desarrollar su labor. Señaló, que una vez la doctora Yada Flores se incorporó al año académico, firmó un contrato de servicios, el cual fue elaborado por el Departamento de Recursos Humanos y dicha Unidad solo sirvió de espacio físico para su firma; por lo que desconocía su contenido, aunado a que su profesión no le daba competencia para esa rama legal. Refirió, que se buscó incorporar a la doctora y se decidió que ella sería evaluada en base a los meses que realizó su labor académica; enfatizó, que la rotación por los diferentes servicios era de carácter obligatorio y que él, su secretaria y demás personal daban fe que todas las evaluaciones fueron publicitadas. f) El dieciocho de agosto de dos mil nueve, la doctora Yada Flores presentó a esta institución, copias de los siguientes documentos: - Extractos de actas del Comité de Gestión, suscritas por los doctores Valencia Morales y Castro Alas, de las que se constató que el dieciséis de enero de dos mil siete, el doctor Valencia Morales insistió en que la prueba psicológica era subjetiva y no superaba lo académico, que teniendo el quince por ciento en la nota final, no era posible que definiera la aceptación o no de un residente; el doctor Castro Alas propuso que se le realizara una nueva evaluación psicológica a la doctora Yada Flores, porque su resultado no concordaba con el currículum de ella, ya que existía en psicología un fenómeno de transferencia, lo cual hacía subjetiva la evaluación si el profesional que la realizaba no tenía madurez y preparación psicológica supervisada; que se debía corregir el sistema de evaluación y cambiar el porcentaje a la prueba psicológica, ya que la referida doctora debía ser un caso extremo de patología para no aceptarla; el Comité designó al doctor Valencia Morales por su condición de psiquiatra, para que revisara el expediente de la referida galena, y la entrevistara, verificando si hubo o no deficiencia en dicho proceso psicológico. - Acta de fecha veintitrés de ese mes de enero de dos mil ocho, en la que aparece que el doctor Valencia Morales informó que tanto la evaluación psicológica como los parámetros del currículum no eran los adecuados, pues la decisión se basó en la edad de la galena, y en que tenía dos profesiones afines entre sí, lo cual señaló, no debía de interpretarse como que no sabía lo que quería; por lo que acotó que la doctora Yada Flores tenía derecho a ser seleccionada, pues obtuvo la mejor nota, recomendando al Comité de Gestión que realizara una revisión de los parámetros de evaluación de la Unidad de Enseñanza; el doctor Cornejo Fortiz señaló que se contrató un ente externo para las evaluaciones psicológicas, con el ánimo de evitar las deficiencias, lo cual señaló, siempre sucedió; en forma unánime los integrantes del Comité decidieron que la doctora Yada Flores fuera instalada y aceptada como residente, debiendo remunerarla; y a petición del doctor Cornejo Fortiz se aprobó que el doctor Valencia Morales hiciera constar por escrito el resultado de su evaluación, señalando aspectos técnicos, y que lo hiciera del conocimiento de dicho Comité, de la Unidad de Enseñanza y del jurado. - Acta de fecha doce de junio de dos mil ocho, en la que el doctor Valencia Morales señaló las discusiones tenidas en ese Comité por las pruebas psicológicas; el doctor Castro Alas mencionó que anteriormente se aprobó que se discutiera con las partes el parámetro de evaluación psicológica; el doctor Marinero consultó al doctor Rivas sobre el comportamiento de la doctora Yada Flores, quien señaló que era muy buena, con las mejores evaluaciones, y señaló que había que pedir al Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social la modificación del sistema de evaluación; ante ello el doctor Castro Alas mencionó que el regente de la bipartita era el Director; por lo que él debía de propiciar una reunión para demostrar que el convenio entre el hospital y la Universidad tenía errores. Asimismo, la doctora Yada Flores adjuntó copia de nota de fecha veintisiete de mayo de dos mil nueve, 168

enviada por el Defensor de los Derechos Universitarios, master Nelson Boanerges López Carrillo, a los miembros de la Junta Directiva de la Facultad de Medicina, ambos de la Universidad de El Salvador, por medio de la cual les hizo de su conocimiento que ella y las doctoras Peñate Salazar y Medina Herrera, el siete de ese mes de mayo manifestaron ante esa Defensoría, que eran estudiantes del postgrado de residencia en Medicina Interna; por lo que solicitó información a la Administración Académica de esa Facultad sobre la situación académica de ellas, manifestándole dicha oficina que ninguna de las denunciantes estaba en el acuerdo que esa Junta Directiva emitió el veintidós de abril de ese año; considerando el referido profesional que era preocupante que esa Administración no informara sobre la situación en general de las residencias, ya que tenían aperturado expedientes, pero no habían cancelado matrícula ni escolaridad; por lo que les solicitó rendir informe sobre la calidad de todos los inscritos y si estaban bajo la protección del Reglamento de la Administración Académica y demás legislación de la Universidad. g) El diecisiete de noviembre de dos mil nueve, mediante oficio DP-0111/09, esta Procuraduría le solicitó a la Coordinadora de Postgrados de la Facultad de Medicina de la Universidad de El Salvador, doctora Tania Arévalo Saade, audiencia para obtener información sobre la situación académica de la doctora Yada Flores. h) El cuatro de diciembre de ese año, personal de esta Procuraduría entrevistó a la Encargada de Medicina Interna de la referida Facultad, doctora Teresa Avilés y a la doctora Tania Arévalo Saade. La segunda expresó que a los aspirantes a postgrados del año dos mil ocho se les aplicó la Carta de Entendimiento; que la Universidad trató de trabajar en forma conjunta con las Unidades de Enseñanza, pero la comunicación y toma de decisiones no era la más adecuada, y que dicha entidad de educación superior no tenía capacidad financiera para pagar docentes. Que en el año dos mil siete el Consejo Superior Universitario avaló que se estableciera una cuota de escolaridad para los residentes y que en marzo de dos mil nueve se decidió que cada estudiante cancelaría diez cuotas mensuales de ciento veinticinco dólares, cien dólares de matricula y veinticinco dólares por la carpeta o documentos iniciales de inscripción. Que como antes de dos mil nueve no se había establecido cómo serían las inscripciones, fue hasta ese año que empezó la normalización de las y los estudiantes; que con los únicos que se tuvo inconvenientes fue con los residentes de Medicina Interna, quienes no querían cancelar; por lo que no se habían inscrito. En el proceso de selección de aspirantes a estudiantes de dos mil diez se utilizó personal de la Universidad para realizar la prueba psicológica, la cual clasificó a las y los estudiantes como muy recomendable, recomendable y a consideraron, última posición en la que se ubicó a la doctora Yada Flores, quien al final del proceso resultó aceptada como residente de Medicina Interna uno. Refirió, que con la nueva normativa desapareció la Unidad de Enseñanza y se creó la Unidad de Formación Profesional, la cual colaboraba con la Universidad, teniendo el control total las autoridades de la institución de educación superior, para evitar los inconvenientes suscitados anteriormente. Ambas funcionarias desconocían el trámite dado por la Decana de esa Facultad al escrito enviado el veintidós de febrero de dos mil ocho por el entonces Director del Hospital Nacional Rosales y sobre la respuesta de la Junta Directiva al Defensor de Derechos Universitarios, manifestando la doctora Arévalo Saade que posteriormente informaría al respecto, mediante correo electrónico. i) El seis de diciembre de dos mil nueve, mediante correo electrónico la doctora Arévalo Saade remitió pronunciamiento del Fiscal General de esa Universidad, licenciado Rene Madecael Perla Jiménez, sobre la Norma para la Ejecución de los Programas de Especialidades Médicas y Odontológicas en los Hospitales Nacionales del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social.

169

Con base en la información anteriormente relacionada, se hacen las consideraciones siguientes: a) La educación es un derecho humano fundamental, esencial para poder ejercitar todos los demás derechos, pues mediante él se promueven la libertad y la autonomía personal y genera importantes beneficios para el desarrollo, no sólo personal sino del país; por ello la normativa internacional establece que toda persona tiene el derecho de tener acceso a una educación de calidad, sin discriminación ni exclusión. El principio de no discriminación está formulado en el inciso b) del párrafo 2 del artículo I de la Constitución de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, la cual está guiada por su misión de alcanzar gradualmente la igualdad de posibilidades de educación para todos, sin distinción de raza, sexo ni condición social o económica alguna101. Asimismo dentro de su preámbulo de constitución se hizo mención a la “igualdad de oportunidades” al referir que los Estados partes estaban persuadidos de la necesidad de asegurar a todos el pleno e igual acceso a la educación; posteriormente la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 26 proclamó que el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos, y seguidamente, la Convención sobre la Enseñanza Técnica Profesional, reconoció el derecho a la igualdad de acceso de la enseñanza técnica y profesional. En 1960 se aprobó el primer tratado específico sobre educación, la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, la cual en su artículo 1 dispone que “discriminación” abarca toda distinción, exclusión, limitación o preferencia, fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza. El artículo 4 dispone: Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen, además, a formular, desarrollar y aplicar una política nacional encaminada a promover, por métodos adecuados a las circunstancias y las prácticas nacionales, la igualdad de posibilidades y de trato en la esfera de la enseñanza y, en especial, a : a. (…) hacer accesible a todos, en condiciones de igualdad total y según la capacidad de cada uno, la enseñanza superior; velar por el cumplimiento por todos, de la obligación escolar prescrita por la ley; b. Mantener en todos los establecimientos públicos del mismo grado una enseñanza del mismo nivel y condiciones equivalentes en cuanto se refiere a la calidad de la enseñanza proporcionada; En la Conferencia Regional sobre “Políticas y Estrategias para la Transformación de la Educación Superior en América Latina y el Caribe”102, se proclamó que “La educación en general, y la superior en particular, son instrumentos esenciales para enfrentar exitosamente los desafíos del mundo moderno y para formar ciudadanos capaces de construir una sociedad más justa y abierta, basada en la solidaridad, el respeto de los derechos humanos y el uso compartido del conocimiento y la información. La educación superior constituye, al mismo tiempo, un elemento insustituible para el desarrollo social, la producción, el crecimiento económico, el fortalecimiento de la identidad cultural, el mantenimiento de la cohesión social, la lucha contra la pobreza y la promoción de la cultura de paz”, y agrega en su segundo punto, declarando que “el conocimiento es un bien social...”103. 101

En 1960 se aprobó la Convención contra la Discriminación en la Educación

102

La Habana, Cuba, 1996. El Derecho Humano a la Educación Superior, Análisis a la Luz de la Reforma de Córdoba, http://www.unne.edu.ar/institucional/documentos/formacion_funcionarios/JorgeBrovetto.pdf, sitio Web consultado el 05 de junio de 2010 103

170

En la Declaración final de la Conferencia Mundial sobre la Educación Superior104 se estableció que “...la educación es uno de los pilares fundamentales de los derechos humanos, la democracia, el desarrollo sostenible y la paz, por lo que deberá ser accesible a todos a lo largo de toda la vida...” b) Sobre la aplicación por parte de la Universidad de El Salvador y el Hospital Nacional Rosales, de instrumentos psicológicos en el proceso de selección de estudiantes del residentado, para determinar si una persona era apta o no para el residentado, tal como lo acotó el doctor Estrada Parada al ser entrevistado por personal de esta Procuraduría, que su utilización e importancia radicaba en que dichos profesionales trabajarían con vidas humanas, lo cual sin duda alguna requería aptitudes y actitudes especiales de parte de los seleccionados, sin embargo, no hay que olvidar que dichas pruebas no deberían de determinar la inclusión o no de las y los profesionales aspirantes, pues se prestan a la subjetividad del operador de las mismas, debiéndose controlar rigurosamente su uso, para garantizar que se apliquen por un examinador calificado y que los resultados se empleen apropiadamente105. De acuerdo con el artículo 27 de la Norma para la Ejecución de los Programas de Especialidades Médicas y Odontológicas en los Hospitales Nacionales del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social106, la evaluación psicológica actualmente tiene una ponderación de calidad, lo cual esta Procuraduría considera un avance hacia un proceso de selección objetivo. Al ser entrevistada la Coordinadora de Postgrados de la Facultad de Medicina de la Universidad, expresó que con la aplicación de instrumentos psicológicos se busca clasificar a los aspirantes, como muy recomendable, recomendable y a consideración; última posición en la que fue ubicada la doctora Yada Flores, quien fue aceptada como residente en el presente año. Dichas clasificaciones son consideradas por esta Procuraduría como guías o parámetros para determinar como es la o el aspirante, y al no tener ponderación, no ocasionaran, en caso de que alguien fuera clasificado a consideración, su no selección. Cabe recalcar que conforme al derecho a la educación, el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos, y no quedó duda conforme a la hoja de vida de la doctora Yada Flores, que ella ostentaba suficientes méritos. c) De acuerdo a la documentación relacionada en la presente resolución, una de las funciones del Comité de Gestión era la de participar en el adecuado funcionamiento de la Unidad de Enseñanza, no obstante, la Carta de Entendimiento para la Realización de Programas de Especialidades Médicas entre el referido Hospital y la Universidad, dispone que cualquier controversia que surgiera en relación a la ejecución o interpretación de ésta, sería resuelta por los suscriptores de la misma; sin embargo, habiendo solicitado por escrito la doctora Yada Flores, la revisión de su expediente al Director del nosocomio, no consiguió elevar dicha problemática al conocimiento de los suscriptores o en su defecto de la Comisión Bipartita107; y una vez que dicha solicitud fue formulada al Comité, el referido Director presidió y discutió la situación de no selección de la doctora Yada Flores con los miembros del mismo, entre otras problemáticas posteriores de las y los estudiantes; por lo que validó su ingerencia, la cual esta Procuraduría no considera perjudicial, sino es vista como un esfuerzo por garantizar el buen funcionamiento de los residentados y sin duda alguna, la protección del derecho a la educación. d) En relación a la actuación del entonces Director del nosocomio, dicho funcionario no obstante haber participado en el proceso de incorporación de la doctora Yada Flores, constatando sus logros y capacidad académica, lo aportado por la prueba psicológica y posteriormente haber hecho del conocimiento de la Decana de la Facultad de Medicina de la Universidad tal decisión, en el informe rendido por él ante esta Procuraduría, señaló que la incorporación de la galena era en el campo asistencial, ya que su situación 104

Paris, octubre 1998.

105

Anastasi Anne & Urbina Susana, Test psicológicos, Pretince Hall, México 1998.

106

Acuerdo Ejecutivo número 430, San Salvador, 23 de septiembre de 2009. Romano XII de la referida Carta de Entendimiento.

107

171

académica al no ser seleccionada carecía de asidero legal, argumento que es falso y no tiene fundamento documental, puesto que él le solicitó al Jefe del Departamento de Medicina de la Universidad, doctor Reynaldo Rivas Flores, que incorporara a la galena como médico residente de primer año. Entonces la aseveración hecha, evidencia la forma en que el funcionario concebía la labor que realizaba la doctora, y sin duda repercutió negativamente ante la intervención de éste en la búsqueda de soluciones de las problemáticas planteadas por ella; por lo que se considera que con su accionar afectó el derecho a la educación de la doctora Yada Flores. e) De acuerdo a la doctora Yada Flores, durante el tiempo que realizó el residentado, sufrió un trato diferenciado por parte de la entonces Jefatura de la Unidad de Enseñanza, doctor Estrada Parada, quien le negaba documentos, constancias, informes, asistencias técnicas, etcétera, expresándole que no contaba con su registro académico y que comprendía que su incorporación era de carácter asistencial, entre otros argumentos, lo que generó obstáculos para el desarrollo normal de la formación académica de la profesional. Conforme a lo constatado por esta Procuraduría, cuando se tomó la decisión de incorporar a la doctora Yada Flores, no se estableció que era de carácter asistencial y el referido funcionario fue notificado de ello por parte del Director del nosocomio; por lo cual, lo acotado por la Jefatura de la Unidad de Enseñanza constituye definitivamente un obstáculo en el proceso de formación de la doctora y ocasionó confusión entre las y los docentes, pudiendo generar prejuicios o paradigmas respecto al desempeño de dicha galena, afectándose su derecho a la educación. En relación a las objeciones de ilegalidad e irregularidad por el nombramiento de la doctora Yada Flores, manifestadas por el doctor Estrada Parada en su informe, basándose en lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de la Corte de Cuentas de la República, las cuales señaló haberlas expuesto ante el Director del nosocomio, para evitar posibles reparos de la referida institución; esta Procuraduría considera que es válido apoyarse en la normativa nacional para garantizar la legalidad y ante todo la ética en las actuaciones de los empleados y funcionarios públicos, sin embargo, dichas objeciones, de acuerdo al citado artículo, debieron de hacerse por escrito y tuvo que obtenerse respuesta de parte del funcionario objetado. Dejando de lado tales mecanismos de mera legalidad, es más preocupante que el Jefe de la Unidad de Enseñanza no basara su actuación con respecto a la doctora Yada Flores, en el principio Pro homine que es “un criterio hermeneútico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos o, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria"108, al igual que los demás principios jurídicos, éste tiene la función de orientar, fundamentar, interpretar, integrar armonizar, optimizar el precepto legal en aras de coadyuvar al orden político, la paz social, al bien común internacional y a la justicia del caso concreto, ya que sirve de vehículo de interpretación e integración brindando con ello su aporte a través de la equidad y a la seguridad jurídica, “por cuanto el intérprete debe siempre elegir la norma que ampare de modo más amplio los derechos humanos".109 Por lo anterior, la actuación de la referida jefatura no garantizaba un disfrute de la más amplia gama de derechos a la referida galena y específicamente su derecho a la educación. Es preciso referirse a las demás actuaciones denunciadas en cuanto a la falta de notificación escrita de las notas obtenidas por las y los residentes, de forma regular y continua, llegando incluso, de acuerdo a lo 108

Carpio Marcos, Edgar, ”La interpretación de los derechos fundamentales” Palestra Editores Lima – 2004 http://principiosjuridicos.tripod.com/, sitio Web consultado el 30 de mayo de 2010. 109

Coto, luís, “Los principios jurídicos en la Convención Americana de Derechos Humanos y su Aplicación en los casos peruanos”,http://principios-juridicos.tripod.com/, sitio Web consultado el 30 de mayo de 2010.

172

manifestado por la doctora Yada Flores, a conocer las notas finales de forma verbal en el mes de diciembre. Conforme a jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se entenderá por seguridad jurídica, la certeza que el individuo posee de que su situación jurídica no sea modificada más que por los procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente; implica una actitud de confianza en el derecho vigente, y una razonable previsibilidad sobre su futuro; permite prever las consecuencias de las acciones del hombre así como las garantías de orden constitucional que gozan tales actos.110 Puede presentarse en dos manifestaciones: la primera como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e instituciones; y en la segunda, que representa su faceta subjetiva, se presenta como certeza del Derecho, es decir, como proyección en las situaciones personales de la seguridad objetiva, en el sentido que los destinatarios del derecho puedan organizar su conducta presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad.111 Por lo anterior, puede decirse que las y los residentes, especialmente las tres doctoras denunciantes, al no proveérseles de constancias documentales sobre su desempeñó académico, de forma regular y continua, se les afectó su derecho a la seguridad jurídica, pues no poseían documentación para comprobar su desempeño laboral, y ante todo no tenían seguridad sobre su promedio final. Sobre el examen de suficiencia, a pesar que esta Procuraduría lo considera un beneficio para las y los estudiantes, de acuerdo a lo señalado por las denunciantes, no fue aplicado de una forma clara ni uniforme, pues refirieron las galenas, que se desconocía su porcentaje y reglas, aplicándose de forma diferenciada entre las y los residentes. Cabe señalar que esta institución verificó el contenido de las actas doce y trece de la Comisión Bipartita, de las que se constató que sí se hizo constar el porcentaje, pero no la forma y contenidos que se evaluarían; asimismo, se constató que el primer examen fue realizado de un día para otro, y que aunque no se cuenta con pruebas sobre su notificación, un día es un margen demasiado corto para los contenidos que refirieron las galenas haberse evaluado, lo cual generó afectaciones al derecho a la educación y a la seguridad jurídica, pues no se aplicó de forma igualitaria, existió un pequeño lapso entre la notificación de dicha prueba y su realización, y ni se dispuso de información suficiente sobre dicho beneficio, no permitiéndoles gozar efectivamente de éste. f) En cuanto a la actuación de la Decana de la Facultad de Medicina de la Universidad de El Salvador, es pertinente señalar que no obstante haber sido notificada por el Director del nosocomio sobre la incorporación de la doctora Yada Flores para que revisara el proceso y lo cotejara con la documentación que tenía esa Universidad y pudiera hacerse el trámite respectivo de incorporación, no se pudo obtener información al respecto, lo cual sin duda alguna ocasionó efectos negativos en el proceso educativo de la doctora Yada Flores, por la incertidumbre de la correcta incorporación al residentado y no benefició la aplicación adecuada de lo dispuesto por la Carta, en cuanto a que los conflictos suscitados se resolverían por los suscriptores de ésta. g) Se reconoce el esfuerzo administrativo realizado por el Hospital Nacional Rosales, ante la incorporación tardía de la doctora Yada Flores, pero llama la atención, que según lo referido por ella, firmó un contrato laboral diferente del resto de sus compañeros, a pesar que, al igual que ellos, ostentaba el cargo de Médico Residente uno; de la copia del contrato esta Procuraduría constató que el mismo era de Servicios Profesionales, no estableciéndose cotizaciones para ninguna Aseguradora de Fondo de 110

Sentencias en los procesos de amparo del 08/VI/1998. Ref. 110-98 y 08/VI/1999. Ref. 115-98,

111

Sentencias en los procesos de amparo del 11/II/1998. Ref. 19-98, 09/IX/1999. Ref. 162-98 y 26/X/1999. Ref. 221-98

173

Pensiones o al Instituto Salvadoreño del Seguro Social y mediante una cláusula se le imposibilitada trabajar para otra institución. El artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos garantiza a toda persona “el derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”; el 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que el derecho a trabajar comprende “el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo”. Lo anterior no debe de entenderse como un derecho absoluto e incondicional a obtener empleo, pues los Estados Partes tienen la obligación de respetar el derecho al trabajo, entre otras cosas, mediante la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, absteniéndose de denegar o limitar el acceso igualitario a trabajo digno a todas las personas, especialmente a las pertenecientes a grupos desfavorecidos y marginados; por tanto, se debe adoptar medidas para combatir la discriminación y promover la igualdad de acceso y de oportunidades. Por su parte, las obligaciones de proteger el derecho al trabajo incluyen, entre otras, los deberes de los Estados Partes de aprobar la legislación o de adoptar otras medidas que garanticen el igual acceso al trabajo y a capacitación y garantizar que las medidas de privatización no socaven los derechos de los trabajadores. Las medidas específicas para aumentar la flexibilidad de los mercados laborales no deben restar estabilidad al empleo o reducir la protección social del trabajador112. Puede afirmarse entonces que si el trabajo es un medio para ganarse un nivel de vida digno, y que uno de los derechos laborales es la igualdad en el trato, la situación laboral de la doctora Yada Flores no era igualitaria a las y los demás residentes, y el no proporcionarle el derecho a cotizar a una Administradora de Pensiones ni al Instituto del Seguro Social, y negarle la posibilidad de ello mediante la citada cláusula de prohibición de laborar en otra institución, se le redujo su protección social, impidiéndosele gozar de dichas prestaciones laborales; por lo que el Hospital Nacional Rosales le afectó su derecho al trabajo. h) Al ser entrevistada la Coordinadora de Postgrado de la Facultad de Medicina, manifestó, que dicha entidad educativa trató de trabajar en forma conjunta con la Unidad de Enseñanza de ese nosocomio, pero la comunicación y toma de decisiones no fue la más adecuada; que la Universidad no contaba con financiamiento para ese postgrado; por lo que no podía pagar docentes; que fue hasta en el año dos mil nueve que se estableció cuota para las y los estudiantes, la cual detalló no había sido totalmente aceptada por las y los educandos y que se iniciaron los trámites de inscripción de todos las y los residentes. Esta Procuraduría considera que por lo novedoso del proceso de formación de especialidades médicas, pudo haberse tenido ciertos obstáculos, los cuales sin duda alguna generaron inconvenientes, como muchos de los antes referidos, tanto por las doctoras denunciantes, la doctora Arévalo Saade, y el Jefe de la Unidad de Enseñanza, quien junto con el Director del nosocomio trataron de solventar la problemática de financiamiento mediante el establecimiento de una cuota por parte de las y los aspirantes a residentes. Sobre este punto es preciso señalar que dicha deficiencia en cuanto a la coordinación, repercutió en las y los estudiantes, quienes de acuerdo a lo informado y constatado, mediante la activación del Defensor de los Derechos Universitarios, las y los residentes tenían expedientes en la administración académica de esa Facultad de Medicina, no obstante, no habían pagado cuota alguna, lo que generó incertidumbre en el referido funcionario sobre la calidad de los inscritos y si los amparaba la legislación de esa institución educativa. Es preciso acotar, que a las tres doctoras denunciantes en esa fecha no les aparecían expedientes; por lo que se infiere que no había constancia de sus actividades académicas desarrolladas durante el año dos mil ocho, pues aunque no fueron promovidas en el año dos mil nueve, debían tener respaldo documental de su desempeño estudiantil y para el caso específico, se incluiría el laboral. Otra problemática sin duda suscitada por esa descoordinación fue el incumplimiento de los contenidos 112

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general número 18, El Derecho al Trabajo, 35 período de sesiones, 24 de noviembre de 2005. Ginebra.

174

programados a impartir, señalado por las denunciantes y el cual es ratificado por el Jefe del Departamento de Medicina de la Universidad de El Salvador, doctor Salomón Flores y la doctora Zelada de Francia, en la reunión del Comité de Gestión de fecha dieciocho de febrero de dos mil nueve, conforme a la copia certificada del acta de esa reunión, proporcionada por los miembros del Comité a las doctoras denunciantes y agregada a este expediente, de la cual las denunciantes además presentaron otra copia y de su cotejo señalaron y esta Procuraduría constató, que el primer folio difiere en ambas copias, específicamente en la parte de la entrevista del referido Jefe del Departamento, pues en la primera copia dejó plasmado elementos que evidenciaban la situación irregular de las y los residentes, y específicamente la denunciada por la doctora Yada Flores. No es el ánimo de esta Procuraduría, hacer señalamientos en cuanto a la veracidad de los documentos o la modificación de su contenido, máxime porque al pie de una de las copias se dejó constancia de la negativa del Director de firmar la misma, presentando para su incorporación una copia del primer folio firmada y sellada por el doctor Salomón Flores, en señal de ratificación de su contenido, la cual no contiene manifestaciones que validen los hechos denunciados por las doctoras ante esta institución, ni sobre la situación de las y los residentes; no obstante, es alarmante que la Universidad no interviniera activamente en la administración de ese postgrado, pues ocasionó afectaciones en los derechos a la seguridad jurídica y a la educación de las y los residentes, en especial de las doctoras denunciantes, situación que en el contenido de esta resolución se evidencia; sin embargo, se ve con beneplácito que actualmente intervenga directamente, tanto en el proceso de selección de los aspirantes a residentes, como durante el proceso de formación de dichos profesionales. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2°, 7º y 11° , el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la afectación al derecho a la educación, en perjuicio de la doctora Yada Flores, y la afectación al derecho a la seguridad jurídica, en perjuicio de las denunciantes y de las y los residentes del Hospital Nacional Rosales, por parte de los entonces Director y Jefe de la Unidad de Enseñanza de ese nosocomio. b) No obstante lo anterior, se recomienda al actual Director y al Jefe de la Unidad de Formación Profesional, que en el desempeño de sus atribuciones, busquen garantizar los derechos a la educación y seguridad jurídica de todas y todos los médicos residentes, para evitar que hechos como los narrados se repitan, buscándose con ello, garantizar el acceso igualitario a la educación y a la más amplia gama de seguridad jurídica en el ejercicio de todos los derechos. c) Asimismo, se recomienda al referido Director que garantice de forma igualitaria a las y los residentes, el goce de todos sus derechos laborales, para la consecución de una vida digna de todas y todos. d) Se recomienda al Rector de la Universidad de El Salvador y a la Decana de la Facultad de Medicina, que en el cumplimiento de las atribuciones conferidas en la Norma para la Ejecución de los Programas de Especialidades Médicas y Odontológicas en los Hospitales Nacionales del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, contribuyan a garantizar el derecho a la educación de todas las y los residentes. e) Rindan informe los funcionarios a quienes se le han dirigido recomendaciones, dentro del plazo de veinte días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de las mismas. Notifíquese.

175

b) Tolerancia estatal ante la denegación ilegal o arbitraria de inscripción o matrícula en centros de educación Expediente SS-0592-2009 En perjuicio de la joven María del Carmen Aguilar, por parte de las autoridades del Ministerio de Educación PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las once horas y quince minutos del día doce de enero de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veintisiete de noviembre del año dos mil ocho, persona que se acogió al derecho de confidencialidad contemplado en el artículo 34 de la Ley de esta Procuraduría, hizo del conocimiento que la joven María del Carmen Aguilar se sometió al proceso de admisión para su ingreso al Liceo Bautista Ilopango, a fin de iniciar sus estudios de Bachillerato Técnico en Salud. La joven se examinó y posteriormente fue entrevistada por el Pastor Saúl Otoniel, a quien le expresó que tenía un hijo; habiéndosele manifestado que tal situación no era un problema para su ingreso a dicho centro de estudios. La aspirante luego de constatar que había aprobado el examen de admisión, procedió a cancelar el cursillo de adaptación, matrícula y compra de uniformes; sin embargo, mientras se encontraba recibiendo el cursillo, la Directora, licenciada Delmy Ruth de Preza113, le dijo que no había aprobado el examen de admisión, por lo que no podía estar en ese lugar, y cuando la joven afirmó que se encontró en los listados publicados, fue cuestionada sobre su maternidad y se le indicó que “para personas como ella no había cupo en ese centro educativo”, que recogiera sus cosas y se retirara. De acuerdo con la persona denunciante, la joven acudió al Ministerio de Educación, donde le expresaron que lo único que podían hacer por ella era buscarle otra institución para que estudiara. El cinco de febrero de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación del derecho de las mujeres a la educación, por expulsiones ilegales por motivo de maternidad, atribuido tanto a las autoridades del Centro Educativo “Liceo Bautista”, como al Ministerio de Educación, por su tolerancia u omisión ante prácticas discriminatorias o de violencia ejercidas en los centros de estudio; habiendo recomendado al Director General de Educación, verificar la situación denunciada y adoptar las medidas de su competencia, a fin de garantizar los derechos de la joven Aguilar. En atención al artículo 37 de la Ley que rige las actuaciones de esta Procuraduría, los hechos se hicieron del conocimiento de la ex Ministra de Educación, licenciada Darlyn Xiomara Meza Lara, para que girara las directrices necesarias, a fin de garantizar la supervisión de los centros educativos privados. Información obtenida a) El siete de julio de dos mil nueve, personal de esta Procuraduría entrevistó a la Contadora del Centro Escolar “Liceo Bautista”, señora Norma García, quien expresó que en esa institución no se excluía a las personas por tener hijos; que quien deseaba ingresar a la misma debía aprobar ciertos requisitos como lo era, una entrevista, examen de admisión y un cursillo de adaptación. Refirió, que pudo haber pasado que la joven Aguilar no aprobó algún examen del cursillo. Respecto de los pagos realizados, informó que en ocasiones los padres no obstante los niños no hayan aprobado el cursillo, pagaban o reservaban la matrícula, pensando que de esa manera se les admitirá; sin 113

La persona denunciante la mencionó como la Directora del centro de estudios; sin embargo, al rendir informe a esta Procuraduría, dicha profesional lo hizo como encargada de Registro Académico.

176

embargo, si no lo aprobaban no podían ser alumnos del colegio y se hacía la entrega del dinero abonado. b) El día trece del referido mes, la encargada de Registro Académico del Liceo Bautista, licenciada Delmy Ruth de Preza, informó que en noviembre de dos mil ocho la joven Aguilar se sometió al procedimiento de ingreso a ese centro de estudios, habiendo aprobado la entrevista y chequeo clínico, pero reprobó los exámenes del área académica. La referida aspirante sin tomar en cuenta que había aplazado las evaluaciones, empezó a recibir el cursillo de adaptación y obtuvo calificaciones menores al promedio requerido; por tal razón, su nombre no se registró en el listado de quienes habían pasado esa etapa del procedimiento de ingreso. Señaló, que lo anterior causó malestar en la joven, quien expresó que ya había incurrido en gastos; habiéndose determinado reintegrar los mismos. Agregó, que en ningún momento se le hizo mención respecto de su maternidad, ya que consideran que ello no es impedimento para que una persona continúe sus estudios. c) El dos de diciembre de dos mil nueve, el Ministro de Educación Ad-Honorem, profesor Salvador Sánchez Cerén, informó que por parte de esa Cartera de Estado se conversó con el Administrador General y la Directora del Liceo Bautista Ilopango, ingeniero Elmer Vidal Merlos Rubio y profesora Adelfa Echeverría de Merlos, respectivamente, quienes le expresaron que la joven Aguilar participó en el proceso de admisión a ese centro educativo, el cual tiene tres etapas, entrevista y examen médico, examen académico, y curso de adaptación y nivelación. Señaló, que la aspirante únicamente pasó la primera etapa y acudió al aludido cursillo; habiéndole consultado sobre su presencia en el mismo, a lo que argumentó que creía que había pasado la prueba académica. Las autoridades del centro educativo informaron que la joven tuvo un rendimiento deficiente en el cursillo y como había cancelado algunos servicios del centro educativo, se le hizo la respectiva devolución. Vale mencionar, que en su informe el Ministro expresó que la institución educativa no contaba con listados de alumnas y alumnos admitidos en el bachillerato en Salud de ese año, ni de los que fueron rechazados. Sobre la base de la información anterior, se hacen las consideraciones siguientes: En el presente caso, el análisis se realizó en torno a la vulneración del derecho a la educación, por expulsiones ilegales en razón de maternidad, en perjuicio de María del Carmen Aguilar, quien pretendía formar parte de la comunidad educativa del Liceo Bautista Ilopango. De acuerdo con nuestra Carta Magna, el derecho a la educación es inherente a la persona humana y tiene como fines, lograr el desarrollo integral de la personalidad en su dimensión espiritual, moral y social; contribuir a la construcción de una sociedad democrática más próspera, justa y humana; inculcar el respeto a los derechos humanos y la observancia de los correspondientes deberes; combatir todo espíritu de intolerancia y de odio; conocer la realidad nacional e identificarse con los valores de la nacionalidad salvadoreña; y propiciar la unidad del pueblo centroamericano.114 Por su parte, el artículo 13 literal c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece: “El derecho a la enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza técnica y profesional, debe ser generalizada y debe hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza.” 114

Artículos 53 y 55 de la Constitución de la República. Año 1983.

177

Además, en la Observación General Número trece, adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), del vigésimo primero período de sesiones (1999), se señala: “1. La educación es un derecho humano intrínseco y medio indispensable de realizar otros derechos humanos. Como derecho del ámbito de la autonomía de la persona, la educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. La educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de los niños contra la explotación laboral, democracia, la protección del medio ambiente y el control del crecimiento demográfico…” La citada Observación, referente a las obligaciones y violaciones de los Estados Partes expuso: 46. El derecho a la educación, como todos los derechos humanos, impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obligaciones de respetar, de proteger y de cumplir. A su vez, la obligación de cumplir consta de la obligación de facilitar y la obligación de promover. 47. La obligación de respetar exige que los Estados partes eviten las medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educación.” Respecto del citado derecho, relacionado con la maternidad, en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, desarrollada por la Organización de las Naciones Unidas (Beijin 1995), se acordó: “Párrafo 80. Medidas que han de adoptar los gobiernos: g) Promover un entorno docente en que se eliminen todas las barreras que impiden la asistencia a la escuela de las adolescentes embarazadas y madres jóvenes, que incluya, según corresponda, servicios accesibles y asequibles de guardería y educación de los padres a fin de alentar a quienes deben ocuparse del cuidado de sus hijos y hermanos en edad escolar a reanudar sus estudios o a llevarlos a término.” “Párrafo 83. Medidas que han de adoptar los gobiernos, las autoridades educativas y otras instituciones educativas y académicas: s) Eliminar todas las barreras que impidan el acceso a la educación académica de las muchachas embarazadas y de las madres jóvenes y apoyar el suministro de servicio de guardería y otros servicios de apoyo, en los casos que sean necesarios” Para esta Procuraduría, el derecho a la educación consiste en el acceso, con igualdad de oportunidades, a todos los grados de educación, para obtener conocimientos y desarrollar plenamente la personalidad y dignidad de las personas: En ese orden de ideas, existe violación a ese derecho cuando se obstaculiza el acceso al sistema educativo nacional mediante cualquier tipo de discriminación.115 Por ello, tanto el Ministerio de Educación como los centros educativos públicos y privados tienen la obligación de respetar y garantizarlo. En ese orden de ideas y luego del análisis de la información obtenida, esta institución es de la opinión que la joven María del Carmen Aguilar fue objeto de obstaculización en el goce y ejercicio de su derecho a la educación por parte de las autoridades del Liceo Bautista Ilopango, quienes no valoraron el interés de la referida aspirante en continuar con sus estudios de educación media; por lo cual, independientemente que 115

Resolución SS-4315-97, del 17 de agosto de 2001, señalada en el Documento Doctrina Básica. Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos.

178

la no aceptación en el centro educativo se haya derivado de la maternidad de la joven o no, se está en presencia de una acción restrictiva de su derecho. Dado que la institución educativa señalada funciona como centro privado de educación, debe ser vigilado y fiscalizado permanentemente por el Ministerio de Educación; por ello se ha determinado un incumplimiento por parte de la referida Cartera de Estado en el respeto y garantía de tal derecho a favor de María del Carmen Aguilar; por cuanto los hechos se hicieron de su conocimiento, en inobservancia de sus facultades legales y del deber de garantía de los derechos humanos que le corresponde ejercer; y no realizó medidas de protección oportunas a su favor. Es importante mencionar que el artículo 79 de la Ley General de Educación establece que son Centros Privados de Educación los que ofrecen servicios de educación formal con recursos propios de personas naturales o jurídicas que colaboran con el Estado en la expansión, diversificación y mejoramiento del proceso educativo y cultural, y funcionan por Acuerdo Ejecutivo en el Ramo de Educación. En ese sentido, la referida ley contempla el régimen disciplinario aplicable a estos centros, ya que no obstante su naturaleza, no se encuentran exentos de la observancia de las normas jurídicas que limitan la discrecionalidad de sus actuaciones. Así, el artículo 98 literal b) de ese mismo cuerpo normativo establece que se considera falta muy grave, incumplir los principios constitucionales relacionados con la admisión de los estudiantes, tales como, debido proceso, seguridad jurídica e igualdad. Principios que a nuestro criterio fueron menoscabados por cuanto la entidad educativa no proporcionó tanto a la joven, a esta Procuraduría, ni al Ministerio de Educación, la documentación pertinente por medio de la cual se probara que en efecto la aspirante había aplazado la prueba de conocimientos y no estaba entre los aceptables para el cursillo de adaptación. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1°, 2º, 7° y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación al derecho humano a la educación, por tolerancia del Estado ante la denegación ilegal o arbitraria de inscripción o matrícula en centros públicos o privados de educación, en perjuicio de la joven María del Carmen Aguilar, por parte de las autoridades del Ministerio de Educación. b) Se recomienda al Ministro de Educación, profesor Salvador Sánchez Cerén, que realice las acciones legales y de su competencia, tendientes a erradicar violaciones a derechos humanos en los centros educativos del país, sean públicos o privados; asimismo, que tenga una permanente vigilancia y fiscalización de las actuaciones de tales entidades en el respeto de los derechos de los estudiantes; y, en el caso del Liceo Bautista Ilopango, tome las acciones disciplinarias a que haya lugar, previa observancia del debido proceso legal. c) Rinda informe dicho funcionario dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre las acciones realizadas, en atención a las recomendaciones dictadas. Notifíquese.

c) Restitución de derecho Expediente SS-0457-2007 Consejo Directivo Escolar “La Rosa Blanca” y de la Inter comunal Santa Marta, contra el Ministerio de Educación. 179

PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas con quince minutos del día seis de abril de dos mil diez. Mediante denuncia escrita de fecha diecisiete de octubre de dos mil siete, presentada por miembros del Consejo Directivo Escolar “La Rosa Blanca”, y de la Intercomunal Santa Marta, que representa a diferentes directivas del Barrio San Jacinto de esta ciudad, así como, con documentación que adjuntaron, se tuvo conocimiento de los hechos siguientes: Que desde mil novecientos noventa y seis inició la Escuela Territorial “La Rosa Blanca”, bajo principios de la pedagogía Waldorf; en el dos mil uno, mediante gestiones realizadas por la entonces Ministra de Educación, doctora Evelyn Jacir de Lovo, dicho centro educativo fue incorporado a la Cartera de Estado, y el personal docente de ese Ministerio se unió al cuerpo docente ya constituido por maestros del territorio, miembros de la Asociación Pro Desarrollo Integral Educativo del Niño y la Niña (APRODE), lo que ocasionó distorsión en su funcionamiento, pues existía un ambiente de irrespeto entre los educadores, padres de familia y educandos, hasta llegar a agresiones psíquicas y verbales, activándose por ello la justicia. Que el veintiséis de octubre de dos mil cuatro, con una donación de la Fundación Pepino Vismara de Milán, Italia, la Asociación adquirió un terreno para construir la escuela y el doce de noviembre de ese año lo dio en comodato a favor del Ministerio de Educación, por un período de noventa y nueve años prorrogables. El doce de abril de dos mil siete el representante legal de la referida Fundación, señor Paolo Moreira, le requirió a la entonces Ministra de Educación, licenciada Darlyn Xiomara Meza Lara, que dejara sin efecto el contrato de comodato, porque en el inmueble no funcionaba el centro escolar, ni se había desarrollado la pedagogía Waldorf; el doce de agosto del mismo año, la Asociación informó al referido Ministerio sobre la problemática acontecida en el centro educativo y al igual que la Fundación, solicitó que se dejara sin efecto el contrato. Por lo anterior, el veinte del aludido mes de agosto, la entonces Ministra de Educación emitió el Acuerdo Ejecutivo número 15-1070, en el que accedió a la petición de la Fundación y la Asociación y determinó iniciar los procedimientos correspondientes al trámite de rescisión del contrato de comodato, informando para ello al Fiscal General de la República. Señalaron los denunciantes, que dicho Acuerdo se tomó sin escuchar al Consejo Directivo Escolar (CDE) y a las comunidades que saldrían afectadas, ni considerar que las instalaciones donde funcionaba la escuela, no eran adecuadas, porque sus aulas eran muy pequeñas y no había espacio para que los niños jugaran en el recreo, debiendo utilizar como área de recreación, la calle y un pasaje vehicular. Los denunciantes presentaron copias simples de los documentos siguientes: -Diario Oficial, Tomo 355 de fecha veintinueve de abril de dos mil dos, en el que constan los estatutos de APRODE. -Acuerdo Ejecutivo número 15-1070. -Escrito de fecha veintiuno de agosto de dos mil siete, por medio del cual la entonces Ministra de Educación, licenciada Darlyn Xiomara Meza Lara, le informó al Fiscal General de la República, que el Centro Escolar “La Rosa Blanca” funcionaba en un inmueble alquilado, propiedad de la Parroquia San Roque del Barrio San Jacinto; que buscando el bienestar de los educandos, en el año dos mil dos se 180

adquirió un terreno para la construcción del centro educativo. Que para efectos de desarrollar el proceso de construcción y viabilizar los apoyos de organismos internacionales, quienes requirieron un terreno más grande para el centro escolar, se gestionaron fondos por parte de APRODE, de forma coordinada con distintos actores, ante la Fundación Pepino Vismara, lográndose una donación de ciento catorce mil doscientos setenta y ocho dólares con dos centavos de los Estados Unidos de Norte América, valor por el cual fue adquirido a nombre de la Asociación, otra porción de terreno que colinda y forma un solo cuerpo con el inmueble originalmente adquirido por ese Ministerio, el cual en el año dos mil cuatro se le dio en comodato para los fines antes mencionados. Que dicho Ministerio invirtió en la elaboración de la carpeta técnica; transfirió doce mil dólares, de los fondos del Banco Mundial, para la construcción de una parte de los muros de retención, y mediante donación de noventa mil seiscientos dólares, por parte de la Embajada de Japón, se estaban construyendo dos aulas para el área de parvularia y servicios sanitarios, en el terreno propiedad de esa Cartera de Estado, pero como esa infraestructura no cubría el nivel de demanda del centro escolar, se planteó que se concretizaría construyendo en el terreno propiedad de la Asociación. Que por la controversia insostenible entre maestros y miembros de la comunidad, respecto al funcionamiento del centro educativo, se decidió no asignarle la obra ejecutada en el terreno propiedad del Ministerio a dicho centro educativo, y además, no realizar construcciones en el terreno dado en comodato, ya que el conflicto era entre maestros simpatizantes de la Asociación y de la comunidad, situación que trascendió a la esfera administrativa y había generado una serie de demandas entre los maestros ante la Fiscalía. Que por su parte, la Fundación Pepino Vismara solicitó que se le devolviera el inmueble dado en comodato, resolviendo ese Ministerio, iniciar las diligencias de rescisión; por lo que sometió a consideración del Fiscal General de la República la anterior problemática y anexó el anteproyecto de escritura pública de rescisión del comodato. -Escrito de fecha veintiuno de agosto de dos mil siete, por medio del cual la entonces Ministra de Educación hizo del conocimiento del Consejo Directivo Escolar, el contenido del Acuerdo 15-1070. -Compraventas realizadas por el Ministerio de Educación y la Asociación, y comodato del segundo inmueble a favor de dicha Cartera de Estado, de fechas veinticuatro de junio de dos mil dos, veintiséis de octubre y doce de noviembre de dos mil cuatro, respectivamente. -Nota enviada por los miembros del Consejo Directivo Escolar el cuatro de octubre de dos mil siete a la Ministra de Educación, en la que le manifestaron que estaban sorprendidos de su decisión inconsulta, de rescindir el comodato, ya que nunca se tomó en cuenta a dicho Consejo, lo que contrariaba el artículo 50 numeral 1 de la Ley de Carrera Docente, que franquea “Es atribución del Consejo... administrar los recursos asignados al centro educativo, por las diferentes fuentes de financiamiento…”. Asimismo, señalaron que la discordia dada entre los maestros en el centro escolar, se dio sólo cuando estuvieron los docentes de la Asociación; por lo anterior, le solicitaron que no continuara con la rescisión del contrato y que se les concediera audiencia a fin de buscar soluciones legales. -Nota enviada por los miembros del Consejo Directivo Escolar el referido cuatro de octubre al entonces Fiscal General de la República, licenciado Félix Garried Safie, haciéndole del conocimiento los hechos antes relacionados y solicitándole que le requiriera al Ministerio de Educación que se abstuviera de la rescisión del comodato. -Nota de fecha cinco de diciembre de dos mil cinco, por medio de la cual la Directora de Infraestructura Educativa del Ministerio de Educación, Arquitecta Maryxenia de Salazar, les informó a los señores 181

William Ernesto Iraheta y Andrés Marini, en su orden, Párroco de San Jacinto y Vicario Parroquial, que el inmueble comprado por la Asociación fue traspasado a nombre de esa Cartera de Estado. -Escritos de fechas diecinueve de octubre de dos mil seis, ocho de mayo y veintinueve de junio de dos mil siete, por medio de los cuales los denunciantes le solicitaban a la Ministra de Educación, información sobre la condición jurídica del referido inmueble. El veintinueve de octubre de dos mil siete, esta Procuraduría le solicitó a la entonces Ministra de Educación, licenciada Darlyn Xiomara Meza Lara, que informara sobre las razones que motivaron la emisión del Acuerdo 15-1070, así como cualquier otra información que considerara pertinente agregar. Otra información obtenida a) Escrito de fecha cinco de noviembre de dos mil siete, por medio del cual los denunciantes le solicitaron al Presidente de la Corte de Cuentas de la República, doctor Rafael Hernán Contreras, que interviniera y auditara el proyecto realizado en el Centro Escolar “La Rosa Blanca”. b) Copia del Acuerdo de sesión extraordinaria de fecha veintiséis de abril de dos mil cinco, celebrada por el Concejo Municipal de esta ciudad, a solicitud del Distrito Cinco, en el que se declaró de interés social la construcción del Centro Escolar “La Rosa Blanca”. c) Copia de la certificación de la resolución dictada por el Director General del Registro de Asociaciones y Fundaciones sin Fines de Lucro, el nueve de noviembre de dos mil siete, en atención a lo solicitado por los miembros del CDE del Centro Escolar “La Rosa Blanca” y por la Comisión Intercomunal Santa Marta, en el sentido que requiriera que el Fiscal General de la República ordenara la investigación de APRODE y promoviera la acción de la justicia en defensa de la legalidad, por existir una manifiesta y evidente incongruencia entre los objetivos y fines consignados en los estatutos y las actividades desarrolladas por la misma. De lo anterior consideró la entidad resolutora, que el artículo 38 de la Ley de Asociaciones y Fundaciones sin Fines de Lucro dispone que de conformidad a lo estipulado por el artículo 108 de la Carta Magna, las asociaciones y fundaciones sólo podrán adquirir los bienes inmuebles que necesiten para destinarlos al cumplimiento inmediato y directo de sus fines. No se entenderá que dichos bienes se destinan para fines distintos a los de la entidad, cuando sean explotados para la obtención de fondos que se reinvirtieran en los fines de la misma. Si las asociaciones y fundaciones llegaren a adquirir bienes que no son indispensables para la realización de sus fines o los que tuvieren en su poder dejaren de tener tal finalidad, las entidades propietarias estarán obligadas a enajenarlas a titulo oneroso en los dos años siguientes a la fecha de su adquisición o de aquella en que dejaren de prestar la utilidad mencionada. Que el artículo 39 de la referida Ley establece que cuando se hubiere vencido el término señalado en el inciso anterior y la entidad no hubiere enajenado el inmueble que no es indispensable para la realización de sus fines, el Fiscal General de la República tendrá las facultades para promover la venta forzosa ante el Juez competente en materia civil, al solo tener conocimiento de ello por cualquier medio. La venta forzosa se hará en pública subasta de conformidad al Capítulo IV Título III Libro Segundo del Código de Procedimientos Civiles, en lo que fuere aplicable. Que el artículo 43 de la referida Ley dispone que la Fiscalía a petición de parte o de oficio ordenará la investigación de alguna asociación o fundación, a efecto de defender los intereses del Estado y de la sociedad, y promoverá la acción de la justicia en defensa de la legalidad, en los casos siguientes: a) Cuando exista una manifiesta y evidente incongruencia entre los objetivos y fines consignados en los estatutos y las actividades desarrolladas por las entidades; b) Cuando haya elementos de prueba suficientes 182

sobre desvío de fondos de la entidad; c) Por servir la entidad como medio para eludir la ley o las obligaciones particulares de sus miembros o dirigentes, y d) En todos aquellos casos que sean constitutivos de delitos o faltas. De lo anterior se resolvió remitir el escrito a la Fiscalía para que realizara la investigación de conformidad a los referidos artículos. d) El dieciséis de noviembre de dos mil siete se recibió informe de la entonces Ministra de Educación, licenciada Darlyn Xiomara Meza Lara, quien se pronunció en términos similares a lo expresado por ella al Fiscal General de la Republica, habiendo señalado que el dieciocho de octubre de dos mil siete se rescindió el contrato de comodato. e) El veinticuatro de noviembre de dos mil ocho, las señoras Ana María Lara y María Transito Sánchez, miembros de las Juntas Directivas de las comunidades aledañas al centro educativo, manifestaron ante esta Procuraduría, que el terreno rescindido se había puesto a la venta y presentaron para su incorporación al expediente, copia simple de la escritura de rescisión del comodato. f) El catorce de julio de dos mil nueve, personal de esta Procuraduría entrevistó a la Directora de Asesoría Jurídica del Ministerio de Educación, licenciada Yanira Sagastume, quien expresó entre otras cosas, que el Centro Escolar “La Rosa Blanca” funcionaba en un inmueble arrendado al sacerdote Cesare Somarriva, por nueve mil doscientos noventa y ocho dólares treinta y dos centavos anuales, y como resultado de varias reuniones con representantes de las comunidades, la Asociación y cuerpo educativo, se llegó a la conclusión que en el terreno que compró el Ministerio se adecuaría para que funcionara la “Parvularia de San Jacinto”, lo cual ya se hizo; que para la educación media se utilizaría el Instituto Nacional de Comercio; además, se acordó con base al artículo 4 del “decreto de austeridad” emitido por el actual gobierno, en cuanto a buscar reducir los alquileres, no continuar con el arriendo y ya que los inmuebles adquiridos por las asociaciones sin fines de lucro deben ser utilizados sin interés lucrativo, se gestionaría con la Asociación que lo diera en donación al Ministerio. Acotó, que como existían demasiados problemas entre las comunidades y la Asociación, por la metodología que se pretendía aplicar, por diferencias con los maestros, se optó trasladar a algunos de ellos mediante permutas, a otros centros escolares, dejando sólo a los que eran aceptados por las comunidades, logrando con esto además, desligar a la Asociación del funcionamiento del centro educativo, ya que un docente contratado por ese Ministerio se encontraba becado fuera del país, sólo con la anuencia de la Asociación, sin realizar las gestiones necesarias para obtener el permiso. La licenciada Sagastume proporcionó copias de los informes especiales emitidos por la Dirección de Auditoría Cuatro Sector Social y Dirección de Auditoría Cinco, ambas de la Corte de Cuentas de la República, correspondientes a junio y octubre de dos mil ocho, respectivamente, elaborados en respuesta a la denuncia ciudadana interpuesta el once de noviembre de dos mil siete, contra la entonces Ministra de Educación, sobre posibles acciones arbitrarias en contra de la realización del proyecto de construcción de la primera etapa del Centro Escolar “La Rosa Blanca”, así como la legalidad de la rescisión del contrato de comodato. - Del primer informe se constató que el Departamento de Participación Ciudadana de la referida Corte, consideró realizar examen especial de la denuncia, de conformidad a las Normas de Auditoría Gubernamental emitidas por esa institución en el periodo comprendido del doce de noviembre de dos mil cuatro al treinta de noviembre de dos mil siete; no incluyendo dicho estudio, la evaluación del expediente que respaldaba el proyecto de construcción de la primera etapa ejecutada por la Asociación, por tratarse de fondos externos; por lo que sería transferido a la Dirección de Cooperación Externa.

183

La Corte constató que mediante convenio suscrito entre la Embajada de Japón en este país y el representante legal de APRODE, se efectuó una donación financiera, cantidad que fue entregada a dicha Asociación y en ningún momento fue transferida al Ministerio de Educación; por lo que el Consejo Directivo Escolar no los administró. Que conforme a sus estatutos, la Asociación tenía la finalidad de difundir los principios constitutivos de la pedagogía Waldorf; que estaba facultada para suscribir contratos, convenios e instrumentos y contraer todo tipo de obligaciones, con el objeto de fortalecer su auto sostenimiento y sus programas; y que según el convenio de cooperación, dicha Asociación quedó obligada a manejar y vigilar los fondos de acuerdo a lo proyectado. Si bien el artículo 38 del Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo establece que le compete al Ministerio de Educación, entre otras cosas, crear las instituciones y servicios que fueren necesarios para el cumplimiento de sus finalidades; constituir, mejorar, ampliar y equipar edificios del ramo; y determinar y orientar en cooperación con el Ministerio de Relaciones Exteriores los lineamientos convenientes para la celebración, prórroga o denuncia de convenios internacionales pertinentes a la educación; de acuerdo al convenio suscrito con la Embajada de Japón, el manejo de la donación fue obtenido por dicha Asociación. Que el Ministerio de Educación, a través de la Dirección Nacional de Infraestructura Educativa, Asesoría Jurídica, Dirección Nacional de Gestión Institucional, Dirección de Cooperación Externa y Dirección Departamental de Educación, desempeñó un papel de acompañamiento en las diferentes gestiones realizadas por la Asociación, para la recepción de la donación de fondos por parte de la referida Embajada, como beneficiario de ésta. Que la Embajada de Italia por medio de la Fundación Pepino Vismara, donó fondos a la referida Asociación, para la compra de un inmueble colindante al terreno del Ministerio de Educación, a fin de que esa Cartera de Estado realizara la segunda etapa del proyecto de construcción. Que dicho Ministerio realizó dos transferencias de fondos al CDE, por doce mil doscientos dólares y trece mil quinientos; la primera fue invertida en la construcción del muro de mampostería de ciento ochenta y tres metros al cubo de la primera etapa del proyecto realizado, y la segunda el CDE lo reembolsó a la Pagaduría Departamental de Educación de ese Ministerio, debido a la inoportunidad de la transferencia para su ejecución; posteriormente dicha Cartera de Estado apoyó al CDE, realizando gestiones para que se efectuara en el proyecto de construcción, la instalación de servicios de energía eléctrica y agua potable, que era el fin de la segunda transferencia no utilizada. Que los trámites de rescisión del contrato de comodato se realizaron a solicitud de la Asociación y Fundación, planteando como argumento, la problemática entre maestros y la no implementación de la pedagogía Waldorf, pues la donación de la Fundación era para ello. Que conforme a nota de fecha dieciocho de junio de dos mil siete, suscrita por la Directora Nacional de Infraestructura del Ministerio, en el inmueble dado en comodato no existían construcciones por parte de dicha Cartera de Estado, y que en ese momento no se contaba con los recursos disponibles a corto plazo para ejecutar algún proyecto de infraestructura escolar. La referida Corte en junio concluyó, entre otras cosas, que conforme al artículo 1932 del Código Civil, el comodato de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente, una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella y con el cargo de restituir la misma especie después de terminado su uso; de acuerdo al artículo 1416 del mismo Código, sólo cesarán sus efectos entre las partes, por consentimiento mutuo o por causas legales; el artículo 1938 inciso 2º del mismo cuerpo normativo establece que se podrá exigir la restitución de la cosa prestada aún antes del tiempo estipulado, precisando 184

en el numeral 3º “Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa”. Dada la finalidad del comodato, la condición impuesta por la Fundación donante de que funcionara allí el centro escolar y que el Ministerio no efectuó la construcción del proyecto debido a limitantes en su presupuesto, y en relación a lo establecido en el artículo 1416 del referido Código, que dispone que al celebrarse un contrato debe dársele cumplimiento a los términos establecidos; la rescisión del comodato operaba entre las partes otorgantes sin la intervención del Consejo Directivo Escolar. - Del segundo informe se constató que al ser entrevistados los miembros del CDE, manifestaron haber realizado gestiones en diferentes entidades, con el objeto de recuperar el comodato; se practicó inspección en la construcción realizada en el terreno del Ministerio; se verificó la legalidad de la rescisión del comodato, y se solicitó opinión a la Dirección Jurídica, entre otras acciones; de lo que no se revelaron condiciones reportables o situaciones de incumplimiento por parte de ese Ministerio, que requirieran ser informadas de conformidad a las Normas de Auditoría Gubernamental emitidas por esa Corte; determinándose que la revocatoria del contrato era legal; por tanto, se encontraba basada en las facultades que le confiere el Código Civil; asimismo, se constató la construcción de la primera etapa del Centro Escolar “La Rosa Blanca”, la cual lleva el nombre de “Parvularia de San Jacinto”. Por todo lo antes referido, se concluyó que la denuncia no era procedente. La licenciada Sagastume, además proporcionó copias de la solicitud de audiencia al Ministro de Educación, por parte del Director del Centro Escolar “La Rosa Blanca”, profesor Manuel de Jesús Orellana y del presidente de la Intercomunal Santa Marta, señor Salvador Rodríguez, de fecha once de junio de dos mil nueve, para exponer la problemática del contrato de comodato rescindido; y del acta de la audiencia de fecha seis de julio de dos mil nueve, en la que estuvieron presentes, ella y el profesor Orellana, de la que se constató que el funcionario planteó como alternativas de solución, que se gestionara la donación de un inmueble contiguo a la “Parvularia San Jacinto” para el funcionamiento del nivel básico, o que se trasladara al Instituto Nacional de Comercio, que quedaba a cinco minutos de donde funcionaba el Centro Escolar “La Rosa Blanca”, ya que en esa fecha se encontraba en condiciones precarias, pues las aulas eran demasiado pequeñas, no había espacio para recreos y se hacía escalonado, interrumpiéndose las clases, no cumpliéndose con la formación de los educandos; por lo anterior, ese Ministerio se comprometió a gestionar con la Asociación, la donación del inmueble y el Director se comprometió a proporcionar la dirección donde funcionaba ésta. g) El veintisiete de julio de dos mil nueve, personal de esta Procuraduría entrevistó a los señores Reynaldo López y María de Sanabria, miembros de la Intercomunal Santa Marta, quienes manifestaron que la reunión sostenida entre la Directora de Asesoría Jurídica y el Director del Centro Escolar “La Rosa Blanca”, no respondía a lo solicitado; sin embargo, estaban de acuerdo en que se solicitara a la Asociación, la donación del terreno. Refirieron, que las comunidades financiaron la construcción de la acera y las acometidas para la energía eléctrica y el agua potable de la “Parvularia San Jacinto”, pues el Ministerio de Educación adujo no tener fondos para ello. Señalaron, que no estaban de acuerdo con la rescisión del contrato de comodato, ni que los alumnos de tercer ciclo acudieran a centros educativos cercanos, puesto que se les ponía en peligro. Los entrevistados presentaron copias simples de la solicitud de audiencia al Ministro de Educación, de fecha quince de julio de dos mil nueve, suscrita por el Director del centro educativo y esa Intercomunal, para tratar la rescisión del contrato de comodato, pidiéndole la no intervención de la licenciada Sagastume; y de la nota enviada por dicha Cartera de Estado a la Asociación, solicitándole la donación del inmueble. Con base en lo anteriormente expuesto, se hacen las consideraciones siguientes: En el presente caso se constató que el Ministerio de Educación adquirió un inmueble para la construcción 185

del Centro Escolar “La Rosa Blanca”; que para viabilizar los apoyos internacionales, se requirió un terreno más grande para el centro educativo; por lo que APRODE obtuvo una donación de la Embajada de Italia, por medio de la Fundación Pepino Vismara, la cual se destinó a dicha Asociación para la compra de un inmueble contiguo al del Ministerio y conforme al convenio de cooperación, esta Asociación quedó obligada a manejar y vigilar que los fondos fueran utilizados para la construcción del centro educativo y sobre todo para desarrollar la pedagogía Waldorf, atribución que además se encontraba establecida en sus Estatutos; por lo que el Consejo Directivo Escolar del referido centro educativo no administró la donación. Dicho inmueble fue dado en comodato a esa Cartera de Estado por noventa y nueve años, para la realización de lo convenido. APRODE gestionó con la Embajada de Japón, noventa mil seiscientos dólares para la construcción del área de parvularia y servicios sanitarios en el terreno propiedad del Ministerio, cantidad que fue transferida y administrada por esa Asociación; por lo que tampoco el Consejo Directivo Escolar la administró. Posteriormente la referida Cartera de Estado transfirió doce mil dólares y trece mil quinientos al Consejo Directivo Escolar, utilizando la primera cantidad para la construcción de los muros de retención y la segunda fue reembolsada por el Consejo debido a la inoportunidad de la transferencia para su ejecución; después dicho Ministerio apoyó al CDE para la instalación de energía eléctrica y agua potable, lo cual de acuerdo a lo investigado por la Corte de Cuentas de la Republica, era el objeto de la cantidad reembolsada. Tal como citó el ente contralor, el Código Civil establece que al celebrarse un contrato, debe dársele cumplimiento a los términos establecidos; que la restitución de la cosa prestada, es decir, el inmueble, antes del tiempo estipulado opera si no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa, y como las condiciones impuestas por la Fundación donante consistieron en que funcionara en éste el Centro Escolar “La Rosa Blanca” y que se implementara la pedagogía Waldorf, y ninguna de ellas se cumplió, tuvo lugar la rescisión entre las partes otorgantes, no obstante, esta Procuraduría considera que debió haberse intentado buscar otras alternativas de solución con el Consejo Directivo Escolar y los miembros de las comunidades aledañas, pues tal decisión afectaba el derecho a la educación de la población infantil, ya que de acuerdo a la Observación General Número 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales116, la educación debe de tener cuatro características interrelacionadas, entre éstas, la accesibilidad material, la cual establece que la educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica, por ejemplo, una escuela vecinal, y dispone dicha Observación, que al considerar la correcta aplicación de esa característica, se habrá de tener en cuenta ante todo los superiores intereses de los alumnos. Cabe señalar, que posteriormente, según refirió la entonces Ministra de Educación, por la controversia dada entre los maestros y miembros de las comunidades, respecto al funcionamiento del centro educativo, se decidió no asignar la obra ejecutada al Centro Escolar “La Rosa Blanca”, funcionando en las construcciones la “Parvularia de San Jacinto”, lo cual sin duda alguna benefició a la población párvula aledaña, y restituyó, aunque no en la totalidad, el derecho a la educación violentado, pues con anterioridad esta Procuraduría ha expresado que la exigibilidad del derecho a la educación debe ser de forma progresiva, pero constante y sin retrocesos117, y dicho centro educativo no abarca a la totalidad de la población infantil. En relación al párrafo anterior es pertinente señalar, que conforme a reunión sostenida entre el Director del Centro Escolar “La Rosa Blanca” y la Directora de Asesoría Jurídica del Ministerio de Educación, se acordó que para la educación media se utilizaría el Instituto Nacional de Comercio, el cual se encuentra a corta distancia de las comunidades aledañas al centro escolar, y que se buscaría gestionar con la Asociación, la donación del inmueble a esa Cartera de Estado, lo cual de acuerdo a documentación 116 117

21 Período de Sesiones, 1999. Informe sobre la Situación del Derecho Humano a la Educación en El Salvador, 27 de abril de 2006.

186

proporcionada por miembros de la Intercomunal Santa Marta, se estaba realizando. Es conveniente señalar que si bien es cierto el Ministerio de Educación apoyó a las comunidades para el buen funcionamiento del Centro Escolar “La Rosa Blanca” tal como lo expresó la entonces titular de esa Cartera de Estado, no atendió en su totalidad las diferentes solicitudes de audiencia y cuando ésta fue concedida, a pesar de haber sido solicitada por el Director del Centro Escolar “La Rosa Blanca” y el presidente de la Intercomunal Santa Marta, fue celebrada sin la presencia o representación de una de las partes solicitantes; lo cual sin duda alguna no garantiza el derecho de audiencia ni la posibilidad de conocer por parte del Ministerio, ambos puntos de vista y proponer una solución menos gravosa y acorde a la realidad de ambas partes. Asimismo, cuando se requirió a la entonces Directora de Infraestructura Educativa de ese Ministerio, arquitecta Maryxenia de Salazar, información sobre la situación del inmueble comprado por la Asociación, dicha funcionaria expresó que había sido traspasado al Ministerio de Educación, aseveración que generó confusión entre los miembros de las comunidades aledañas; por lo que esta Procuraduría recomienda que en la medida de lo posible, las diferentes dependencias de ese Ministerio le den el trámite pertinente a las solicitudes de la población en general, evitando en todo caso, confundir o generar falsas expectativas, lo cual además buscaría impedir el cometimiento de delitos o faltas, al dar una información falsa. En cuanto a lo resuelto el nueve de noviembre de dos mil siete por el Director del Registro de Asociaciones y Fundaciones sin Fines de Lucro, de remitir a la Fiscalía General de la Republica, el escrito presentado por el CDE del Centro Escolar “La Rosa Blanca” y la Intercomunal Santa Marta, para la investigación de APRODE, con base en el artículo 43 de la Ley de Asociaciones y Fundaciones sin Fines de Lucro, esta Procuraduría recomienda al ente Fiscal, que garantice la aplicación de las disposiciones legales y constitucionales pertinentes en el desarrollo de la investigación, con énfasis en que la cantidad financiera obtenida de la venta del referido inmueble, de haberse efectuado, sea utilizada conforme al contenido de los estatutos de la Asociación y sobre todo, a lo establecido por el citado cuerpo normativo. En consecuencia y de conformidad con las facultades contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7° y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por restituido el derecho a la educación, cuya violación fue denunciada por miembros del Consejo Directivo Escolar “La Rosa Blanca” y de la Intercomunal Santa Marta, contra el Ministerio de Educación. b) Recomendar al Ministro de Educación, que realice las acciones pertinentes, en aras de adquirir un inmueble apropiado para la construcción de un centro escolar que responda a la demanda educativa de toda la población estudiantil del Barrio San Jacinto de esta ciudad; asimismo, gire las directrices pertinentes a su personal, para evitar que se continúe dando información falsa a la población que la solicita, en aras de garantizar el ejercicio de los derechos de las y los ciudadanos. c) Recomendar al Fiscal General de la República, que garantice la aplicación de las disposiciones legales y constitucionales en la investigación que realiza a la Asociación Pro Desarrollo Integral Educativo del Niño y de la Niña, APRODE. d) Rindan informe las referidas autoridades, dentro del plazo de veinte días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre las acciones realizadas en atención a lo recomendado. Notifíquese.

187

3. Derecho al trabajo a) Actos ilegales atentatorios contra la estabilidad laboral Expediente SS-0662-2009 En perjuicio de los señores Ricardo George López y otros, por parte del Ministro de Economía, doctor Héctor Miguel Antonio Dada Hirezi PROCURADURIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas con quince minutos del día veintitrés de agosto de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el día veintitrés de diciembre de dos mil nueve, el señor Ricardo George López hizo del conocimiento de esta Procuraduría, los hechos siguientes: Que desde hacía cinco años trabajaba en la Comisión Nacional de Promoción de Exportaciones e Inversiones (CONADEI), pero a las dieciséis horas con treinta minutos del día cuatro de ese mes de diciembre, a él y a los señores Warner Rafael López Artero, con ocho años de laborar en ese lugar, y Miguel Ángel Alfaro Alemán, con año y medio, los tres motoristas, la Coordinadora Administrativa, licenciada Lidia Elizabeth Franco, les notificó que no les renovarían su contrato; por lo que el dieciséis de ese mes le presentaron al señor Ministro de Economía, doctor Héctor Antonio Dada Hirezi, copia simple del Acuerdo mediante el cual se decidió no prorrogarles los contratos y constancia de notificación de la no renovación del mismo, para que les extendiera constancia del tiempo laborado, sin embargo, no obtuvieron respuesta. Que el día de la denuncia se había publicado en La Prensa Gráfica, que el Director de PROESA, ingeniero Enrique Córdova, expresaba que la medida se tomó por falta de vehículos; aclaró, que éstos fueron trasladados a Casa Presidencial desde junio de ese año, con la promesa de regresarlos, mientras tanto, ellos siguieron realizando sus labores en otros vehículos; habiéndole solicitado al referido Ministro, que les renovaran sus contratos, reubicaran o indemnizaran. El día cuatro de enero del año en curso, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos descritos, constituirían una afectación del derecho al trabajo, por actos ilegales atentarios contra la estabilidad laboral; habiendo requerido al Ministro de Economía y Presidente de la Comisión Nacional de Promoción de Exportaciones e Inversiones, doctor Héctor Miguel Antonio Dada Hirezi, que informara sobre los hechos denunciados, las medidas adoptadas para garantizar el respeto a los derechos laborales de los denunciantes y realizara un análisis exhaustivo del caso, para verificar la legalidad de la decisión tomada, y de ser procedente, ordenara las modificaciones pertinentes, a efecto de subsanar cualquier ilegalidad y asegurarles las garantías del debido proceso. Información obtenida a) El veintiocho del aludido mes de enero se recibió en esta Procuraduría, informe rendido por el Ministro de Economía, doctor Héctor Miguel Antonio Dada Hirezi, quien expresó que de conformidad al Acuerdo Ejecutivo número ciento cuarenta y tres, Tomo trescientos ochenta y cuatro, de fecha veintiséis de agosto de dos mil nueve, suscrito por el Presidente de la República, se le había nombrado a partir de esa misma fecha como Presidente de la CONADEI. Que para el ejercicio fiscal de 2009, CONADEI contaba con siete plazas de motoristas, las cuales fueron redistribuidas en las dos agencias de la misma, PROESA Y EXPORTA y los señores López, López Artero y Alfaro Alemán fueron contratados bajo la figura de contratación de prestación de servicios en dichas plazas para el plazo de un año, contados a partir del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil nueve. Que el día que inició su gestión como Presidente de la Comisión, ésta sólo contaba con 188

cuatro vehículos, los que seguía manteniendo a la fecha y siete motoristas contratados, siendo evidente el exceso de recurso humano en relación a los vehículos. No obstante tal desproporción, para no terminar anticipadamente la relación contractual con los tres señores y con el fin de garantizarles estabilidad laboral para el ejercicio fiscal del año dos mil nueve y no asignarles labores distintas a las de su contratación, se tomó la decisión de establecer un mecanismo de turnos rotativos de motoristas, para que cada uno de ellos pudiera ejercer sus correspondientes labores; siendo imperativo que la institución corrigiera dicho exceso de recursos para el siguiente año. En relación a que los vehículos habían sido trasladados desde junio a Casa Presidencial, el informante no podía dar fe del mismo, ya que fue nombrado tiempo después. Que las declaraciones vertidas por el Director de la Agencia de Promoción de Inversiones, ingeniero Enrique Córdova, publicadas en La Prensa Gráfica, sobre la supresión de plazas, eran ciertas, debido a que la institución carece de herramientas de trabajo, haciéndose innecesaria su contratación o la renovación de sus contratos para el presente año. Respecto a la notificación de la no renovación de los contratos, fue hecha por la Coordinadora Administrativa de CONADEI, licenciada Lidia Franco, quien era la jefa inmediata. Debido a la autonomía de la institución, no era necesaria la existencia de un Acuerdo para la no renovación de los contratos, bastaba con hacerlo del conocimiento previo de su vencimiento a los interesados, debido a que cada uno de los contratistas sabía que el plazo de su contratación, de conformidad con el instrumento suscrito por ellos y CONADEI, era de un año contado a partir del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil nueve. Reafirmó, que no se dieron por terminados los contratos con los denunciantes antes de su vencimiento, pues fueron respetados los plazos, no obstante, ya no eran necesarios los servicios de los señores, por no tener CONADEI, vehículos que conducir. Las constancias del tiempo laborado por los denunciantes les fueron entregadas a cada uno de ellos el día seis de enero del presente año. La terminación de los referidos contratos no debía ser considerada como un despido, pues de conformidad con el artículo 78 del Manual de Políticas de Recursos Humanos de CONADEI, tal figura se produce por el cometimiento de infracciones muy graves, que no era ese el caso. Que a ninguno de los denunciantes se le había violentado su derecho de audiencia, debido a que la notificación de la no renovación de sus contratos se hizo muy anticipadamente a la finalización del plazo de los mismos. Que luego de atender la recomendación de esta Procuraduría, se analizó el caso y se revisó, estableciéndose que no hubo ilegalidad alguna en el mismo. Concluyó, que los tres señores habían presentado sus casos ante la Comisión Asesora para el Estudio y Análisis de casos de Terminación de Relaciones Laborales, que la fecha del informe estaban en trámite y cuyas resoluciones deberían ser respetadas. El informante anexó copia de Contrato de Servicios Personales suscrito entre la representación legal de CONADEI y Warner Rafael López Artero, para el período comprendido entre el uno de enero, al treinta y uno de diciembre de dos mil nueve. b) El veintinueve de enero del presente año, el señor Ricardo Alfredo Hernández Contreras informó que trabajaba desde mil novecientos ochenta y seis en la Dirección General de Estadísticas y Censos, DIGESTYC, y que el día veintitrés de diciembre de dos mil nueve se le informó verbalmente por parte de las autoridades de dicha Dirección, que “necesitaban su plaza para personas más jóvenes, por lo que quedaba destituido a partir del mes de marzo de dos mil diez y que no pidiera indemnización porque el Estado no tenía dinero”. El día quince del aludido mes de enero, el Director, licenciado Miguel Ángel Corleto Urey, le informó que ya no aparecería en planilla, por lo que tenía que firmar un contrato por servicios profesionales para enero y febrero de este año, confirmándole que había realizado gestiones, a fin de que se le mantuviera en su cargo, pero que había sido una decisión tajante de los titulares del ramo. El día veinte del mismo mes de enero sostuvo reunión con el Gerente General del Ministerio, ingeniero Jorge Posada, quien le informó que la no renovación de su contrato se debía a que el Director de la 189

DIGESTYC había solicitado considerar su plaza como innecesaria, dando lectura a algunas anomalías de carácter laboral que había tenido, como atraso en ciertos trabajos, o incompletos, dedicación a otros trabajos e incompetente, por lo que había sido trasladado varias veces. c) Nota fecha cinco de febrero del corriente año, mediante la cual los integrantes de la Comisión Asesora de Terminaciones Laborales, integrada por la Ministra de Trabajo y Previsión Social, doctora Victoria Marina Velásquez de Avilés, el Ministro de Hacienda, licenciado Juan Ramón Cáceres Chávez, el Subsecretario de Gobernabilidad y Modernización de Estado de la Secretaría para Asuntos Estratégicos, licenciado José Antonio Morales Tomás, y el Secretario para Asuntos Legislativos y Jurídicos, licenciado Dionisio Ismael Machuca Massis, remitieron al señor Presidente de la Republica, la nómina de personas para quienes se hacen las recomendaciones pertinentes, incluyéndose para ser renovados sus contratos de trabajo, los señores Ricardo George López, Warner Rafael López Artero y Miguel Ángel Alfaro Alemán. d) Con fecha nueve de junio del presente año, personal de esta Procuraduría entrevistó al Subdirector de Asesoría Jurídica del Ministerio de Economía, licenciado Eric Alexander Alvayero Chávez, quien expresó que esa oficina sabía que la Comisión Presidencial había recomendado el reinstalo de los señores López, López Artero y Alfaro Alemán; sin embargo, debido a que la CONADEI había quedado sin Director, esas gestiones se suspendieron, ofreciendo proporcionar la información en caso de cumplirse con la recomendación. Respecto al señor Hernández Contreras, el funcionario manifestó desconocer de su caso, pero que no obstante, haría las investigaciones correspondientes, cuyos resultados los haría del conocimiento de esta Procuraduría; sin embargo, luego de insistentes llamados, el funcionario no informó. Con base en la información anteriormente relacionada, se hacen las consideraciones siguientes: a) La Constitución de la República establece en su artículo 2: Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos. Por lo tanto, el trabajo goza de la protección de Estado y para separar a una persona del suyo, debe cumplirse con lo que dispone la Constitución de la República en su artículo 11: “Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa”. Ello exige del patrono, que al tener indicios de una infracción a la ley cometida por el trabajador, inicie el proceso mediante el cual pueda ser escuchado respecto a tales faltas. Como el caso del señor Hernández Contreras, a quien las autoridades ya habían documentado faltas, las que pudo argumentar para iniciar el proceso, pero no lo hizo, separándolo de su trabajo de forma ilegal. b) En este caso, como todos los denunciantes estaban bajo el régimen de Contrato, debió cumplirse con el procedimiento establecido en la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no Comprendidos en la Carrera Administrativa; y cuando la autoridad judicial correspondiente así lo mandare, los trabajadores aportarían los argumentos que desvirtuarían o no las causales por las que se está promoviendo el juicio de despido, cumpliéndose así el derecho de audiencia de los procesados, y no como el señor Ministro lo plantea. c) Además de tener, desde el punto de vista de la vigencia de los derechos humanos, fallas en el proceso de terminación de su relación laboral, se contaba con la recomendación de la Comisión Presidencial para que fueran renovados los contratos de trabajo de los señores López, López Artero y Alfaro Alemán, sin 190

embargo, no fueron reubicados, lo que expone del Ministro de Economía, su falta de compromiso y sensibilidad con los derechos fundamentales de su personal y de respeto a las disposiciones institucionales. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1˚, 2˚, 7˚ y 11˚, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación del derecho humano al trabajo, por actos ilegales atentatorios contra la estabilidad laboral, y al debido proceso administrativo, por inobservancia del derecho a ser juzgado ante autoridad competente, por parte del Ministro de Economía, doctor Héctor Miguel Antonio Dada Hirezi, en perjuicio de los señores Ricardo George López, Warner Rafael López Artero, Miguel Ángel Alfaro Alemán y Ricardo Alfredo Hernández Contreras. b) Recomendar al doctor Dada Hirezi, que cumpla con la recomendación de la Comisión Revisora de Terminaciones Laborales, de renovarles el contrato a los primeros tres y revise los motivos por los cuales no se le renovó el contrato del señor Hernández Contreras, a fin de corregir lo actuado y se le pueda renovar. c) Rinda informe el aludido funcionario, dentro del plazo de diez días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. d) Hágase del conocimiento del Director General de Estadísticas y Censos, licenciado Miguel Ángel Corleto Urey. Notifíquese.

Expediente SS-0002-2010 En perjuicio del señor Carlos José Hurtado Flores y otros, por parte del Fiscal General de la República, licenciado Romeo Benjamín Barahona Meléndez PROCURADURIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las nueve horas y cinco minutos del día veintisiete de septiembre de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el cuatro de enero del presente año, el señor Carlos José Hurtado Flores hizo del conocimiento de esta institución, que laboraba como Auditor de Sistemas en la Fiscalía General de la República, desde enero de dos mil ocho; sin embargo, el veintiuno de diciembre de dos mil nueve, la Directora de Recursos Humanos y Administración, licenciada Haydeé López Ventura, le dijo que su contrato de trabajo no sería renovado para este año, razón por la cual, quedaba despedido a partir del treinta y uno de ese mes de diciembre. El veintitrés de ese último mes presentó una carta por medio de la cual le expresó al Fiscal General de la República, licenciado Romeo Benjamín Barahona Meléndez, que continuaría desempeñando sus funciones, ya que su despido era injustificado, de acuerdo a la normativa de la Carrera Fiscal; por lo que el aludido cuatro de enero se presentó a laborar normalmente; pero la vigilancia de la institución no le permitió la entrada como empleado, manifestándole “que solamente podía ingresar como usuario a dicha sede fiscal”. Posteriormente, los señores Carlos Antonio Ponce Rodríguez, Noé Girón Valencia, Roney118 Edwin Barrientos Arévalo, Julio César Zepeda, José Gerardo Mejía Ulloa, Aparicio de Jesús Bautista Figueroa, 118

Así fue asentado en la denuncia y en la resolución inicial de esta Procuraduría; sin embargo, en toda la documentación agregada al expediente aparece como Rony.

191

Porfirio Villalta Prieto, Noé Figueroa Salinas, Nelson Edmundo Pérez Merino, German Wuillian Sandoval Martínez, Lourdes Mercedes López de Bustamante, Cicela Candelaria Olano Martínez, Carlos Leonardo Hernández Aguilar, Ludivina119 Concepción Serpas Ayala, Isaías Barrios Hernández y Griselda María Ramírez de Marroquín, denunciaron hechos análogos al anteriormente descrito. El doce de enero del año en curso, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación del derecho al trabajo, por actos ilegales atentatorios contra la estabilidad laboral, y al debido proceso administrativo, por inobservancia del derecho de audiencia y defensa; habiéndole requerido al Fiscal General de la República, licenciado Romeo Benjamín Barahona Meléndez, que informara sobre tales hechos; el fundamento legal que amparaba la decisión consistente en dar por finalizada la relación laboral con los señores Carlos José Hurtado Flores, Carlos Antonio Ponce Rodríguez, Noé Girón Valencia, Roney Edwin Barrientos Arévalo, Julio César Zepeda, José Gerardo Mejía Ulloa, Aparicio de Jesús Bautista Figueroa, Porfirio Villalta Prieto, Noé Figueroa Salinas, Nelson Edmundo Pérez Merino, German Wuillian Sandoval Martínez, Lourdes Mercedes López de Bustamante, Cicela Candelaria Olano Martínez, Carlos Leonardo Hernández Aguilar, Ludivina Concepción Serpas Ayala, Isaías Barrios Hernández y Griselda María Ramírez de Marroquín; las medidas adoptadas para garantizar el respeto de sus derechos laborales; así como cualquier otro dato que considerara pertinente hacer del conocimiento de esta institución. Asimismo, se le recomendó que realizara un análisis exhaustivo de cada caso planteado, a fin de verificar la legalidad de la decisión adoptada, consistente en dar por finalizada la relación laboral que existía entre los denunciantes y la institución a su cargo; y de ser procedente, ordenara las modificaciones pertinentes, a efecto de subsanar cualquier ilegalidad y asegurar a los afectados, las garantías implícitas en el debido proceso administrativo y oportunidades reales de defensa. Información obtenida El dieciocho de febrero del presente año se recibió informe del Fiscal de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la República, licenciado Francisco Armando Guerrero Navarrete, quien expresó que con instrucciones del señor Fiscal General, solicitó investigación de los casos referentes a la denuncia presentada por los señores Carlos José Hurtado Flores y otros, a la Directora de Recursos Humanos y Administración, licenciada Haydeé López Ventura, quien, entre otras cosas, manifestó: Que a dichos señores no se les renovó contrato debido a que la actual administración trabajaba para el fortalecimiento del área técnico-jurídica, conservando al personal cuyas competencias técnicas están directamente relacionadas al quehacer fiscal. Que los recursos para la contratación de personal administrativo y los servicios indirectos podrían orientarse a necesidades sensibles; que el personal cesado realizaba un soporte al quehacer del fiscal, pero no eran “necesariamente indispensables de acuerdo al orden de importancia de sus servicios ni significaba un rubro clave para funcionar adecuadamente”. Añadió, que las condiciones presupuestarias con que cuenta la institución, “no le permitían dirigir recursos a labores secundarias, adoptando medidas de austeridad efectivas, dentro del marco de las políticas de ahorro implementadas en el Sector Público, realizando únicamente los gastos estrictamente necesarios para el funcionamiento institucional, para lo cual además de lograr economía de salario en pago de plazas no indispensables, también se han suprimido gastos en equipo de comunicación, arrendamientos, seguridad privada, agua, energía eléctrica, etc.” Mencionó además, que dicha entidad tiene entre otras atribuciones, dirigir la investigación del delito y promover las acciones legales que correspondan, y una de las prioridades de la gestión, es reforzar y fortalecer las capacidades técnicas y jurídicas del personal de fiscales, colaboradores y técnicos que 119

Así fue asentada en la denuncia y en la resolución inicial de esta Procuraduría; sin embargo, en toda la documentación agregada al expediente aparece como Liduvina.

192

coadyuven con la investigación en materia de hechos delictivos. Refirió, que la relación laboral que existía con los denunciantes al igual que con todo el personal de la institución, estaba vinculada por medio de contrato de trabajo para el período del uno de enero al treinta y uno de diciembre del año dos mil nueve; y que de acuerdo a los términos del contrato, está sujeto al tiempo de su vigencia, y en consecuencia; de acuerdo a las necesidades del servicio; que los contratos no son equiparables al Régimen Laboral de Ley de Salarios, y los mismos fueron respetados y cumplidos durante el período de su vigencia; añadió, que dichas personas “no habían sido removidas por causales disciplinarias, sino por razones estrictamente administrativas, por lo que no consideraba necesario que su finalización requiriera la formalización de un proceso administrativo para dar cabida a la Garantía Constitucional de Audiencia y Derecho de Defensa, por cuanto no está en juego la atribución de hechos sancionadores por motivaciones disciplinarias, sino que simplemente se trataba de la finalización de contratos laborales, sin que se hayan inobservado derechos y prestaciones adquiridas durante su vigencia”. Agregó, que dentro del marco legal institucional, esa entidad dispone del régimen de contratación necesaria, y no se funda en criterios de discrecionalidad, sino sobre bases normativas previamente establecidas, tanto en la ley fundamental como en la normativa secundaria interna, principalmente en el ordinal 8º del artículo 193 de la Constitución de la República, así como la atribución específica contenida en la Ley Orgánica de la Fiscalía General, en cuanto a la potestad de regular los sistemas de nombramiento y contratación de personal, de conformidad al inciso 2º del artículo 79 de la referida Ley, de acuerdo a las circunstancias atinentes al ejercicio presupuestario. Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: El derecho al trabajo de los servidores públicos es reconocido por nuestra Constitución, como una función social que goza de la protección del Estado, y su tutela constituye una obligación ineludible, ya que a éste corresponde buscar los mecanismos idóneos para lograr su conservación, lo cual implica que el empleado pueda disfrutar de estabilidad laboral; en tal sentido, el despojo de esas garantías constitucionales debe estar precedido de un debido proceso legal, dado que nadie puede ser privado de esos derechos sin antes ser oído y vencido en juicio con arreglo a las leyes, como lo regula el artículo 11 de nuestra Carta Magna; en correspondencia con esta disposición, la Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado con respecto al derecho a la estabilidad laboral de los empleados públicos: “… La estabilidad laboral implica el derecho a conservar un trabajo o empleo, el cual podrá invocar cuando a su favor concurran circunstancias como las siguientes: que subsista el puesto de trabajo, que el empleado no pierda su capacidad física o mental para desempeñar el cargo, que éste se desempeñe con eficiencia, que no se cometa falta grave que la ley considere como causal de despido, que subsista la institución para la cual se presta el servicio y que, además, el puesto no sea de aquellos que requieran de confianza, ya sea personal o política. Se ha sostenido que si bien tal derecho goza de reconocimiento constitucional, esto no implica que respecto de él no pueda verificarse una privación, pues la Constitución no puede asegurar el goce del mismo a aquellos empleados públicos que hayan dado motivo para decidir su separación del cargo. Por tanto, hay que tener en cuenta que el derecho a la estabilidad laboral no significa inamovilidad absoluta, pues aquel empleado que no cumpla con sus obligaciones requeridas puede ser separado del empleo siempre que a su destitución le preceda el respectivo proceso o procedimiento en el que se aseguren oportunidades de defensa para el afectado. Es decir, que tal derecho surte plenamente sus efectos frente a remociones o destituciones arbitrarias, realizadas con transgresión de la Constitución y las leyes. … En síntesis, de acuerdo a la jurisprudencia de esa (sic) Sala, las personas que prestan servicios al Estado en virtud de un contrato que da origen a una relación laboral de derecho público, gozan de estabilidad 193

laboral y si hubiese causal para su destitución, tal acción deberá hacerse con respeto al contenido esencial del derecho de audiencia, de conformidad a las leyes especiales correspondientes al régimen jurídico laboral aplicable en cada caso particular…”120 En consonancia con el anterior pronunciamiento, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 6, establece: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho…” Esta institución se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre el derecho al trabajo y la estabilidad laboral de que gozan los empleados públicos; cuyo régimen de contratación está supeditada muchas veces a filiaciones de carácter político- partidario; por consiguiente, las nuevas administraciones al frente de las instituciones justifican la finalización de los contratos laborales, sin realizar evaluaciones que permitan valorar las funciones que desempeñan los trabajadores, violentándose con ello sus derechos laborales. Asimismo, esta Procuraduría se ha manifestado en torno al régimen laboral de contratos de los servidores públicos, cuya renovación se efectúa por períodos continuos; en el ámbito de los derechos humanos se consideran realizados indefinidamente, atendiendo a la naturaleza de las actividades que realizan los empleados; en ese contexto se ha plasmado que “la contratación, como vía de ingreso a la administración pública está diseñada para labores que no son de la esencia de la institución, o que son en todo caso, labores con proyección de duración finita”. 121 Ha sostenido también, que cuando un empleado labora por un margen de tiempo prolongado en una institución pública determinada, siempre y cuando las actividades que desarrollen sean de la esencia de la empresa, dichos contratos revisten el carácter de permanente, de conformidad a lo estipulado en el artículo 25 del Código de Trabajo: “los contratos relativos a labores que por su naturaleza sean permanentes en la empresa, se consideran celebrados por tiempo indefinido, aunque en ellos se señale plazo para su terminación”. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia, sobre la terminación de contrato ha establecido: “… Aclarado lo relativo a la naturaleza del contrato base de la pretensión, es preciso traer a cuento lo sostenido por este Tribunal en reiteradas ocasiones, en el sentido de que, de conformidad al Art. 25 C. de T. "Los contratos relativos a labores que por su naturaleza sean permanentes en la empresa, se consideran celebrados por tiempo indefinido, aunque en ellos señale plazo para su terminación.-----La estipulación de plazo sólo tendrá validez en los casos siguientes:--------a) Cuando por las circunstancias objetivas que motivaron el contrato, las labores a realizarse puedan ser calificadas de transitorias, temporales o eventuales; y---------b) Siempre que para contratar se hayan tomado en cuenta circunstancias o acontecimientos que traigan como consecuencia la terminación total o parcial de las labores, de manera integral o sucesiva.-----A falta de estipulación, en el caso de los literales anteriores, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido."""""" …”122

120

Sentencia de la Sala de lo Constitucional, pronunciada a las nueve horas con veintinueve minutos del día cinco de febrero de dos mil nueve. Ref. Amparo 656- 2006. 121

Informe Especial de la Señora Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos sobre la supresión de plazas en el sector público, ocurrida a consecuencia de la aprobación, sanción, promulgación y vigencia de la Ley del Presupuesto General de la Nación (2002), de la Ley de Salarios (2002), y de las reformas a la Ley del Servicio Civil. 122

Sentencia de la Sala de lo Civil, pronunciada a las once horas y diez minutos del día veintiséis de mayo de dos mil ocho. Ref. Apelación 34-2006.

194

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la autoridad denunciada afirma que los empleados fueron cesados debido a que su contrato finalizaba el treinta y uno de diciembre del año recién pasado, en virtud de lo cual, no estaban comprendidos en la Ley de la Carrera Administrativa, y tampoco les asistía el derecho a aplicarles las disposiciones de la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no Comprendidos en la Carrera Administrativa, a quienes no se les siguió ningún proceso administrativo, puesto que éstos no habían cometido falta alguna; sino que su terminación se debió a la simple finalización del plazo del contrato. Esta Procuraduría considera que lo expresado por la citada autoridad, violenta el derecho de audiencia consagrado en el artículo 11 de la Constitución, en relación con el artículo 1 de la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no Comprendidos en la Carrera Administrativa, y el artículo 3 de dicha ley, el cual dispone “Nadie puede ser privado de su cargo o empleo, sino por causa legal...”; debido a que las actividades realizadas por los denunciantes, son de la naturaleza de la institución y por ende de carácter permanente, ya que la mayoría de ellos iniciaron la prestación de sus servicios desde hace varios años; siendo el más reciente, el caso del señor Noé Figueroa Salinas, quien ingresó a laborar el día veinte de mayo de dos mil nueve; en tal sentido, existe conculcación de los derechos laborales de los aludidos señores; por lo que es procedente resolver lo pertinente. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación del derecho al trabajo, por actos ilegales o arbitrarios atentatorios contra la estabilidad laboral, y al debido proceso, por inobservancia del derecho de audiencia y defensa, por parte del Fiscal General de la República, licenciado Romeo Benjamín Barahona Meléndez, en perjuicio de los señores Carlos José Hurtado Flores, Carlos Antonio Ponce Rodríguez, Noé Girón Valencia, Rony Edwin Barrientos Arévalo, Julio César Zepeda, José Gerardo Mejía Ulloa, Aparicio de Jesús Bautista Figueroa, Porfirio Villalta Prieto, Noé Figueroa Salinas, Nelson Edmundo Pérez Merino, German Wuillian Sandoval Martínez, Lourdes Mercedes López de Bustamante, Cicela Candelaria Olano Martínez, Carlos Leonardo Hernández Aguilar, Liduvina Concepción Serpas Ayala, Isaías Barrios Hernández y Griselda María Ramírez de Marroquín. b) Se reitera al referido funcionario, que verifique la legalidad de los procedimientos seguidos en los casos de los aludidos señores, y analice la posibilidad de su recontratación o indemnización; asimismo, se le recomienda que en casos similares, respete los derechos humanos de los trabajadores y las trabajadoras a su cargo y le dé cumplimiento a las garantías del debido proceso. c) Rinda informe dicho funcionario, dentro del plazo de quince días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. Notifíquese.

b) Discriminación laboral Expediente SS-0085-2010 En perjuicio de la señora Carmen Enedina Cañas de Castillo, por parte del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las nueve horas con quince minutos del día catorce de julio de dos mil diez. 195

Mediante denuncia interpuesta por la señora Carmen Enedina Cañas de Castillo, hizo del conocimiento de esta institución, que tenía diecisiete años de laborar en el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, como Jefa de Promoción Social en el Departamento de San Vicente; que el veintidós de noviembre dos mil nueve fue intervenida quirúrgicamente, cuya incapacidad finalizaba en enero del presente año; no obstante, en ese momento presentaba una colostomía abierta que le cerraría hasta dentro de tres meses; por tal razón, no podía presentarse a sus labores; además, a finales de febrero debía someterse a otra operación; sin embargo, el quince de diciembre le notificaron que su contrato laboral no sería renovado y que su relación con el Ministerio quedaba finalizada a partir del treinta y uno del citado mes de diciembre. La denunciante anexó fotocopias de la documentación siguiente: -Nota de fecha once de diciembre de dos mil nueve, mediante la cual el Director Ejecutivo del referido Ministerio, señor Mario Ernesto Gómez Mejía, le notificó la terminación de su contrato de trabajo. -Incapacidades médicas de los períodos comprendidos del siete al nueve y del once al veinte de noviembre de dos mil nueve, y una tercera por sesenta días, del veintidós de noviembre de dos mil nueve al veinte de enero del presente año, todas expedidas por el ISSS. -Descripción de la técnica quirúrgica empleada en la operación (sigmoidectomia) que se le practicó a la denunciante. -Resultado de estudio histopatológico No. BF09-079, emitido por el Hospital Militar con diagnóstico anatómico endometriosis colonica isquemia e infarto hemorrágico del sigmoides. -Órdenes de operaciones y anestesia de fechas veintitrés, veinticuatro, veintiséis y treinta de noviembre dos mil nueve; la primera con diagnóstico preoperatorio abdomen agudo obstructivo laparotomía exploratoria general; la segunda y tercera con sepsis abdominal lavado de cavidad general; y la última, con herida operatoria abierta y cierre de herida operatoria. El veinticinco de enero del presente año, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación del derecho al trabajo; habiéndole requerido al Director Ejecutivo del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública que informara sobre los motivos que originaron la terminación del contrato de la señora Carmen Enedina Cañas de Castillo, sin que se diera ninguna explicación, se aplicara un procedimiento previo, ni se tomara en consideración su estado de salud. Información obtenida El veintidós de febrero del corriente año, el Director Ejecutivo del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, señor Mario Ernesto Gómez Mejía, informó que después de evaluar el caso de la señora Cañas del Castillo, se tomó la decisión de no renovarle el contrato laboral, ya que el plazo del mismo concluía el treinta y uno de diciembre de dos mil nueve; asimismo, por ocupar un puesto de confianza personal y “el objeto del trabajo se había perdido” (sic), debido a una serie de faltas laborales de dicha señora por “supuestamente estar grave de salud” (sic), lo cual generó la pérdida de confianza que toda jefatura requiere para desempeñar a cabalidad su trabajo, acorde con las cláusulas contractuales que son ley entre las partes y que la denunciante ya no cumplía. Indicó el funcionario, que no obstante la cantidad de faltas laborales, se había cumplido con notificarle a la señora Cañas de Castillo dicha decisión, tal como mandaba el contrato de trabajo, normativa primera que rige a las partes; por lo cual, no existía procedimiento previo por ser un contrato a plazo y ser un puesto de confianza personal, “como los de confianza política” (sic). Con base en lo expuesto anteriormente, se hacen las consideraciones siguientes:

196

Esta Procuraduría cuenta con documentación que demuestra que la señora Carmen Enedina Cañas de Castillo fue sometida a diversas evaluaciones médicas, mediante las cuales se le diagnosticó abdomen agudo obstructivo; habiendo sido intervenida quirúrgicamente en más de una ocasión; razón por la que gozó de varias incapacidades expedidas por el ISSS; siendo la última por un período de sesenta días, que finalizó el veinte de enero del presente año; esto confirma, que al once de diciembre de dos mil nueve, cuando se notificó la no renovación de su contrato, dicha señora se encontraba incapacitada. Al respecto, el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública a través de su Director Ejecutivo, sostiene que tal decisión se amparó al plazo contractual, faltas laborales y permisos personales, porque supuestamente estaba grave de salud; lo cual generó la pérdida de confianza en la persona para desempeñar bien el cargo que ostentaba; sin embargo, llama la atención que el referido funcionario no proporcionó la documentación que confirmara tal incumplimiento; además, por qué no se consideró el tiempo que la señora Castillo de Cañas tenía de laborar en dicha institución, ni se valoraron otras alternativas para no afectar su estabilidad laboral, sino todo lo contrario, pareciera ser, que el hecho de enfermarse, a criterio de esa Cartera de Estado, constituye una falta laboral. En el marco de los derechos humanos, la estabilidad laboral es un derecho protegido y reconocido constitucionalmente, en virtud de lo cual el Código de Trabajo lo garantiza independientemente el régimen establecido; para el caso, el artículo 25 dispone lo siguiente: Los contratos relativos a labores que por su naturaleza sean permanentes en la empresa, se consideran celebrados por tiempo indefinido, aunque en ellos se señale plazo para su terminación. a) Cuando por las circunstancias objetivas que motivaron el contrato, las labores a realizarse puedan ser calificadas de transitorias, temporales o eventuales. b) Siempre que para contratar se haya tomado en cuenta circunstancias o acontecimientos que traigan como consecuencia la terminaron total o parcial de las labores, de manera integral o sucesiva. A falta de estipulación, en el caso de los literales anteriores, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido. Dentro del mismo contexto, el primer Órgano del Estado reformó el artículo 4 de la Ley de Servicio Civil, mediante el Decreto Legislativo No. 10, emitido el veinte de mayo de dos mil nueve, con el propósito de garantizar los derechos y deberes de los empleados públicos que se encuentran bajo el régimen de contratos, quedando tal disposición de la manera siguiente: Artículo 1. Refórmase el literal m) y agréguese 3 incisos al Art. 4 así: “m) Las personas bajo contrato, a los que se refiere el Art. 83 de las Disposiciones Generales de Presupuestos”. Sin perjuicio a lo establecido en los literales anteriores, cualquier persona que preste servicios de carácter permanente, propios del funcionamiento de las instituciones públicas contratadas bajo el régimen de contrato, estarán comprendidas en la carrera administrativa. Lo establecido en el inciso anterior no será aplicable a los contratos celebrados por la Asamblea Legislativa. Para los efectos de esta Ley se entenderán por servicios de carácter permanente, aquellos prestados por una persona natural bajo la figura de la continuidad y dependencia o subordinación indispensable para el cumplimiento de los fines institucionales; recibiendo una remuneración financiada con recursos del Presupuesto General del Estado. 197

El artículo 2 TRANSITORIO del referido Decreto Legislativo establece: Las disposiciones contenidas en el presente Decreto no serán aplicables a aquellos contratos posteriores al 31 de enero de 2009. Es importante mencionar que un contrato de plazo fijo que sea prorrogado constantemente pasa a ser considerado un contrato de tiempo indefinido, por aplicar el principio de primacía de la realidad.123 Cabe destacar también la importancia de otros principios como son: El de continuidad laboral que le da más larga duración posible al contrato de trabajo, por el hecho de ser esta la principal (o única) fuente de ingresos del trabajador. El Protector: “Es el principio que traduce la inspiración primordial del Derecho del Trabajo: la protección al trabajador. Mientras otras ramas del Derecho se preocupan por establecer una paridad entre las partes involucradas, ésta, desde sus inicios históricos ha tendido a proteger a la parte más débil de la relación bilateral: el trabajador. Así nació precisamente el Derecho del Trabajo; de ahí que históricamente las legislaciones hayan establecido este principio en sus leyes positivas. La explotación del trabajador que carecía de los medios necesarios para equipararse al poder económico y social que poseía el empleador hizo tomar conciencia de esa desigualdad. Por ello el legislador impotente de encontrar soluciones que eliminaran esta disparidad en la relación contractual creó principios que la compensaran. La necesidad de protección histórica de los empleados fabriles y, luego de todos los demás, muestra que el Derecho del Trabajo se origina por una ESPECIAL NECESIDAD DE PROTECCIÓN. COUTURE estimaba que el procedimiento lógico de corregir las desigualdades es el de crear otras, de forma tal que los privilegios creados por el legislador le permitan al trabajador recuperar, en el campo jurídico, lo que ha perdido en el campo económico. Por ello es que, en esta rama del Derecho se abandona la idea de la igualdad jurídica. La dependencia del trabajador al patrono es doble, por lo tanto tiene una especial incidencia en el surgimiento de este principio protector: a. el trabajador se encuentra sometido a las órdenes del empleador en virtud del principio de subordinación jurídica (poder disciplinario – deber de obediencia) b. el trabajador se encuentra sometido a una dependencia económica al poner su fuerza de trabajo, de cualquier índole que esta sea, al servicio de otro a cambio de una remuneración económica. c. La justificación de este principio se centra precisamente en la necesidad de dotar al trabajador, quien se presenta como la parte jurídicamente más débil frente a los poderes del empleador, de los elementos necesarios que compense su situación. Posee este principio las siguientes reglas: a) REGLA “IN DUBIO PRO OPERARIO” Es el criterio que debe el juez o el intérprete para elegir entre los varios sentidos posibles de una norma, el que sea más favorable al trabajador.

123

Derecho laboral De Wikipedia, la enciclopedia libre.

198

Sólo se puede recurrir a este principio en caso de DUDA, para determinar el sentido correcto cuando una norma o situación engendra en sí misma varios sentidos. No es posible utilizar el principio para corregir ni para integrar una norma. De este modo, cuando no exista norma, no es posible recurrir a él para sustituir la voluntad del legislador, ni tampoco para apartarse del significado claro de la norma. La regla debe ser aplicada en casos de auténtica duda para valorar el verdadero alcance de la norma o de los hechos, escogiendo entre ellos el sentido que más le favorezca al trabajador. No significa ello que pueda ser utilizado para suplir omisiones ni mucho menos para suplir la voluntad del legislador; o el sentido claro y preciso de la norma; o cuando de los hechos no pueda válidamente aducirse la duda. Bien puede servir esta regla para apreciar adecuadamente el conjunto de los elementos probatorios en razón de que la parte más débil y la que más difícil acceso tiene a las probanzas es el trabajador. De aquí deriva el problema del "onus probandi" ¿a quién corresponde la carga de la prueba?. La posición tradicional sostiene que es a quién efectúa la afirmación del hecho y que sólo cabe apartarse de ello si el legislador estableció presunciones, las cuales suponen una inversión de la carga de la prueba. REGLA DE LA NORMA MÁS FAVORABLE: Determina que en caso de que haya más de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea más favorable, aunque no sea la que corresponda de acuerdo a la jerarquía tradicional de las normas. Esta regla le otorga un especial matiz al Derecho del Trabajo, pues rompe con los esquemas más rígidos y tradicionales de la jerarquía de las normas; de esta manera, es aceptado, que una norma de inferior categoría sea aplicada en un caso concreto por encima de una contraria de superior categoría; aún más, sin necesidad de normas, si un elemento del contrato privado entre trabajador y empleador es más beneficioso que cualquier norma de rango superior se aplicará la primera. Este principio encuentra, sin embargo, un límite que es importante señalar y son las EXIGENCIAS DE ORDEN PÚBLICO. Así, se aplicará la norma más favorable siempre que no exista ley prohibitiva del Estado. Esto existe cuando el bien común exige sacrificios de ventajas aparentes de los trabajadores en general.124 En virtud de lo expuesto, se puede afirmar, que al margen de lo que disponen las cláusulas contractuales, la Dirección Ejecutiva del referido Ministerio debió considerar la prórroga del contrato de trabajo de la señora Cañas de Castillo, a fin de garantizar su estabilidad laboral o en su defecto, reconocerle la indemnización correspondiente. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la afectación del derecho al trabajo, por discriminación laboral y actos ilegales atentatorios contra la estabilidad laboral, en perjuicio de la señora Carmen Enedina Cañas de Castillo, por parte del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública.

124

Principios del Derecho Laboral, Silvia Bejarano.

199

b) Recomendar al Titular de la referida Cartera de Estado, revisar el caso de la señora de Castillo, considerando la posibilidad de una indemnización para resarcir la afectación causada. c) Rinda informe dicho funcionario, dentro del plazo de veinte días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. Notifíquese.

c) Acoso laboral y traslados arbitrarios Expediente SS-0482-2009 En perjuicio de Juan Antonio Méndez Munguía, Carlota Eunyce Oliva Ramos y otros, por parte del Alcalde Municipal de San Salvador, doctor Norman Noel Quijano González y su Concejo Municipal. PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las ocho horas con cinco minutos del día trece de septiembre de dos mil diez. Mediante denuncia recibida a mediados del año dos mil nueve, esta Procuraduría tuvo conocimiento de los hechos siguientes: Que en virtud de la vigencia de la reforma al numeral 2 del artículo 2 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, el Concejo Municipal de esta ciudad emitió el Acuerdo SE/230609-9.7, de fecha veintitrés de junio de dos mil nueve, mediante el cual se autorizó la iniciación del “procedimiento de eventual remoción de sus cargos por pérdida de confianza” en contra de los Directores Ejecutivos de las Delegaciones Distritales, Uno, Dos, Tres y Cuatro, señores Juan Antonio Méndez Munguía, Carlota Eunyce Oliva Ramos, María Eugenia Alfaro Helena y Ana Gulnara Marroquín Joachín, respectivamente; los Gerentes de Distritos y de Finanzas, Hugo Atilio Cruz Quezada y Jaime Ambrosio Alvarenga Reyes; los Subgerentes de Distritos de Participación Ciudadana y de Recursos Humanos, Jorge Alberto Murcia Guevara, Víctor Manuel Morales Acevedo y Roberto Mata Benett; así como de los Jefes de las Unidades de Apoyo Legal y de Adquisiciones y Contrataciones, Rigoberto Alfredo Menéndez Peralta y Jaime Alvarado, respectivamente. Dichas personas denunciaron ser objeto de hostigamiento laboral por parte de las nuevas autoridades municipales y que a partir de la apertura del citado procedimiento, se habían asignado a otras personas para que desempeñaran las funciones propias de cada una de ellas, aún cuando las y los denunciantes permanecían en sus cargos. Por lo anterior, mediante oficio PADESC Nº 078/2009, de fecha tres de julio de dos mil nueve, esta Procuraduría le comunicó al señor Alcalde Municipal de esta ciudad, doctor Norman Noel Quijano González, que los hechos denunciados presuntamente eran atentatorios de los derechos humanos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a las garantías de audiencia y defensa, en perjuicio de los citadas servidoras y servidores municipales, ya que según la redacción del citado Acuerdo, el Concejo Municipal de San Salvador se encuentra facultado para realizar los nombramientos de los cargos de confianza y a su vez es el órgano competente para efectuar la remoción de los mismos, siguiendo los parámetros legales, de conformidad al artículo 11 de la Constitución de la República, el cual consagra el “derecho de Garantía de Audiencia”, para lo cual concedía un plazo de veinticuatro horas a partir de la respectiva notificación, para que los afectados comparecieran mediante escrito dirigido al Concejo a ejercer ese derecho. El suscrito Procurador externó su preocupación, respecto a que el Concejo Municipal pretendiera suplir el 200

derecho humano fundamental de debido proceso y las garantías de audiencia y defensa, para el despido o destitución de los referidos funcionarios, mediante un procedimiento interno que no se encuentra regulado en ningún cuerpo normativo, ni se ajusta a los postulados de imparcialidad, objetividad e independencia del órgano resolutor, principios imprescindibles para el ejercicio pleno y efectivo del derecho al debido proceso, contemplado, tanto en la normativa interna, como internacional de los derechos humanos. Consideró además, que la reforma legal al artículo 2 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, expresamente excluye al “Secretario Municipal, Tesorero Municipal, Gerente General, Gerentes de Áreas o Directores, Auditores Internos, Jefes del Cuerpo Encargado de la Protección del Patrimonio Municipal y Jefes de las Unidades de Adquisiciones y Contrataciones Institucionales, los cuales serían nombrados por las respectivas municipalidades”; no obstante tal exclusión, no habilita a las autoridades edilicias para despedir a las y los funcionarios que ejercían esos cargos, sin seguirles las providencias judiciales establecidas por la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no Comprendidos en la Carrera Administrativa, cuerpo normativo aplicable a dichos casos, al carecerse de un procedimiento específico para tal efecto y que asegure debida y ampliamente el ejercicio de la garantía de audiencia. Hizo referencia a que casos como los descritos, la jurisprudencia constitucional salvadoreña ha determinado en la sentencia de amparo Ref. 446-2006, de fecha veintinueve de febrero de dos mil ocho, sobre la garantía de audiencia, lo siguiente: “…que la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no Comprendidos en la Carrera Administrativa, tiene como finalidad regular un procedimiento para garantizar el derecho de audiencia de todo empleado público no comprendido en la carrera administrativa, observable cuando no exista otro procedimiento especial para tal efecto. Por ello, sin importar los motivos o causas que se aleguen como justificativas de la destitución o despido, ha de cumplirse siempre con la exigencia del proceso previo que señala el artículo 11 de la Constitución, de tal forma que se le otorgue al interviniente la posibilidad de exponer sus razonamientos, controvertir la prueba en su contra y defender su derecho de manera plena y amplia. De ahí que, la pérdida de la estabilidad laboral, no constituye una atribución discrecional de la administración estatal, sino que es una atribución reglada o vinculada por los regímenes especiales o, en última instancia, por el mismo precepto constitucional. Expuesto todo lo anterior se colige que, al no existir un régimen especial para el caso concreto, la normativa aplicable para la validez constitucional del supuesto de destitución en estudio, es la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no comprendidos en la Carrera Administrativa”. Sobre la base del mandato conferido en el artículo 194 de la Constitución de la República y de conformidad a lo establecido en el artículo 36 de la Ley que rige a esta institución, se dictaron medidas cautelares a favor de los denunciantes; habiéndole hecho el llamado al señor Alcalde y al Concejo Municipal de San Salvador, a respetar los derechos humanos fundamentales al trabajo, al debido proceso y la garantía de audiencia de dichos funcionarios y funcionarias, que se establece en la Ley de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no Comprendidos en la Carrera Administrativa; y que en tal sentido, habría que dar por nulos los procedimientos eventuales de remoción iniciados en contra de las y los funcionarios en cuestión y el cese inmediato de toda acción u omisión de hostigamiento laboral en su contra, debiendo informar a esta Procuraduría sobre las acciones adoptadas, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, contadas a partir de la notificación correspondiente; habiendo sometido a su consideración la apertura de un espacio de diálogo con el grupo afectado, con la intermediación de esta Procuraduría, poniéndole a disposición, sus instalaciones. Se conoció además, que los días seis y trece del citado mes de julio, aparte del señor Hugo Atilio Cruz 201

Quezada, también Ruth Adilia Méndez viuda de García, Oscar Arístides Navas Mojíca y Gustavo Adolfo Figeac Martínez, fueron notificados que por acuerdos Municipales con referencias SO-030709-5.8, SE100709-3.2 y SE-100709-3.4 respectivamente, les fue notificado que el Concejo Municipal decidió iniciarles proceso de remoción de sus cargos, por pérdida de confianza. Mediante oficio PADESC Nº 085/2009, de fecha veintiocho del mismo mes, esta Procuraduría le reiteró la reunión de trabajo al señor Alcalde, para atender la problemática laboral existente en la Comuna, manifestándole que pese a la tramitación de los casos expuestos como denuncias, esta institución pretendía más bien, el avenimiento entre ambas partes. El día trece de agosto de dos mil nueve, mediante denuncia interpuesta por la señora Melba Judith Jiménez Sánchez, se tuvo conocimiento que a ella y a los señores Karla Elizabeth Zelaya Rodríguez y Jaime Remberto Canales Fabián, quienes se desempeñaban como Administradores de Mercados, en reunión realizada ese día, a la que fueron convocados junto a otros veintidós compañeros de trabajo, la cual tuvo lugar en la Gerencia General de Mercados y que contó con la presencia de tres representantes del Concejo Municipal y del Subgerente de Mercados, señor Orlando Zavala, les fue notificado que en sesión realizada el día once de ese mes de agosto, el Concejo Municipal emitió el Acuerdo SO-1108098.1, mediante el cual se tomó la decisión de iniciar procesos de remoción de sus cargos, debido a la “pérdida de confianza”. Por otra parte, el día diecisiete de ese mes de agosto fueron notificados los señores Freddy Osbaldo Ruiz Abarca, Elmer Alexander García León, German Iván Canjura Lemus, María Lidia Barrera Mendoza de Cortez, Ingrid Guadalupe Sandoval Mena y Patricia Eugenia Martínez. Los señores Mario Adilma Zelaya Henríquez, Concepción de María Quintanilla Pacheco, Flora Numia Rodríguez de Durán, Edgar Amilcar Espinoza López, Paula Imelda Vásquez Sánchez, Mersy Mabelia Urbano, Susana Delma Ayala, Manuel de Jesús Murcia Guevara, Telma Rivera Vásquez, Trinidad Cruz Palacios, Esmeralda Navarrete Huezo, María Isabel Escobar Barillas, Marta Alicia Rodríguez Arias, María Isaura García Quintanilla, Juan Francisco Barahona, Orlando Elena Acevedo, Nataly Susana Aparicio Navarrete, René Saravia Linares, Mirna Aracely Ramos Marroquín, Salvador Adrián García Castro, Isabel Antonia Torres Ávalos, Renso Humberto Cestoni Escalante, Yanira del Carmen Solís Díaz, Porfirio Hernández Henríquez, María Dina Rivas Molina, Carlos Enrique Ventura, Iris Roxana Huezo Pérez, Enriqueta Jubelina Arévalo Acosta, Ada Dinora Villalta, José René Grande Lemus, Ramón Agustín Umaña Chávez y Milton Giovanni Rivas Calderón, el día treinta y uno de agosto les fue notificado que el Concejo Municipal había decidido, mediante la emisión de diferentes Acuerdos, que algunos de ellos serían removidos y a otros, que sus plazas se suprimirían, por pérdida de confianza. Los días uno y tres de septiembre de dos mil nueve, en su orden, fueron notificados los señores Miriam Guadalupe Rodas y Raúl Alfredo Pineda Hernández, la primera, que la plaza que ocupaba sería suprimida del presupuesto municipal y como consecuencia de los resultados arrojados por el análisis funcional y organizacional efectuado y el Acuerdo respectivo, se le indemnizaría; por su parte, al señor Pineda Hernández, que sería removido de su cargo. El día nueve de octubre de dos mil nueve, funcionarios de esta institución se reunieron con miembros de la Asociación de Trabajadores Municipales (ATRAM), quienes denunciaron amenazas a muerte a algunos dirigentes, despidos y abusos por parte de funcionarios del actual gobierno municipal en contra de trabajadores contratados por las anteriores administraciones; que los casos ya habían sido denunciados ante la Procuraduría General de la República y que según los registros con que contaban, a esa fecha ascendían aproximadamente a trescientos casos de personas afectadas con despidos, supresiones de plazas, y remociones, bajo el argumento que sus titulares ocupaban cargos de confianza; lo anterior según ellos, tenía como finalidad, que la administración tuviera disponibles un buen número de plazas para ubicar en 202

ellas a militantes del partido que administra la Comuna y que trabajaron en la campaña del actual Alcalde. Manifestaron, que debido a los despidos realizados, presentaron una pieza de correspondencia a la Asamblea Legislativa y que a esa fecha, al referido Órgano del Estrado no los había citado para tratar el caso. En la misma reunión, miembros de ATRAM solicitaron la intervención de esta Procuraduría para promover el diálogo con las autoridades de la Comuna, con el objeto de evitar que los despidos continuaran generándose, ya que veían difícil la reincorporación o si no, que se garantizara el pago de las indemnizaciones correspondientes; aseguraron que después de las fiestas de agosto se habían despedido a no menos de sesenta y cinco empleados. Afirmaron, que por cuenta propia intentaron entablar el diálogo con el Edil, quien se había negado a atenderlos; por el contrario, desde su llegada a la Alcaldía habían realizado maniobras para que la Mesa Laboral instalada al interior de la Comuna, no funcionara; que además, coaccionaban a los trabajadores activos para que no asistieran a declarar, cuando fueran citados como testigos en los procesos judiciales iniciados por los trabajadores; que eran obligados a participar en las campañas de limpieza sin recibir ningún tipo de compensación por el tiempo extraordinario que brindaban a ese proyecto, el cual no tenía otro objetivo, más que levantar la imagen del actual Alcalde, a costa del sacrificio de todos los trabajadores. Por otra parte, denunciaron que cuando se presentaban a retirar las cuotas de indemnizaciones eran acosados por elementos del Cuerpo de Agentes Metropolitanos (CAM) e incluso a los dirigentes de las organizaciones de trabajadores no les permitían el ingreso a algunas áreas de las instalaciones y que en ocasiones los cheques por el pago de indemnización se les retenían, sin explicarles las razones; que la mayoría de despedidos la constituían mujeres, madres solteras, y personas que tenían entre quince y veinte años de trabajar para la Comuna. Finalmente, hicieron entrega de una nota en la que planteaban los hechos; habiendo anexado un listado general de despedidos, en el que aparecían afiliados y no afiliados a la Asociación de Trabajadores Municipales, siendo los siguientes: Alfredo Menéndez Peralta, Hugo Atilio Cruz, Jaime Alvarenga, Jaime Alvarado, Jorge Alberto Murcia, William Castellanos, Víctor Manuel Morales, Roberto Mata Benett, Ana Gulnara Marroquín, Eunice Oliva, María Eugenia Alfaro, Juan Antonio Méndez, Ruth de García, Joaquín Domínguez Parada, Ana Lucía Martínez, Óscar Navas Mojica, Gustavo Adolfo Figeac, Carlos Iván Samayoa, Teshalia García, Osmín Cunza, Mélida Mancía, Melba Judith Jiménez, René Mejía, Ramón Umaña, Jaime Canales, Ingrid Sandoval Mena, Ana Lucila Viscarra, Germán Iván Canjura, Nelson O Campos, Elmer Alexander García, Bruny Peña de Osorio, María Lidia Barrera, Patricia Eugenia Martínez, Roney Roberto Doñán, Verónica Rauda, Gerardo Benítez Marroquín, María Luisa Ochoa, Eduardo Antonio Barrera, Marta del Carmen Solís, Jorge Olivares Gutiérrez, Juan Francisco Castillo, Fredy Ruiz Abarca, Rodolfo Melvin Cartagena, Samuel Alberto Sánchez, Jorge Ernesto González, Mirna Yaneth Morales, José Deinys Serrano, Ronald Steinau, Manuel de Jesús Olivar, Guillermo Rojas, Gladis Córdova, Héctor Amaya Orellana, Roxana de la Paz Hernández, Karla Verónica Zelaya Orellana, María Isaura García Quintanilla, Telma Rivera Vásquez, Susana Delma Amaya, Mercy Mabelia Urbano, Elmer Aparicio Arias, Ada Dinora Villalta, José Antonio Monge Tovar, María Isabel Escobar Barillas, Marta Alicia Rodríguez Arias, Trinidad Cruz Palacios, Salvador Adrián García Castro, Concepción de María Quintanilla, Mario Adilma Zelaya Henríquez, Paula Imelda Vásquez Sánchez, Renso Humberto Cestoni Escalante, Natalí Susana Aparicio Navarrete, René Francisco Ortiz Recinos, Felipe Ramírez Reyes, Sandra Jeaneth Quintanilla, Xiomara Judith Benítez Guandique, Manuel de Jesús Murcia Guerrero, Raúl Alfredo Pino Hernández, Carlos Enriquez Ventura, Víctor Cruz Larios, Raúl Chavarría, Patricia Beltrán, Ricardo López, Roxana Padilla, René Saravia 203

Linares, Josué Antonio Cordón, Juan Francisco Barahona, Esmeralda Navarrete Huezo, Mirna Aracely Ramos, José Carlos Márquez, Anabel Salazar Campos, Elsy Cruz Morán, Flora Numia Rodríguez de Durán, Edgar Amilcar Espinoza, Milton Geovani Rivas Calderón, Porfirio Hernández Henríquez, Claudia Cárcamo de Martínez, José René Grande Lemus, Celia Margarita Argueta, Orlando Helena Acevedo, Víctor Galán, Roberto Lozano, Silvia Esmeralda Acevedo, Eduardo Recinos, Karen Vanessa Alvarenga López, María Luisa Landaverde, Diana Menjívar, Iris Roxana Huezo, Tito Guardado Dubón, Alcira Liliana García, Jorge Alfredo Márquez Fagoaga, Edwin Chávez, Fernando A. Fernández B, Héctor David Amaya Márquez, Herber Gilberto Flores Bran, Julio Miranda, Enriqueta Juvelina Arévalo, Francisco José Vargas, José Gilberto Sandoval Alvayero, Rafael Moreira, Kelvin Fabrizzio Hernández García, Angélica Cecilia Hernández de Campos, Maddelin Brisuela y otros. Mediante oficio PADESC Nº 117/2009, de fecha diecinueve de octubre de dos mil nueve, esta Procuraduría le externó su preocupación al señor Alcalde Municipal de esta ciudad, porque, a pesar de los reiterados requerimientos hechos, para que cesara la práctica atentatoria en contra de los derechos de los trabajadores de esa Comuna y se propiciara el diálogo con las y los afectados, los casos de esa naturaleza se habían incrementado, sumando a esa fecha más de cien trabajadores despedidos, removidos o cuyas plazas habían sido suprimidas. Se le informó además, que dirigentes de ATRAM habían hecho del conocimiento de esta institución, graves situaciones laborales que acontecían en la Comuna capitalina, así como, el continuo hostigamiento laboral en contra del personal que ingresó en las administraciones anteriores y que permanecía laborando en la misma, incluyendo a dirigentes de la referida organización de trabajadores. Se indicó, que las plazas suprimidas estaban siendo ocupadas por personas allegadas a la actual administración municipal. Se lamentó que no se hubieren respondido los informes solicitados, sobre la situación expuesta, incluyendo las medidas cautelares dictadas respecto a algunos de los casos, y que no se hubiera atendido la mediación ofrecida por esta Procuraduría para iniciar un proceso de diálogo; se explicó además, la obligación de esta institución, de promover el avenimiento entre las autoridades y el grupo de afectados, con la finalidad de evitar situaciones que pudieran desbordarse en detrimento de la armonía y estabilidad institucional de esa Comuna; se reiteró la solicitud de informe sobre el fundamento de los casos de despidos, remociones y supresiones de plazas, así como del procedimiento legal que se siguió al respecto. Mediante oficio PADESC Nº 164/2009 de fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve, esta Procuraduría reiteró al Edil, que había mantenido su especial atención en la situación del derecho al trabajo de las y los empleados de las diferentes municipalidades del país a partir del inicio de las gestiones edilicias del periodo 2009-2012, y particularmente hizo referencia a que desde inicio de la gestión del nuevo Concejo Municipal, a esta institución se había abocado un número considerable de servidoras y servidores municipales, denunciando graves afectaciones a sus derechos humanos al trabajo, al debido proceso y a las libertades sindicales. Que las denuncias dieron lugar a que en virtud del mandato constitucional y legal de esta Procuraduría, se requiriera informe sobre tales hechos, así como también proponer la instalación de una mesa de diálogo entre las autoridades edilicias y una representación de afectadas y afectados, pero que pese a las propuestas y requerimientos de fechas nueve y veintiocho de julio, diecinueve de octubre, todas de ese año, realizadas mediante oficios PADESC Nº 078/2009, PADESC Nº 085/2009 y el PADESC Nº 117/2009, a esa fecha no se había recibido respuesta alguna de su parte, situación que obligó al suscrito, a emitir un pronunciamiento que contempla recomendaciones en su contra, por violación a los derechos humanos en perjuicio de empleadas y empleados de esa Comuna, de los cuales se le señalaba como presunto responsable a él y a su Concejo. Se conoció además, que en diciembre de ese año, el señor Óscar Alexander Hernández Rodríguez fue 204

notificado sobre el inicio del procedimiento de remoción de su cargo, por pérdida de confianza y en cuanto a los señores Abelino Ayala Zamora, Óscar Balmore Rosales Rauda, Santos Osorio Medrano, Betsy Odali Rodríguez Pérez, Carlos Arnoldo Muñoz, José Osmín Orellana Mejía y Juan Pablo Sánchez de la O, que sus contratos de trabajo no serían renovados para el próximo año. El trece de enero del presente año se recibió nota del Edil de esta ciudad, doctor Norman Noel Quijano González, mediante la cual se disculpó por los retrasos ocasionados; pero, que con el ánimo de coordinar en forma ordenada y con el personal idóneo que representara a esa Comuna, se había evaluado el tema señalado en los distintos oficios girados por esta Procuraduría, y no obstante considerar que la supresión de plazas se realizó apegada a lo establecido en la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, tomó la decisión de formar parte de la “Mesa de Diálogo”, cuyos representantes serían los miembros de la Comisión de Recursos Humanos de esa municipalidad, la cual estaba integrada por miembros del Concejo, Gerentes y Jefes de Recursos Humanos, con la finalidad de que los acuerdos tomados fueran trasladados inmediatamente al seno del Concejo; nombrando coordinadora de las reuniones de la mesa, a la Directora Ejecutiva, licenciada Carolina Ramírez, a quien esta institución convocó para el día veinticinco de ese mismo mes, a efecto de facilitar la primera reunión que permitiera instalar la referida “Mesa de Diálogo”, a la que asistiría representantes de las servidoras y servidores públicos directamente afectados. El diecinueve del aludido mes de enero, personal de esta Procuraduría verificó reunión gestionada por miembros del Sindicato de Trabajadores Municipales (SETRAMSS), la cual estuvo presidida por el Alcalde, doctor Norman Noel Quijano González y otros funcionarios del Concejo; en la misma, el Sindicato solicitó el cese de los despidos y represalias en contra de los activistas y empleados municipales que apoyaron la actividad de ese día, el reinstalo de los trabajadores despedidos, la conformación de una comisión para la revisión de los casos, nivelación salarial con revisión de las categorías de los empleados en el escalafón, entrega de prestaciones laborales pendientes del año dos mil nueve, bono de retiro voluntario de cinco mil dólares para los trabajadores que desearan hacerlo, calendarización de cuatro reuniones al año con el Sindicato, actualizar los pagos atrasados a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS) y créditos bancarios, entre otras peticiones. Las autoridades expusieron que la mesa laboral que operaba al interior de la Comuna se reunía los jueves con cada uno de los seis sindicatos existentes; que no habría represalias en contra de ellos, que todas las demandas planteadas se resumían en la crisis financiera que enfrentaba la Alcaldía; que para sanear financiera y administrativamente la institución debían incurrir en algunos despidos y por lo tanto, tenían que seguir con la evaluación del personal; que los casos señalados no eran despidos, sino supresiones de plazas que no respondían a aquellas de menor categoría, sino administrativas y que la municipalidad ya no estaba en la capacidad de seguir pagando esas planillas, habiendo dado la orden de pagar su pasivo laboral a todos los despedidos, entre otros acuerdos. El día veintinueve de enero del presente año fue inaugurada la Mesa de Diálogo de esta Procuraduría, la cual contó con la presencia de los señores Arturo Castro, Cristina Castro, Carolina Ramírez, José Leonidas Rivera y Rosamelia de Álvarez, en representación del Concejo Municipal; los señores Vicente Pérez Ramírez y Orlando Aguiluz, en representación de las Asociaciones de Trabajadores Municipales, y los señores Teshalia Yesenia García Jiménez, Mercy Mabelia Urbano, Jaime Canales, Ada Villalta y Juan Francisco Castillo, que conformaban un grupo de empleados y empleadas despedidas y la mediación del señor Procurador Adjunto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales licenciado Antonio Aguilar Martínez, quien explicó a los participantes los objetivos de la Mesa y los mecanismos utilizados para el abordaje de los casos. La referida reunión concluyó con la manifestación de ambas partes de comprometerse a facilitar la 205

apertura del diálogo; los trabajadores a presentar un listado de las personas que se habían abocado a los representantes del sector laboral para plantearles sus casos, y la Comuna, a revisar el entregado por esta Procuraduría, de los trabajadores que denunciaron sus casos, y decidir qué bloque sería analizado para próxima reunión: además, a la apertura de una ventanilla para la entrega de recibos de pago de indemnizaciones. Los días veintiocho y veintinueve del aludido mes de enero, esta Procuraduría tuvo conocimiento que los señores Manuel de Jesús López Moreno, Hilario Ángel y Pedro Edwin Chávez Cortez fueron notificados que el Concejo Municipal suprimió las plazas que ocupaban y autorizaba a Tesorería para que cancelara las indemnizaciones correspondientes con el monto y plazos señalados; y a Carlos Remberto Martínez Rivas, que sería sometido a un proceso de remoción, por pérdida de confianza. De igual forma, el dos febrero del presente año, esta Procuraduría tuvo conocimiento que el Gerente General de la Administración General de Cementerios notificó a los señores María Ester Elías Jiménez, Robinson Ruiz Erazo y Manuel de Jesús Hernández, que en reunión de Junta Directiva del veintisiete de enero se tomó el acuerdo de suprimir las plazas y cargos de los dos primeros, a partir del día uno ese mes, por lo cual tendrían derecho a recibir una indemnización equivalente al monto del sueldo mensual correspondiente a dicha plaza y cargo, por cada año o fracción que excediera de seis meses de servicio prestado, y al tercero, que se le iniciaría proceso de remoción por pérdida de confianza; que le concedían un plazo de veinticuatro horas a partir de la notificación de dicha nota, para que compareciera mediante escrito dirigido a la Junta Directiva a ejercer su derecho de audiencia de conformidad al artículo 11 de la Constitución de la República. El cinco de febrero del corriente año se llevó a cabo la segunda reunión programada por la Mesa de Diálogo instalada por esta Procuraduría, en la cual los representantes de los despedidos cuestionaron las declaraciones del señor Alcalde Municipal, vertidas en un medio de comunicación en días posteriores a la instalación de la referida Mesa, en las que aseguró que la Comuna no haría ningún reinstalo; por otra parte, denunciaron que el día en que se inauguraba la instalación de la Mesa, la Alcaldía realizó nuevos despidos, lo cual consideraron no ser un buen presagio de la capacidad decisoria de la Comisión y aseguraron que no podía procederse a la revisión de casos sin un compromiso de las autoridades edilicias, de acatar las resoluciones judiciales de reinstalo que ya se habían pronunciado en algunos casos y las recomendaciones derivadas de la Mesa. Pidieron que a partir del siete de ese mes, el Concejo se comprometiera a reinstalar al personal que ya contaba con una resolución administrativa o judicial a su favor. Al respecto, los representantes de la Comisión municipal manifestaron que en los casos de empleados a quienes se les resolvió favorablemente en los procesos judiciales, se estaban siguiendo los procesos legales para atender lo resuelto judicialmente, reconociendo que se habían interpuesto los recursos correspondientes. Sobre los “casos de cambios de plazas, a nombramientos de cargos” (sic), aseguraron que la Ley de la Carrera Administrativa Municipal lo permitía, porque establece esos cargos como tales. En relación a las supresiones manifestaron que a las personas se les estaban cancelando sus indemnizaciones. Expresaron, que de ciento treinta y ocho casos que esta Procuraduría les entregó, se encontraron cuatro repetidos, dos de personas que nunca habían laborado para la Alcaldía y dos de reinstalo, reconociendo la existencia de ciento treinta casos de despidos. De estos últimos, cincuenta y cinco son de supresión de plaza, treinta y cuatro de los cuales ya habían cobrado su indemnización y veintiuno estaban en proceso de cobro de las últimas cuotas. Se confirmaron treinta y ocho casos de remoción, que se referían a cargos de confianza, siete más que se agregan a éstos, que pertenecían al CAM. Se reconoció que había treinta casos en total que estaban en proceso judicial. 206

Los acuerdos alcanzados en esa reunión fueron: ratificación del proceso de diálogo iniciado la semana anterior con la mediación de esta Procuraduría, sobre la base del respeto mutuo, la buena fe y el voto de confianza entre las partes; que la Comisión Municipal procedería a revisarla la lista de ciento setenta y tres casos de despidos proporcionada por el sector de trabajadores y trabajadoras municipales, y a incorporar los casos no contemplados. Los días ocho y nueve de febrero del presente año, esta Procuraduría tuvo conocimiento que a los señores Nelson Antonio Rivas Díaz y Juan Bolaños Barahona se les notificó que el Concejo Municipal suprimió del presupuesto de la Comuna, las plazas que ocupaban y que por lo tanto, autorizaban a Tesorería para que cancelara las indemnizaciones. El día doce del aludido mes de febrero se realizó la tercera reunión convocada por la Comisión de Diálogo y en cumplimiento al acuerdo tomado el día cinco del mismo mes, la Comisión Municipal informó sobre el estudio realizado a la lista de ciento setenta y tres casos presentados por la Comisión de Trabajadores y se determinó que habían dos casos repetidos, cinco de ellos se trataba de personas que no pertenecían a la Comuna, y tres habían sido considerados para ser reinstalados, quedando pendiente un total de ciento sesenta y tres casos, de los cuales, treinta y seis se encontraban en proceso judicial, ochenta y seis supresiones, de las cuales cincuenta habían finalizado el cobro de sus respectivas indemnizaciones, treinta y dos remociones y nueve finalizaciones de contrato que pertenecían al Cuerpo de Agentes Metropolitanos, quedando pendientes de resolver su situación, únicamente los treinta y seis empleados que no habían recibido indemnización. Se compararon los listados presentados, habiéndose constatado que existía error en los nombres de éstos, comprometiéndose la Comisión Municipal a revisarlos nuevamente para rectificar dicho error; en cuanto a reconsiderar el reinstalo de las personas que aún se encontraban pendientes de hacer efectivo el cobro de las indemnizaciones, manifestaron que al finalizar la revisión constataron que éstos habían presentado sus demandas ante los tribunales, por lo que tomaron la decisión que los mismos fueran ventilados por esa vía. En cuanto a las treinta y dos remociones, aseguraron que todos eran puestos de confianza y se encontraban enmarcadas dentro de las excepciones establecidas en el artículo 2 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, que difícilmente pudieran paralizarse los procedimientos iniciados y reincorporar a los trabajadores, porque de éstos ya habían cobrado el total de la indemnización; a otros únicamente les quedaban dos cuotas por cobrar. En cuanto a los procesos judiciales pendientes, los representantes de la Comuna expusieron que se había decidido esperar las sentencias que dictaran los tribunales competentes y en los ya resueltos a favor de los trabajadores, tenían instrucciones de presentar los recursos que la ley les concedía; en cuanto a las cesaciones, algunos casos no serían considerados porque se encontraban trabajando en otras instituciones del Órgano Ejecutivo y que por lo tanto, consideraban que no estarían interesados en regresar a trabajar para la Comuna; pero que harían las consultas respectivas. En dicha reunión los trabajadores criticaron tal planteamiento, porque si bien era cierto, se habían suprimido ochenta y seis plazas, en las mismas se había nombrado a igual número de trabajadores activistas del partido Alianza Republicana Nacionalista (ARENA); también, que se excluyera a personas, por considerar que se encontraban en mejores puestos en el Ejecutivo y las que habían recibido su indemnización, ya que a éstos nunca se les consultó si querían encontrarse en esa situación y fueron obligados a aceptar las cuotas que les asignaron, porque de lo contrario corrían el riesgo de haber perdido sus pertenencias, producto de los embargos que enfrentarían. Señalaron la falta de voluntad para avanzar con las negociaciones, porque a esa fecha no había un solo 207

caso de los ciento setenta y tres presentados, que hubiera sido reinstalado como producto de las dos reuniones anteriores; por el contrario, las notificaciones a trabajadores del Área de Cementerios habían continuado; le manifestaron a la Comisión Municipal, que para que dieran muestras de buena voluntad, les presentaban un listado depurado de trabajadores que no obstante, encontrarse trabajando en otras instituciones del Órgano Ejecutivo o empresas como ellos lo habían expresado, estaban dispuestos a regresar a trabajar para la Comuna. Los miembros de la Comisión Municipal se comprometieron a llevar la propuesta y someterla a consideración del Concejo en la sesión a celebrarse el dieciséis de febrero, y se daría una respuesta en la reunión del diecinueve del mismo mes de febrero. El día diecinueve de febrero del corriente año se llevaría a cabo la cuarta reunión de la Comisión de Diálogo; sin embargo, la Representación Municipal no se presentó; por lo que se sostuvo reunión con los representantes de las y los trabajadores despedidos y se les informó que se había establecido comunicación vía telefónica con el señor Alcalde Municipal, quien manifestó la decisión de la Comuna de retirarse de la Mesa y que posteriormente presentaría una nota, fundamentando la misma. En el desarrollo de la reunión se hizo llegar nota de fecha dieciocho de febrero, por medio de la cual el Alcalde Municipal aseguró que todos los movimientos de personal realizados, fueron apegados a Ley, las supresiones de plazas se amparaban en la nueva estructura organizativa que había impulsado la actual administración, en la búsqueda de una mayor efectividad en el servicio que se brindaba a la población capitalina; que su base legal se encontraba en el artículo 53 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, que se refiere al pago de indemnizaciones cuando el empleado “cesare de sus funciones por supresiones de plaza o cargo y tendrá derecho a recibir una indemnización…” y las remociones de cargo también estaban relacionadas con la nueva estructura organizativa, y al grado de confianza que se requiere en cargos de dirección, según reforma de la Asamblea Legislativa, al artículo 2 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal. Negó que dichas medidas hubieren sido tomadas sobre la base de criterios políticos, asegurando que se fundamentaron en principios de reorganización y buena administración, lo cual podía comprobarse al observar que la gran mayoría de los cargos de dirección y jefaturas estaban asignados a personal de administraciones anteriores, sin distinción de su simpatía política e ideológica; aseguró, que se habían organizado cada uno de los procesos, y para cada uno de los funcionarios, tanto los derechos constitucionales de audiencia como el de defensa, contemplados en el artículo 11 de la Carta Magna; por lo cual, se había realizado una aplicación directa de la Constitución de la República y en ningún momento se pretendió a socavar, ni mucho menos violentar los derechos fundamentales de los mismos. Que esa administración había considerado relevante, que al igual que se habían procedido con los casos de despidos en el Órgano Ejecutivo, era importante revisar si había existido violación en los procedimientos y garantías de los trabajadores; sin embargo, a diferencia de la Mesa instalada por el Gobierno Central, en esta Mesa se permitió la inclusión directa de los trabajadores y no sólo de personal de alto nivel de la administración que conforman un comité de revisión, lo que se había traducido en que cada reunión se volviera confrontativa y donde la pasión de los ex trabajadores no era la de comprobar si se violentaron los derechos, sino de una exigencia de reinstalo del cien por ciento de éstos. Que desde la primera reunión de la Mesa, el procedimiento utilizado en los casos de remoción, le indicaba a cada trabajador los mecanismos para presentar sus argumentos ante el Concejo Municipal, a fin de que fueran reconsiderados. Asimismo, se habían considerado casos de supresión de plazas, presentados y analizados a través de la mesa laboral que esa municipalidad mantenía permanentemente con los trabajadores, y en la cual las organizaciones laborales de la municipalidad estaban representadas. Con esos mecanismos y a esa fecha se habían reinstalado a doce personas. 208

Manifestó, que durante la última reunión de la Mesa, los ex empleados presentaron una lista de cincuenta y siete personas que expresaron ser el primer bloque de los que exigían reinstalo inmediato. La representación de la Comuna revisó el listado, verificó su tiempo de servicio, cercanía de su tiempo de jubilación y proceso para dar por finalizado el vínculo laboral con la Municipalidad y que luego de la reunión se concluyó que todos los casos fueron realizados apegados a derecho y garantizando el estricto cumplimiento a la ley; que al realizar consideraciones de carácter humanitario, encontraron que varias personas ya tenían la edad de jubilación; por lo tanto, lo que procedería era que iniciaran ese trámite; otros casos eran personas que aunque les faltaba un año para jubilarse, habían sido contratadas ilegalmente dentro de los ciento ochenta días previos al cambio de administración, lo cual era una prohibición expresa de la ley para las entidades de la Administración Pública. Planteó su preocupación por los resultados de la Mesa y consideró que ante la experiencia del análisis de los diferentes casos y resolución de aquellos que proceden, era preferible para la Municipalidad seguir atendiendo la demanda de los trabajadores desde la Mesa Laboral, instancia creada para éstos y otros fines relacionados con los intereses de los trabajadores. Mediante oficio PADESC Nº 055/2010, de fecha veintitrés de febrero de este año se acusó recibo del oficio del dieciocho de ese mes. El suscrito Procurador le señaló al Alcalde, que el caso que motivó a esta institución a proponer la Mesa de Diálogo entre la Municipalidad y los representantes de los trabajadores despedidos a partir de mayo de dos mil nueve, tenía como finalidad, propiciar el avenimiento entre ambas partes para llegar a un consenso que permitiera la solución de una problemática laboral concreta, que era el reinstalo o reubicación del personal removido, contando para ello con la mediación de esta institución como garante de los derechos humanos de las personas que habían resultado directamente afectadas, con despidos, supresiones de plaza o remociones del cargo, tal como la Administración Municipal había dado en clasificar la medida. Se le expresó, el convencimiento pleno de esta institución, de que el diálogo entre ambas partes no había dejado de ser urgente y necesario, aún a pesar de la existencia de procedimientos judiciales, administrativos o constitucionales pendientes de resolver e incluso, a pesar de no vislumbrarse avances significativos en el proceso de diálogo, tal y como dicho funcionario lo señalaba en la nota; se le aclaró, que por su misma naturaleza de defensor del pueblo, pretendía por la vía del diálogo, que las partes lograran ponerse de acuerdo en el proceso y que permitiera la finalización de la conflictividad existente; incluso previo a la sentencia o resolución de la instancia competente, dado que se posibilitaba que entre lo pactado se lograra la restitución de los derechos vulnerados y la reparación a las personas afectadas en sus derechos humanos. Se motivó a dicho funcionario a reconsiderar su decisión de retirarse de la Mesa de Diálogo y le exhortó a girar instrucciones a los representantes en la misma, para continuar con el proceso en esta Procuraduría; pero que lo anterior no inhibía a esta institución de aceptar la invitación hecha a participar como mediadora en las reuniones de la Mesa Laboral realizadas entre esa Comuna y los sectores de trabajadoras y trabajadores, porque se tenía conocimiento que la misma se limitaba a tratar asuntos laborales del personal Municipal activo y que participaban los miembros de los gremios de trabajadores con jefaturas de nivel intermedio, lo cual no se ajustaba a la situación que se iniciaría a discutir en la Mesa de Diálogo instalada con la intermediación de esta institución. El día uno de marzo del presente año, esta Procuraduría tuvo conocimiento que la Alcaldía Municipal de esta ciudad le notificó a los señores María Natalia Portillo Córdova, César Ulises Mena Guerrero y Óscar David Pérez Sánchez, el Acuerdo por medio del cual el Concejo Municipal decidió suprimir del presupuesto municipal las plazas que ocupaban, y que por lo tanto, autorizaban a Tesorería Municipal para que cancelara las indemnizaciones correspondientes con el monto y plazos señalados. 209

El día tres de marzo, un grupo de trabajadores despedidos de la Alcaldía denunciaron ante esta Procuraduría, que los despidos de trabajadores aún continuaban y que el día uno del citado mes se les notificó a los señores José Ricardo Alvarenga Henríquez, Ángel Gabriel Aguirre Osegueda, Vicente Pérez Ramírez y Ángel Alfredo Zavala Morán que el Concejo Municipal había emitido los Acuerdos SE230210-12.13, SE-230210-12.14, SE-230210-12.18 y SE-230210-12.20, respectivamente, mediante los cuales se había decidido que las plazas que ocupaban en dicha Comuna serían suprimidas, argumentando que según el análisis organizacional y funcional de la Municipalidad, se habían detectado situaciones como duplicidad de funciones en cargos distintos, saturación de recurso humano y áreas de gestión municipal inadecuadamente atendidas, y que era materialmente imposible reubicarlos en otro cargo similar o superior, tal como lo establecía el artículo 53 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal. El día cinco del aludido mes de marzo se recibió nota REF. DAMSS-098/03/2010, por medio de la cual el señor Alcalde hizo referencia al oficio enviado por esta Procuraduría, por el que se le solicitaba reconsiderar la decisión de retirarse de la Mesa Diálogo entre esa Comuna y los trabajadores cesantes; habiendo expresado que habían analizado y discutido ampliamente su participación y consideraron que la Mesa Laboral que funcionaba al interior de la Alcaldía estaba lo suficientemente representada y que perfectamente podía “agendarse” la participación del personal cesante y de representantes de esta institución; por lo que solicitó que se aceptara su retiro, ya que eso permitiría unificar esfuerzos y recursos en el tema de personal y una mejor toma de decisiones. El día ocho de marzo, funcionario de esta Procuraduría se reunió con una comitiva de trabajadores despedidos de la Alcaldía de esta ciudad, a quienes les informó sobre la nota del Alcalde, quien ofrecía la participación del personal cesante y representantes de esta institución en las reuniones de la Mesa Laboral que funcionaba al interior de la Comuna, a lo que manifestaron su desconfianza por ser una instancia que incluía únicamente a trabajadores activos, y según ellos, no era conveniente porque podía estar en riesgo la integridad personal de ellos y los representantes del SITRAMUS, puesto que la actual administración contaba con personas dentro de su gabinete, como Rolando Castro y otros ex dirigentes laborales que movían grupos de trabajadores para generar desórdenes que les eran encomendados. Por su parte, el secretario General de SITRAMUS consideró que la propuesta tenía como finalidad, dilatar el tiempo, porque no se observaba intención de resolver la problemática y revertir los despidos; contrario a ello, continuaban presentando nuevos casos, como el del señor Vicente Pérez Ramírez, dirigente de ATRAM, quien incluso participó en la primera reunión de la Mesa de Diálogo para la solución del conflicto entre los trabajadores cesados y la Comuna, que funcionaba en esta Procuraduría; por lo que expresó sentirse amenazado de ser despedido, no obstante gozar de protección por ocupar dicho cargo, pero que había quedado demostrado que las autoridades de la Alcaldía no respetaban la legislación laboral. Externaron su preocupación por las declaraciones brindadas por señor Leonidas Rivera, miembro de la Comisión Municipal que participó en la Mesa de Diálogo instalada por esta Procuraduría y que fueron publicadas por El Diario de Hoy el día seis de marzo, en las que manifestó que cada uno de los casos de los trabajadores despedidos había sido revisado en esta Mesa, lo cual no era cierto, porque lo único que se presentó fue una nómina de personas que manifestaban su deseo de ser reinstalados de forma inmediata, pero que dichos casos no fueron discutidos porque la comisión de la cual dicho funcionario era parte, se habían retirado y señalaron que las declaraciones advertían el despido de no menos de dos mil personas, ya que a la fecha eran un aproximado de cuatro mil quinientos los trabajadores y éste expresó que la comuna podía funcionar con dos mil. El ocho de marzo del presente año, esta Procuraduría tuvo conocimiento que la Alcaldía Municipal le notificó a la señora Licia Amanda González de Rojas, un Acuerdo por medio del cual el Concejo decidió 210

suprimir la plaza que ocupaba y que por lo tanto autorizaba a Tesorería para que cancelara las indemnizaciones correspondientes, con el monto y plazos señalados. Mediante oficio PADESC Nº. 071/2010, de fecha diecisiete de marzo del presente año, esta Procuraduría informó al Edil, la negativa de los trabajadores afectados, de trasladar la discusión de los casos de los despedidos a la Mesa Laboral de esa Alcaldía, porque la misma no se ajustaba a la discusión de éstos y que posterior a que la Comisión Municipal se retiró de las negociaciones, los despidos habían continuado, dentro de los cuales se encontraba el caso del señor Vicente Pérez Ramírez, dirigente de ATRAM y que incluso participó en tal calidad en dicha Mesa. Por otra parte, se hizo referencia a las declaraciones vertidas por el Gerente Administrativo de esa Alcaldía, y miembro de la Comisión Municipal en la Mesa de Diálogo, señor Leonidas Rivera, publicadas en la edición del día seis de marzo del presente año, en El Diario de Hoy, en la que manifestó que los casos de los despedidos de la Comuna fueron abordados en la Mesa y que en ella se había justificado el argumento de la decisión de no reinstalo de cada uno de éstos, lo cual fue negado, porque la Comisión Municipal se retiró cuando se iniciaría su discusión; se le invitó a reintegrarse a la Mesa, en la cual le representaran los miembros que habían sido nombrados para tal fin; y se le hizo el llamado, a que girara instrucciones a los mismos a ser prudentes en las declaraciones respecto a los casos de las personas despedidas, en tanto que no sean ciertas las afirmaciones que hacen y que involucren de cierta forma las gestiones realizadas por esta institución, nota que a la fecha de la presente resolución no había sido respondida. Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: a) Esta Procuraduría lamenta las afectaciones a los derechos laborales de las y los trabajadores de las diferentes Comunas del país, acontecidas con posterioridad a los comicios electorales celebrados el año recién pasado; sobre todo porque los Concejos electos responden a intereses políticos diferentes a los del partido saliente. En el presente caso, esta Procuraduría examinó la situación que presentan los trabajadores de la Alcaldía Municipal de esta ciudad y que se vieron afectados por procesos iniciados en su contra por el Concejo presidido por el doctor Norman Noel Quijano González, quien desde inicios de su gestión realizó una serie de notificaciones de supresiones de plazas, remociones de cargos y finalizaciones de contratos en contra de los referidos servidores municipales, bajo el argumento de una reestructuración administrativa, sin que en el transcurso de la investigación se conociera algún instrumento que demostrara o justificara la necesidad de implementar dicha medida. b) Desde inicios de la actual administración municipal, esta Procuraduría conoció de una serie de denuncias interpuestas en contra del doctor Quijano González y su Concejo, señalando violación a los derechos laborales, de las y los trabajadores de la Comuna capitalina, afectados con procesos internos realizados, omitiendo respetar los objetivos, los derechos y procedimientos establecidos por la “Ley de la Carrera Administrativa Municipal”.125 El artículo 1 de la citada ley establece que el objeto de misma consiste en: “desarrollar los principios constitucionales relativos a la carrera administrativa municipal y garantizar la eficiencia del Régimen Administrativo Municipal mediante el ofrecimiento de igualdad de oportunidades para el ingreso al servicio público municipal, (…), la estabilidad en el cargo (…). Para lograr estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de la carrera administrativa municipal se hará exclusivamente con base en el mérito y aptitud; con exclusión de toda discriminación que se base en 125

Decreto Legislativo No.1039 de fecha 26 de mayo de 2006, publicado en el Diario Oficial No. 103, Tomo 371 de fecha 11 de junio de 2006.

211

motivos de carácter político, racial, social, sexual, religioso o de cualquiera otra índole”. c) La Asamblea Legislativa emitió el Decreto No. 20 de fecha veinte de mayo de dos mil nueve, publicado en el Diario Oficial No.107, Tomo 383, de fecha once de junio del mismo año, mediante el cual reformo el artículo 2 de la citada ley, que permitió la exclusión de la Carrera Administrativa a un buen número de funcionarios y servidores municipales y que fue aprovechada por las actuales autoridades para la realización de los despidos, sin seguirles los procedimientos legales correspondientes para separarlos de sus respectivos puestos de trabajo. El artículo 71 de la aludida Ley establece que en el procedimiento para la imposición de la sanción de despido, el Concejo, el Alcalde o la máxima autoridad administrativa comunicará por escrito en original y copia al correspondiente Juez de lo Laboral o Jueces con competencia en esa materia, del municipio de que se trate, su decisión de despedir al funcionario o empleado, expresando las razones legales que tuviere para ello, los hechos en que la funda y ofreciendo la prueba de eso. Esta Procuraduría considera, que no obstante la denominación atribuida a la finalización de la relación laboral que unía a los trabajadores con la Comuna, el objeto final de la misma era la privación de un derecho fundamental como el derecho al trabajo y sin embargo, el Alcalde Municipal y su Concejo, en las notificaciones hechas se atribuyeron para sí, el otorgamiento de la garantía de audiencia y defensa que atañe a los trabajadores. d) Dentro de las medidas realizadas se destacan, los múltiples llamados hechos desde el mes de julio de dos mil nueve, al señor Alcalde Municipal y a su Concejo, para que desistiera de los procedimientos internos realizados para la supresión de plazas, remoción y la finalización de contratos de las y los trabajadores, así como para que nombrara una Comisión de alto nivel, para integrar la Mesa de Diálogo que se instalaría a propuesta de esta Procuraduría, y que contaría con la representación de las y los trabajadores afectados, a fin de buscarle una solución viable a la problemática generada por los despidos, evitar la continuación de los mismos e intentar reinstalo de los ya afectados; sin embargo, a diciembre de dos mil nueve, el referido funcionario no atendió el llamado. e) Por otra parte, esta Procuraduría con el objeto de evitar la consumación de daños irreparables, dictó medidas cautelares en favor de los señores Juan Antonio Méndez Munguía, Carlota Eunyce Oliva, María Eugenia Alfaro Helena, Ana Gulnara Marroquín Joachín, Hugo Atilio Cruz Quezada, Jaime Ambrosio Alvarenga Reyes, Jorge Alberto Murcia, Víctor Manuel Morales Acevedo, Roberto Mata Benett, Rigoberto Menéndez Peralta y Jaime Alvarado, pero las mismas fueron ignoradas por el Edil, doctor Norman Noel Quijano González, y de su Concejo Municipal, lo cual demuestra un irrespeto a los derechos de los trabajadores de esa Comuna afectados por las medidas adoptadas y a la ley e institucionalidad de esta institución. f) De igual, forma esta Procuraduría recibió con agrado, la nota de fecha trece de enero del presente año, enviada por el doctor Norman Noel Quijano González, mediante la cual comunicaba que había nombrado una comisión para que formara parte de la Mesa de Diálogo instalada por esta institución, de la cual finalmente se retiró sin dar muestras de acceder al reinstalo de uno solo de los trabajadores despedidos y hacerlo en el momento justo cuando se iniciaría la evaluación de cada uno de los casos que se le habían presentado, tanto por esta institución, como por los representantes de los trabajadores afectados. g) De acuerdo a la información obtenida, esta Procuraduría cuenta con elementos suficientes para establecer la existencia de violación a los derechos humanos al trabajo, al debido proceso y a las libertades sindicales; derechos que no obstante contar con garantías para su conservación, fueron irrespetados por parte de las autoridades municipales, lo cual las convierte en medidas arbitrarias violatorias a los derechos de los trabajadores. 212

Respecto al derecho al trabajo El artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales126, prescribe: “1. Los Estados Partes en este Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho […]”. Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales127, en su artículo 6 dispone: “Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada […]”. Por su parte, el artículo 2 de la Constitución de la República, en lo pertinente establece: “Toda persona tiene derecho […] al trabajo, […] y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismo.” Respecto a la estabilidad laboral Debe señalarse que como parte del derecho al trabajo, se encuentra el derecho a la estabilidad laboral, la cual, tal como lo ha expresado esta institución con anterioridad, representa “un ámbito de seguridad jurídica para todo trabajador, que implica una protección contra remociones u otros actos que tiendan hacia ellas y que tengan carácter ilegal o arbitrario.”128 El mencionado derecho también es aplicable a los trabajadores municipales, el cual se encuentra establecido en el artículo 59 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, que reza: “Los funcionarios o empleados de carrera gozarán de los siguientes derechos: 1. De estabilidad en el cargo, en consecuencia, no podrán ser destituidos, suspendidos, permutados, trasladados o rebajados de categoría sino en los casos y con los requisitos que establezca la ley […]” Lo anterior, significa que las supresiones, remociones y finalizaciones de contratos realizadas por las autoridades municipales, debieron efectuarse bajo razones justificadas, y atendiendo a los procedimientos establecidos en las leyes de la Republica; en el presente caso, de existir motivos suficientes para proceder a tales medidas, debió respetarse el procedimiento estipulado en el artículo 71 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal; sin embargo, tal como fue verificado, dichas acciones se realizaron al margen de lo establecido tanto en la citada ley, como en la Constitución, lo que convierte a las mismas, en medidas arbitrarias y por tanto, se traduce en una afectación del derecho al trabajo de los mencionados empleados. 126

Ratificado mediante el Decreto Legislativo número 27, de fecha 23 de noviembre de 1979. Publicado en el Diario Oficial número 218 del 23 de noviembre de 1979. 127

Ratificado mediante Decreto Legislativo número 320 de fecha treinta de marzo de 1995. Publicado en el Diario Oficial número 82 del 5 de mayo de 1995. 128 Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, Informe Especial de la Señora Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos sobre la situación del derecho humano al trabajo en la Administración Municipal, emitido en el mes de marzo de dos mil tres.

213

Constituye además una afectación a derechos humanos, el hecho de que, pese a los criterios utilizados para llevar a cabo las medidas en cuestión, a algunos empleados hasta marzo del presente año no se les había hecho efectivo el pago de sus respectivas indemnizaciones; por ello, es importante citar lo dispuesto en el artículo 38 de la Constitución de la República, que en lo pertinente expresa: “ […] 11º El patrono que despida a un trabajador sin causa justificada está obligado a indemnizarlo conforme a la ley”. De igual manera, es oportuno retomar lo previsto en el artículo 7, literal “d” del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. “ […] d. La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o cualquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. Sobre la libertad sindical Esta Procuraduría condena la persecución iniciada por parte de las actuales autoridades de la Comuna de esta ciudad en contra de dirigentes sindicales de las diferentes asociaciones de trabajadores de dicha Alcaldía, la cual ha consistido en traslados arbitrarios de las diferentes áreas, hasta la realización de despidos en contra de sus miembros, tal es el caso del señor Vicente Pérez Ramírez, dirigente de la ATRAM, quien incluso participó en la Mesa de Diálogo instalada por esta institución y que mediante acuerdo Municipal Ref: SE-230210-12.18 de fecha veintiséis de febrero del presente año, el señor Secretario Municipal le notificó que la plaza de Supervisor de Obra que ocupaba, sería suprimida del presupuesto. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) define la libertad sindical como aquel “derecho de los trabajadores [y trabajadoras] a organizarse en la defensa de sus intereses”. Ésta debe entenderse en dos planos: uno individual, que comporta el derecho de organización que tiene cada trabajador y trabajadora para defender sus intereses; y el otro de connotación colectiva, según el cual la garantía del ejercicio de esa libertad es reconocida a las organizaciones que funcionan en cumplimiento de ese fin. El derecho de asociación laboral y sindical está reconocido además en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, en los que se establece que el derecho a la libertad de asociación de las y los trabajadores puede realizarse bajo la forma de asociaciones profesionales o sindicatos, así como de federaciones y confederaciones. Y es que la sindicalización, como conjunto de derechos y libertades, es indispensable para defender y promocionar los intereses de los trabajadores y trabajadoras, tal como lo reconocen los Convenios 87, 98 y 153 de la OIT. En este sentido, constituye un medio de defensa, representación, asistencia, educación y cultura de las y los trabajadores, cuya obstaculización implica negar el acceso a mejores condiciones laborales, de acuerdo a los principios de justicia social. La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, disponen que las y los trabajadores deben gozar de una adecuada protección en contra de actos que afecten su libertad 214

sindical, en particular, en contra del despido por razones de su actividad sindical. En cuanto a la supresión de la plaza que ocupaba el señor Vicente Pérez Ramírez, esta institución considera que de acuerdo a una interpretación analógica ubi aedem ratio, aedem dispositio, de la norma contenida en el artículo 248 del Código de Trabajo129, a éste le amparaba una garantía de inamovilidad en el cargo derivada de su calidad de directivo sindical, por lo que la cesantía en sus funciones sin atender a tal condición, deviene en afectaciones a derechos humanos. Sobre las obligaciones del Estado La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 1.1 impone a los Estados partes el deber de respetar y garantizar los derechos y libertades reconocidos en dicho instrumento jurídico. Sobre esa obligación la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de su jurisprudencia ha expresado que: “la primera obligación asumida por los Estados Partes,…es la de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y en consecuencia, superiores al poder del Estado. (…) Conforme al artículo 1.1 de la Convención Americana sobre derechos Humanos es ilícita la forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano del Estado o de una institución de carácter público, lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo. Esa conclusión es independiente de que cada órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordando los limites de su propia competencia, puesto que es un principio de derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aún si actúan fuera de los limites de competencia o en violación del derecho interno. El mencionado principio se adecua perfectamente a la naturaleza de la Convención, que se viola en toda situación en la cual el poder público sea utilizado para lesionar los derechos humanos en ella reconocidos. Si se considera que no compromete al Estado quien se prevale del poder público para violar tales derechos a través de actos que desbordan su competencia o que son ilegales, se tornaría ilusorio el sistema de protección previsto en la Convención”. De lo anterior se destaca que en un Estado democrático, tal como se señala en la jurisprudencia de esta Procuraduría “supone la no existencia de violaciones a derechos humanos, o vistas las cosas en contrario sensu, que toda violación a un derecho representa un incumplimiento del deber de respeto”. En ese sentido, el gobierno local, como parte del Estado, se encuentra ineludiblemente obligado a respetar y garantizar el goce irrestricto de los derechos humanos. Actuar de otra forma, implicaría una infracción del enunciado deber de respeto. 129

Artículo 248 del Código de Trabajo: Los miembros de las Juntas Directivas de los sindicatos con personalidad jurídica o en vías de obtenerla no podrán ser despedidos, trasladados ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni suspendidos disciplinariamente durante el período de su elección y mandato; y hasta después de transcurrido un año de haber cesado en sus funciones, sino por justa causa calificada previamente por autoridad competente.

215

En cuanto al deber de garantía, la referida Corte ha establecido lo siguiente: “la segunda obligación de los Estados Partes es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas sus estructuras sus estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos…”. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad, de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en realidad de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. (…) El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponer las sanciones pertinentes y asegurar a la víctima una adecuada reparación”. La autonomía municipal y el cumplimiento del orden constitucional. En virtud de la autonomía que los artículos 203 y 204 de la Constitución de la República confiere a los municipios, tienen la facultad de nombrar y remover a los funcionarios y empleados de sus dependencias. En ese sentido, el artículo 2 del Código Municipal dispone: “El Municipio constituye la Unidad Política Administrativa Primaria dentro de la organización estatal, establecida dentro de un territorio determinado que le es propio, organizado bajo un ordenamiento jurídico que garantiza la participación popular en la formación y conducción de la sociedad local, con autonomía para darse su propio gobierno, el cual como parte instrumental del municipio está encargado de la rectoría y gerencia del bien común local, en coordinación con las políticas y actuaciones nacionales orientadas al bien común general, gozando para cumplir con dichas funciones de poder, autoridad y autonomía suficiente”. Respecto a la aplicación de un debido proceso En virtud de tal derecho, previo a la aplicación de una sanción, deben respetarse los procedimientos, garantías y términos establecidos en la Constitución de la República, los tratados internacionales y la ley secundaria, a fin de garantizar al afectado su derecho de audiencia y defensa reconocidos en el artículo 11 de la Constitución de la República, el cual literalmente dice: “Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes [...]”. La exigencia de un proceso previo “presupone garantizar al afectado la posibilidad de exponer sus argumentos y defender sus derechos de manera plena y amplia, antes de ser privado de cualquiera de ellos. Dicho proceso conlleva la obligación de todo juez o todo funcionario administrativo de ser guiado y basar sus resoluciones en normas promulgadas con anterioridad, de apegarse al texto de la Constitución y las leyes, sin arbitrariedad o abuso de poder. El debido proceso implica que las partes han podido hacer uso de las mismas oportunidades para establecer sus argumentos, y reúne garantías, como el derecho de 216

defensa, que hace posible que el proceso asegure un respeto eficiente de los derechos fundamentales.130 Es decir, que debe concederse al afectado un espacio en el que se respete la gama de principios que integran el debido proceso, entre éstos el de audiencia, la legítima contradicción y la igualdad de partes. La simple concesión de un espacio para rendir una declaración, no satisface de manera alguna las garantías mínimas del debido proceso, lo que a su vez impide que la autoridad juzgadora pueda pronunciar una decisión debidamente fundamentada, generándose entonces una decisión ilegal, sujeta de anulación. En este sentido, existirá ilegalidad “cuando el acto ha sido dictado vulnerando el procedimiento legalmente establecido, y obviamente, cuando se ha pronunciado prescindiendo total y absolutamente de él, es decir, sin respetar las garantías mínimas que aseguren la eficacia y acierto de las decisiones administrativas y los derechos de los administrados”.131 En el presente caso, esta Procuraduría advierte que el Edil de esta ciudad junto a su Concejo Municipal, previo a la decisión de suprimir las plazas, remociones de cargo y finalizaciones de contratos, omitieron la realización de un proceso, mediante el cual le respetara a cada una de las personas afectadas, las garantías necesarias para el pleno goce de su derecho fundamental al trabajo; en los acuerdos que les notificó se arrogaba para sí, la facultad de otorgarle a los trabajadores su derecho de audiencia y defensa sin tener competencia para ello, aún y cuando ya existía la decisión de suprimir la plaza o removerlos, por lo que aunque el trabajador alegara las justificaciones que lo acreditaran como una persona idónea para ocupar el cargo, la decisión tomada por la administración no podía revertirse por ellos, ya que de todos los casos presentados a esta Procuraduría, en ninguno de ellos el trabajador se presentó a retirar su denuncia por alegar que en la etapa del proceso en que supuestamente tenía esa oportunidad procesal, le hubieran resuelto de manera favorable. Respecto al debido proceso legal y administrativo Esta Procuraduría considera oportuno señalar que en los casos verificados, las autoridades municipales inobservaron los procedimientos legales establecidos para garantizar la estabilidad laboral de sus servidores, convirtiendo a los mismos en despidos ilegales o arbitrarios y que además, violentan la esfera de la seguridad jurídica implícita en el derecho a la estabilidad laboral, ya que la única justificación alegada por las autoridades era que las personas afectadas se enmarcaban dentro de las excepciones del artículo 2, inciso segundo de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, sin mencionar alguna otra causa que hiciera a dicho trabajador, merecedor de la medida. Sobre el derecho a la estabilidad laboral de las y los servidores municipales, ésta debe entenderse no como una inamovilidad del trabajador o como imposibilidad absoluta para ser separado del cargo, sino como una garantía de que permanezca en su puesto de trabajo mientras no existan motivos suficientes que lo hagan merecedor de una acción que tenga como penalidad, su despido o destitución. Del mismo modo, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto: “No significa que los derechos a la estabilidad laboral y la estabilidad en el cargo, supone inmovilidad, pues la Constitución no puede asegurara el goce de tales derechos a aquellos agentes que hayan dado motivos para decretar su separación o destitución. Ello debido a que los derechos a la estabilidad laboral y la estabilidad en el cargo que poseen los empleados públicos o municipales son relativos, lo que significa 130

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Hábeas Corpus 587-98, de fecha nueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve (citada en la resolución 01-0189-04, relativa a las afectaciones al debido proceso administrativo y libertad personal, por parte de la Dirección General de Migración y la División de Fronteras de la PNC, emitida por esta Procuraduría el diecinueve de abril de dos mil cuatro). 131

Sala de Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia 75-A-95, emitida en fecha veinte de marzo de mil novecientos noventa ocho; y Sentencia 81-R-96, de fecha veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa ocho.

217

que estos pueden ser removidos de sus cargos cuando se produce algún factor determinante de despido”. No obstante, el Edil capitalino y su Concejo deben comprender que en caso de ocurrir algún factor objetivo determinante de despido, -infracción de orden disciplinario, incapacidad en el desempeño de sus labores, etc,- sin excepción alguna, deberán respetar los procedimientos establecidos en la ley, a fin de garantizar el derecho de audiencia y defensa del afectado, en congruencia con el artículo 11 de la Constitución de la República. El contenido esencial del derecho de audiencia establecido en el precepto constitucional citado, es que toda privación de derechos, para ser válida debe ser precedida de un proceso regulado por la ley. En ese orden, la exigencia del juicio previo presupone garantizar al afectado la posibilidad de exponer sus argumentos y defender sus derechos de manera plena y amplia, antes de ser privado de cualquiera de ellos. Es oportuno traer a cuenta, la vinculación entre los artículos 11 y el 204 ordinal 4º de la Constitución de la República, que define lo relativo a la autonomía municipal, sobre lo cual, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha expresado: “el artículo 204, numero 4, debe interpretarse en concordancia con el artículo 11 de la misma Constitución, entendiendo que el Municipio tiene autonomía para remover a los funcionarios o empleados de sus dependencias, siendo previamente oídos y vencidos en juicio y con arreglo a las leyes”. Esta Procuraduría considera grave, que las autoridades de la Alcaldía Municipal de esta ciudad realizaran una serie de despidos, sin haber seguido los procedimientos judiciales respectivos, y de haberse arrogado para ellos la aplicación del derecho de audiencia y defensa que establece el artículo 11 de la Constitución de la República, cuando éste debe cumplir con una serie de requisitos para poder ser efectivos. Se considera además arbitrario, que en los casos de las supresiones de plazas, las autoridades municipales alegaran en los acuerdos notificados a cada uno de los trabajadores afectados, que la decisión obedecía a los “resultados del análisis organizacional y funcional de la municipalidad”, cuando ni en las pocas notas que remitieron a esta Procuraduría, ni en las reuniones a las que asistieron los representantes de la comisión nombrada para participar en la Mesa de Diálogo, hicieron referencia a la existencia de un instrumento que contara con medidas técnicas y jurídicas que garantizaran la transparencia y confiabilidad de dicho estudio. Al respecto, esta institución considera oportuno retomar la opinión del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuanto a la función de las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. “[...] las Instituciones Nacionales desempeñan un papel que puede ser decisivo en la promoción y la garantía de la indivisibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos. Desgraciadamente, con demasiada frecuencia no se ha reconocido a la Institución esa función, o ésta ha sido descuidada o considerada de baja prioridad por la Institución. Es indispensable, pues, que se preste plena atención a los derechos económicos, sociales y culturales en todas las actividades pertinentes de esas Instituciones Nacionales”.132 En este sentido, el mencionado Organismo internacional formuló una lista de los tipos de actividades que dichas instituciones podían emprender, entre las que se destacan las siguientes: “f) La vigilancia de la observancia de derechos específicos que se reconocen en el Pacto y la preparación 132

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General Número 10: La función de las instituciones nacionales de derechos humanos en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales. Dada en el 19° período de sesiones, en el año mil novecientos noventa y ocho.

218

de informes al respecto dirigidos a las autoridades públicas y a la sociedad civil; y g) El examen de las reclamaciones en que se aleguen violaciones de las normas aplicables en materia de derechos económicos, sociales y culturales dentro del Estado”133. Por otra parte, en los “Principios relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos”, también conocidos como “Principios de París”, se indicó: “La institución nacional podrá estar facultada para recibir y examinar denuncias y demandas relativas a situaciones particulares. Podrán recurrir a ella los particulares, sus representantes, terceros, organizaciones no gubernamentales, asociaciones de sindicatos y cualquier otra organización representativa. En ese caso, [...] las funciones que se les encomienden podrán inspirarse en los siguientes principios: 1. Tratar de hallar una solución amistosa mediante la conciliación o, dentro de los límites establecidos por ley, mediante decisiones obligatorias o, en su caso, cuando sea necesario, siguiendo un procedimiento de carácter confidencial; 2. Informar al autor de la demanda acerca de sus derechos, en particular de los recursos de que dispone, y facilitarle el acceso a esos recursos; 3. Conocer de todas las denuncias o demandas o transmitirlas a cualquier otra autoridad competente, dentro de los límites establecidos por ley; 4. Formular recomendaciones a las autoridades competentes, en particular proponer modificaciones o reformas de leyes, reglamentos y prácticas administrativas, especialmente cuando ellas sean la fuente de las dificultades encontradas por los demandantes para hacer valer sus derechos”. En ese orden de ideas, debe señalarse que como parte del derecho al trabajo, se encuentra el derecho a la estabilidad laboral, la cual, tal como lo ha expresado esta institución en pronunciamientos precedentes, representa “un ámbito de seguridad jurídica para todo trabajador, que implica una protección contra remociones u otros actos que tiendan hacia ellas y que tengan carácter ilegal o arbitrario”.134 El mencionado derecho, también es aplicable a los trabajadores municipales, y se encuentra establecido en el artículo 59 de Ley de la Carrera Administrativa Municipal, que reza: “Los funcionarios o empleados de carrera gozarán de los siguientes derechos: 1. De estabilidad en el cargo, en consecuencia, no podrán ser destituidos, suspendidos, permutados, trasladados o rebajados de categoría sino en los casos y con los requisitos que establezca la ley […]” Lo anterior, significa que los despidos o remociones de los trabajadores deben efectuarse bajo razones justificadas, y atendiendo a los procedimientos establecidos en las normas jurídicas; en el presente caso, de existir motivos suficientes para proceder al despido de los servidores municipales, debió seguirse el procedimiento estipulado en el artículo 71 de la precitada Ley; sin embargo, tal como fue verificado por personal de esta institución, dichas acciones se realizaron al margen de lo establecido en la Constitución y las leyes, lo que constituye un despido arbitrario y por tanto, se traduce en una afectación del derecho al trabajo de los mencionados empleados.

133

Ídem. Informe Especial de la Señora Procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos sobre la situación del derecho humano al trabajo en la Administración Municipal, emitido en el mes de marzo de dos mil tres. 134

219

Por otra parte, constituye además una afectación a derechos humanos, el hecho de que pese a que los despidos fueron arbitrarios, a algunos empleados no se les reinstaló, ni se les ofreció una indemnización; por ello, es importante citar lo dispuesto en el artículo 38 de la Constitución de la República, que en lo pertinente expresa: “ […] 11º El patrono que despida a un trabajador sin causa justificada está obligado a indemnizarlo conforme a la ley”. De igual manera, es oportuno retomar lo previsto en el artículo 7, letra “d” del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que señala lo siguiente: “ […] d. La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o cualquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. Por otro lado, esta Procuraduría considera preocupante lo expuesto en cuanto a que el Alcalde Municipal expresó a los empleados despedidos que si querían continuar laborando debían pertenecer al “partido de los pobres”, lo que sería contradictorio a lo regulado en el artículo 60 de la precitada Ley, el cual prescribe: “Son obligaciones de los funcionarios y empleados de carrera, las siguientes: […] 9. Ejercer el cargo o empleo de manera imparcial, sin atender razones de nacionalidad, sexo, raza, religión o ideas políticas […]” En consecuencia, y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación a los derechos humanos al trabajo, al debido proceso y a las garantías de audiencia y defensa, por parte del señor Alcalde Municipal de San Salvador, doctor Norman Noel Quijano González y su Concejo Municipal, en perjuicio de las siguientes personas: Juan Antonio Méndez Munguía, Carlota Eunyce Oliva Ramos, María Eugenia Alfaro Helena, Ana Gulnara Marroquín Joachín, Hugo Atilio Cruz Quezada, Jaime Ambrosio Alvarenga Reyes, Jorge Alberto Murcia Guevara, Víctor Manuel Morales Acevedo, Roberto Mata Bennett, Rigoberto Alfredo Menéndez Peralta, Jaime Alvarado, Melba Judith Jiménez Sánchez, Karla Elizabeth Zelaya Rodríguez, Jaime Remberto Canales Fabián, Fredy Osbaldo Ruiz Abarca, Elmer Alexander García León, German Iván Canjura Lemus, María Lidia Barrera Mendoza de Cortez, Ingrid Guadalupe Sandoval Mena, Patricia Eugenia Martínez, Mario Adilma Zelaya Henríquez, Concepción de María Quintanilla Pacheco, Flora Numia Rodríguez de Durán, Edgar Amilcar Espinoza López, Paula Imelda Vásquez Sánchez, Mercy Mabelia Urbano, Susana Delma Ayala, Manuel de Jesús Murcia Guevara, Telma Rivera Vásquez, Trinidad Cruz Palacios, Esmeralda Navarrete Huezo, María Isabel Escobar Barillas, Marta Alicia Rodríguez Arias, María Isaura García Quintanilla, Juan Francisco Barahona, Orlando Helena Acevedo, Natalí Susana Aparicio Navarrete, René Saravia Linares, Mirna Aracely Ramos Marroquín, Salvador Adrián García Castro, Isabel Antonia Torres Ávalos, Renso 220

Humberto Cestoni Escalante, Yanira del Carmen Solís Díaz, Porfirio Hernández Henríquez, María Dina Rivas Molina, Carlos Enrique Ventura, Iris Roxana Huezo Pérez, Enriqueta Juvelina Arévalo Acosta, Ada Dinora Villalta, José René Grande Lemus, Ramón Agustín Umaña Chávez, Milton Giovanni Rivas Calderón, Miriam Guadalupe Rodas, Raúl Alfredo Pineda Hernández, Edgar William Castellanos Sánchez, Ruth Adilia Méndez viuda de García, Joaquín Domínguez Parada, Ana Lucía Martínez, Carlos Iván Samayoa, Teshalia Yesenia García Jiménez, Nolberto Osmín Cunza López, Marina Mélida Mancía Alemán, René Alberto Mejía Fabián, Ana Lucila Viscarra Sandoval, Nelson Orlando Campos, Bruny Peña de Osorio, Roney Roberto Doñán, Verónica Marjorie Rauda Peraza, Gerardo Benítez Marroquín, María Luisa Ochoa Zelaya, Eduardo Antonio Barrera, Marta del Carmen Solís, Jorge José Domingo Olivares Gutiérrez, Juan Francisco Castillo, Rodolfo Melvin Cartagena, Samuel Alberto Sánchez, Jorge Ernesto González, Mirna Yaneth Morales, José Deinys Serrano, Ronald Steinau, Manuel de Jesús Olivar, Guillermo Rojas, Ana Gladis Mejía Córdova, Héctor Amaya Orellana, Roxana de la Paz Hernández, Karla Verónica Zelaya Orellana, Elmer Aparicio Arias, José Antonio Monge Tovar, René Francisco Ortiz Recinos, Felipe Ramírez Reyes, Sandra Jeaneth Quintanilla, Xiomara Judith Benítez Guandique, Víctor Cruz Larios, Raúl Roberto Chavarría Vela, Gloria Patricia Beltrán de Pérez, José Ricardo López Portillo, Roxana Padilla, Josué Antonio Cordón, José Carlos Márquez, Anabel Salazar Campos, Elsy Cruz Morán, Claudia Cárcamo de Martínez, Cecilia Margarita Argueta Granados, Víctor Miguel Galán Granadino, Roberto Lozano Rodríguez, Silvia Esmeralda Acevedo, José Edgardo Hernández Recinos, Karen Vanessa Alvarenga López, María Luisa Landaverde, Diana Carolina Menjívar, Tito Guardado Dubón, Alcira Liliana García, Jorge Alfredo Marroquín Fagoaga, Pedro Edwin Chávez Cortez, Fernando A. Fernández B., Héctor David Amaya Márquez, Herber Gilberto Flores Bran, Julio Miranda, Francisco José Vargas, José Gilberto Sandoval Alvayero, Rafael Moreira, Kelvin Fabrizzio Hernández García, Angélica Cecilia Aribel Hernández de Campos, Maddelin Brizuela, Óscar Alexander Hernández Rodríguez, Abelino Ayala Zamora, Óscar Balmore Rosales Rauda, Santos Osorio Medrano, Betsy Odalis Rodríguez Pérez, Carlos Arnoldo Muñoz, José Osmín Orellana Mejía, Juan Pablo Sánchez de la O, Manuel de Jesús López Moreno, Hilario Ángel, Carlos Remberto Martínez Rivas, María Ester Elías Jiménez, Robinson Cruz Erazo, Manuel de Jesús Hernández Lopéz, Nelson Antonio Rivas Díaz, Juan Bolaños Barahona, María Natalia Portillo Córdova, César Ulises Mena Guerrero, Óscar David Pérez Sánchez, José Ricardo Alvarenga Henríquez, Ángel Gabriel Aguirre Osegueda, Vicente Pérez Ramírez, Ángel Alfredo Zavala Morán, Licia Amanda González de Rojas, Manuel Bernal, Gustavo Adolfo Figeac Martínez, Óscar Arístides Navas Mojica, Felipe de Jesús Chiquillo Ángel, Carlos Alvarado, Henrik Montenegro, Ana Beatriz Ramírez Chacón, Santiago López, Josué Saúl Palacios, José Armando Méndez P., Yolanda Hernández, Carlos Romeo Domínguez, Víctor Manuel Chávez, Sandra Dinora Renderos, María Jovita Molina, José Roberto Faustino Zamora, Claudia María Pintín, María Victoria Navarrete, Gladis Aidee Escobar Sánchez, Flor de María Lemus, Adcasto Leonel Contreras, Óscar Ramón Rosales Meléndez, Reina Concepción Berrío Ponce, Sonia Estela Valdés de Mejía, Roberto Ríos, José Luis Amaya, Amilcar Alexander Rivas Solórzano, Francisco Morán Amaya, Nelson Antonio Rivas Díaz, Ernan Antonio Pleitez, Roberto Portillo, Gustavo Bondanza, Fernando Antonio Tejada Guzmán, Naún Fernando Torres, Luis Alberto Pérez Castillo Eduardo Escoto González y David Campos. b) Dar por establecida la afectación del derecho a las libertades sindicales, por acoso laboral y traslados arbitrarios, en contra de dirigentes sindicales y posterior despido del señor Vicente Pérez Ramírez, miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Trabajadores Municipales, por parte de las actuales autoridades de la Comuna capitalina. c) Dar por establecida la violación a la Ley que rige a esta institución y por incumplida las medidas cautelares dictadas a favor de los señores Juan Antonio Méndez Munguía, Carlota Eunyce Oliva, María Eugenia Alfaro Helena, Ana Gulnara Marroquín Joachín, Hugo Atilio Cruz Quezada, Jaime Ambrosio Alvarenga Reyes, Jorge Alberto Murcia, Víctor Manuel Morales Acevedo, Roberto Mata Benett, Rigoberto Alfredo Menéndez Peralta y Jaime Alvarado.

221

d) Recomendar al señor Alcalde Municipal de esta ciudad y a su Concejo, que examinen seriamente la situación que enfrentan los trabajadores/as afectados, y de ser procedente y oportuno, los reinstale en sus respectivos puestos, a fin de subsanar la violación a su derecho al trabajo. e) Recomendar a las mismas autoridades, que en los casos en que un empleado o funcionario municipal se vea involucrado en hechos que ameriten como sanción, su despido o destitución, se respeten los procedimientos legalmente establecidos y se le remita a los tribunales correspondientes, para que sea el juez quien decida sobre la situación laboral, en un proceso justo, en el que se le garantice su derecho de audiencia y oportunidades reales de defensa, y de esa forma evitar que se repitan casos como los planteados . f) Recomendar además, respetar los plazos y llamados hechos por esta Procuraduría, a fin de contribuir a su labor institucional de velar por el respeto y garantía de los derechos de todas y todos los trabajadores de esa Comuna. g) Rindan informe las autoridades supra citadas, dentro del plazo de quince días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre la situación actual que enfrentan los trabajadores a que se has hecho alusión y las medidas adoptadas para el cumplimiento de lo recomendado. Notifíquese.

222

4. Derecho a la seguridad social Expediente SS-0343-2009 Arreglo extrajudicial entre el Concejo Municipal de Nejapa y el señor José Reinaldo Díaz Chávez PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas con treinta minutos del día once enero de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veintitrés de julio de dos mil nueve, el señor José Reinaldo Díaz Chávez hizo del conocimiento de esta Procuraduría, que laboró desde el año dos mil siete en la Alcaldía Municipal de Nejapa, al principio como Evaluador y posteriormente como Supervisor de Proyectos en las Urbanizaciones El Cambio y El Jabalí II. Que firmaba planilla por jornal y recibía cheque cada catorce de mes. Señaló, que en febrero de dos mil nueve se golpeó el cuarto dedo de su pie derecho, a lo que no le dio importancia, pero en abril tal extremidad presentó excesiva inflamación y dolor, habiéndosele “estallado”, por lo que consultó en el Hospital Nacional de San Bartolo, donde se la amputaron, porque le diagnosticaron diabetes. Explicó, que lo incapacitaron del diecinueve de abril al quince de agosto del año últimamente mencionado, habiendo presentado la respectiva constancia a la Alcaldía, pero el Concejo no le había cancelado los salarios de los meses de mayo a julio y la señora Alcaldesa, doctora Juana Calderón135, no lo recibió para conocer sobre su problema, limitándose a informarle que sería el Jurídico quien resolvería su caso. Agregó, que no gozaba de subsidio, ya que no cotizaba en el Instituto Salvadoreño del Seguro Social; por lo tanto no recibía atención médica. El diecisiete del aludido mes de agosto, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación de los derechos humanos al trabajo y a la seguridad social; habiéndole recomendado al Concejo Municipal de Nejapa que adoptara con inmediatez las medidas que fueran necesarias y apropiadas para brindar una solución efectiva a la problemática del señor José Reinaldo Díaz Chávez, con el objeto de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos. Información obtenida El nueve de noviembre de dos mil nueve, la Apoderada General Judicial y Extrajudicial del Municipio de Nejapa, licenciada Silvia Bernarda Orantes Flores, informó a esta Procuraduría, que según los registros de la municipalidad, el señor José Reinaldo Díaz Chávez laboró eventualmente como maestro de obra, y sus últimos proyectos fueron en la introducción de aguas negras en “el Jabalí I y II” (sic) y arreglo de calles en la lotificación “el Cambio” (sic). Explicó, que el siete de septiembre del referido año el denunciante llegó a un arreglo voluntario con la municipalidad, en la cual la exoneró de todo “cargo público o judicial”(sic) y recibió en concepto de pago por incapacidad de ciento cincuenta días, novecientos veinticinco dólares con ochenta y tres centavos, los cuales se le cancelaron por medio de cheques emitidos los días ocho y veintidós del mismo mes de septiembre. Aclaró, que no se violentaron los derechos al trabajo y a la seguridad social del denunciante, ya que la incapacidad fue cubierta en los términos establecidos por la Ley, y la estabilidad laboral era relativa dentro de la municipalidad, siendo su contrato para proyectos específicos, los que el Código de Trabajo considera como contratos a plazo, es decir, que al finalizar el proyecto, finaliza el contrato, sin responsabilidad para ninguna de las partes; y el último proyecto para el que fue contratado se suspendió por insuficiencia de fondos, ya que era financiada con cooperación internacional. 135

Así la mencionó el denunciante; siendo lo correcto Wanda Calderón.

223

Agregó, que el Ministerio de Trabajo y Previsión Social realizó una inspección el diecisiete del mismo mes de septiembre, debido al reclamo por incapacidad, lo cual dio como resultado, que el Concejo Municipal de Nejapa, por medio de su representante legal, doctora Wanda Calderón, no ha infringido disposición alguna del Código de Trabajo ni de otra Ley “a fin” (sic), en el caso en cuestión. El informante anexó copia de los documentos siguientes: - Planillas de pago de los períodos, del diez al veintitrés de noviembre, del veinticuatro del mismo mes al siete de diciembre de dos mil ocho; del veintidós de ese mes de diciembre al cuatro de enero de dos mil nueve; del cinco al dieciocho de enero, del diecinueve de enero al uno de febrero, y del dieciséis al veintinueve de marzo de dos mil nueve. - Carta compromiso de fecha siete de septiembre de dos mil nueve, firmado por el denunciante, exonerando a la municipalidad de Nejapa de toda acción legal en su contra. - Recibos de fechas ocho y veintidós del mismo mes de septiembre, por quinientos catorce dólares con treinta y cinco centavos, y cuatrocientos once dólares con cuarenta y ocho centavos, en concepto de subsidio del setenta y cinco y veinticinco por ciento, por incapacidad de sesenta días, respectivamente. - Acta de Inspección practicada el diecisiete de ese mes de septiembre por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social en la Alcaldía Municipal de Nejapa. Con base en la información relacionada, se hacen las consideraciones siguientes: En el presente caso es innegable que existió dilación en resolver lo solicitado por el señor José Reinaldo Díaz Chávez, por parte de la Alcaldía Municipal de Nejapa; no obstante, de acuerdo al informe rendido por su Apoderada, el referido señor llegó a un acuerdo voluntario, consistente en exonerar a la municipalidad de toda responsabilidad; sin embargo, es importante mencionar que el atraso del subsidio por incapacidad, al cual tenía derecho por haber sufrido accidente de trabajo, implicó una afectación no sólo al derecho a la seguridad social, sino también a otros derechos humanos, tales como salud, vivienda y alimentación; siendo oportuno traer a cuenta que una de las características esenciales de los derechos humanos, es la relación de interdependencia, lo cual significa que la vigencia de unos es precondición para la plena realización de otros, de forma tal que la violación o desconocimiento de alguno de ellos, termina por afectar otros derechos. Conforme a lo anterior, conviene citar el artículo 50 de la Constitución de la República, el cual establece lo siguiente: “La seguridad social constituye un servicio de carácter obligatorio…Dicho servicio será prestado por una o varias instituciones, las que deberán guardar entre sí la adecuada coordinación para asegurar una buena política de protección social, en forma y cuantía que determine la ley…” En ese orden, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena- Austria, 1993) señaló: "Todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en general de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo énfasis. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales".136 136

Declaración y Programa de Acción de Viena (parte I, párr. 5), aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 25 de junio de 1993 [A/CONF.157/24 (Part I), Cáp. III]

224

Por otra parte, esta Procuraduría reconoce la disposición de las autoridades de la Alcaldía Municipal de Nejapa, de llegar a un arreglo extrajudicial con el denunciante, lo cual le permitió gozar de su derecho a la seguridad social, y concuerda con las características fundamentales de los derechos humanos a que se ha hecho alusión. En consecuencia y de conformidad con las facultades contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1°, 2°, 7° y 11° de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: Tener por restituidos por parte del Concejo Municipal de Nejapa los derechos humanos al trabajo y a la seguridad social del señor José Reinaldo Díaz Chávez, que en principio le fueron conculcados. Notifíquese.

Expediente SS-0164-2010 Restitución de derecho por parte de la Sección de Historial Laboral del ISSS-INPEP PROCURADURIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las once horas con treinta y cinco minutos del día seis de julio de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veintidós de febrero del año en curso, el señor José Lucas Mancía Castaneda hizo del conocimiento de esta institución, que en noviembre del año recién pasado solicitó a la Sección de Historial Laboral del Sistema Público de Pensiones, su récord actualizado de trabajo, necesario para tramitar su pensión por invalidez, dado que en marzo del presente año se le vencería la incapacidad que gozaba por parte del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, y cuando se le terminara, tenía que presentarse a laborar; situación que no le era posible debido a un padecimiento que le aquejaba y que lo había dejado imposibilitado para continuar trabajando. Señaló, que el ISSS ya le había informado que no le podría extender por más tiempo la incapacidad, lo que lo obligaba a iniciar los trámites de pensión por invalidez; razón por la cual necesitaba su historial laboral. Agregó, que a la fecha de interposición de la denuncia no se le había dado respuesta sobre su solicitud. El señor Mancía Castaneda anexó a la denuncia, fotocopia de los siguientes documentos: -Historial laboral preliminar de fecha cuatro de noviembre de dos mil nueve. -Nota del once de febrero de este año, dirigida a la Sección de Historial Laboral. El día veintidós de marzo del presente año, esta Procuraduría exhortó a la Sección de Historial Laboral ISSS-INPEP, que a la brevedad posible le diera trámite a la solicitud del señor José Lucas Mancía Castaneda. Información obtenida a) El día cuatro de junio del presente año, personal de esta Institución entrevistó a la señora Eunice Quezada, empleada de la Sección de Historial Laboral ISSS-INPEP, quien manifestó que aún no tenían respuesta del oficio enviado el dieciocho de abril pasado. Al consultarle sobre el caso del señor Mancía Castaneda, dijo que aún no se le había respondido, debido al volumen alto de trabajo que tenían; sin embargo, realizó varias consultas, después de las cuales, proporcionó números telefónicos para que el día 225

nueve de ese mes, el denunciante se comunicara al área de notificaciones, para que le señalaran fecha para la entrega del documento solicitado. b) El día nueve del aludido mes de junio, el denunciante comunicó telefónicamente a esta Procuraduría, que le programaron cita para el dieciocho de ese mes en la Sección de Historial Laboral del INPEP, a efecto de entregarle su récord laboral. c) El citado día dieciocho, el señor Mancía Castaneda hizo del conocimiento de esta institución, que ese día a las nueve horas le entregaron el historial laboral que necesitaba para el trámite de su pensión. Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: En innumerables ocasiones esta Procuraduría ha sostenido que el derecho de petición queda satisfecho cuando la autoridad o funcionario responde a la solicitud formulada por el interesado, en el sentido que considere procedente, con estricta observancia de la normativa constitucional y la ley secundaria. Sin embargo, eso no significa bajo ninguna perspectiva, que esa respuesta debe ser siempre favorable a los intereses del pretensor; en otras palabras, lo que realmente implica este derecho es que, realizada una petición por determinada persona a una autoridad específica, ésta se le resuelva, siendo dicha respuesta o contestación, congruente con lo solicitado; o sea, que la parte dispositiva de la decisión adoptada debe ajustarse a los términos en que la persona la haya formulado, y deberá resolverse conforme a las facultades legales que le correspondan. Más allá de otorgar una respuesta a lo peticionado, debe tomarse en consideración que se está frente a un derecho constitucional, el cual al no ser garantizado puede dar lugar a afectaciones de otros derechos humanos, pues somete a su libre albedrío la implementación de mecanismos que obstaculizan su pleno disfrute. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, ha expresado: II…. pues aunque el derecho de petición no conlleva el deber de acceder a lo pedido, si la obligación de responder congruentemente a lo solicitado, sin evasivas. “…..Reconocido está en nuestra Constitución de la Republica el derecho de petición, en el artículo 18 "Toda persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a que se le resuelvan y a que se le haga saber lo resuelto" El derecho a obtener respuesta está conferido a toda persona,…” Un funcionario público debe afirmar día a día el respeto a la Constitución, no transgrediéndola ni con acciones ni con omisiones…137 El presente caso forma parte del cúmulo de deficiencias que perjudican a las diversas instituciones estatales, debido que en la mayoría de situaciones, estas entidades aplican procedimientos poco ortodoxos, engorrosos y burocráticos que en nada abonan al mejoramiento de las condiciones de vida del individuo, dejándolo desprotegido con respecto a sus derechos fundamentales. De ahí que lo expresado por el denunciante en su calidad de beneficiario del sistema de ahorro para pensiones, dado que por la condición de incapacidad que señala, le accede el derecho a gozar de una pensión, de tal suerte, que con el retraso en el otorgamiento de su historial laboral, posiblemente se le estaba violentando el derecho a optar a ese beneficio que legítimamente le corresponde, y que le permitirá obtener los recursos necesarios para su subsistencia y la de los que dependan económicamente de él. En ese sentido, frente a la indiferencia mostrada por las diferentes instituciones públicas, es imperativo 137

Sentencia de Amparo pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las catorce horas y cincuenta y cuatro minutos del día dieciocho de enero de dos mil cinco, Ref. 180-2003.

226

que éstas como garantes de derechos, busquen los mecanismos idóneos para reducir los plazos de los procedimientos, a fin de garantizar el pleno goce de tales derechos; siendo necesario impulsar con urgencia la reglamentación de la tramitación de este tipo de documentación, con el objetivo de volverlos más expeditos y efectivos, siempre con el afán de brindar a los usuarios un servicio de calidad. Por lo que esta Procuraduría considera importante recomendar la implementación de metodología o la modificación de la ya existente, a efecto de que se vuelva más ágil y oportuna la consecución de los beneficios a que tienen derecho los beneficiarios del sistema de pensiones; con especial énfasis para aquellas personas adultas mayores o que presenten problemas de capacidades especiales. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por restituido el derecho de petición, cuya violación fue denunciada por el señor José Lucas Mancía Castaneda. b) No obstante lo anterior, se recomienda a la jefatura de la Sección de Historial Laboral del ISSS-INPEP, que en casos similares, responda con la urgencia que el caso amerite, a fin de brindar asistencia de calidad a los usuarios que demanden de sus servicios; asimismo, realice los trámites necesarios, a fin de implementar y/o modificar la metodología existente en los procedimientos relacionados a la obtención de prestaciones económicas de parte de los beneficiarios del sistema de pensiones, con el propósito de garantizar el pleno ejercicio de ese derecho, especialmente para las personas adultas mayores y a los que muestren alguna capacidad especial. c) La omisión de rendir informe por parte de la aludida jefatura, constituye obstaculización al mandato constitucional de esta Procuraduría e incumplimiento de sus atribuciones legales, lo que hace incurrir a la misma en las responsabilidades a que se refiere el artículo 46 de su Ley de creación. Notifíquese.

5. Derecho a la propiedad y posesión Expediente SS-0284-2009 En perjuicio del Movimiento Nacional en Defensa por las Tierras, por parte de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. PROCURADURIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas con quince minutos del día veinticuatro de noviembre de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veinticinco de junio de dos mil nueve, la señora Ricarda Villanueva de Saravia, en representación del “Movimiento Nacional en Defensa por las Tierras”, hizo del conocimiento de esta institución, que ese mismo día, junto a otros miembros del mencionado movimiento, solicitaron a la Asamblea Legislativa, la derogación del Decreto 23 del veinticinco de mayo del citado año, que contiene la “Ley Especial para la Garantía de la Propiedad o Posesión Regular de Inmuebles”, por considerarlo violatorio de derechos fundamentales. Expresó, que tal solicitud la hicieron, debido a que dicha ley fue emitida en momentos de crisis económica que afrontaba el país, en que gran parte de la población vive en grave situación de pobreza, corriendo el riesgo de ser desalojada del terreno que trabaja o habita. Señaló, que existían personas que todavía tenían en situación irregular las tierras concedidas por el Instituto Salvadoreño de Transformación Agraria 227

(ISTA); que asociaciones cooperativas o interventores de instituciones financieras habían realizado manejo antojadizo de tierras, así como la existencia de notificaciones ilegales o fraudulentas, resultando afectados los sectores más vulnerables, como los indigentes y las personas carentes de título de propiedad por haber sido reubicados a consecuencia de terremotos, inundaciones o deslaves, o por la construcción de presas hidroeléctricas. Comentó, que con la promulgación de la ley en referencia, los legisladores únicamente buscaban la protección del derecho a la propiedad privada, sin tomar en cuenta que los desalojos no deberían dar lugar a que hubiese personas sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos, ya que la prevalencia de un derecho humano no debía serlo a costa del irrespeto de otros, pues la tierra no era una mercancía a la que debía conferírsele el valor especulativo establecido en la ley, dado que ese cuerpo normativo trasladaba al ámbito del derecho penal el tratamiento de las diferentes problemáticas vinculadas a la tierra. Agregó, que no se discutía el respeto a la propiedad privada, sino el hecho que en aras de su reconocimiento se violentaba el derecho a la vivienda y otros conexos; que su aprobación evidenciaba el desconocimiento sobre la realidad del país, de las condiciones en las que viven la mayoría de las y los salvadoreños y la falta de conciencia sobre el conflicto social que traería la aplicación de dicha ley, ya que se desalojaría a cientos de familias pobres. El nueve de noviembre de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido de que tal Decreto podría propiciar la vulneración de una serie de derechos, entre éstos, el derecho a una vivienda adecuada y a un nivel de vida adecuado, en razón de la obligación del Estado de respetar, proteger y dar cumplimiento al derecho humano a una vivienda adecuada, debiendo adoptar las medidas que aseguren su goce y plena realización, orientándose la actuación del Estado a prevenir la pérdida de la vivienda o bien a facilitar el acceso a una, evitando incurrir en violaciones de otros derechos conexos; habiéndole requerido informe a la Honorable Asamblea Legislativa sobre las medidas adoptadas con relación a la solicitud del Movimiento Nacional en Defensa por las Tierras, por la afectación de los derechos humanos generados por la promulgación de dicho Decreto. Información obtenida El día ocho de diciembre del año recién pasado se recibió de parte del Secretario de la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales de la Asamblea Legislativa, licenciado Ricardo Bladimir González, certificación del dictamen diecisiete desfavorable de dicha Comisión, del expediente 2012-3-2009-2, que contiene moción de Diputados del FMLN, en nombre de representantes de varias organizaciones, en el sentido que se derogara el Decreto Legislativo 23, del veinticinco de mayo de ese año, el cual contiene la Ley Especial para la Garantía de la Propiedad o Posesión Regular de Inmuebles, habiendo argumentado para tal decisión, los siguientes motivos: “… La Comisión hace del conocimiento que el concepto de derecho a la propiedad, “cuya génesis se encuentra en el art. 2 Constitución, debe entenderse como la plena potestad sobre un bien, que a la vez contiene la potestad de ocuparlo, servirse de él de cuantas maneras sea posible, y la de aprovechar sus productos y acrecimientos, así como la de modificarlo y dividirlo. El derecho de propiedad, pues, se concibe como un derecho real –naturaleza jurídica- y absoluto en cuanto a su oponibilidad frente a terceros, limitado únicamente por el objeto natural al cual se debe la función social”. Por otra parte, el derecho de propiedad en su sentido clásico o romanista consiste en la plena facultad de usar, gozar y disponer a voluntad de los bienes materiales, el llamado ius utendi, ius frutendi y el ius abutendi. Con el correr del tiempo, la idea del derecho de propiedad sufrió cambios y la doctrina así como la legislación, llegó a admitir limitaciones. Ya el código civil establece desde 1860: “Se llama dominio o 228

propiedad el derecho de poseer exclusivamente una cosa y gozar y disponer de ella, sin más limitaciones que las establecidas por la ley o por la voluntad del propietario… … El derecho a la propiedad, no es solo un derecho consignado en la Constitución, sino aparece también en los instrumentos internacionales, sobre derechos humanos que ha ratificado nuestro país y se engloban en el tema de los derechos humanos o derechos fundamentales, asimismo, las normas de derecho positivo regulan el alcance de la propiedad, tomando en consideración los factores de la realidad. A la par de las facultades de uso, goce y disfrute, se pueden establecer obligaciones o limitaciones para satisfacer intereses de la colectividad, restringiéndose el abuso… Como se ha manifestado antes, junto al derecho a la propiedad privada, se encuentra el que ésta sea en función social, luego el contenido de una limitación debe estar en primer lugar en relación a esa función. En razón de todo lo antes expuesto y con el objeto de proteger el derecho a la propiedad, el Pleno Legislativo, con fecha 25 de mayo del presente año, aprobó con Dispensa de Trámite la Ley Especial para la Garantía de la Propiedad o Posesión Regular de inmuebles (sic), la cual tiene por objeto establecer un procedimiento eficaz y ágil, a fin de garantizar la propiedad o la posesión regular sobre inmuebles, frente a personas invasoras, por lo que, se emite dictamen DESFAVORABLE, a lo solicitado...” Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: La aprobación del Decreto Legislativo 23, a criterio del suscrito Procurador, contraviene lo dispuesto en los artículos 2, 11, 12, 86 y 246 de la Constitución de la República, afectando los derechos de propiedad y posesión, debido proceso legal, derecho de defensa y audiencia, presunción de inocencia; además, riñe con normas internacionales ratificadas por nuestro país. Para el caso, el artículo 1 del Decreto estipula que su objeto es establecer un procedimiento ágil y eficaz, a fin de garantizar la propiedad y posesión frente a personas invasoras; derechos ya garantizados a través de acciones legales debidamente amparados en leyes secundarias como el Código Penal y el Código de Procedimientos Civiles; por lo que se vuelve innecesario e inoperante la promulgación y aplicación de dicha ley. El citado Decreto establece un procedimiento sumario, que no es desarrollado de conformidad a lo establecido en el artículo 11 de nuestra Constitución, el cual señala que nadie puede ser privado de sus derechos sin antes haber sido oído y vencido en juicio con arreglo a las leyes; vulnerándose así, la garantía de audiencia y el derecho de defensa contemplado en el artículo 12 de nuestra Carta Magna, que son requisitos indispensables en todo proceso legal, aunque como se dijo antes, su tramitación es ágil, éste no reúne las características propias de un juicio imparcial y justo, porque pone en desventaja a una de las partes del proceso. Asimismo, la ley contenida en el mencionado Decreto, conlleva consecuencias jurídicas predeterminadas, pues denomina a los demandados, como “invasores”, con referencia a personas que poseen irregularmente un inmueble, o que carecen de un título de propiedad; cuando existen personas que aún estando en posesión de inmuebles, de buena fe y en forma ininterrumpida, en ciertos casos carecen de título debidamente inscrito, por no poseer recursos económicos que le impiden obtenerlo; presumiéndose con tal concepto, la mala fe de los poseedores; siendo vulnerado su derecho de defensa constitucionalmente reconocido e incumpliendo asimismo las garantías mínimas del debido proceso legal. También, en el citado Decreto se incorpora la figura de la medida cautelar de “desalojo”, la cual contraviene la presunción de inocencia, ya que dicha medida constituye una penalidad previa a la finalización del proceso, partiendo de indicios de una posible usurpación o posesión de mala fe; siendo las 229

medidas cautelares, en términos generales, instrumentos que utiliza el juzgador para asegurar los resultados de una sentencia que ha de dictarse con posterioridad; pero al emplearse en el sentido mencionado en el Decreto, pierde su carácter cautelar, despojando de una sola vez a los demandados, de su derecho de posesión, sin haber sido previamente vencidos en un juicio conforme a la ley, y con las debidas garantías; pues el desalojo debería ser el resultado final del proceso, dado que al carecer de título inscrito, el inmueble “invadido” no representa perjuicio al demandante, ya que el supuesto “invasor” no tiene la posibilidad de ejercer actos jurídicos que no sean de posesión, ya para habitarlo o trabajarlo. Por otra parte, la ley en cuestión no permite la impugnación de la resolución pronunciada en el proceso de mérito, dejando únicamente la posibilidad de hacerlo en instancias no especificadas, transgrediendo el derecho de los demandados a poder recurrir de la sentencia; situación que es parte integrante de todo proceso legal, ya que mediante los recursos es posible subsanar errores que pudieron producirse en la administración de justicia. Otro elemento que destaca en sus disposiciones dicho cuerpo normativo, es la figura jurídica de la “reincidencia”, infringiéndose con ésta, la presunción de inocencia, debido a que las personas sometidas a ese procedimiento estarían siendo condenadas con antelación en la instancia penal, tal como lo plantea el inciso último del artículo 7, al establecer dicha figura como agravante para la sanción del delito de Usurpación. Al no cumplir con los requisitos establecidos para la consecución de un verdadero proceso con las garantías mínimas requeridas, dicha ley violenta el derecho de protección jurisdiccional establecido en el nuestra Carta Magna; así, el artículo 2 estipula una serie de categorías jurídicas subjetivas sobre las cuales se basa la referida protección por parte del Estado, entre estás se encuentran los derechos de propiedad y posesión, protegido por vía del amparo constitucional; entendiéndose el derecho de propiedad como la facultad que tiene una persona para disponer libremente de sus bienes, en el uso, goce y disfrute de ellos, sin ninguna limitación excepto por la ley; sin embargo, a la luz de las corrientes modernas, a este derecho debe incluirse el carácter de función social, con el único fin de proteger no sólo intereses individuales, sino también de índole general; asegurando a las personas el no ser privadas de tales derechos, sin un juicio previo y justo. Además, el Decreto conculca el principio de legalidad, al establecer que en los desalojos el juez deberá hacerse acompañar, entre otros, por esta Procuraduría, desnaturalizando su función específica, de ser una entidad independiente y fiscalizadora de las actuaciones estatales, ya que la considera como agente auxiliar de la administración de justicia; violentando no sólo su mandato constitucional, sino los principios rectores de la Ley que la rige. En ese mismo sentido, con la actuación de esta Procuraduría en el procedimiento establecido por el cuestionado Decreto, se podrían legitimar hechos violatorios de derechos humanos. Finalmente, el suscrito Procurador advierte que desde el punto de vista estricto de la interpretación constitucional, en el Decreto existe un margen de apreciación en beneficio de derechos individuales contrapuestos con otros derechos de orden individual y social, habiendo sido promulgado bajo el principio de desproporcionalidad de los derechos humanos, tal como lo menciona el dictamen diecisiete desfavorable a la petición de la derogatoria de la ley contenida en dicho Decreto. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1°, 2°, 7º y 11°, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Recomendar a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, emitir a la brevedad 230

posible, la sentencia que resuelva las pretensiones contenidas en la demanda de inconstitucionalidad que se ha presentado contra el Decreto Legislativo número 23 del veinticinco de mayo de dos mil nueve. b) Rindan informe los señores Magistrados de la referida Sala, dentro del plazo de treinta días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. Notifíquese.

231

XI.

DERECHOS CIVILES

El señor Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, licenciado Oscar Humberto Luna, en una conferencia de prensa acompañando las reivindicaciones de los derechos de las personas con discapacidad a consecuencia del conflicto armado salvadoreño

232

1. Derecho a la integridad personal a) Uso desproporcionado de la fuerza, malos tratos, coacción e

intimidación Expediente SS-0009-2007 En perjuicio de los pobladores de los municipios de Apopa, Aguilares y El Paisnal por parte del sargento Luis Atilio Rauda Clavel y los agentes Carlos Alberto Medina Alas, Jaime de Jesús Martínez Membreño y Walter Antonio Flores Cortez PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas con cincuenta minutos del día veintiuno de junio de dos mil diez. Mediante nota de fecha once de diciembre de dos mil seis, un sector de la población de la zona norte de este departamento hizo del conocimiento los hechos siguientes: Que se estaban cometiendo acciones vandálicas en las que aparecían involucrados varios miembros de la Policía Nacional Civil, entre ellos, el Subinspector Martínez González, sargento Luis Atilio Rauda Clavel, agentes Medina Alas, Martínez Membreño y Flores Cortez, todos destacados en la Oficina de Investigaciones de Apopa, a quienes ligaban con el crimen organizado, pues desde hacía años proporcionaban el apoyo estratégico, planificando y organizando hechos delictivos, utilizando su adiestramiento y equipo policial; se agregó en la misiva, que el referido sargento salía del país cada vez que se cometía un ilícito, con el objeto de desvincularse de la planificación de ese hecho, en caso que fueran descubiertos. Se agregó en la nota, que no habían denunciado los hechos, porque les solicitaban pruebas y por temor a ser objeto de represalias. Los días doce y trece de febrero de dos mil nueve, los hechos se hicieron del conocimiento de los entonces Director General e Inspector General de la Policía Nacional Civil, asimismo, del Fiscal General de la República; habiéndoles solicitado que informaran si ya se había iniciado, de acuerdo a su competencia, algún proceso investigativo en contra de los elementos señalados, debiendo manifestar a esta Procuraduría los resultados obtenidos de la gestión de cada uno. Información obtenida a) El dos de marzo de dos mil nueve, el entonces Director General de la Policía Nacional Civil, Comisionado José Luis Tobar Prieto, informó a esta Procuraduría, que en la Inspectoría General de esa Corporación se abrió el expediente 65/09, y que solicitó a la Unidad de Asuntos Internos, una investigación urgente sobre los hechos descritos; asimismo, giró instrucciones a las diferentes dependencias policiales, a fin de que en forma permanente instruyeran a los jefes y demás personal adscrito a las mismas, sobre las funciones constitucionales establecidas. b) El trece del mismo mes de marzo, el anterior Jefe de la Unidad de Asuntos Internos, Subcomisionado Gabriel Antonio Mayorga Ramírez, solicitó a esta institución, que se verificara si este expediente tenía relación con el SS-0623-05, en el cual requerían una investigación contra los mismos elementos, por irregularidades ocurridas en el interior de la Unidad de Investigaciones de Apopa. Agregó, que esa Unidad indagó a los referidos elementos y se abrió el expediente fiscal 3860/UDV5/05, habiéndose realizado audiencia en el Juzgado de Paz de Apopa. c) El veintinueve de abril de dos mil nueve se recibió nota enviada por el Fiscal de Derechos Humanos, licenciado Francisco Armando Guerrero Navarrete, por medio del cual anexó informes suscritos por el 233

Jefe de la oficina fiscal de Apopa, licenciado Froilán Francisco Coto Cabrera, y por el licenciado Óscar Torres Medina, Jefe de la Unidad de Homicidios de la sede central. - En el informe del licenciado Coto Cabrera se mencionan los expedientes 5154-UDV9-04 y 3860-UDV505; el primero, iniciado contra Carlos Alberto Medina Alas, por el delito de Amenazas Agravadas en perjuicio de Juan Alberto Gómez Bonilla y Joel Antonio Orellana Argumedo, el cual se encuentra archivado definitivamente por haberse desestimado la acción en sede fiscal, al no autorizar las víctimas el ejercicio de la acción penal. El segundo, instruido contra José Antonio Martínez González, Luis Atilio Rauda, Carlos Alberto Medina Alas, Walter Antonio Flores Cortez y Jaime de Jesús Martínez Membreño, por el delito de Actos Arbitrarios en perjuicio de la Administración Pública; en este caso los imputados fueron sobreseídos definitivamente. El licenciado Coto Cabrera mencionó que se encontraba activa una investigación administrativa, en la que corría agregado un informe del licenciado David Ernesto Acosta Vaquero, ex jefe de esa oficina fiscal, quien señaló al sargento Rauda y al agente Flores Cortez, de haber realizado un procedimiento irregular en la escena del delito de homicidio de un empresario de la ruta de buses 45 “AB”; asimismo, un informe suscrito por la licenciada Jenny Jovel, agente auxiliar de la Unidad Antihomicidios, en el que se hacían constar diversas irregularidades y actos delictivos. - En el informe de fecha diecisiete de abril de dos mil nueve, el licenciado Torres Medina hace saber que el caso referencia 1234-UDVG07, en contra del imputado Axel Alexander Portillo Méndez, conocido por Douglas Parada Hernández o Roberto Antonio Hernández Cruz, por el delito de Homicidio en perjuicio del señor Ángel Barahona Bonilla, se encontraba listo para ser archivado, debido a que el imputado fue sobreseído, ya que la testigo que gozaba de régimen de protección fue asesinada y no se pudo probar la participación del indiciado, lo que le extrañó a la fiscal del caso, ya que la identidad de la ahora occisa solamente la conocía la Jueza del caso y los agentes investigadores de la División de Investigación de Apopa (DIN), entre ellos, los agentes Walter Antonio Flores Cortez y Carlos Alberto Medina Alas; por lo que dicha profesional temía que esa información hubiese sido divulgada por éstos, pues también existían otras irregularidades cometidas por ellos; lo anterior se hizo del conocimiento de la Dirección de la Defensa de los Intereses de la Sociedad de la Fiscalía General de la República. d) El cinco de mayo de dos mil nueve se recibió el oficio IG-115-2009 de fecha veintiocho de abril del mismo año, por medio del cual el entonces Inspector General de la Policía Nacional Civil, doctor Romeo Melara Granillo, informó que se había abierto el expediente 065/2009, pero por medio de memorando 0734 de fecha dieciséis de febrero del citado año, la Subdirección General de la Corporación Policial le solicitó que las indagaciones fueran realizadas por el personal de la Unidad de Asuntos Internos. e) El veinte de abril del presente año, personal de esta Procuraduría entrevistó al encargado de la Unidad de Asuntos Internos de la Policía Nacional Civil, Inspector Jefe, José Rigoberto García Calderón, quien manifestó que se encontró el expediente SS-0623-05, del cual ya se había proporcionado información solicitada a esta institución; sin embargo, se comprometió a buscar el caso sobre estos hechos y posteriormente hacer llegar los resultados f) El veintidós del mismo mes de abril se recibió el oficio UAI/JEF/0001 de esa fecha, por medio del cual el Jefe de la Unidad de Asuntos Internos de la Policía Nacional Civil, Inspector Jefe, José Rigoberto García Calderón, remitió informe presentado por el investigador del caso UAI/550/05, en el que consta lo siguiente: - Que efectivamente se encuentran abiertos los expedientes UAI-550-05, UAI-663-09 y UAI-669-09, contra el Subinspector José Antonio Martínez González, sargento Luis Atilio Rauda, y los agentes Carlos Alberto Medina Alas, Jaime de Jesús Martínez Membreño y Walter Antonio Flores Cortez, destacados en 234

la Unidad de Investigaciones de Apopa. - Que el caso UAI-550-05 se abrió el veintiocho de octubre de dos mil cinco, por dirección funcional ordenada por la licenciada Norma Iveth de Quan, fiscal del caso 3860-UDV5-05, por el delito de Actos Arbitrarios, investigación mediante la cual se estableció: • Que el agente Carlos Medina Alas salía a bordo de los vehículos institucionales a dejar al Jefe de la Unidad a su casa de habitación, regresaba en horas de la madrugada y en ocasiones en estado de ebriedad. • Que el agente Héctor Antonio Torres Rodríguez, ONI 15132, le sacaba combustible a los vehículos institucionales, argumentando que sería utilizado para una motocicleta asignada a la misma Unidad que no había sido abastecida. • Que al ser entrevistado el señor Nelson Alberto Escobar Velásquez, alias “El Físico”, mencionó que en algunas ocasiones apoyaba a la Unidad de Investigaciones, haciéndoles reparaciones sencillas a los vehículos policiales, cobrándoles sólo cuando eran reparaciones grandes; además, que el Jefe le pidió que le guardara unas puertas que habían decomisado, para mientras limpiaban la Unidad, las cuales posteriormente devolvió. • Que al ser entrevistada la testigo con régimen de protección, Lisandra Esterli Cuellar Canales, alias “La China”, víctima de abuso por el agente William Bladimir Ojeda, declaró que ella contestaba las llamadas que se recibían en la Unidad porque el personal estaba ocupado en otras funciones; que la visitaban su madre y hermanas. • Que el veinticinco de enero de dos mil seis se realizó audiencia en el Juzgado de Paz de Apopa, por el delito de Actos Arbitrarios, tribunal que sobreseyó definitivamente a los imputados. - Que el diecisiete de noviembre de dos mil nueve se abrió el caso UAI-633-09, por medio de la dirección funcional girada por el licenciado Miguel Ángel Ochoa, fiscal asignado al expediente 1630-UDV-09, por el delito de Registros y Pesquisas Ilegales, cometido por los sargentos Luis Atilio Rauda Clavel, Alexander de Jesús Portillo, y los agentes Edwin Oswaldo Mancía Martínez y José Oscar Pineda Ruiz (de la DIN de Apopa); así como, Carlos Alonso Hernández (del G.R.P), en perjuicio de los señores Blas Díaz Melgar y Martina Alas Serrano de Díaz; en el que consta lo siguiente: • Entrevista de la señora Martina Alas Serrano de Díaz, quien manifestó haber sido víctima de golpes y gas pimienta que le causó malestares de salud; que su esposo y víctima, señor Blas Díaz Melgar, había fallecido hacía un año, después de la detención; que al parecer su muerte fue producto de la golpiza que recibió de parte de los elementos policiales que lo capturaron, quienes lo dejaron en mal estado de salud. Agregó, que no sabría individualizar a los partícipes. • Entrevista del señor Mario Ernesto Barillas Canizález, quien manifestó recordar fecha, hora y año en que elementos de la policía le botaron la puerta de su casa, dañándole varios electrodomésticos; que lo detuvieron, luego escuchó un disparo que al parecer procedía de la casa de su vecino Blas Díaz; posteriormente se dio cuenta que los policías habían golpeado al referido señor, incluyendo a sus hijos; llevándoselos detenidos junto a los señores Juan Ramón Laínez, Santos Adalberto Aguilar y José Alberto Calderón; por lo que él tuvo que auxiliar a “don Blas”. Agregó, que tuvo conocimiento que el procedimiento en el que también participó el sargento Luis Atilio Rauda Clavel, se realizó con autorización del Juzgado de Paz de Apopa; que dicho caso fue expuesto ante la Fiscalía General de la República, la cual determinaría el resultado de la investigación.

235

- Que el dieciocho de noviembre de dos mil nueve se inició investigación bajo el caso UAI-666-09, mediante la dirección funcional de la licenciada Sonia Delmy Rochac, fiscal del expediente 1638-UDV-709, en el que se entrevistó a la víctima, quien manifestó que el agente Jaime de Jesús Martínez Membreño intentó obligarlo a que le besara las botas y unas llantas de moto; luego lo esposó en una parrilla de moto, pero no se pudo judicializar porque no quiso autorizar a la fiscalía para que ejerciera la acción penal. El informante concluyó, que de todas las investigaciones se trazó una hipótesis de probabilidad de que los imputados, sargento Luis Atilio Rauda Clavel y el agente Jaime de Jesús Martínez Membreño, valiéndose de la investidura policial, habían participado en tales hechos. Con base en la información obtenida, se hacen las consideraciones siguientes: La Policía Nacional Civil es la institución que por mandato constitucional y legal se encuentra obligada a garantizar el orden y la seguridad de los ciudadanos, ya que tienen funciones de prevenir y perseguir el delito; no obstante ello, sus miembros no están habilitados para irrespetar los derechos de las personas que se ven involucradas en los procedimientos policiales; particularmente, el derecho a la integridad personal. La normativa nacional ha abordado la violación a este derecho, en los términos siguientes: “El más inmediato derecho vinculado al derecho a la vida, es el de la integridad física y moral. El primero, o sea el de la integridad física, consiste en el derecho que tiene todo individuo a que no se le ocasione daño, lesión o menoscabo en su persona física. Se fundamenta en la protección elemental del instinto de conservación, que tiene como objetivo evitar atentados parciales a la vida de las personas, ya se trate de mutilaciones, las cuales reducen el organismo y pueden hasta suprimir funciones básicas, o de heridas que pueden ocasionar, además del perjuicio estético, la lesión económica producida por la incapacidad temporal o permanente para el trabajo […]”138 Por otra parte, dentro de las funciones de la Policía, en el artículo 4 numeral 1 de su Ley Orgánica, se establece la obligación de garantizar el cumplimiento de las leyes, reglamentos, ordenanzas y demás disposiciones legales. Asimismo, en lo referente al Código de Conducta, el artículo 13 numeral 2 del mismo cuerpo legal dice: “debe respetar y proteger la dignidad humana; mantendrá y defenderá los derechos humanos de todas las personas”. En ese sentido, de acuerdo a la información obtenida se puede afirmar que los aludidos elementos policiales participaron de los hechos cometidos en perjuicio de los pobladores de los municipios de Apopa, Aguilares y El Paisnal; por lo que es procedente resolver lo pertinente. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2°, 7º y 11°, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación a los derechos humanos a la integridad, seguridad y libertad personal, por uso desproporcionado de la fuerza, malos tratos, coacción e intimidación, y detenciones ilegales y arbitrarias, por parte del sargento Luis Atilio Rauda Clavel y los agentes Carlos Alberto Medina Alas, Jaime de Jesús Martínez Membreño y Walter Antonio Flores Cortez, en perjuicio de los pobladores de los municipios de Apopa, Aguilares y El Paisnal. b) Se recomienda al Director General de la Policía Nacional Civil, que gire las directrices pertinentes a quien corresponda, a fin de evitar que hechos como el presente, se repitan y menoscaben los derechos de las personas que directa o circunstancialmente se vean involucradas en los procedimientos policiales. 138

Bertrand Galindo, Francisco. Et Al. “Manual de Derecho Constitucional, Tomo II” Pág. 724.

236

Notifíquese.

b) Malos tratos

Expediente SS-0037-2008 En perjuicio de W. Mejía Membreño López, por parte de elementos destacados en la Delegación de la Policía Nacional Civil, Soyapango-Ilopango PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las ocho horas con veinte minutos del día veintitrés de agosto de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veinticuatro de enero de dos mil ocho por las señoras Sandra Victoria López García y Rosalba García, se tuvo conocimiento de los hechos siguientes: Que a eso de las quince horas del mencionado día, la segunda de ellas fue avisada que cerca de su casa, agentes policiales hirieron con arma de fuego a su nieto W. Mejía Membreño López139, de diecisiete años de edad; por lo que acudió al lugar de los hechos, en donde lo encontró esposado, en el suelo, sangrando por la cabeza y la boca, mientras un policía le apuntaba con un arma de fuego y otro le daba patadas en el cuerpo; que posteriormente llegaron seis policías a bordo de un “pick up”, quienes lo agarraron del cinturón y lo subieron al automotor, dejándolo caer; por lo anterior, ella les solicitó a los agentes, más respeto, y debido a ello, la insultaron. Señaló, que uno de los agentes portaba el ONI 2104. La señora López García expresó ser la madre del joven detenido y que cuando se enteró de los hechos, acudió al Hospital Nacional Molina Martínez de Soyapango, pero no lo encontró. Ese mismo día, personal de esta Procuraduría acudió a la Delegación Policial Soyapango-Ilopango, donde fue informado que el joven se identificó con otro nombre y como mayor de edad; que presentaba golpes, pero no estaba herido de bala, sin embargo, fue atendido en el Hospital de San Bartolo. Se entrevistó al joven, quien dijo ser menor de edad; que iba caminando por el pasaje, cuando los agentes policiales le ordenaron que se detuviera, pero él no atendió al llamado; que hicieron tres disparos, pero no lo hirieron; que al capturarlo, le propinaron puntapiés por todo el cuerpo y uno de ellos le dio con la cacha del arma de fuego en la cabeza, causándole heridas, las cuales fueron suturadas en un nosocomio; y que estas agresiones se efectuaron en presencia de su hermana, abuela y vecinos. Personal de esta Procuraduría constató que el joven presentaba evidencias externas de traumas; tenía dos esparadrapos con gasa en la región temporal derecha, edema en el pómulo derecho y laceraciones en la región bucal; asimismo, presentaba excoriaciones en ambos brazos, muñecas, rodillas y tobillos, hematomas en la región pectoral; a nivel de espalda tenía una serie de hematomas de forma rectangular, de aproximadamente tres centímetros de ancho por diez y quince centímetros de largo, de color violáceo oscuro. El joven manifestó sentir adormecida la cabeza, dolores internos a nivel abdominal y dificultades de movimiento, debido a posibles lesiones internas; no obstante, aclaró que por haber previamente ingerido bebidas alcohólicas, el hospital no le dio ningún medicamento. Personal de esta Procuraduría en razón de la minoría de edad del entrevistado, solicitó que se le tratara como tal; a lo que el subinspector Víctor Manuel García manifestó que lo remitiría a las bartolinas del 139

Se ha resguardado la identidad atendiendo al derecho a la protección de la vida privada de los niños y niñas, contemplado en el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que incluye la confidencialidad de su identidad, y a lo dispuesto en el artículo 5 literal b) de la Ley Penal Juvenil.

237

Puesto Policial de CREDISA; y señaló que no podía modificar el acta de captura, pues el joven refirió ser mayor de edad; por lo que sería el Juez quien decidiría al respecto. Se obtuvo copia del acta de detención, en la que consta que se identificó como W. Mejía Membreño, de dieciocho años de edad; que fue capturado junto a Edgar Antonio Rivera Santos, por los delitos de Resistencia y Agrupaciones Ilícitas. Dicha acta no fue firmada por los capturados. El uno de febrero de dos mil ocho, esta institución se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían afectación del derecho a la integridad y seguridad personal, en perjuicio del joven W. Mejía Membreño López; habiéndole recomendado al Director General de la Policía Nacional Civil que reconsiderara la aplicación de políticas de represión indiscriminada contra las y los miembros de pandilla; ya que el accionar policial anteriormente descrito puede llegar a constituir una práctica sistemática e incluso tortura; asimismo, que se aplicara la presunción de minoridad de edad en casos como el presente. Por otra parte, al Jefe de la Delegación Policial Soyapango-Ilopango se le recomendó que se iniciaran las investigaciones de los hechos denunciados, a fin de establecer las responsabilidades y las medidas disciplinarias a que hubiere lugar, previa observancia del debido proceso, y que instruyera al personal a su cargo sobre el deber de ejercer sus funciones con estricto respeto de los derechos humanos; y al Fiscal General de la República, que de acuerdo a sus atribuciones contempladas en la Constitución de la República, iniciara las investigaciones pertinentes. Los hechos se hicieron del conocimiento de la Inspectoría General de la Corporación Policial, a efecto de que promoviera y supervisara los procedimientos disciplinarios legalmente aplicables. Información obtenida a) El veintisiete de febrero de dos mil ocho se recibió informe del Jefe de la Delegación Policial Soyapango-Ilopango, subcomisionado Óscar Antonio Aguilar Hernández, por medio del cual informó haber ordenado que se realizaran las averiguaciones del caso, para descubrir si al momento de la detención, el joven fue objeto de malos tratos por parte de los elementos captores; sin embargo, refirió que no se había iniciado expediente disciplinario. b) El once de marzo de ese año se recibió el oficio número 0-0197-03-2008, del entonces Director General de la Policía Nacional Civil, ingeniero Francisco José Rovira, mediante el cual informó haber girado instrucciones al Inspector General de esa Corporación Policial, para que le diera cumplimiento a lo dispuesto por esta institución. c) El doce de ese mes de marzo se recibió el oficio número IG-070-2008, del entonces Inspector General de la Policía Nacional Civil, doctor Romeo Melara Granillo, quien informó que se había iniciado el expediente 090/2008 y que posteriormente se haría del conocimiento de esta Procuraduría el resultado de la investigación. d) El veinticinco del mismo mes de marzo se recibió el oficio número 209-035, por medio del cual el entonces Subdirector General de la Policía Nacional Civil, comisionado José Luis Tobar Prieto, informó haber girado instrucciones precisas al Jefe de la Delegación Policial Soyapango-Ilopango, para que realizara el proceso disciplinario de investigación previa sobre los hechos denunciados, a fin de deducir responsabilidades; asimismo, le requirió que instruyera al personal bajo su mando, para que los procedimientos policiales se realizaran con estricto apego a los derechos humanos. e) En respuesta a solicitud de esta Procuraduría, el diez de febrero del año en curso se recibió el oficio número 60-JEFSOY-10, por medio del cual el Jefe de la Oficina Fiscal de Soyapango, licenciado Jorge 238

Edgardo Paulino, informó que se había iniciado el expediente 330-UDV-04-2010, “sobre averiguar” el delito de lesiones, en perjuicio del joven W. Mejía Membreño López, el cual fue asignado a la fiscal, licenciada Mónica Sebastina Galdámez Mondragón. f) El dieciocho de ese mes de febrero, personal de esta Procuraduría estudió en la Sección Disciplinaria de la Delegación Policial Soyapango-Ilopango, el expediente disciplinario 012-208-FG-S10-SOY, del que constató que fue iniciado el siete de marzo de dos mil ocho, contra los agentes Adolfo Mejía Ramírez, José Guillermo Tobar Fermán y Osmín Alexander Ruiz Belloso, por falta muy grave establecida en el artículo 37 numerales 1 y 3 del Reglamento Disciplinario de la Policía. Que el quince de abril de ese año se entrevistó al agente Ruiz Belloso, quien manifestó que el día de los hechos iban dos sujetos sobre el pasaje 7 del Reparto San Fernando de Soyapango, pidiendo dinero a los vendedores; por lo que les dieron persecución; que W. Mejía Membreño se encontraba en aparente estado alcohólico y mientras corría cayó por unas gradas, golpeándose la cabeza; que por ello, lo llevaron al Hospital Nacional de San Bartolo “Enfermera Angélica Vidal de Najarro”; y detuvieron a ambos. Agregó, que el referido joven tenía antecedentes y que se había identificado como Rafael Eduardo Méndez López. Ese mismo día se entrevistó al agente Tobar Fermán, quien en resumen, expresó haber observado a dos jóvenes solicitándole dinero a una vendedora de gaseosas; que cuando capturaron al joven, no se dejaba esposar, optando por llevarlo levantado, con la ayuda de un sargento; que en ningún momento realizaron disparos, ni lo golpearon. Ese mismo día también se entrevistó al agente Mejía Ramírez, quien se expresó en similares términos que sus compañeros. El dieciséis de ese mes de abril, el Encargado de la Oficina de Fichaje de esa Delegación, subinspector Héctor Daniel Romero, le remitió la ficha de antecedentes penales del señor Rafael Eduardo Méndez López o W. Mejía Membreño, de veinte años de edad, hijo de Sandra Victoria Méndez López; en la que consta que ha sido detenido varias veces por los delitos de Agrupaciones Ilícitas y Resistencia. El veinticuatro del mismo mes de abril se entrevistó a la señora Rosalba García, quien manifestó que cuando detuvieron a su nieto W. Mejía Membreño López140, ella no observó que le dispararan, que cuando lo detuvieron, le daban patadas y tenía sangre en la cabeza. El uno de mayo de ese año se entrevistó a la señora Sandra Victoria López García, quien refirió que una amiga le llamó, informándole que habían detenido a su hijo; por lo que se apersonó a las bartolinas de la Delegación Soyapango-Ilopango, en donde su descendiente le expresó que al momento de la captura se cayó; que los agentes policiales lo agredieron; que sintió un golpe fuerte en la cabeza; y que lo lanzaron al carro patrulla. El veintiuno de ese mes de mayo, el cabo Carranza resolvió que no se podía constatar cómo se produjo las lesiones el joven, pues no existían testigos, y concluyó que hubieron contradicciones en el relato de los hechos; que el joven se identificaba con varios nombres y que constantemente había estado detenido; por lo que recomendó el archivo del expediente. El día siguiente, la Delegada de la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil, licenciada Maira Yanira Madrid, avaló el archivo de la investigación. g) El cuatro de marzo del año en curso se recibió el oficio número IG-68-2010, por medio del cual la Inspectora General de la Policía Nacional Civil, licenciada Zaira Lis Navas Umaña, informó que la Oficina Fiscal de Soyapango ha girado la dirección funcional de la investigación; por lo que personal de investigaciones de la Unidad de Asuntos Internos de la corporación policial se encontraba realizando las 140

En la entrevista la señora lo identificó como Rafael Eduardo Membreño López, pero durante la investigación se constató que su nombre es W. Mejía Membreño López.

239

diligencias solicitadas, tendientes a esclarecer los hechos denunciados. h) El catorce de abril del presente año, personal de esta Procuraduría entrevistó a la señora Sandra Victoria López García, quien manifestó que se encontraba en contacto con la Unidad de Asuntos Internos, y que el diecinueve de ese mes había sido citada para rendir declaración. Con base en lo anteriormente expuesto, se hacen las consideraciones siguientes: En el presente caso, como resultado del análisis de la investigación realizada en el expediente 012-208FG-S10-SOY, se ha establecido que los agentes policiales efectuaron las capturas, porque los jóvenes presuntamente se encontraban pidiendo dinero a los vendedores; por lo que esta institución no considera la existencia de afectación al derecho a la seguridad personal, por persecuciones o indagaciones ilegales. Que los detenidos corrieron; que la señora Sandra Victoria López García expresó que su hijo le contó que se había caído durante el procedimiento policial; que no fueron víctimas de heridas de bala y que el joven Mejía Membreño López antes de ser capturado ingirió bebidas alcohólicas, motivo que impidió que en el nosocomio en el que fue atendido le proporcionaran medicamentos. Que la Sección Disciplinaria de la Delegación Policial Soyapango-Ilopango realizó la investigación de los hechos denunciados, en la que se concluyó que no se podía establecer cómo se produjo las lesiones el joven, pues no existían testigos; que existieron contradicciones en el relato de los hechos; que el joven se identificaba con varios nombres y que constantemente había estado detenido, por lo que recomendó el archivo del expediente, lo cual fue avalado por la Delegada de la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil. Esta Procuraduría constató que el joven presentaba evidentes traumas en su cuerpo, lesiones tales como excoriaciones en ambos brazos, muñecas, rodillas y tobillos, las cuales podrían haber sido ocasionadas por la supuesta caída del joven; que en la espalda tenía una serie de hematomas de color violáceo oscuro, lesiones de las que no se puede establecer cuándo se produjeron; no obstante, en relación a los dos esparadrapos con gasa en la región temporal derecha, el edema en el pómulo derecho, el dicho del joven, de sentir dolores internos a nivel abdominal, dificultades de movimiento y adormecida la cabeza, sí son claras evidencias de lesiones inmediatas en tiempo; por lo que esta institución considera que no obstante haberse concluido en la investigación disciplinaría, que no se contaba con testigos que afirmaran cómo se ocasionó las lesiones el joven; sí constan entrevistas realizadas a él y a la señora Rosalba García, de las que se establece que recibió un fuerte golpe en la cabeza y puntapiés en el cuerpo; y conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos141: Se presumirán verdaderos los hechos alegados en la petición cuyas partes pertinentes hayan sido transmitidas al Estado en cuestión, si éste no suministra información relevante para controvertirlos dentro del plazo fijado por la Comisión conforme al artículo 38 del presente Reglamento, siempre que de otros elementos de convicción no resulte una conclusión contraria. Por lo que a pesar de que los agentes policiales entrevistados negaron haber agredido al detenido, el tipo y totalidad de lesiones que éste presentaba, difícilmente pudo habérselas ocasionado solo; por lo que se presumen verdaderos los hechos afirmados por la víctima; consecuentemente, se establece la afectación de su derecho a la integridad personal. Dentro de las diligencias realizadas por esa Sección Disciplinaria, no consta investigación específica sobre la intervención o no del agente identificado por la persona denunciante, con el ONI 2104; y la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil, por medio de su delegada, como ente contralor de las actuaciones de 141

Aprobado por la Comisión en su 109º período extraordinario de sesiones celebrado del 4 al 8 de diciembre de 2000, modificado en su 116° período ordinario de sesiones, celebrado del 7 al 25 de octubre de 2002 y en su 118º período ordinario de sesiones, celebrado del 6 al 24 de octubre de 2003.

240

la Corporación Policial, no promovió ni supervisó la correspondiente investigación, lo cual riñe con su función principal de vigilar y controlar las actuaciones de los servicios de la Corporación, así como lo referente al respeto de los derechos humanos; por lo que es imprescindible citar, que de acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el deber de garantía implica garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos a toda persona sujeta a su jurisdicción, lo cual resulta en el deber de los Estados Partes de organizar el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de ello, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado, y en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.142 Tal omisión, de no ser subsanada devendría en un incumplimiento al deber de garantía por parte de la Sección Disciplinaria de la Delegación Policial Soyapango-Ilopango y de la referida Inspectoría; no obstante, es preciso señalar que conforme a lo informado por el Jefe de la Oficina Fiscal de Soyapango y por la Inspectora General de la Policía Nacional Civil, licenciada Zaira Lis Navas Umaña, la Unidad de Asuntos Internos de esa Corporación Policial se encuentra realizando nuevas diligencias de investigación sobre los hechos denunciados; por lo que se les exhorta a ambas instituciones, que investiguen la participación y responsabilidad del agente identificado por su ONI 2104, con el fin de prevenir y sancionar toda violación a derechos humanos, y garantizar los derechos de las víctimas. Además, se hace necesario mencionar que el derecho de acceso a la justicia no se agota con la realización de investigaciones, ya que para que exista un goce pleno del mismo, deben de concurrir otros factores, el acceso propiamente dicho, es decir, la posibilidad de llegar al sistema judicial, sin que existan obstáculos; un pronunciamiento judicial que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieren cumplido con los requisitos de admisión que establece la ley; y que la resolución emitida sea cumplida y ejecutada, pues si se entiende que se acude a un proceso es para que se reestablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida en que el fallo no se ejecute, el acceso a la justicia no estará satisfecho”.143 En ese sentido, es necesario que la labor que realice la Oficina Fiscal sea pertinente, constante y eficaz; y que se ejecuten las acciones necesarias para el respeto del derecho de acceso a la justicia de las y los usuarios, así como el restablecimiento de sus derechos violentados; por lo que es procedente resolver lo pertinente. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7° y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación al derecho a la integridad personal, por malos tratos, por parte de elementos policiales de la Delegación Policial Soyapango-Ilopango, en perjuicio de W. Mejía Membreño López. b) Dar por no establecida la violación al derecho a la seguridad personal, por persecuciones o indagaciones ilegales, por parte de elementos policiales de la Delegación Policial Soyapango-Ilopango, en perjuicio de W. Mejía Membreño López. 142

Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, (Ser. C) No. 4 (1988).

143

Bonilla López Miguel, Tribunales, territorio y acceso a la justicia, Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Tomo I, Universidad Nacional Autónoma de México, 2001, Pág. 270.

241

c) Dar por cumplido el deber de garantía del Estado, por medio de la Inspectoría General de la Policía Nacional. d) Se recomienda al Jefe de la Delegación Soyapango-Ilopango de la Policía Nacional Civil, que instruya constantemente a su personal, que en el desarrollo de sus funciones, respeten los derechos humanos, especialmente cuando se vean involucrados menores de edad; y sobre los deberes que les impone la Ley de Ética Gubernamental, específicamente el deber de denuncia ante el abuso de poder. e) Se recomienda a la Inspectora General de la Policía Nacional Civil, licenciada Zaira Lis Navas Umaña, fiscalizar el desempeño de sus Delegados en la investigación de las faltas disciplinarias y en la contraloría de los procesos disciplinarios, específicamente en la Delegación Policial Soyapango-Ilopango; y se le insta a que continúe realizando todas las acciones de su competencia, para investigar la totalidad de los hechos denunciados, a fin de que los miembros de la Corporación Policial respeten los derechos humanos y de esa forma, no se favorezca la impunidad. f) Al Jefe de la Oficina Fiscal de Soyapango, se le recomienda que siga las investigaciones realizadas en el expediente 330-UDV-04-2010, a fin de obtener elementos suficientes para judicializarlo, garantizando así el derecho de acceso a la justicia de las señoras Sandra Victoria López García y Rosalba García, así como del joven W. Mejía Membreño López. g) Rindan informe los funcionarios a quienes se le han dirigido recomendaciones, dentro del plazo de veinte días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de las mismas. Notifíquese.

c) Inefectividad en la investigación del trato cruel, inhumano o degradante

Expediente SS-0580-08 En perjuicio de Bryan Alberto L. C. por parte del personal de la Subdelegación Centro –Soyapango de la Policía Nacional Civil PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las diez horas con cuarenta minutos del día diecisiete de febrero de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el diecisiete de noviembre de dos mil ocho, la señora Cecilia Castro hizo del conocimiento de esta Procuraduría, que aproximadamente a las once horas con quince minutos de ese día, su hijo, Bryan Alberto L. C.144, de diecisiete años de edad, se encontraba en las inmediaciones del Mercado Municipal de Soyapango, acompañado del señor Abdón Flores Barraza, cuando tres agentes de la Policía Nacional Civil, pertenecientes al parecer, a la Delegación Soyapango-Ilopango, se aproximaron hacia él y sin mediar palabra, lo agredieron físicamente, propinándole golpes en diversas partes del cuerpo, causándole una lesión de gravedad a la altura del ojo derecho. Agregó, que de acuerdo a lo relatado por el señor Flores Barraza, los elementos policiales habrían golpeado a su hijo por presumir que éste extorsionaba a vendedoras y vendedores del citado Mercado Municipal. Informó, que no obstante haberlo tenido esposado de ambas manos, los agentes continuaron 144

En estricto cumplimiento a la garantía de protección de la intimidad personal de las y los menores de edad, contemplado en el artículo 5, literal b) de la Ley Penal Juvenil, en esta resolución la Procuraduría identificará a la presunta víctima, solamente a través de sus nombres, seguido de las iniciales de sus apellidos.

242

agrediéndolo. Posteriormente lo remitieron a la mencionada Delegación y luego al Puesto Policial de Ciudad Credisa, en el Municipio de Soyapango. El mismo día de la denuncia, personal de esta Procuraduría se constituyó a la Delegación Policial Soyapango-Ilopango, con el fin verificar la condición del joven Bryan Alberto L. C.; habiéndose determinado que no permanecía recluido en esa sede policial; posteriormente se le localizó en la subdelegación de Ilopango, sede en la que el agente Santos Ramos Zúñiga informó que a fin de resguardar la seguridad del joven, se le recluyó con adultos de la pandilla a la que pertenecía; sin embargo, sería trasladado al Puesto Policial de Ciudad Credisa, a fin de que no continuara con tal situación. En entrevista realizada al joven, manifestó que a las once horas de la citada fecha, mientras se encontraba en las inmediaciones del Mercado Municipal de Ilopango145, fue capturado por dos agentes, un hombre y una mujer, quienes le imputaron los delitos de “Agrupaciones Ilícitas” y “Resistencia”; señaló, que no opuso resistencia y estando esposado uno de los agentes le propinó un golpe de puño en el ojo derecho. Durante la entrevista se observó que el detenido presentaba un hematoma en la indicada región, por lo cual se le recomendó hacer del conocimiento lo sucedido tanto al defensor como al Juez correspondiente. Posteriormente, en la Unidad de Investigaciones de Ilopango, al revisar el acta de remisión, se constató que Bryan Alberto fue detenido por los delitos ya mencionados, habiendo participado en su captura los agentes Ibeth Anabel Palma, Jaime Antonio Castillo y Henry Geovanny Esquivel Chávez, todos destacados en la Subdelegación Centro de Soyapango. Ni en la referida acta, ni en el chequeo médico se hizo constar el hematoma que el joven presentaba en el ojo. El dos de marzo de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que los hechos descritos aludían a una presunta afectación de los derechos de los niños y las niñas a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes y a no ser retenidos ilícitamente, por detención arbitraria; habiendo recomendado al Jefe de la Delegación Policial Soyapango-Ilopango que iniciara la investigación correspondiente, a efecto de determinar la responsabilidad de los elementos policiales involucrados, específicamente de los agentes Ibeth Anabel Palma, Jaime Antonio Castillo y Henry Geovanny Esquivel Chávez, imponiendo las medidas correctivas a que hubiere lugar, previa observancia del debido proceso; además, que instruyera al personal bajo su cargo, sobre la obligación indelegable de ceñir sus actuaciones al respeto y garantía de los derechos humanos de las personas que directa o circunstancialmente fueran objeto de cualquier procedimiento policial, especialmente tratándose de niños, niñas y adolescentes, con la finalidad de evitar que conductas como la descrita, se vuelvan una práctica policial. Los hechos se hicieron del conocimiento de la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil, para que de acuerdo a sus facultades, iniciara las acciones de su competencia. Información obtenida a) El veinte de mayo de dos mil nueve, el Jefe Interino de la Delegación Policial de Soyapango, inspector Osmin Cortez Figueroa, informó que el procedimiento de privación de libertad del joven Bryan Alberto se llevó a cabo a las doce horas con treinta minutos del diecisiete de noviembre del año precedente, en el interior del mercado municipal de Soyapango. Que había girado instrucciones a jefes de subdelegaciones, Unidad 911, Unidades adscritas a esa Delegación y a la Sección Disciplinaria bajo su mando, a efecto de dar estricto cumplimiento a las recomendaciones emanadas de esta institución y garantizar los derechos humanos de toda persona. Añadió, que había remitido el caso al Jefe de la Subdelegación Policial de Soyapango, a efecto de que realizara las indagaciones correspondientes, dedujera responsabilidades y sancionara a los que resulten 145

Por un error se mencionó Ilopango; siendo lo correcto Mercado Municipal de Soyapango.

243

involucrados. Además, proporcionó fotocopia simple de memorándum 000158-SID-2009, mediante el cual ordenó a diferentes autoridades policiales de esa jurisdicción territorial, girar las instrucciones y adoptar las medidas oportunas sobre la obligación indelegable de ceñir sus actuaciones al respeto y garantía de los derechos humanos en general, especialmente tratándose de niños, niñas y jóvenes; asimismo, directrices para que se iniciara la investigación disciplinaria correspondiente. b) El veintitrés de junio del referido año, la Inspectora General en funciones de la Policía Nacional Civil, licenciada Nora Centeno de Bell, informó que se había iniciado en la Sección Disciplinaria de la Subdelegación Policial de Soyapango, la correspondiente investigación de los hechos denunciados; asimismo, que se instruyó al personal de esa Delegación sobre su deber de respeto y garantía de los derechos humanos. La licenciada Centeno de Bell adjuntó fotocopia simple de resolución de fecha cinco de junio de dos mil nueve, mediante la cual se inició el expediente 08-2009-FG. SIDC. Soyapango y en la que se hizo constar la notificación del mismo a los agentes Ibeth Anabel Palma ONI 07142, Jaime Antonio Castillo Gómez ONI 13973 y Henry Geovanny Esquivel Chávez ONI 24580, quienes presuntamente agredieron al joven Bryan Alberto y le ocasionaron una lesión a la altura del ojo derecho; habiéndose nombrado como instructor del caso al cabo Mateo de Jesús González Ramos. c) El dos de septiembre de dos mil nueve, personal de esta Procuraduría entrevistó en la Subdelegación Centro Soyapango, al cabo Mateo de Jesús González Ramos, quien expresó que con fecha diez de julio de ese año se había archivado el expediente disciplinario 08-2009-FG. SIDC. Soyapango; ello debido a que cuando se intentó tomar la deposición del joven, éste se encontraba detenido por el delito de posesión y tenencia de drogas. Señaló, que la lesión que el joven presentaba en el ojo se la realizó él mismo y a su vez expresaba que culparía a los agentes que están siendo investigados. Añadió, que dentro de las indagaciones los agentes captores mencionaron que hicieron uso de la fuerza en el procedimiento de detención, pero fue sólo la necesaria para neutralizar a los detenidos; por lo que no existían elementos suficientes para presentar petición razonada y se propondría a Inspectoría General el archivo del caso. La información anterior consta en el informe que la Sección Disciplinaria remitió a la Inspectoría; habiendo informado el cabo que si ésta aceptaba el archivo, se quedaba con el expediente, si no, lo regresaría para continuar con las indagaciones; además, aseveró que los hechos ya habían prescrito, pues el término para investigar era de dos años. d) El veinte de octubre de dos mil nueve, personal de esta Procuraduría verificó en la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil el expediente 08-2009-FG. SIDC. Soyapango; habiendo corroborado la información obtenida mediante verificación institucional y la enviada por el Jefe Policial de Soyapango; sin otro elemento que pudiese abonar a la presente investigación. Con base a lo anteriormente relacionado, se hacen las consideraciones siguientes: El presente caso fue calificado como una presunta afectación del derecho que tiene todo niño, niña y adolescente a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes, entendiéndose los mismos como todo acto realizado por agentes del Estado u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, destinado a producir en una persona, más que el dolor físico, sentimientos de miedo, angustia, inferioridad, humillación, envilecimiento o doblegar su resistencia física o moral146. En ese sentido, se puede determinar que en el procedimiento de detención del joven Bryan Alberto L. C, 146

Manual para la Calificación de Violaciones a los Derechos Humanos. Manuel Rodríguez Cuadros. PDDH-PNUD. 1997. Pág.

86.

244

se dieron acciones características de un trato cruel, inhumano o degradante; al grado que se le causó una lesión en el ojo derecho. Vale mencionar que la Sección Disciplinaria de la Delegación Centro de Soyapango inició investigación disciplinaria sobre los hechos denunciados; sin embargo, la misma no puede señalarse como efectiva, ya que no se tomó en cuenta la deposición de víctimas y testigos, restándole crédito a lo acontecido al joven, teniendo como consecuencia, el archivo del expediente; habiéndose violentado el deber del Estado de garantizar los derechos humanos a toda persona. En reiteradas ocasiones, esta Procuraduría ha advertido que la investigación realizada por las diferentes unidades o secciones disciplinarias, responden a un patrón determinado, el cual se caracteriza de la siguiente manera: “[...] en muy pocos casos la Inspectoría se involucra de manera directa en las indagaciones; esta función es asumida por las unidades disciplinarias de las distintas delegaciones policiales, las cuales están integradas por un número muy reducido de agentes quienes además de su labor de investigación disciplinaria, realizan otras funciones, como seguridad pública o cargos administrativos. El resultado de las verificaciones nos permiten afirmar que los procedimientos instruidos por las unidades disciplinarias adolecen de vicios, en virtud de carecer de las diligencias mínimas de investigación, como son: entrevista a testigos, entrevista a víctimas, reconocimientos médicos, etc.; en la mayoría de los casos las investigaciones se cierran únicamente con entrevistas a los miembros de la corporación policial señalados como presuntos responsables y las actas de remisión elaboradas por los agentes captores. Muy pocos casos concluyen estableciendo algún tipo de responsabilidad, en su mayoría son archivados por falta de elementos o porque las presuntas víctimas no acceden a colaborar.”147 Por otra parte, en Informe Especial presentado al Comité contra la Tortura de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), sobre la aplicación de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes148, esta Procuraduría recalcó que la Policía Nacional Civil se constituye como una de las principales instituciones estatales a la que claramente se le atribuye la obligación de “proteger y garantizar el libre ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales”, expresión de un sistema penal y policial democrático, apegado a los altos fines constitucionales que garantizan la libertad y la seguridad de las personas, sujetando toda actividad del Estado a la defensa de la dignidad humana; lo cual es reafirmado con el artículo 13, numeral 4° de la Ley Orgánica que rige sus actuaciones, el cual señala: “Ningún miembro de la Policía Nacional Civil podrá infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza a la seguridad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Finalmente es importante señalar que la Policía Nacional Civil por ser parte integrante del Estado, se encuentra obligado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a cumplir con diversas obligaciones frente a las personas, las que se resumen en respetar y garantizar sus derechos. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia sobre el caso “Velásquez Rodríguez” del 29 de julio de 1988, sobre el deber de respeto en materia de derechos humanos ha sostenido que: 147

PDDH: Informe de la Policía Nacional Civil y el respeto a los derechos humanos en El Salvador. Dado a los tres días del mes de diciembre de dos mil tres. 148

PDDH. El Salvador, Centroamérica, octubre de 2009.

245

“164. El artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho Internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención. 165. La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo, es la de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado.” Sobre el deber de garantía dicho Tribunal ha sostenido: “166. La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. 167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos149.” Respecto de la orientación de la investigación, la referida Corte Internacional también ha expresado que: "Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado". En consecuencia y de conformidad con las atribuciones conferidas a esta Procuraduría en el artículo 194, romano I, ordinales 1°, 2º, 7° y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación al deber de garantía del Estado, en perjuicio del joven Bryan Alberto L. C., por la inefectividad en la investigación del trato cruel inhumano o degradante efectuado contra su persona el día diecisiete de noviembre de dos mil ocho, por personal de la Subdelegación Centro Soyapango de la Policía Nacional Civil. b) Se recomienda al Director e Inspectora General de la Corporación Policial, girar las directrices pertinentes, a las Unidades y Secciones que ejercen funciones de investigación disciplinaria, a efecto de realizar sus labores con el pleno respeto de los derechos humanos y los principios que rigen el derecho 149

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez, Serie C No.4, Págs.166 y 167

246

administrativo sancionador; además, que mantengan una verificación permanente sobre el cumplimiento de tales directrices. c) Rindan informe las autoridades precitadas, dentro del plazo de quince días hábiles contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre las acciones realizadas en atención a lo recomendado. Notifíquese.

2. Derecho de acceso a la justicia Expediente SS-0057-07 En perjuicio de Edgard Francisco Contreras Bonifacio por parte de los Agentes Fiscales auxiliares de la Unidad de Vida Subregional Santa Tecla y personal de la División de Investigación Criminal de la Policía Nacional Civil PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas y diez minutos del día doce de mayo de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el nueve de febrero de dos mil siete por el señor Francisco Antonio Contreras, se tuvo conocimiento de los hechos siguientes: Que desde el siete del citado mes de febrero, su hijo Edward Francisco Contreras Bonifacio se encontraba desaparecido, sin que nadie le proporcionara información certera sobre su paradero; que esperaba que retornara a su vivienda, luego que cubriera su jornada escolar en el Liceo “Antonio Machado” de Santa Tecla; sin embargo, no lo hizo. Por lo anterior, se presentó al centro de estudios, donde personal docente le informó que Edward Francisco fue visto por última vez el mencionado día siete, en los alrededores del colegio, junto a alumnos del Instituto Nacional “José Damián Villacorta”. Señaló, que debido a no haber obtenido mayor información sobre la ubicación de su hijo, y en atención a que era integrante de los movimientos denominados “Bloque Popular Juvenil” y “Brigada Óscar Arnulfo Romero”, optó por consultar a sus miembros sobre su paradero, pero dijeron no tener conocimiento de ello; no obstante, con la colaboración de esas organizaciones formó grupos de búsqueda, habiendo acudido a distintos centros hospitalarios, a las oficinas de información de personas detenidas de la Policía Nacional Civil (PNC), a las sedes policiales del Departamento de La Libertad, excepto a las del municipio de Quezaltepeque, y a los Institutos de Medicina Legal de Santa Tecla y San Salvador, sin haberlo encontrado. Relató, que durante las jornadas de búsqueda, personas particulares le comunicaron que probablemente su hijo pudo haber sido capturado por agentes policiales, cuando se conducía a bordo de una unidad de transporte colectivo, con rumbo al municipio de Lourdes, en el Departamento de La Libertad; por lo que se presentó a la sede policial de Ateos, donde el sargento de apellido Ayala le informó que su hijo fue capturado el aludido siete de febrero por agentes de la División de Investigación de Homicidios (DIHO); sin embargo, al apersonarse a las instalaciones de dicha División, ubicadas en esa fecha en el municipio de Antiguo Cuscatlán, le hicieron saber que en sus registros no aparecía su detención; por lo cual, el denunciante acudió a la Delegación Policial de Lourdes, a efecto de informar sobre la situación, lugar desde donde se comunicaron con el Puesto Policial de Ateos para confirmar los datos; pero en esa ocasión el sargento Ayala cambió su versión inicial y ante ello, la Subinspectora Pocasangre, encargada de la sede policial de Lourdes, expresó que todo se trató de una confusión en la información. En vista de lo infructuoso de la búsqueda, se apersonó a la Fiscalía General de la República, Subregional 247

de Santa Tecla, donde el jefe de la misma asumió el compromiso de iniciar las investigaciones pertinentes, las cuales se registraron bajo la referencia 455-UDV-07, siendo asignada al licenciado Manuel Vásquez. A la vez, con el fin de localizar a su hijo, el diecinueve de febrero presentó una solicitud de exhibición personal ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Por otra parte, el denunciante manifestó tener sospechas que la desaparición de su hijo estuviera vinculada a un hecho sucedido en el año dos mil cinco, cuando fue testigo de la privación de libertad de un cobrador de la empresa de transporte colectivo propiedad del señor Catalino Miranda; cobrador que abordó un vehículo de ese empresario, el cual era conducido por otros empleados de éste, y luego de ello no se supo más de su paradero, hasta que su cadáver fue localizado dos días después de lo sucedido, vistiendo la misma ropa que usaba el día de la desaparición. Que era el caso, que su hijo le contó a otras personas, lo observado en relación al citado hecho, lo que al parecer disgustó al señor Miranda, ya que el cinco de noviembre de dos mil cinco, Edward Francisco fue privado de libertad por dos sujetos que se conducían en un pick-up propiedad del referido empresario, a cuyo conductor identificó como Luis Pozo, y a su acompañante, como el agente policial “Segura”, quienes lo obligaron a subir al automotor, amenazándolo de muerte; sin embargo, logró escapar de sus captores y denunció el hecho en la Fiscalía General de la República, pero el Juzgado Segundo de Instrucción de Santa Tecla sobreseyó provisionalmente a los imputados. Se encuentran agregadas a este expediente, copias simples de notas difundidas por el Bloque Popular Juvenil (BPJ) y el Sindicato de Empresas de Trabajadores de la Universidad de El Salvador (SETUES), en las cuales se responsabiliza de la desaparición del joven Contreras Bonifacio, a la División de Investigación de Homicidios y a la Delegación de Lourdes, de la Policía Nacional Civil. En dicho contexto, el día dieciséis de febrero de dos mil siete, personal de esta Procuraduría constató que integrantes de esas asociaciones se aglutinaron en los alrededores de las instalaciones de dicha Universidad, en señal de protesta por tal desaparición. Al ser entrevistados los lideres de las citadas organizaciones, manifestaron que sus actos obedecían a la desaparición de Edward Contreras, atribuyéndole el hecho a la corporación policial. El veintiuno de febrero de dos mil siete, el entonces Director General en Funciones de la PNC, Comisionado José Luis Tobar Prieto, remitió el oficio 0-0224-02-2007, mediante el cual informó que con respecto a la desaparición del joven Edward Francisco Contreras Bonifacio, había girado instrucciones al Subdirector de Investigaciones para que informara a esta Procuraduría sobre los resultados obtenidos. En atención a ello, el veintiocho del aludido mes de febrero, el Subdirector, Comisionado Héctor Raimundo Mendoza Cordero, informó que ninguna de las Divisiones Policiales adscritas a esa Subdirección había detenido al referido joven; asimismo, que la División de Investigación Criminal (DIC) se encontraba investigando su desaparecimiento. El dos de marzo de dos mil siete, el licenciado Rafael Hernán Cortez Saravia, Jefe de la Subregional Santa Tecla de la Fiscalía General de la República, informó a esta Procuraduría, que en relación a la desaparición del joven Contreras Bonifacio se había iniciado el expediente 422-UDV-07, asignado al fiscal Manuel Alejandro Vásquez Lara, en el que se había girado la respectiva dirección funcional a la Delegación Policial de Santa Tecla, teniendo pendiente entrevistar al personal administrativo del Centro Educativo Liceo “Antonio Machado”, para indagar información de personas que pudieran establecer el lugar donde fue visto por última vez dicho joven; que a su vez, se indagaría en el Departamento de Información de Personas Detenidas de la Corte Suprema de Justicia y en la Policía Nacional Civil, sobre las personas detenidas el día siete de febrero de ese año, en la jurisdicción de Lourdes, Colón, del departamento de La Libertad.

248

Agregó, que respecto al proceso iniciado en sede fiscal con la referencia 2862-UDV-05, relacionado a la privación de libertad de la que fue objeto el joven Contreras Bonifacio el cinco de noviembre de dos mil cinco, esa sede fiscal presentó dictamen de acusación contra los imputados ausentes German Heriberto Amaya, Luis Alonso Morales Rivera y Luis Alexander Segura Escobar, ante el Juzgado Segundo de Instrucción de Santa Tecla, Tribunal que en la Audiencia Preliminar celebrada el seis de agosto de dos mil seis sobreseyó provisionalmente a todos los imputados, al considerarse que los testigos acreditados en el caso no aportaron elementos que pudieran servir para sustentar la acusación, ya que los mismos eran de carácter referencial y que en síntesis, solamente se contaba con lo manifestado por la víctima, y en virtud que no aportó datos sobre la persona que lo acompañaba el día en que sucedieron los hechos (su novia), quien de igual forma no se presentó a la audiencia respectiva. En las oficinas de Tutela Legal del Arzobispado en San Salvador, a las diez horas con treinta minutos del día seis de junio de dos mil siete, el licenciado Alejandro Vásquez Lara, Fiscal de la Unidad de Vida de la Subregional de Santa Tecla, entrevistó al testigo que sólo se acredita como Edwin N, y cuyos datos generales quedaran anexados en el acta correspondiente en sobre cerrado; todo ello, en virtud de reiteradas manifestaciones del declarante, de su temor de rendir esa entrevista, por circunstancias de tipo personal. Posterior a ello, manifestó que el día sábado diez de febrero de dos mil siete, aproximadamente a las siete horas, en el centro comercial de Nuevo Lourdes junto a un promedio de doce personas, se organizaron para iniciar la búsqueda del joven Edward Francisco, dirigiéndose primero al parque Daniel Hernández en Santa Tecla, en virtud de que tenía conocimiento que fue el último lugar donde se le observó; estando en dicho lugar optaron por separarse para realizar la búsqueda, dirigiéndose el entrevistado a la Delegación Policial de Santa Tecla junto a un aproximado de ocho jóvenes a consultar si les podían dar información y al consultar el libro de personas detenidas, no estaba consignado; después visitaron las oficinas del Cuerpo de Agentes Municipales de esa jurisdicción, donde tampoco obtuvieron dato alguno. Agregó, que posterior a ello optaron por dirigirse a las instalaciones del Instituto de Medicina Legal de Santa Tecla, encontrándose con el señor Francisco Antonio Contreras, padre del joven desaparecido; que a eso las diez horas con treinta minutos recibió una llamada a su teléfono móvil del joven Ramón Suárez, quien le manifestó que había obtenido información que “el joven Edward Francisco había sido bajado de un bus del transporte colectivo en la Carretera Panamericana que conduce de Santa Tecla a Lourdes, por agentes policiales”. Que a su vez, consultaron en las Delegaciones Policiales con sede en San Diego y Ciudad Arce; sin embargo, no obtuvieron resultados. Que continuaron la búsqueda aproximadamente a las siete horas del día once de febrero, dirigiéndose el declarante junto con el señor Francisco Contreras y con el joven a quien conoce como “Fito” y otra persona que ofreció llevarlos en su vehículo, al puesto policial de Ateos, lugar donde fueron atendidos por quien se identificó como el sargento Ayala y les manifestó que en dicha sede policial no tenían detenidos, pero que consultaría por teléfono a la Delegación de Lourdes, Colón, sobre el paradero del joven en comento; que posteriormente se les acercó y les manifestó “ya les tengo información sobre el paradero de este muchacho, he consultado al novecientos once de Lourdes, Colón donde informaron que no había sido capturado por agentes de la región, sino por agentes de la DIHO”. Que en razón de ello, entre otros lugares, se apersonaron a las instalaciones de la DIHO, pero no obtuvieron datos del paradero de dicho joven; luego optaron por dirigirse a la Delegación Policial de Lourdes, Colón, donde consultaron con las agentes de turno del novecientos once, sobre la información brindada por el sargento Ayala, pero les informaron que acababan de tomar el turno y que no tenían conocimiento de ello; por lo que fueron atendidos por la Sub-Inspectora Pocasangre, quien le consultó por teléfono al sargento Ayala; luego les informó, que éste decía que no les había brindado información sobre el paradero del joven Contreras Bonifacio, por lo que optaron por retirarse del lugar.

249

El veinticinco de septiembre de dos mil siete, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una posible afectación del derecho a la no desaparición, por desaparición forzada, y en consecuencia, una violación de los derechos a la vida, a la libertad personal, a la seguridad personal y a la integridad física y moral del joven Edward Francisco Contreras Bonifacio; habiéndoles requerido a los entonces, Fiscal General de la República, licenciado Félix Garrid Safie Parada, y Director General de la Policía Nacional Civil, ingeniero Rodrigo Ávila Avilez, que en cumplimiento del deber indelegable del Estado de investigar, procesar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos, promovieran una investigación integral, imparcial, exhaustiva y efectiva, en torno a la desaparición de Contreras Bonifacio; todo ello, con la finalidad de garantizar tanto a la persona afectada como a sus familiares, la plena vigencia del derecho a la justicia y a la obtención de una reparación, y además, que rindieran informe sobre las diligencias y medidas adoptadas. A su vez, se requirió informe a los señores Magistrados que integraban la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en relación al estado de las diligencias de exhibición personal promovidas por el señor Francisco Antonio Contreras, con motivo de la desaparición del referido joven. Otra información obtenida a) El veintinueve de octubre de dos mil siete, el entonces Director General de la Policía Nacional Civil, ingeniero Rodrigo Ávila Avilez, informó haber girado instrucciones al señor Subdirector de Investigaciones de la corporación policial, a fin de que se ampliara la información enviada a esta Procuraduría el veintiocho de febrero de ese año, sobre los avances de investigación en torno a la desaparición del joven Edward Francisco Contreras Bonifacio. b) El treinta y uno de octubre de dos mil siete, la licenciada María Soledad de Avendaño, Secretaria de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, informó a esta institución, que en las diligencias de Hábeas Corpus tramitadas a favor de Edward Francisco Contreras Bonifacio, registradas bajo la referencia 26-2007, se nombró Juez Ejecutor el día veintidós de febrero de ese año, quien el siete del siguiente mes devolvió el expediente ya diligenciado, el cual se encontraba en estudio por parte de la Sala, para pronunciar resolución final. c) El ocho de noviembre de dos mil siete, el licenciado Rafael Hernán Cortez Saravia, Jefe de la Subregional Santa Tecla de la Fiscalía General de la República, amplió informe sobre el avance de la investigación en la desaparición del joven Contreras Bonifacio, detallando entre otros, haber entrevistado al padre de la víctima, a los agentes policiales destacados en los Puestos y Unidades Policiales relacionados a la investigación, a los motoristas de la ruta de buses que supuestamente abordó la víctima el último día que fue visto por familiares y amigos, así como a docentes y estudiantes del centro escolar donde estudiaba la víctima; que se contaba con actas de pesquisa policial de registros de llamadas al Sistema de Emergencias 911 de Lourdes, Colón, de la ubicación de personas que el día siete de febrero del año en referencia, a eso de las trece horas con cuarenta y cinco minutos, observaron al joven Contreras Bonifacio, cuando se encontraba con tres estudiantes del Instituto Nacional Damián Villacorta, platicando en la esquina del Banco Agrícola, contiguo al Liceo “Antonio Machado”; bitácoras de llamadas entrantes y salientes de teléfonos pertenecientes a la víctima y sus familiares. Que a su vez, se contaba con entrevista del señor Edwin Arnoldo Flores Rivera, del seis de junio del año en referencia, quien expresó que el día once de febrero acompañaba al padre de la víctima, en su búsqueda y que ese día como a las diez horas recibió una llamada del señor Ramón Suárez, quien le manifestó que sabía que el referido joven había sido bajado de un vehículo del transporte colectivo, en la Carretera Panamericana que conduce de Santa Tecla a Lourdes, por agentes policiales. Agregó el jefe fiscal, que dicha oficina estaba realizando todas las diligencias pertinentes para esclarecer el caso, a pesar de la poca colaboración de los familiares de la víctima, lo cual se extraía de las diferentes actas agregadas al 250

expediente fiscal y que fueron elaboradas en marzo del año en referencia, de las que se había dejado constancia de haberse citado a los mismos a través del señor Francisco Antonio Contreras, pero que nunca se presentaron; asimismo, de citas que fueron enviadas por medio del referido señor a un testigo que según él, tenía información que ayudaría a ubicar a su hijo, quien nunca fue presentado en sede fiscal. d) El diecinueve de noviembre de dos mil siete, el entonces Director General de la Policía Nacional Civil, ingeniero Rodrigo Ávila Avilez, remitió a esta Procuraduría, ampliación de la investigación realizada por la División de Investigación Criminal, detallándose entre otros, que aún se encontraba activa y no se había logrado establecer la identidad de los responsables de haber cometido el hecho. e) El diez de marzo de dos mil ocho, colaborador jurídico de esta Procuraduría entrevistó al denunciante, señor Francisco Antonio Contreras, quien expresó que la Fiscalía y la Policía no le habían informado sobre el avance de las investigaciones para dar con el paradero de su hijo, solicitó el esclarecimiento de los hechos y que el ilícito investigado no quedara impune, fueran los responsable miembros o no de la corporación policial; señaló haber recibido una llamada telefónica de una persona que se identificó como Subinspector Retana, de la División de Investigación Criminal de la PNC, quien le pidió una fotografía de su hijo para ser enviada junto a un informe, a INTERPOL, para que fuera buscado en el extranjero; ante ello, le dijo a su interlocutor, que no sabía si tendría tiempo de atender tal requerimiento, que no tenía domicilio fijo para ser localizado y que de necesitarse su comparecencia, se le ubicara en la Facultad de Agronomía de la Universidad de El Salvador, a lo cual dicho Subinspector le manifestó que entonces la solicitud de colaboración a INTERPOL se iría sin fotografía, pero le proporcionó el número telefónico de la División, para los efectos legales pertinentes. En tal sentido, el denunciante requirió que esta Procuraduría verificara el avance de las investigaciones y que no se le notificara documento alguno en su residencia, sino que en su lugar de trabajo. f) El veintiséis del aludido mes de marzo, colaborador jurídico de esta Procuraduría entrevistó al Subcomisionado Fritz Gerad Dennery Martínez, jefe de la División de Investigación Criminal de la Policía Nacional Civil, quien expresó que en el Departamento de Patrimonio Uno de esa División Policial se estaba llevando a cabo “la investigación sobre averiguar la desaparición del joven Contreras Bonifacio”; habiéndose efectuado diferentes diligencias, pero que no se tenía ningún indicio que llevara a deducir si el joven estaba vivo o muerto; que dentro de la investigación se había descartado que dicha persona haya sido detenida por agentes policiales. Agregó, que el caso estaba siendo monitoreado por la Sub-Inspectora Lidia Noemí González López. Por ello, se entrevistó a la referida Sub-Inspectora, quien expresó que se habían realizado varias diligencias, entre las que se destacaban entrevistas al padre de la víctima y a agentes policiales mencionados en la investigación de los hechos, pesquisas en bitácoras a números telefónicos e inspecciones en diferentes lugares. Que se estaba ubicando a un vendedor de la zona, quien manifestó que el joven no estaba desaparecido, sino que se había ido del país; que también habían ubicado a una joven que al parecer es hermana de un “marero”, quien tenía una relación cercana con la víctima, y que la investigación la estaba realizando la agente Lorena Hernández, en coordinación con el cabo Calderón. g) El dos de abril de dos mil ocho, la Sub-Inspectora González López remitió a esta Procuraduría, copia certificada de las diligencias de investigación realizadas sobre la desaparición del joven Edward Francisco Contreras Bonifacio, las cuales constaban de doscientos treinta y tres folios útiles. h) El quince de julio de dos mil ocho, el doctor Manuel Arturo Montecinos, Secretario Interino de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, informó a esta institución, que en las diligencias de Hábeas Corpus tramitadas a favor de Edward Francisco Contreras Bonifacio, registradas bajo la referencia 26-2007, se había pronunciado interlocutoria de las doce horas con quince minutos del día veintidós de 251

mayo de ese año, en la que se estableció, entre otras cosas, abrir a pruebas dicho proceso por el plazo de ocho días para el señor Francisco Antonio Contreras y para la División de Homicidios de la Policía Nacional Civil; que en la misma, y sobre la base de lo dispuesto en el artículo 194 numeral 2º de la Constitución de la República, se requirió informe a esta Procuraduría, de las diligencias practicadas sobre el caso en estudio o de otras actuaciones que pudieran tener relación con el mismo. De tal requerimiento se le consultó al denunciante, quien mediante acta de las once horas del día veintiocho de ese mes de julio, expresó que por razones de seguridad no quería que se extendieran pasajes del expediente llevado en esta institución, en los que se encontraban direcciones o números telefónicos de familiares y otras personas que pudieran resultar por el proceso de investigación. i) El veinticinco de febrero del corriente año, colaborador jurídico de esta Procuraduría estudió en la Secretaría de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, las diligencias de Hábeas Corpus a favor de Edward Francisco Contreras Bonifacio, por su presunta desaparición, contra actuaciones de la Policía Nacional Civil, División de Homicidios de San Salvador, registradas bajo la referencia 26-2007, de las cuales, entre otros, se detalla lo siguiente: Las diligencias se iniciaron el diecinueve de febrero de dos mil siete, mediante solicitud presentada por el señor Francisco Antonio Contreras, quien manifestó que a su hijo Edward Francisco Contreras Bonifacio se le restringía ilegalmente la libertad, pues se encontraba desaparecido desde el día siete de ese mes, fecha en que fue visto por última vez, mientras se conducía en un bus del transporte público de la ruta setenta y siete, y que según testigos, se le detuvo en un retén de la Policía Nacional Civil, en el trayecto de la ciudad de Santa Tecla a Lourdes, Colón. En atención a ello, tal como lo ordena la Ley de Procedimientos Constitucionales, mediante auto de fecha veintidós del mismo mes de febrero se procedió a nombrar al licenciado Efrén Arnoldo Bernal Chévez, como Juez Ejecutor; quien, mediante dictamen de fecha seis de marzo del mismo año, estableció que luego de la intimación del señor Director General de la Policía Nacional Civil, de las indagaciones y el estudio sin ninguna clase de obstáculos, de toda la documentación contenida en las diligencias policiales, así como del expediente de la Sub-regional de Santa Tecla de la Fiscalía General de la República, y que al no contar con la declaración jurada de un testigo fidedigno u otra prueba semiplena que condujera a establecer o siquiera presumir el lugar de cautiverio de la víctima, recomendó la adopción de medidas pertinentes hasta determinar la autoridad o particular que ocultaba el paradero de la víctima. Posterior a ello, la Sala en interlocutoria dictada el veintidós de mayo de dos mil ocho argumentó, que por un lado se contaba con la negativa de la autoridad demandada respecto de las actuaciones atribuidas, y por otro, con la simple afirmación hecha por el peticionario de que los responsables de la privación de libertad del favorecido eran miembros de la Policía Nacional Civil, División de Homicidios de San Salvador, sin ningún elemento que lo sustentara, se procedió a aplicar analógicamente lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley de Procedimientos Constitucionales y ordenó una apertura del plazo probatorio por el término de ocho días contados a partir de las notificaciones correspondientes, a efecto de otorgarle al solicitante la oportunidad de aportar los elementos probatorios directos o indirectos que permitieran la sostenibilidad de su pretensión; y al sujeto pasivo, posibilitar la aportación de prueba que estimara conveniente para desvirtuar la actuación atribuida. En el plazo probatorio otorgado, la autoridad demandada no aportó elementos de prueba nuevos, y únicamente ofertó, vencido el plazo probatorio, la declaración testimonial de una persona, la cual no fue admisible de conformidad a lo dispuesto en los artículos 242 y 244 del Código de Procedimientos Civiles; mientras que el peticionario del hábeas corpus presentó ante dicha Sala, copia simple de acta de entrevista de testigo, de las diez horas con treinta minutos del día seis de junio de dos mil siete; a la vez que ofertó como prueba, la declaración testimonial de una persona; sin embargo, el día señalado para la recepción de 252

prueba, el testigo no compareció, razón por la cual el peticionario por medio de escrito de fecha tres de septiembre de dos mil ocho, solicitó un nuevo plazo probatorio, el cual fue denegado de conformidad a las disposiciones antes citadas. Una vez analizados los indicios recabados, la Sala, mediante resolución pronunciada a las doce horas con quince minutos del día dos de octubre de dos mil nueve, dictó sobreseimiento en el proceso de hábeas corpus, por estimar, entre otras cosas, no haberse rendido prueba sobre la violación al derecho de libertad física del joven Edward Francisco Contreras Bonifacio; a su vez, estableció en aplicación a los artículos 235 y 193 ordinales 1º y 3º de la Constitución de la República, instar a la Fiscalía General de la República, a fin de que se tomaran las medidas necesarias conforme a sus atribuciones constitucionales, para llevar a cabal término el establecimiento de la situación material del joven Contreras Bonifacio; requiriéndole en atención a ello, información cada tres meses, del avance de las investigaciones. Cabe destacar, que a requerimiento del colaborador jurídico de esta institución, se proporcionó copia simple de la mencionada resolución. j) El mismo veinticinco de febrero de este año, colaborador jurídico de esta Procuraduría entrevistó en la Subregional Santa Tecla de la Fiscalía General de la República, al auxiliar fiscal, licenciado Manuel Alejandro Vásquez Lara, quien en relación al expediente 422-UDV-07, expresó que se le asignaron inicialmente las diligencias sobre averiguar la desaparición del joven Edward Francisco Contreras Bonifacio, ocurrida el siete de febrero de dos mil siete; que dentro de dicha investigación se habían realizado una serie de diligencias; sin embargo, desde el año recién pasado él ya no laboraba en la Unidad de Vida; en razón de ello, se consultó en el sistema informático el estado de las mismas, y se constató que desde el once de abril de dos mil nueve se había pronunciado auto de archivo provisional, y que se encontraban en el Archivo General de esa institución, a cargo de la Auxiliar Fiscal Ingrid Vásquez. Posterior a ello, vía telefónica se solicitó a la Jefatura de la aludida Unidad de Vida, licenciada Zulma Mendoza, que requiriera el expediente fiscal para estudiar las diligencias correspondientes. k) El ocho de marzo del año en curso, colaborador jurídico de esta Procuraduría entrevistó en la Unidad de Vida a la licenciada Karla Patricia Ayala, quien expresó que se le había reasignado el expediente 422UDV-07; que con los indicios de prueba recolectados se descartaba la hipótesis de que dicho joven hubiese sido privado de libertad arbitrariamente por agentes de la Policía Nacional Civil; que se contaba con indicios de que se estaba en presencia de un ilícito cometido por miembros de pandillas, ya que se contaban con versiones de personas que vieron a la víctima por última vez en la zona, platicando con miembros de “maras”, y que en pesquisas de bitácoras efectuadas al teléfono móvil de la víctima, éste cruzó llamada con el miembro de la pandilla “MS”, alias “El Gato”, sin embargo, no se había podido establecer si el joven Contreras Bonifacio estaba vivo o muerto, esto para configurar un tipo de delito y a sus posibles perpetradores; que lo más probable era que se archivaría nuevamente el expediente por falta de indicios concretos, siendo necesario resaltar la poca colaboración de familiares y amigos relacionados con dicho joven en el insumo de indicios probatorios relacionados con declaraciones de posibles testigos que pudieran abonar a la investigación, quienes no se han hecho presentes a las citas efectuadas. En esa ocasión se tuvo acceso a las diligencias, mediante las cuales se corroboró la información proporcionada a esta Procuraduría por la oficina fiscal de Santa Tecla; además, se constató lo siguiente: Informe preliminar de análisis de bitácoras de llamadas telefónicas de los números 2235-2431, 2325-2421, 7042-9091 y 7131-6207, en las que se establecen también últimas llamadas salientes y entrantes al teléfono que portaba la víctima, número 77950154, en el que se identificó llamada efectuada el siete de febrero de dos mil siete, a las catorce horas con tres minutos y veintiséis segundos al número telefónico 70429091, correspondiente a un pandillero de la “MS”, alias “El Gato”. A su vez, corre agregado a las 253

diligencias, perfil de los pandilleros de la “MS” investigados con los alias “Bam Bam” y “El Gato”. El uno de abril de dos mil nueve el expediente fiscal fue reasignado a la licenciada Ingrid Vásquez, quien mediante auto de Dirección Funcional de esa fecha, solicitó a los investigadores, cabo Alfredo Calderón Herrera y agente Lorena Hernández, de la DIC, la localización y entrevista de testigos e inspección en el lugar de los hechos; mediante auto de las nueve horas del día once del mismo mes y año se pronunció el Archivo Provisional de las diligencias. Mediante oficio ref. 014-P I-DIC-08, de fecha siete de enero de dos mil ocho, la agente investigadora Lorena Margarita Hernández remitió al Auxiliar Fiscal asignado a las diligencias en comento, tres bitácoras de llamadas correspondientes a los números 2325-2431, 2325-2421 y 7131-6267. Mediante oficio número 260007-1-4, de fecha diecisiete de junio de dos mil nueve, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia requirió, entre otras cosas, a esa institución fiscal, informe sobre las acciones tendientes a establecer la situación material de Edward Francisco Contreras Bonifacio. Siendo ésta la última diligencia a la fecha de la verificación. Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: Manuel Ventura Robles, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostiene que el derecho humano de acceso a la justicia puede ser entendido como la posibilidad de toda persona, independientemente de su condición económica o de otra naturaleza, de acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos y vindicación de los derechos protegidos de los cuales es titular. Es decir, que por este principio podemos entender la acción, ante una controversia o la necesidad de esclarecimiento de un hecho, de poder acudir a los medios previstos por los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales para su respectiva resolución150. El derecho humano de acceso a la justicia debe ser entendido desde dos ámbitos, como el derecho que todas las personas tenemos de activar las distintas instancias estatales, establecidas legalmente para la determinación de nuestros derechos y obligaciones, ya sean estas civiles, familiares, penales, mercantiles o de cualquier otra materia; y también como el acceso a una solución efectiva de parte del Estado, a una controversia que es planteada por uno o más miembros de la población; dicha solución efectiva implica que la decisión adoptada sobre el caso, no sólo debe responder al ordenamiento jurídico, sino que debe brindarse en forma oportuna; así se pretende entonces, que sea justa e inmediata. Para que el acceso a la justicia, como derecho humano de las víctimas de hechos delictivos sea efectivo, éste debe además ser ejercido con imparcialidad, independencia y prontitud. Este derecho se encuentra íntimamente vinculado con otros derechos y garantías fundamentales de las personas, así su análisis no puede ser separado del análisis del derecho al debido proceso, por ser éste básicamente un medio imprescindible para que el primero sea garantizado en forma efectiva, y en tal sentido, para cumplir con el deber de garantía deviniente del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se vuelve imperioso dar cumplimiento a una serie de principios orientadores del debido proceso legal, uno de estos principios es la celeridad y el cumplimiento de los plazos que establece la ley. En la promoción de la acción penal, el principio de celeridad debe ser respetado en las diferentes fases del proceso, lo que incluye la etapa de investigación del hecho delictivo que se sigue por la Fiscalía General de la República y la Policía Nacional Civil, es decir, que este principio debe ser observado desde el momento en que se tiene conocimiento de la comisión de un delito o una falta; de tal forma que tanto las investigaciones como el procesamiento de los responsables de los ilícitos, deben realizarse en forma ágil, sin dilaciones injustificadas, a fin de que pueda garantizarse en forma rápida la reparación de las víctimas. 150

Ventura Robles, Manuel E. La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de Acceso a la Justicia e Impunidad.

254

La normativa procesal penal define en forma categórica los distintos roles que los sujetos procesales tienen de cara al proceso penal; la que atribuye a la representación fiscal la dirección en la investigación del delito; cumpliéndose así con lo estipulado en el ordinal tercero del artículo 193 de la Constitución de la República. Por su parte, a la autoridad judicial se le asigna su natural tarea de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, tal como lo estipula el artículo 172 de la norma fundamental. El Requerimiento Fiscal constituye una manifestación de la promoción y ejercicio de la acción penal de parte del auxiliar fiscal, luego de finalizar la investigación inicial; excitando de esta forma al Órgano Jurisdiccional, con el fin de que éste inicie el proceso penal correspondiente, ya sea para realizar en efecto el enjuiciamiento del acusado, siempre que existan los presupuestos para ello, o con la idea de que se aplique una salida alternativa regulada por la legislación de la materia. Sobre ello, es de resaltar que la normativa procesal penal no establece en forma categórica el tiempo que deberá durar la investigación inicial; sin embargo, debemos de recurrir a realizar una interpretación integral de la norma, en concordancia con los principios rectores de concentración, continuidad y celeridad procesal. Pese a lo antes expuesto, no es desconocido que cuando la persona supuestamente responsable de un ilícito no se encuentra detenida, la Fiscalía General de la República, si bien inicia la investigación, en general no promueve la misma con celeridad por no existir un plazo perentorio para la investigación del mismo y su procesamiento, pero esto no implica que no deba diligenciar tales investigaciones en forma breve y oportuna, a fin de esclarecer con eficacia a los responsables del hecho y hacer efectiva la garantía de judicialización, y subsiguiente reparación de la persona afectada; de lo contrario, al prescribir el derecho de acción en materia penal, el Estado incurriría en un incumplimiento grave al deber de garantía. No debe perderse de vista, que en forma correlativa a las mencionadas obligaciones, corren los derechos de los familiares del joven Edward Francisco Contreras Bonifacio, de conocer la verdad en cuanto a lo acontecido alrededor de su desaparición, de tener acceso la justicia y de obtener una reparación; por lo tanto, esta Procuraduría retoma los conceptos vertidos en el “Informe Especial sobre la Impunidad en el asesinato de Monseñor Óscar Arnulfo Romero en ocasión del XXII Aniversario de su ejecución arbitraria”, emitido el veinte de marzo del año dos mil dos, en el cual esta institución coincidió con las conclusiones y la propuesta de adopción de principios, presentadas por el señor Louis Joinet a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. Dentro de tal propuesta se contempló que el derecho a saber “es el reconocido tanto a las víctimas, como a sus familiares y allegados, para conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima”151. En lo atinente al derecho a la justicia, dicha propuesta sostuvo, que “toda víctima debe tener la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso equitativo y efectivo, sobre todo, para lograr que su opresor sea juzgado y obtener así una reparación”152; igualmente, se afirmó que “la impunidad constituye una infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, de adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que sean procesados, juzgados y condenados a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación del perjuicio sufrido y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones”153. Tomando en cuenta la información que antecede y la posterior verificación al seguimiento de la investigación sobre la desaparición del joven Edward Francisco Contreras Bonifacio, se considera que la Unidad de Delitos relativos a la Vida de la Fiscalía General de la República, Subregional de Santa Tecla, 151

Cfr. Recopilación de Resoluciones e Informes Especiales de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos. EneroDiciembre 2002. En dicha recopilación se incorporó el informe mencionado, tomándose lo citado del párr. 29, pág. 59. 152 153

Ídem. Ídem.

255

encargada del diligenciamiento del expediente fiscal, ha actuado negligentemente, al haber retrasado sobremanera la reorientación y actualización de información requerida dentro de la Dirección Funcional del caso; ya que, pese a contar con indicios y elementos para descartar la hipótesis de que se está en presencia de un ilícito penal cometido por agentes de la Policía Nacional Civil y haberse determinado una hipótesis de probabilidad de que la desaparición del joven Contreras Bonifacio pudiera haber sido realizada por miembros de la pandilla “MS”, pues al parecer la víctima tenía relación de amistad con miembros de dicha pandilla, de los cuales se tiene en vías de investigación a los pandilleros alias “Bam Bam” y “El Gato”; sin embargo, las pesquisas realizadas sobre ellos carecen de contundencia, celeridad y actualización; por lo cual, a la fecha aún no se cuenta con indicios para determinar si la víctima está viva o muerta; por lo que, todavía se encuentran en la etapa de primeras diligencias de investigación, tendientes a poder formular la acción penal correspondiente para los partícipes y responsables del ilícito investigado. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1°, 2°, 7º y 11° de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación del derecho de acceso a la justicia y a una tutela legal efectiva y oportuna, por parte de los Auxiliares Fiscales de la Unidad de Vida, Subregional Santa Tecla de la Fiscalía General de la República, y personal de la División de Investigación Criminal de la Policía Nacional Civil que colabora en la tramitación del expediente fiscal 422-UDV-07, sobre averiguar la desaparición del joven Edward Francisco Contreras Bonifacio. b) Recomiéndase al Fiscal General de la República y al Director General la Policía Nacional Civil, que en cumplimiento del deber indelegable del Estado de investigar, procesar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos, promuevan una investigación integral, imparcial, exhaustiva y efectiva, en torno a la desaparición del referido joven; con la finalidad de garantizar, tanto a la persona afectada, como a sus familiares, la plena vigencia del derecho a la justicia y a la obtención de una reparación, y redoblar esfuerzos de trabajo y coordinación para combatir de manera eficaz el flagelo de las denominadas “maras”, cuyo proceder delictivo reviste elementos típicos de participación del Crimen Organizado, lo que requiere mayor colaboración de las entidades encargadas de la investigación. c) Rindan informe los referidos funcionarios, dentro del plazo de treinta días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre las medidas adoptadas o por adoptar, en atención a lo recomendado. Notifíquese.

256

3. Derecho de petición a) Dilaciones injustificadas en la tramitación y respuesta de la solicitud

Expediente SS-0361-2007 En perjuicio del señor Elmer Antonio Castro Reyes, por parte de la Jueza de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena, licenciada Dora Margarita Gómez PROCURADURIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las quince horas con cincuenta minutos del día veintinueve de enero de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veinticuatro de agosto de dos mil siete por el señor Elmer Antonio Castro Reyes, se tuvo conocimiento que en el año dos mil uno fue condenado a tres años de prisión por el delito de Receptación, en un procedimiento abreviado celebrado en el Juzgado Segundo de Sentencia de esta ciudad; dicha condena fue sustituida por la imposición de medidas de seguridad, las cuales cumplió en noviembre de dos mil tres. Que en el año dos mil seis, el Departamento de Solvencias de la Policía Nacional Civil le informó que aún aparecían antecedentes a su nombre; por ello, dicha autoridad por medio del Asesor Legal requirió al Juzgado Primero de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena de San Salvador, que informara sobre la existencia de la causa y su estado. Asimismo, el catorce de junio de dos mil siete el denunciante solicitó al segundo de dichos tribunales, copia certificada del “acta” (sic) por medio de la cual se le concedió la extinción de la responsabilidad penal, pero no obtuvo respuesta. El diecisiete de octubre de dos mil siete, esta Procuraduría solicitó al tribunal últimamente mencionado, que respondiera a las peticiones formuladas por el Asesor Legal del Departamento de Solvencias de la Corporación Policial y el señor Elmer Antonio Castro Reyes. Información obtenida a) El once de enero de dos mil ocho, el señor Castro Reyes informó que a esa fecha no había recibido respuesta a su solicitud. b) El cuatro de marzo del mismo año, la Jueza Primera de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena, licenciada Dora Margarita Gómez Rodríguez, informó que en el caso 813-2002-SP no se había dado respuesta, por la excesiva carga laboral; que el mismo se encontraba en el Archivo General de la Corte Suprema de Justicia y se resolvería hasta que se recibiera el expediente. c) El dieciocho de noviembre de dos mil nueve, personal de esta institución verificó lo informado por la licenciada Gómez Rodríguez, respecto a que no se había dado respuesta a la petición presentada el catorce de junio de dos mil siete por el señor Castro Reyes, la cual fue recibida formalmente el cuatro de marzo de dos mil ocho; asimismo, constató la existencia de nueva petición del aludido señor, del doce de enero de dos mil nueve, en la cual ratificó lo requerido y señaló el número telefónico 2263-3689 para recibir notificaciones. Que mediante auto del veintinueve del aludido mes de enero se advirtió que el Tribunal Segundo de Sentencia de esta ciudad suspendió condicionalmente la pena por el delito de Receptación, por el periodo de prueba de un año y según nota del señor Castro Reyes, fue condenado a tres; por lo que previo a resolver, era pertinente prevenirle que expresara si se le había seguido otro proceso. Finalmente, se constató que según esquela de notificación del diecisiete de febrero del año recién pasado se llamó al señor Castro Reyes al número telefónico 2263-89, pero no se obtuvo resultado alguno. El 257

personal de esta institución hizo la observación, que el número correcto es el 2263-3689. d) El cuatro de diciembre de dos mil nueve, el señor Castro Reyes comunicó a esta Procuraduría, que aún no había recibido respuesta; por lo que se le recomendó que se constituyera al juzgado, a efecto de conocer la prevención que se le ha hecho. Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el instrumento “Los mecanismos internos de promoción y protección de derechos humanos” ha definido el derecho de petición, de la manera siguiente: “Es la potestad general del gobernado o administrado de pedir, de reclamar o solicitar algo en razón de un derecho subjetivo o interés legítimo. Es la facultad de presentarse ante cualquier autoridad y formularle una solicitud escrita que inicia un proceso administrativo o judicial y que debe ser resuelta en forma pronta y cumplida y de manera eficaz. En sentido estricto, es la parte sustantiva de la solicitud o acción” Sobre esa base, esta Procuraduría ha constatado que el Juzgado Primero de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena de esta ciudad ha incurrido en la afectación del derecho de petición, por cuanto a casi nueve meses de haber presentado el señor Castro Reyes su primer escrito, éste ni siquiera se había recibido formalmente; siendo hasta entonces que dicho tribunal se percató que el expediente se encontraba en el Archivo General de la Corte Suprema de Justicia. Respecto a la falta de notificación, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “las notificaciones han de ser ejecutadas de manera que sirvan en plenitud a su objetivo, que no es otro que el de permitir al destinatario […] disponer lo conveniente para la mejor defensa de los derechos o intereses cuestionados. Es por ello que la finalidad esencial que persigue la notificación, es hacer llegar al conocimiento del o los interesados la correspondiente resolución, de tal suerte, que cuando la persona notificada se da por enterada […] ésta surtirá todos los efectos a que está llamada.” En consecuencia y de conformidad con las facultades contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación del derecho de petición, en perjuicio del señor Elmer Antonio Castro Reyes, por parte de la Jueza Primera de Vigilancia Penitenciaria y Ejecución de la Pena de esta ciudad, licenciada Dora Margarita Gómez Rodríguez. b) Se reitera a la referida funcionaria, que adopte las medidas tendientes a dar respuesta con prontitud y diligencia a la petición formulada por el señor Castro Reyes. c) Rinda informe la licenciada Gómez Rodríguez, dentro del plazo de diez días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento del requerimiento que se le hizo. Notifíquese.

Expediente CH-0019-2009 En perjuicio de los socios de la Cooperativa Sumpul de R. L, por parte del Viceministerio de Transporte PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las diez horas y veinte minutos del día once de agosto de dos mil diez. 258

Mediante denuncia interpuesta el veinticinco de febrero de dos mil nueve, persona que se acogió al derecho de confidencialidad contemplado en el artículo 34 inciso final de la Ley que rige a esta institución, hizo del conocimiento que el diez de diciembre de dos mil ocho, quince socios de la Cooperativa Sumpul, de R. L. solicitaron al Viceministerio de Transporte, la asignación de quince permisos de línea para circular en el área urbana del municipio de Chalatenango y otros, del departamento del mismo nombre, sin haber recibido respuesta. Agregó la persona denunciante, que la citada institución otorgó autorizaciones de línea aproximadamente a setenta y cinco microtaxis, incluso de personas que presentaron solicitudes posteriores a las de los asociados, desconociendo las razones por las cuales sus permisos no habían sido concedidos. Señaló además, que a partir del veintitrés del citado mes de febrero, los motoristas de la Cooperativa estaban siendo advertidos por elementos policiales de la División de Tránsito Terrestre de la Delegación de la Policía Nacional Civil de Chalatenango, de abstenerse de circular, pues de lo contrario procederían al decomiso de las tarjetas de circulación y de las unidades de transporte. El dieciséis de abril de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación del derecho de petición, por dilaciones injustificadas en la tramitación y respuesta de la solicitud; habiéndole recomendado al Viceministro de Transporte que de no existir una respuesta a la solicitud hecha, la brindara a la brevedad posible en los términos que legalmente correspondiera, debiendo informar sobre el cumplimiento de lo recomendado. Dicho funcionario no respondió a la solicitud que se le hiciera. Información obtenida a) El veintiocho de enero del presente año, personal de esta Procuraduría acudió al Viceministerio de Transporte con el objeto de verificar si se otorgaron los permisos de línea para circulación de microtaxis, habiendo conversado con la licenciada Claudia Calderón, del Departamento Jurídico de la Dirección General de Transporte Terrestre, quien expresó que no tenía conocimiento sobre dicha solicitud y tampoco de la resolución emitida por esta institución; por lo que se le proporcionó copia de esta última, comprometiéndose a informar al respecto en un tiempo prudencial. b) El tres de mayo del año en curso se consultó vía telefónica al citado Departamento, a efecto de conocer sobre el caso; sin embargo, la persona que atendió la llamada, expresó que la licenciada Calderón ya no laboraba en dicha oficina y no podían informar al respecto. c) El nueve de junio se visitó por segunda vez la referida Dirección, sin haber obtenido respuesta, habiendo solicitado nuevamente se les proporcionara copia de la resolución inicial que emitió esta Procuraduría, comprometiéndose también en esta ocasión, a rendir el informe, pero el mismo no fue enviado. d) El veintiséis de julio del corriente año se conversó vía telefónica con un socio de la Cooperativa Sumpul, de R. L., quien expresó que verbalmente les informaron que la solicitud de permisos de línea de circulación de microtaxis les fueron denegadas, por lo que iniciaron un nuevo trámite, habiendo presentado la documentación correspondiente. Con base en lo anteriormente expuesto, se hacen las consideraciones siguientes: El artículo 18 de la Constitución de la República establece que toda persona nacional o extranjera, tiene derecho a dirigir solicitudes o peticiones por escrito y de manera decorosa a cualquier autoridad legalmente constituida, quien tendrá la obligación de resolver sobre lo pedido y hacer saber lo resuelto. Esta Procuraduría ha sido enfática en el sentido que el derecho de petición consiste en la facultad de los 259

particulares de dirigir sus peticiones a la autoridad administrativa y/o judicial, que ésta le dé el trámite respectivo, emita la resolución pertinente, la cual debe hacer del conocimiento al peticionario; tal respuesta no necesariamente debe ser favorable. Por ello, todo acto que afecte derechos o intereses debe hacerse saber al afectado, ya que el conocimiento real de la situación, incide completamente para la decisión que pueda tomar la persona; a raíz de ello, la notificación será de forma diligente, procurando el acatamiento de todas las formalidades prescritas en la ley, a fin que le permita al interesado ejercer las acciones pertinentes encaminadas a la defensa de sus intereses. Con la información recabada se ha establecido que el Viceministerio de Transporte, a través de la Dirección General de Transporte Terrestre, violó el derecho de petición de los socios de la Cooperativa Sumpul, de R. L., ya que no les notificó en legal forma la denegatoria a sus solicitudes de permisos de línea de circulación de microtaxis; asimismo, la falta de información y colaboración para obtener el resultado de la solicitud hecha tanto por los miembros de la referida Cooperativa, como la petición realizada por esta institución respecto del referido trámite, les hace incurrir en obstrucción a su labor. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2°, 7º y 11°, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación del derecho de petición, por dilaciones injustificadas en la tramitación y respuesta de la solicitud, en perjuicio de los socios de la Cooperativa Sumpul, de R.L. b) La omisión del Viceministro de Transporte, de rendir el informe que se le requirió, constituye obstaculización al mandato constitucional de esta Procuraduría e incumplimiento a sus atribuciones legales, lo cual hace incurrir a dicho funcionario en las responsabilidades a que alude el artículo 46 de la Ley de esta institución. c) Se le recomienda al referido funcionario, que adopte las medidas de su competencia para que en casos similares se resuelva con celeridad y que la decisión tomada se les notifique en legal forma a los interesados. Notifíquese.

260

4. Derecho a un debido proceso judicial Expediente SM-0231-2008 En perjuicio de los licenciados Raúl Martínez y Ramiro Mena Durán, ex Jueces de Paz de Berlín y San Dionisio por parte de la Corte Suprema Justicia. PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las diez horas con veinte minutos del día veintinueve de enero de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el día nueve de julio de dos mil ocho por el licenciado Raúl Martínez Chavarría, se tuvo conocimiento de los hechos siguientes: Que la Corte Suprema de Justicia en Pleno, sin haber respetado el debido proceso legal, lo suspendió del cargo de Juez Primero de Paz de Berlín, del departamento de Usulután, y Juez Primero de Instrucción Suplente de La Unión, habiendo dejado sin efecto el llamamiento que tenía como Juez de Familia en la misma localidad; ya que en su resolución, el máximo Tribunal expresó que era innecesaria la investigación suplementaria establecida en el artículo 386 del Código Procesal Penal. Explicó el denunciante, que en la denuncia de antejuicio se planteaba que en el año dos mil seis, mientras se desempeñaba como Juez de Paz, con la colaboración del Juez de Paz de San Dionisio, departamento de Usulután, le ofrecieron al señor Benjamín de Jesús Hernández Zavala, otorgarle a su hermana Morena del Carmen Hernández Zavala, la plaza de ordenanza en el Juzgado de Paz de Berlín, a cambio de que les proporcionaran la cantidad de cinco mil dólares; por lo que según resolución fechada el diecinueve de junio de dos mil ocho, la Corte Suprema de Justicia declaró ha lugar la formación de causa en su contra y ordenó su suspensión, argumentando que en ese caso existían importantes elementos de convicción que sustentaban la hipótesis fáctica planteada por el denunciante, es decir, la posible existencia del delito de Concusión, existiendo por tal razón el mérito necesario para su respectivo desafuero. El denunciante presentó copia simple de los documentos siguientes: - Denuncia interpuesta a las doce horas con veinticinco minutos del veinte de noviembre de dos mil seis por el señor Benjamín de Jesús Hernández Zavala, en el Departamento de Investigación Judicial, contra el denunciante Martínez Chavarría, y contra el licenciado Ramiro Mena Durán, Juez de Paz de San Dionisio, en la que menciona la entrega de cinco mil dólares a cambio de una plaza para la señora Morena del Carmen Hernández Zavala. - Resolución del entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor Agustín García Calderón, pronunciada a las diez horas y treinta minutos del nueve de febrero de dos mil siete, con base en los artículos 182 atribución 14 de la Constitución de la República y 7 literal d) de la Ley de la Carrera Judicial, por medio de la cual dispuso omitir la apertura y por ende, archivar el informativo disciplinario contra el licenciado Raúl Martínez Chavarría, Juez Primero de Paz de Berlín, por denuncia presentada por el señor Benjamín de Jesús Hernández Zavala, quien le atribuía el hecho de solicitar y recibir la suma de cinco mil dólares por otorgar la plaza de ordenanza en su tribunal a la señora Morena del Carmen Hernández Zavala. - Resolución de la Corte Suprema de Justicia, pronunciada a las diez horas y treinta minutos del día diecinueve de junio de dos mil ocho, en la cual declaró ha lugar a formación de causa, en contra del denunciante y también contra Ramiro Mena Durán, Juez de Paz Propietario de San Dionisio, por la supuesta comisión del delito de Concusión; asimismo, ordenó la suspensión de los referidos profesionales y dejó sin efecto el llamamiento del denunciante, como Juez de Familia de La Unión.

261

- Escrito de interposición del recurso de revocatoria, presentado ante la Corte Suprema de Justicia en Pleno por el denunciante el ocho de julio de dos mil ocho, en el que solicitó que se dejara sin efecto la resolución de las diez horas y treinta minutos del diecinueve de junio de dos mil ocho. En tal escrito el recurrente expuso que se le había violentado el derecho de audiencia conferido en el artículo 11 de la Constitución de la República, y omitido darle cumplimiento al artículo 61 de la Ley de la Carrera Judicial, por cuanto se resolvió una solicitud de antejuicio, valorando prueba que únicamente había presentado la Fiscalía General de la República. - Resolución pronunciada por la Corte Suprema de Justicia, a las quince horas y treinta minutos del día veintiséis de agosto de dos mil ocho, en la que declaró sin lugar las revocatorias solicitadas por los licenciados Raúl Martínez Chavarría y Ramiro Mena Durán. La Corte aclaró que el procedimiento de antejuicio que se sigue ante dicho Tribunal ─ aplicable a los jueces ─ tiene una regulación expresa en el artículo 386 del Código Procesal Penal, en la que se detalla la forma en que tal procedimiento debe desarrollarse, la cual se había cumplido a cabalidad; en consecuencia, no era necesaria la integración de la norma con el artículo 236 de la Constitución, tal como afirmaba el impetrante. Que en el mismo orden de ideas, el artículo 61 de la Ley de la Carrera Judicial pertenece al Capítulo X Régimen Disciplinario, y está referido al procedimiento que se aplica para determinar responsabilidades administrativas y/o disciplinarias a los jueces en el ejercicio de su cargo; sin embargo, en el presente caso estaba referido a hechos presuntamente constitutivos de delito, por lo que tal régimen no era aplicable, debiendo desestimarse los argumentos expuestos por el recurrente. Con relación al segundo aspecto, por estar referido a cuestiones de hecho, pero sobre todo por no tener competencia ese Tribunal para valorar prueba, pues no había que perder de vista que se estaba ante un trámite procesal, esa Corte estimaba que tales argumentos no permitían entrar a conocer el fondo de la resolución impugnada. Respecto de los argumentos expuestos por el licenciado Mena Durán en su escrito de revocatoria, ese Tribunal estimó que por estar los mismos referidos a cuestiones de hecho, pues alegó serias contradicciones y atacó la credibilidad de testigos, y por carecer de competencia para valorar prueba, tal como se expresó antes, tales argumentos carecían de la entidad suficiente para que se revocara la resolución que se impugnaba. El día once de mayo de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que los hechos descritos aludían a una afectación del derecho al trabajo, por actos ilegales o arbitrarios atentatorios contra la estabilidad laboral, y al debido proceso administrativo, por inobservancia del derecho de audiencia y defensa; habiéndole requerido a los señores Magistrados que conformaban la Corte Suprema de Justicia, que informaran sobre los hechos denunciados y cualquier otro dato que estimaran pertinente hacer del conocimiento de esta institución. Otra información obtenida a) Copia de escrito de fecha doce de agosto de dos mil ocho, por medio del cual, el entonces Fiscal General de la República, licenciado Félix Garrid Safie Parada, expresó que el procedimiento especial de antejuicio en el caso de jueces se encuentra regulado en el artículo 386 del Código Procesal Penal, en relación al artículo 239 de la Constitución de la República; por lo cual no era cierta la afirmación del recurrente Raúl Martínez Chavarría, en el sentido que no hay procedimiento establecido. Por otra parte, tal como constaba en el expediente, el procedimiento realizado había sido respetuoso a lo que establece la norma procesal ya referida, garantizando el debido proceso. b) Voto disidente del entonces Magistrado Propietario de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, doctor Disraely Omar Pastor, de fecha seis de marzo de dos mil nueve, en el que en lo sustancial sostiene que se afectó el derecho de defensa en las diligencias iniciales de investigación. Que para tal efecto, el artículo 272 inciso segundo del Código Procesal Penal señala: “Durante las diligencias 262

iniciales de investigación, las actuaciones serán reservadas y sólo las partes tendrán acceso a ellas, o las personas que lo soliciten y estén facultadas para intervenir en el proceso”. El artículo 12 de la Constitución establece: “Se garantiza al detenido la asistencia de defensor en las diligencias de los órganos auxiliares de la administración de justicia y en los procesos judiciales…” En dicho razonamiento sostuvo que se violaron los principios de publicidad tanto internamente como externamente, y con ello el derecho de defensa material (Principio de contradicción). Y si no tuvo conocimiento de la imputación, se violó el derecho a nombrar un defensor y, además, escogerlo libremente. c) Informe del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor José Belarmino Jaime, de fecha diecinueve de agosto de dos mil nueve, en el que manifestó que el licenciado Raúl Martínez Chavarría fue suspendido de su cargo de Juez Primero de Paz de Berlín, en aplicación directa del artículo 237 de la Constitución, ya que ese Tribunal autorizó el procedimiento de antejuicio solicitado por la Fiscalía General de la República. Señaló, que en su momento la auditoría preliminar instruida en el marco del procedimiento administrativo sancionador, no permitió recabar suficientes indicios para abrir el informativo; que la investigación instruida por la Fiscalía en el marco del proceso penal, aportó elementos adicionales que habilitaron la formación de causa en contra del ex-Juez Martínez Chavarría. Que en virtud de esos hechos, la Corte dio cumplimiento a la suspensión que el artículo 237 de la Constitución ordena. d) Copia de demanda de amparo presentada el treinta y uno de julio de dos mil nueve, ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por el licenciado Ramiro Mena Durán, contra la resolución de la misma Corte, la cual declaró ha lugar a formación de causa en el procedimiento de antejuicio promovido por el Fiscal General de la República. Con base en la información que antecede, se hacen las siguientes consideraciones: a)

Sobre el combate a la corrupción

El combate a la corrupción es un tema de interés público, ya que tal como lo reconoce en su preámbulo la Convención Interamericana contra la Corrupción, este flagelo “socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos”; asimismo, señala que el combate a este mal “fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social”. Sin embargo, esta lucha a todas luces legítima, debe desarrollarse con estricto respeto a las garantías constitucionales de las personas que resulten involucradas en tales actos. b)

Las garantías del debido proceso

Entre las diversas atribuciones de esta Procuraduría, figuran en lo pertinente, velar por el respeto y la garantía de los derechos humanos, formular recomendaciones públicas o privadamente, velar por el estricto cumplimiento de los procedimientos y plazos legales en las acciones judiciales que se interesare y por el respeto a las garantías del debido proceso, de conformidad a los ordinales primero y décimo primero del artículo 11, ordinal primero y segundo del artículo 12 de su ley de creación. El derecho al debido proceso puede definirse como el derecho a que sean respetados los procedimientos, garantías y términos establecidos por la Constitución, los tratados internacionales y la ley secundaria dentro de un proceso judicial o administrativo, que tiene por finalidad la protección de otros derechos como la dignidad, libertad, seguridad y propiedad. La categoría debido proceso, incluye el derecho a la defensa, a la presunción de corpus que protege la libertad y la integridad personal, entre otros.

inocencia, al hábeas

263

Íntimamente vinculado con la noción de debido proceso, aparece el derecho de acceso a la justicia, y que consiste en el derecho de toda persona a interponer sus denuncias y demandas ante un tribunal de justicia independiente e imparcial, a ser tratada con respeto a su dignidad, a ser informada sobre sus derechos, sobre el desarrollo del proceso, a que se le preste asistencia para evitar la doble victimización y a que se investigue con la debida diligencia. c. El comportamiento de la Sección de Investigación Judicial El comportamiento de la Sección de Investigación Judicial es objetable, ya que el entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor Agustín García Calderón, a las diez horas treinta minutos del nueve de febrero de dos mil siete ordenó el archivo del expediente administrativo 205-2006 (4), abierto contra los licenciados Martínez Chavarría y Mena Durán, sin haber investigado exhaustivamente los hechos denunciados por el señor Benjamín de Jesús Hernández Zavala. El mismo Fiscal General de la República al evacuar el traslado que le confirió la Corte sobre el recurso de revocatoria contra la resolución que declaró ha lugar la formación de causa y ordenó la suspensión del cargo, interpuesto por el señor Raúl Martínez Chavarría, reconoció lo limitado de la investigación de la referida Sección. El Fiscal mediante un escrito del doce de agosto de dos mil ocho, en lo pertinente manifestó lo siguiente: “(…) que la investigación que realiza la Sección de Investigación Judicial es de carácter administrativo y para efectos de la Ley de la Carrera Judicial, por lo que el personal que lleva a cabo la misma también es personal administrativo y no investigadores criminales; por su parte, la investigación que realiza la Fiscalía General de la República es mucho más amplia, y con personal idóneo, es decir, con conocimientos de técnicas de investigación criminal”. Las limitantes de la investigación que se realizó con ocasión del expediente 205-2006(4), también fueron reconocidas en su informe a esta institución por el doctor José Belarmino Jaime, actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia, al manifestar “en su momento, la auditoría preliminar instruida en el marco del procedimiento administrativo sancionador, no permitió recabar suficientes indicios para abrir el informativo, la investigación instruida por la Fiscalía en el marco del proceso penal, aportó elementos adicionales, que habilitaron la formación de causa contra el ex juez Martínez Chavarría”. Al archivar el expediente sin hacer una investigación diligente y exhaustiva, la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia se privó de la posibilidad de desentrañar la verdad real de los hechos investigados, con lo que a su vez se inobservó el derecho de acceso a la justicia de las víctimas y consecuentemente el derecho a la verdad que deriva de la obligación de investigar las violaciones a derechos humanos. Ciertamente, se ha reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el derecho a la verdad, cuya titularidad corresponde a las víctimas, es correlato directo de la obligación estatal de investigar toda violación a los derechos humanos producida bajo su jurisdicción. Al respecto la Corte Interamericana ha expresado: "La obligación de los Estados Partes es la de 'garantizar' el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados Partes deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de 264

los daños producidos por la violación de derechos humanos". Desde esta perspectiva es que la misma Corte ha señalado: "(…) el Estado está en el deber jurídico de investigar seriamente y con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido en el ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación". Sobre la orientación de la investigación la Corte también ha expresado: "Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado". Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia al ordenar el desafuero de los licenciados Martínez Chavarría y Mena Durán, por los mismos hechos investigados en el informativo 205-2006(4) que se archivó por orden del Presidente de dicho Tribunal, afectó la seguridad jurídica de los procesados, quienes tenían la certidumbre que la investigación por dichos ilícitos había sido cerrada. d. Sobre el procedimiento de antejuicio Guillermo Cabanellas conceptualiza el antejuicio en los términos siguientes: “Trámite previo, para garantía de jueces y magistrados, y contra litigantes despechados o ciudadanos por demás impulsivos, en que se resuelve si ha lugar o no, a proceder criminalmente contra tales funcionarios judiciales por razón de su cargo, sin decidir sobre el fondo de la acusación”. En la resolución de la Corte Suprema de Justicia que declaró ha lugar a formación de causa contra los funcionarios judiciales y la suspensión de los mismos, proveída a las diez horas y treinta minutos del día diecinueve de junio de dos mil ocho, y en la resolución que declaró sin lugar los recursos de revocatoria interpuestos por los afectados, se hace una interpretación aislada y literalista de las disposiciones constitucionales y del artículo 386 del Código Procesal Penal, situación que derivó en el desafuero de los denunciantes, sin habérseles garantizado previamente su derecho de audiencia y defensa. El doctor Julio Fausto Fernández, ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia sostenía que: “La regla de oro de la hermenéutica constitucional, es la siguiente: la Constitución es un conjunto armónicoestructural y doctrinario-, ni aun la más pequeña de sus normas debe interpretarse en absoluto aislamiento de la totalidad orgánica de la que forma parte”. El enunciado que antecede coincide con el método de interpretación sistemática, en virtud del cual una norma no es un mandato aislado, sino que responde a un sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que conjuntamente con otras normas se encuentra vigente; que por tanto, siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma jurídica podrá ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema; principios y consiguiente significado y sentido que incluso pueden ser advertidos con nitidez de otras normas del sistema. El método sistemático también guarda similitud con principios de interpretación específicos del derecho constitucional como el de unidad de la Constitución, por este principio la Constitución se interpreta como un todo o una unidad, sin considerar sus disposiciones como normas aisladas; y coherencia de la 265

Constitución, el cual postula la concordancia entre las distintas normas constitucionales que protegen diferentes bienes jurídicos. La actuación de la Corte Suprema de Justicia al darle una interpretación restrictiva y excesivamente literal del artículo 239 de la Constitución, pasó por alto el principio que establece: “la interpretación de las normas que reconocen derechos humanos debe hacerse de manera extensiva y amplia; y que la interpretación de las normas que limitan o suspenden derechos y libertades, debe hacerse de manera restringida”. El suscrito Procurador considera que una interpretación sistemática de la Constitución da pie para aplicar por autointegración a los jueces y magistrados, la garantía de audiencia consagrada explícitamente para los diputados en el inciso segundo del artículo 236: “La Asamblea, oyendo a un fiscal de su seno y al indiciado, o a un defensor especial, en su caso, declarará si hay o no hay lugar a formación de causa. En el primer caso, se pasarán las diligencias a la Cámara Segunda Instancia que determine la ley, para que conozca en primera instancia, y en el segundo caso, se archivarán”. El artículo 3 de la Constitución consagra el principio de igualdad, una de cuyas implicaciones indica trato igual a los iguales y trato desigual a los desiguales, postulado que además trae imbíbito la protección frente a toda discriminación injusta, arbitraria e irracional. De ahí que con base al principio de igualdad, el suscrito Procurador no encuentra una razón que justifique un tratamiento procesal diferenciado hacia los diputados con respecto a los jueces y magistrados, concediéndole el inciso segundo del artículo 236 de la Constitución explícitamente a los primeros, garantía de audiencia y defensa en la sustanciación del antejuicio, y el artículo 239 de la Carta Magna no lo contempla expresamente para los funcionarios judiciales. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos también ha reconocido que el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es aplicable a la investigación previa y al antejuicio, es decir, deben respetarse las garantías del debido proceso. e. Comportamiento de la Fiscalía General de la República El doctor Disraely Omar Pastor, entonces Magistrado Propietario de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, al conocer en fase de instrucción el proceso por el delito de Concusión contra los entonces funcionarios judiciales, emitió Voto disidente, de fecha seis de marzo de dos mil nueve, en el que en lo sustancial sostiene que se violó el debido proceso, mediante la afectación al principio de publicidad tanto interna como externamente, al principio de audiencia y con ello el derecho de defensa material (principio de contradicción) y el derecho a nombrar un defensor, y escogerlo libremente-derecho de información. El referido Magistrado cita, entre otros preceptos, el artículo 272 inciso segundo del Código Procesal Penal, el cual literalmente prescribe: “Durante las diligencias iniciales de investigación, las actuaciones serán reservadas y sólo las partes tendrán acceso a ellas, o las personas que lo soliciten y estén facultadas para intervenir en el proceso”. Al revisar el escrito de denuncia y promoción de antejuicio del veintiséis de mayo de dos mil ocho, promovido contra los licenciados Raúl Martínez Chavarría y Ramiro Mena Durán, por el entonces Fiscal General de la República, Félix Garrid Safie Parada, no consta que se les haya hecho saber a los imputados 266

las diligencias de investigación, para que ejercieran su derecho de defensa, y pudieran aportar elementos de descargo. En dicha denuncia únicamente aparece que se entrevistó al licenciado Ramiro Mena Durán, quien manifestó que no sabía de los hechos, pero no consta que se haya entrevistado al licenciado Martínez Chavarría, y menos aún, que se les haya hecho saber formalmente las imputaciones y brindado acceso al expediente. Si bien durante las diligencias iniciales de investigación, es admisible algún nivel de secretismo, son aplicables en esta etapa preprocesal, garantías contempladas en los artículos 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El derecho de defensa debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea. Esto incluye las etapas “preprocesales” o policiales ; vedar durante estas etapas el ejercicio del derecho de defensa es claramente inconstitucional. En otros términos, el derecho de defensa nace desde el momento mismo de la imputación, o lo que es equivalente, desde el momento en que la autoridad judicial, la Fiscalía General de la República, la policía o la persona que ha interpuesto una denuncia o querella, atribuye a un sujeto determinado la comisión de un hecho punible. Hay que tomar en cuenta que la actuación de la Fiscalía General de la República debe regirse por principios como la legalidad y la objetividad, los cuales conllevan a darle estricto cumplimiento al artículo 238 del Código Procesal Penal, en virtud del cual la investigación se extenderá no sólo a las circunstancias de cargo, sino también a las que sirvan de descargo del imputado, atribución esta última que carece de viabilidad si no se oye al encausado. El derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías tengan una vigencia concreta en el proceso penal. Constituyen violaciones al derecho de defensa el negar la asistencia inmediata de un abogado libremente elegido o de un defensor público o uno de oficio; impedir que el abogado pueda comunicarse cuando sea necesario y de forma confidencial con su defendido; que el abogado defensor reciba las notificaciones con tardanza o no tenga acceso al expediente o las diligencias vinculadas al caso. También afecta este derecho las amenazas o represalias a los abogados defensores. La violación del principio de presunción de inocencia consiste en tratar como culpable a un imputado al que no se le ha probado legalmente su culpabilidad. Hasta que esta última condición no sea probada de acuerdo con la ley, prevalece la presunción, particularmente en relación con el tratamiento de las personas acusadas y lo que se expresa acerca de ellas por la prensa. Este principio está consagrado en los artículos 4 del Código Procesal Penal y XXVI Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Cabe señalar el derecho a ser informado de sus derechos y de los motivos de su detención y a ser informado sin demora de la acusación. Este derecho está reconocido en los artículos 9.2 y 14.3 a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7.4 y 8.2 b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7º y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: 267

a) Dar por establecida la violación al debido proceso legal, y a la seguridad jurídica, en perjuicio de los licenciados Raúl Martínez Chavarría y Ramiro Mena Durán, ex Jueces de Paz de Berlín y San Dionisio, departamento de Usulután, respectivamente. b) Se señala como responsables a la Corte Suprema de Justicia en Pleno, presidida por el doctor Agustín García Calderón y al ex Fiscal General de la República, licenciado Félix Garrid Safie Parada. c) Se recomienda a la Corte Suprema de Justicia, que en lo sucesivo investigue exhaustivamente las faltas que se imputen a los funcionarios judiciales, a fin de desentrañar la verdad real de los hechos denunciados y aplique las garantías del debido proceso en los procedimientos de antejuicio que ante sus oficios se promovieren; a la Sala de lo Constitucional del mismo Tribunal, impartir pronta y cumplida justicia en la sustanciación del proceso de amparo 317-2009, promovido por el licenciado Ramiro Mena Durán; a la Fiscalía General de la República, respetar las garantías de audiencia y defensa en la instrucción de las diligencias iniciales de investigación en casos como el presente, en que los imputados son personas fácilmente localizables. d) Rindan informe los actuales titulares de las instituciones responsabilizadas, dentro del plazo de treinta días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. Notifíquese

5. Derecho a la intimidad a) Registros indebidos

Expediente SS-0067-2007 En perjuicio de los señores Edgar Alexis Bermúdez, Wilfredo Hernández y Mauricio Hernández Cavaría por parte de las autoridades de la Penitenciaría Central “La Esperanza” PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las nueve horas y cincuenta minutos del día dieciséis de febrero de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el quince de febrero de dos mil siete, la señora Ana Josefa Gómez Rodríguez dijo ser la Directora del Centro Escolar “General Francisco Menéndez” ubicado en la Penitenciaría Central “La Esperanza”; y que ese día como a las ocho horas, al presentarse al Centro Escolar observó a un grupo de agentes de seguridad y custodia en la entrada principal, a quienes no pudo identificar. Al mando se encontraba un hombre vestido de civil. Los agentes le expresaron que procederían a revisar su vehículo para verificar que no ingresara objetos prohibidos, lo cual llevaron a cabo. Al identificarse como Directora del Centro Escolar, los agentes le manifestaron que “no les importaba quien fuera ella”, y al expresarles que el registro le parecía excesivo y que iba a retirarse del centro penal, la persona a cargo le dijo que si lo hacía, presumirían que escondía algo y se exponía a ser denunciada posteriormente. Dos mujeres vestidas de civil la condujeron a un cuarto utilizado para revisar a las visitas de los internos, habiéndole efectuado una revisión corporal. Una de ellas le expresó que no le viera la cara, le desabrochó el pantalón y procedió a revisarla. La segunda mujer, de forma brusca le quitó la “cola” con la que sujetaba su cabello y le revisó el pantalón y las costuras del mismo; a continuación le comenzó a tocar de forma indecorosa la zona del pubis, mientras le decía que sentía que escondía algo. Finalmente le quitó los zapatos, los sacudió y se los arrojó a los pies; al terminar salió riéndose y les contó a los agentes que se encontraban afuera del cuarto lo que había hecho. 268

Lo anterior se le aplicó a todos los docentes del Centro Escolar, incluyendo a Silvia Martínez de Escobar, quien fue registrada en tres ocasiones; una de ellas a la salida del centro penal y cuando les manifestó a los agentes que ya la habían revisado en dos oportunidades, el jefe de ellos le expresó que si no se dejaba nuevamente, no saldría de la penitenciaría. El día veintiséis del aludido mes de febrero, personal de esta Procuraduría entrevistó al entonces Director de la Penitenciaría Central “La Esperanza”, Capitán Juan Ramón Arévalo, quien manifestó que tenía conocimiento de la situación, que los agentes que realizaron el registro pertenecían a la Inspectoría General y ese día se encontraban en el centro; lo anterior se lo informó al entonces Inspector General para que tomara las medidas necesarias y evitar que sucedieran nuevamente ese tipo de incidentes, y además, se iniciara el procedimiento correspondiente en contra de los empleados señalados por la denunciante. El día veinticuatro de septiembre de dos mil ocho, esta Procuraduría solicitó al Director General de Centros Penales, Coronel Gilbert Henríquez Cáceres, que informara sobre el particular, detallando si se aplicaron los procedimientos sancionatorios respectivos y cuál fue su resultado. Además, que certificara y enviara cualquier información que estimara pertinente hacer del conocimiento, para efectos de la investigación. En la misma fecha y en similares términos se envió oficio a la entonces Ministra de Educación, licenciada Darlyn Xiomara Meza Lara, a quien le solicitó que informara si la Cartera de Estado a su cargo tuvo conocimiento sobre el caso y las acciones tomadas al respecto; y al Inspector General de Centros Penales, licenciado Julio César Hernández Panameño, le pidió que informara sobre las acciones realizadas en torno a los hechos y su resultado. En ambos casos, que certificaran y enviaran cualquier información que estimaran pertinente hacer del conocimiento de esta institución, para efectos de la investigación. Información obtenida a) El veinticinco de septiembre de dos mil ocho, la señora Ana Josefa Gómez Rodríguez presentó a esta Procuraduría, carta por la que solicitó que se dejara sin efecto la denuncia que interpuso, porque en reunión sostenida el veintinueve de julio de ese año con la señora Ministra de Educación, se les comunicó a los docentes del Centro Escolar, que serían reubicados a partir de enero de dos mil nueve en otras escuelas del Sistema Educativo. b) El diez de octubre de dos mil ocho, el entonces Director General de Centros Penales, Gilbert Henríquez Cáceres, informó lo siguiente: Que de acuerdo a las investigaciones realizadas en torno a los hechos denunciados, se había logrado determinar que la persona que en su momento ejecutó el procedimiento de registro ya no laboraba para la administración penitenciaria. Que era importante mencionar que dentro de la política penitenciaria se hace énfasis en el respeto por la dignidad humana, tanto del personal penitenciario como de la población reclusa, para lo cual se han elaborado los respectivos procedimientos de registros y requisas previamente establecidos en los artículos 93 de la Ley Penitenciaria y 334 de su Reglamento General, descritos brevemente a continuación: Cuando se llevan a cabo esta clase de procedimientos se toma en cuenta el respeto a la identidad o privacidad en los registros de los privados de libertad, en sus pertenencias y celdas, evitando la presencia o contacto visual de otros reclusos. Las requisas en las instalaciones internas se efectúan periódicamente, respetando en ambos casos la dignidad de las personas; estas diligencias se realizan de día, salvo que por razones de seguridad se justifique que se realicen de noche (artículo 93 de la Ley Penitenciaria). 269

Cuando el registro es dirigido hacia los familiares de los internos, ya sea por visita familiar o íntima, se realiza respetando la dignidad de las personas, de acuerdo a los parámetros previamente establecidos en la Ley Penitenciaria y su Reglamento. De acuerdo a la reforma prescrita en el artículo 25-bis de la Ley Penitenciaria, para la realización de requisas al interior de los Centros Penitenciarios se puede acudir al “auxilio policial”, cuando el Director del establecimiento lo considere necesario para garantizar la efectividad de la diligencia, que únicamente será ejecutada por el personal de seguridad y custodia penitenciaria. Los registros y requisas en las personas, pertenencias de los internos, celdas, dormitorios y dependencias de uso común, obedecen a motivos fundados de seguridad, para el mantenimiento del orden del establecimiento penitenciario. El registro con desnudo integral es una medida “excepcional y voluntaria” practicada por personal médico, a discreción del visitante, bajo medidas higiénicas tendientes a garantizar y respetar la dignidad humana, evitando riesgos para la salud o vida del visitante. Se tiene especial cuidado con las internas en situación de embarazo y adultas mayores, registro practicado en ambos casos por personal médico. En los casos de visitantes menores de edad, son registrados en presencia de un adulto, quien les acompaña. Los objetos de valor que son incautados en la requisa, tales como joyas, dinero u otros, cuya propiedad el interno compruebe, son entregados a la familia o a quien éste destine. Si el interno no pudiere probar la propiedad de los mismos o su origen lícito, son destinados para financiar proyectos de rehabilitación penitenciaria. Con respecto a los internos homosexuales o transvertidos, que conforman una minoría dentro del Sistema, se pone especial atención en el registro para que no se sientan heridos u ofendidos, obviando en lo posible a que los tocamientos sean estrictamente indispensables, sobre todo los dirigidos en ciertas partes del cuerpo. Previo al ingreso del Sistema Penitenciario, el postulante debe recibir y aprobar dentro del respectivo Curso de Inducción, la materia de sensibilización y respeto a los derechos humanos, enfocado desde la perspectiva de las buenas prácticas penitenciarias en la convivencia carcelaria. Asimismo, estas inducciones trascienden al personal de seguridad y custodia penitenciaria destacados en cada establecimiento. c) El once de noviembre de dos mil ocho, al ser notificada la profesora Silvia Martínez de Escobar, en su calidad de denunciante, expresó su deseo de retirar la queja presentada en su oportunidad en esta Procuraduría, por considerar que al ser trasladada por decreto de la entonces Ministra, licenciada Darlyn Meza, ya no tenía caso continuar el proceso. La esquela de notificación del señor Edgar Alexis Bermúdez la recibió la profesora de Escobar, quien manifestó que él ya no laboraba ahí, pero que ella se la entregaría; de igual forma recibió las esquelas de los profesores Mauricio Hernández Chavarría, Blanca Argentina Menjívar y Wilfredo Hernández Chavarría. Con base en la información anteriormente relacionada, se hacen las consideraciones siguientes: a) Esta Procuraduría reconoce la necesidad que las autoridades penitenciarias regulen las actividades que 270

se realizan en todos los centros penales, facultad otorgada en el artículo 27 inciso 3º de la Constitución de la República, con el fin de garantizar la seguridad de los mismos, entre otros objetivos; sin embargo, es inconcebible que para cumplir con tal obligación, se vulneren los derechos tanto de los visitantes como de los internos. En esta oportunidad se estima pertinente retomar el informe Nº 38/96, caso Argentina 10.506, de fecha 15 de octubre de 1996, en el que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se pronunció sobre la práctica de registros vaginales en centros penitenciarios, señalando que representan una amenaza de violación de algunos de los derechos humanos que reconoce la Convención Americana. 64. […] una medida tan extrema como la revisión o inspección vaginal de las visitantes, que representa una amenaza de violación a una serie de derechos garantizados por la Convención, debe ser prescrita por una ley que especifique claramente en qué circunstancias se puede imponer una medida de esa naturaleza y que enumere las condiciones que deben ser observadas por los que realizan el procedimiento, de manera que todas las personas que se vean sujetas a él puedan tener la mayor garantía posible de que no se verán sujetas a arbitrariedades y trato abusivo. (…) 68. La Comisión no cuestiona la necesidad de requisas generales antes de permitir el ingreso a una penitenciaría. Sin embargo, las revisiones o inspecciones vaginales son un tipo de requisa excepcional y muy intrusiva. La Comisión quisiera subrayar que el visitante o miembro de la familia que procure ejercer su derecho a una vida familiar no debe convertirse automáticamente en sospechoso de un acto ilícito y no puede considerarse, en principio, que represente una amenaza grave para la seguridad. Aunque la medida en cuestión puede adoptarse excepcionalmente para garantizar la seguridad de ciertos casos específicos, no puede sostenerse que su aplicación sistemática a todos los visitantes sea una medida necesaria para garantizar la seguridad pública.” En el mismo informe la Comisión señala que la restricción a los derechos humanos debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo; por lo que hace referencia a criterios como razonabilidad y proporcionalidad que deben observarse. En este sentido, la Comisión entiende que no existe una prohibición absoluta para la práctica de tales procedimientos, pero desde la óptica de la garantía de los derechos humanos, debe regirse por ciertos principios como legalidad, necesidad y proporcionalidad. Esta Procuraduría con anterioridad ha manifestado que comparte el criterio del citado ente internacional, al considerar la posibilidad que un examen físico intrusivo de este tipo pueda realizarse, pero bajo métodos que respeten la dignidad humana, una vez determinada la necesidad de su aplicación y las condiciones en que debe realizarse, con el objeto de garantizar la protección de las personas frente al poder estatal y prevenir violaciones a sus derechos humanos, así como daños morales o físicos debido a la aplicación arbitraria e incluso, en muchos casos, indebidas tales medidas154. Por otra parte, quiere dejar en claro que la restricción o limitación de un derecho humano por parte de la administración pública supone en principio, una regulación por la cual se establecen ciertos impedimentos para el ejercicio del mismo. Sin embargo, tal determinación constituye un acto que necesita un presupuesto legal que la fundamente y una motivación que permita inferir que es razonable, proporcional, necesaria y pertinente, con objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la necesidad de garantizar un derecho reconocido155 jurídicamente; todo ello con el fin de que no se 154

Expediente MZ-003-05

155

Ver Inter alia. Opinión Comité Interamericano de Derechos Humanos in re “Sra. X v. Argentina” del 15 de octubre de 1996, párrafo 60.

271

configure en un acto arbitrario y violatorio de alguna facultad o libertad pública preestablecida dentro del orden jurídico interno o dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ahora bien, esto no significa que baste únicamente el hecho de que jurídicamente se establezca la posibilidad de tal restricción, sino también es necesario que el procedimiento con el cual se haga efectiva, garantice el respeto de otros derechos, como sería el debido proceso legal, derecho de audiencia, defensa, entre otros. Es evidente que la medida adoptada por la Dirección General de Centros Penales constituye un acto que pretende prevenir una posible imprudencia por parte de las diferentes personas que ingresan a los centros penitenciarios, mediante la cual se pudiese poner en peligro su vida o la de un tercero. Sin embargo, tal medida debe ser analizada no sólo en correlación con el interés público que pueda demandar tal tipo de acto preventivo, sino también en concordancia con el respeto de los derechos humanos de la denunciante y de las demás personas a que se hizo referencia en este caso. b) En cuanto a lo expresado por las señoras Ana Josefa Gómez Rodríguez y Silvia Martínez de Escobar, en el sentido que se dejen sin efecto sus denuncias, se debe tomar en consideración lo informado por el entonces Director General de Centros Penales y que en este caso existieron más víctimas; por lo que es procedente resolver lo pertinente. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 5º, 7º y 11º de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación a los derechos de la mujer a una vida libre de violencia física, psicológica y sexual tanto en el ámbito público como en el privado; en perjuicio de las señoras Ana Josefa Gómez Rodríguez, Blanca Argentina Menjívar, Elsa Morena Cartagena y Silvia Martínez de Escobar, por parte de las autoridades de la Penitenciaría Central “La Esperanza”. b) Dar por establecida la violación al derecho a la intimidad por la realización de registros indebidos, en perjuicio de los señores Edgar Alexis Bermúdez, Wilfredo Hernández Chavarría y Mauricio Hernández Chavarría, por parte de las mismas autoridades. c) Se recomienda a los actuales Director General e Inspector General de Centros Penales así como, al Director de la Penitenciaría Central “La Esperanza”, que adopten las medidas inmediatas y necesarias, a fin de suspender toda práctica violatoria a tales derechos, dando estricto cumplimiento a lo establecido en los artículos 93 inciso 3º de la Ley Penitenciaria y 335 de su Reglamento General; además, que realicen las acciones encaminadas a erradicar la aplicación sistemática de las señaladas prácticas violatorias de los derechos de la mujer a una vida libre de violencia física, psicológica y sexual; y al derecho a la intimidad por la realización de registros indebidos. d) Rindan informe dichas autoridades, dentro del plazo de treinta días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. e) Rinda informe el Ministro de Educación, dentro del plazo de veinte días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre la situación laboral de los maestros antes mencionados. Notifíquese. La Comisión opina que para establecer si las medidas cumplen con lo dispuesto en la Convención deben cumplir con tres condiciones específicas. Una medida que de alguna manera afecte los derechos protegidos por la Convención debe necesariamente: 1) ser prescrita por la ley; 2) ser necesaria para la seguridad de todos y guardar relación con las demandas justas de una sociedad democrática; 3) su aplicación se debe ceñir estrictamente a las circunstancias específicas enunciadas en el artículo 32.2, y ser proporcional y razonable a fin de lograr esos objetivos.

272

6. Derecho a la libertad personal a) Detención arbitraria Expediente SS-0443-2008 En perjuicio del señor Lázaro de Jesús Castellanos, por parte de la Fiscalía General de la República, subregional Mejicanos PROCURADURIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las catorce horas y veinte minutos del día trece de julio de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veintiséis de agosto de dos mil ocho, la licenciada María José Castro de Carranza hizo del conocimiento de esta institución, que fue defensora del señor Lázaro de Jesús Castellanos, quien fue capturado en su casa de habitación a la una hora y treinta minutos del día veintisiete de abril de dos mil siete por los agentes Marlon Ernesto García Reyes y Silvia Verónica Rodríguez156, destacados en ese momento en la Delegación Policial de Delgado, quienes portaban orden de registro y detención administrativa, debido a que había sido acusado de cometer el delito de Homicidio Agravado en perjuicio de tres personas. Señaló la denunciante, que su defendido fue puesto en libertad después de la Audiencia Inicial celebrada en el Juzgado Primero de Paz de Delgado, en vista de haberse aclarado que no era la misma persona a quien se le atribuía dicho delito, habiéndose decretado sobreseimiento definitivo. La denunciante adjuntó copia simple del acta de allanamiento efectuado en la vivienda del señor Castellanos; del requerimiento fiscal suscrito por la licenciada María del Carmen Martínez Barahona, perteneciente a la Subregional Mejicanos de la Fiscalía General de la República, y de la constancia de libertad extendida por el Juez Primero de Paz de Delgado, licenciado José Arturo Aguilera, a favor del referido señor, por haberse aclarado que no era la misma persona a quien se le imputaba el delito. El tres de junio de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación de los derechos a la libertad personal, por detención arbitraria, y al debido proceso judicial, por inobservancia del principio de seguridad jurídica; habiéndole recomendado al Jefe de la Delegación Policial de Delgado que promoviera la investigación de los hechos, a fin de determinar si hubo responsabilidad de los agentes Marlon Ernesto García Reyes y Silvia Verónica Rodríguez, adoptando las medidas disciplinarias a que hubiere lugar, previa observancia del debido proceso; asimismo, instruyera al personal a su cargo sobre la obligación de adecuar sus actuaciones al respeto y garantía de los derechos humanos de las personas que fueran objeto de cualquier procedimiento, con la finalidad de evitar que conductas como la denunciada se convirtieran en una práctica reiterada. Al Jefe de la Subregional Mejicanos de la Fiscalía General de la República se le requirió que informara sobre tales hechos, el fundamento fáctico y jurídico para girar orden de captura en contra del señor Lázaro de Jesús Castellanos; además, se le recomendó que verificara si la actuación de la licenciada María del Carmen Martínez Barahona fue realizada con apego a la Constitución de la República y leyes secundarias, y de lo contrario, aplicara las medidas correspondientes, previa observancia del debido proceso. Información obtenida a) El dos de julio de dos mil nueve, la entonces Inspectora General en Funciones de la Policía Nacional Civil, licenciada Nora Centeno de Bell, informó que se había supervisado la actuación del Jefe de la Delegación Policial de Ciudad Delgado, habiendo constatado la apertura de la investigación disciplinaria 023-27-09-2009-FMG, en contra de los agentes Marlon Ernesto García Reyes y Silvia Verónica Rodríguez; asimismo, que en formación de personal subalterno, el Jefe y los oficiales al mando en 156

Al momento de recibir la denuncia, equivocadamente se asentó el apellido Domíngues

273

Subdelegaciones y Puestos instruyen sobre la garantía de los derechos humanos de toda persona incluida en los procedimientos policiales. Dicha funcionaria anexó copia simple de la investigación disciplinaria. b) El veintinueve del mismo mes de julio, el Auditor Fiscal de la Fiscalía General de la República, licenciado José Ovidio Portillo Campos, expresó que en información hecha de su conocimiento por esta institución, se hace mención del requerimiento fiscal de fecha veintiocho de abril de dos mil ocho157, presentado por la licenciada María del Carmen Martínez Barahona, al Juzgado de Paz de Ciudad Delgado, por lo que solicitó que se le remitiera copia del mismo. c) El veintiocho de agosto de dos mil nueve, la actual Inspectora General de la Policía Nacional Civil, licenciada Zaira Lis Navas Umaña, informó que en la investigación disciplinaria iniciada en contra de los elementos policiales Marlon Ernesto García Reyes y Silvia Verónica Rodríguez, se entrevistó a la segunda, quien manifestó que en cumplimiento a orden administrativa de detención girada por la licenciada María del Carmen Martínez Barahona, Fiscal de la Subregional de Mejicanos, y orden de allanamiento con prevención de registro emitida por la Jueza de Paz de Cuscatancingo, licenciada Dora Alicia López Hernández, identificado que fue con su DUI, se procedió a detener al señor Lázaro de Jesús Castellanos, en Calle Principal, Colonia Montecarmelo, casa uno del segundo de los mencionados municipios. d) A requerimiento de esta Procuraduría, el veintiocho de mayo del presente año, el Jefe de la Unidad Especializada Anti Homicidios de la Fiscalía General de la República, licenciado Óscar Torres Medina, remitió certificación de las diligencias relacionadas a este caso, de las que consta lo siguiente: Que el dieciséis de abril de dos mil siete, mediante acta de pesquisa policial se individualizó al señor Lázaro de Jesús Castellanos, alias, “cerebro”, por lo que el veinticinco del mismo mes, la licenciada María del Carmen Martínez Barahona decretó la detención administrativa del referido señor, habiendo ordenado que se girara la correspondiente orden de captura, la cual se hizo efectiva el veintisiete del referido mes y año. Dos días después presentó Requerimiento Fiscal ante el Juzgado Primero de Paz de Ciudad Delgado, en el que solicitó detención provisional y anticipo de prueba de reconocimiento en fila de personas por el testigo “Sofía”. Finalmente, el dos de mayo del mismo año, el agente investigador Alex Velman Alfaro manifestó por escrito, que la persona que se encontraba detenida con el nombre de Lázaro de Jesús Castellanos, no era la misma apodada “el cerebro”; por lo tanto, en acta de Audiencia Inicial de ese día dos, la Fiscalía solicitó sobreseimiento definitivo a favor del procesado. Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: Toda detención debe darse dentro de un parámetro de legalidad, en el cual los elementos policiales, como auxiliares en la investigación del delito, logren objetivamente identificar fehacientemente a la persona que ha cometido un ilícito, para que responda por el mismo; con esa certeza, dichos elementos actuarán conforme a las facultades constitucionales dadas en orden a garantizar el respeto a los derechos humanos, como la seguridad jurídica, libertad personal, debido proceso, honor y propia imagen, que son fundamentales en un Estado de Derecho. En el presente caso se estima que los agentes captores actuaron de acuerdo a su competencia y bajo la dirección funcional de la Fiscalía General de la República, por cuanto se constató que al momento de la detención procedieron a la identificación del señor Castellanos mediante su Documento Único de Identidad. Es conveniente señalar, que toda detención conlleva a la individualización del sujeto a quien se le señala como responsable de un ilícito penal, lo que implica su identificación, para lo cual las autoridades 157

El requerimiento fiscal es del veintiocho de abril de dos mil siete.

274

respaldan su investigación con los diferentes medios que la misma ley les otorga para efectuar su labor. Una de las técnicas en la investigación del delito es la identificación personal, la cual etimológicamente significa: “identificación” procede de las voces latinas identitas-atis (identidad) y del verbo facio-facisfaceres-fecifactum (hacer, esto es, hacer patente la identidad de alguien o de algo. Identificar es, por tanto, “reconocer si una persona o cosa es igual a la que se supone o busca.”158 La Fiscalía General de la República, de acuerdo con lo establecido en el artículo 193, ordinales 2° y 3° de la Constitución de la República, debe coordinar con la policía, la investigación del delito y proveer la acción de la justicia; para dicho cometido, su actuación debe apegarse a la forma que determina la ley; sin embargo, en este caso, la licenciada María del Carmen Martínez Barahona, de la oficina fiscal de Mejicanos, omitió hacer uso debido de los medios legales para tal cumplimiento, al girar la respectiva orden de detención en contra del señor Lázaro de Jesús Castellanos sin haberlo identificado plenamente; por tanto, vulneró el derecho a la libertad y al debido proceso legal. En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1°, 2°, 7° y 11°, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación al derecho a la libertad personal, por detención arbitraria, y al debido proceso legal, por inobservancia del principio de seguridad jurídica, en perjuicio del señor Lázaro de Jesús Castellanos, por parte de la licenciada María del Carmen Martínez Barahona, de la Subregional Mejicanos de la Fiscalía General de la República. b) Se recomienda a la referida fiscal, que previo a girar órdenes de detención, identifique fehacientemente al imputado, con el fin de prevenir la restricción de libertad de una persona distinta a la que se le imputa la comisión de un delito. c) De conformidad a lo dispuesto en el artículo 9. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recomendar que el Estado repare el daño ocasionado al señor Castellanos. Notifíquese.

Expediente SS-0371-2008 En perjuicio del señor Miguel Alexander Ordóñez Ordóñez por parte de agentes del Sistema de 158

Terradillos Basoco, Juana María; Ferré Olivé, Juan Carlos; y otros. “Ciencias Penales, Monografía y Derecho Penal, Criminología-Politica”.

275

Emergencias 911 de la Policía Nacional Civil, Soyapango PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las once horas con quince minutos del día veintiséis de abril de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el trece de julio de dos mil ocho por persona que se acogió al derecho de confidencialidad contemplado en el artículo 34 inciso último de la Ley que rige a esta institución, se tuvo conocimiento que el día nueve del citado mes, el señor Miguel Alexander Ordóñez Ordóñez conducía el microbús de la ruta 41-B, sobre el Boulevard del Ejército Nacional, a la altura de la fábrica RESORTESA, en Soyapango, cuando fue objeto de revisión de documentos de tránsito en retén policial; los agentes al verificar que todo estaba en regla le indicaron que podía retirarse; pero debido a una impericia del referido señor, botó uno de los conos que marcaban el retén, el cual mandó a levantar con el cobrador; sin embargo, un policía le ordenó que bajara de la unidad, y al hacerlo, lo esposó, expresándole que estaba detenido por el delito de Resistencia, trasladándolo a las bartolinas de la Delegación Policial SoyapangoIlopango. El catorce de octubre de dos mil nueve, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación al derecho humano a la libertad personal, por detención arbitraria; habiéndole recomendado al Jefe de la Delegación Policial Soyapango-Ilopango que investigara tales hechos, identificara a los agentes que participaron, determinara su responsabilidad y les aplicara las medidas disciplinarias a que hubiere lugar, con observancia de las garantías del debido proceso; asimismo, que instruyera al personal a su cargo, sobre la obligación indelegable de ceñir sus actuaciones al respeto y garantía de los derechos humanos de las personas sometidas a procedimientos policiales. Los hechos se hicieron del conocimiento de la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil, para que promoviera y supervisara los procedimientos disciplinarios aplicables. Información obtenida a) El diez de diciembre de dos mil nueve se recibió en esta Procuraduría, informe del Jefe de la Delegación Soyapango de la Policía Nacional Civil, Comisionado Óscar Antonio Aguilar Hernández, quien expresó haber girado instrucciones a las diferentes unidades adscritas a la Delegación bajo su mando, con el propósito de instruir al personal, para que en futuros procedimientos se agoten las medidas necesarias y pertinentes, a fin de proteger los derechos y garantías de las personas que en forma directa o circunstancial sean objeto de cualquier procedimiento policial; asimismo, ordenó al jefe de la Subdelegación Soyapango Sur, subinspector Fredy Anibal Sánchez Reyes, promover la investigación correspondiente sobre los hechos denunciados, para determinar la responsabilidad de los elementos policiales que resultaren involucrados, aplicando las medidas disciplinarias a que hubiere lugar, previa observancia del debido proceso. El informante anexó copias de los memorandos 000513-SID-2009 y 000514-SID-2009, mediante los cuales giró las instrucciones a que hizo referencia. b) El diecinueve de enero del corriente año, personal de esta Procuraduría entrevistó en la Sección de Investigación Disciplinaria de la Delegación Policial Soyapango-Ilopango al agente Rodolfo Daniel Ramos Oliva, quien expresó que el caso había sido remitido a la Subdelegación Centro Soyapango, ya que no era de su competencia investigar sobre el hecho denunciado, debido a que los incidentes ocurrieron en una zona fuera de su jurisdicción. Dicho agente se comunicó vía telefónica con el encargado de la citada Sección, cabo Mateo de Jesús Ramos González, quien le expresó que no había iniciado el proceso de indagación preliminar, debido a que le remitieron dicha notificación hasta el día catorce del citado mes, y además, por la cantidad de expedientes que ingresaban a la institución. c) El veinte del mismo mes de enero, dicho personal entrevistó a la Inspectora encargada de la zona de Soyapango, Cecilia Guevara, quien manifestó que el cuatro de ese mes solicitó a la Subdelegación 276

Soyapango Sur, la apertura del expediente de investigación previa del hecho denunciado, pero el encargado de la Sección de Investigación Disciplinaria se percató que no era de su competencia, debido a que los incidentes ocurrieron en una zona fuera de su jurisdicción, la cual le correspondía a la Subdelegación Centro de Soyapango, siendo remitida el catorce del mismo mes. Seguidamente la referida Inspectora se comunicó con el cabo Ramos González, quien reiteró que no se había iniciado la investigación. d) El diecisiete de febrero del presente año, el cabo Ramos González comunicó telefonicamente a esta Procuraduría, que no había iniciado la indagación preliminar, por estar participando en una serie de capacitaciones. e) El dos de marzo del presente año, personal de esta Procuraduría tuvo a la vista en la Unidad de Archivo de la Delegación Soyapango-Ilopango de la Policía Nacional Civil, el chequeo clínico practicado el diez de julio de dos mil ocho al señor Miguel Alexander Ordóñez Ordóñez, habiendo constatado que no presentaba golpes; en esa oportunidad, se obtuvo copia simple del acta de detención, suscrita por los elementos policiales Manuel de Jesús Escobar Pinto, Luis Alonso Alemán Guillén y José Eladio Navidad Pérez, de la Unidad del Sistema de Emergencias 911 de Soyapango; en la cual se hizo constar que el referido señor fue remitido a dicha Delegación por el delito de Resistencia y que en momentos en que los agentes se encontraban realizando un patrullaje preventivo a bordo del equipo policial 01-2024, observaron que se encontraba un control vehicular integrado por elementos policiales de la Sección de Tránsito Terrestre de la Delegación Soyapango, en el Boulevard del Ejército, a la altura del kilómetro cuatro y medio de la misma ciudad, en la cual un microbús conducido por el señor Miguel Alexander Ordóñez Ordóñez pasó botando dos conos policiales, dándose a la fuga en el acto. Al percatarse de tal situación, los agentes le dieron persecución y alcance, haciéndole saber sobre la infracción cometida, habiendo respondido el referido señor “que eso no era ningún delito”, y al pedirle que bajara del microbús para identificarlo, manifestó que no lo haría y empezó a insultarlos con palabras soeces; por tal motivo, los agentes utilizaron la fuerza física necesaria para poder neutralizarlo, realizando un registro preventivo, no encontrando ningún objeto ilícito; por lo cual se procedió a manifestarle que sería detenido por tal delito. f) El día nueve de marzo del presente año, personal de esta Procuraduría verificó en la Subregional Soyapango de la Fiscalía General de la República, que el expediente 1699-UPP-08 fue asignado a la licenciada Graciela Aragón, quien giró la respectiva dirección funcional, en la cual solicitó a la Delegación Policial Soyapango-Ilopango que entrevistara a los agentes captores, practicara inspección en el lugar de los hechos y se le nombrara defensor al imputado; en ese sentido, mediante acta de entrevista de las quince horas con cinco minutos del diez de julio de dos mil ocho el agente captor José Eladio Navidad Pérez, destacado en la Unidad de Emergencia del 911 Soyapango, expresó que en momentos en que patrullaba el sector en compañía de los elementos Manuel de Jesús Escobar y Luis Alfonso Alemán Guillén, a bordo de la unidad 01-2024, observaron que en el Boulevard del Ejército, a la altura del kilómetro cuatro y medio se encontraba un control vehicular integrado por agentes policiales de la Sección de Tránsito de la Delegación Soyapango. Agregó, que observaron que un microbús de la ruta 41-A, conducido por Miguel Alexander Ordóñez Ordóñez, pasó botando dos conos de dicho control, dándose a la fuga; acto por el cual optaron por darle persecución y alcance, haciéndole ver sobre su infracción, habiendo respondido dicho sujeto en forma despectiva, y al pedirle que se bajara del automotor con el fin de identificarlo, no lo hizo y empezó a insultarlos con palabras soeces; por lo que hicieron uso de la fuerza física para poder neutralizarlo y practicarle un registro preventivo, en el cual no se le encontró ningún objeto ilícito; por lo que procedió a su captura por el delito de Resistencia.

277

En el expediente también se encuentra agregado el auto de las nueve horas con treinta minutos del doce de julio de dos mil ocho, mediante el cual la licenciada Aragón, con base en los artículos 85, 289, 292 y 149 del Código Procesal Penal, expresó: “... Del análisis de los hechos expuestos y de las diligencias presentadas por el agente investigador, se logró establecer que la conducta ilícita atribuida al imputado, no reúne los presupuestos legales para que se configure el delito de Resistencia en virtud que el artículo 337 del Código Penal, establece ciertos requísitos para que se dé este injusto penal, lo cual no se configura por las siguientes razones: En primer lugar la existencia de un requísito previo a la comisión de este ilícito como acto legal que ha dictado en virtud del ejercicio de la competencia material espacial y temporal con todas las formalidades legales principalmente establecidas que únicamente es posible tipificar la conducta humana como resistencia, cuando la autoridad competente este ejerciendo sus funciones correctamente y cuando la protección de este tipo de actuación es eficaz cuando se realizan conforme a derecho, ya que si no se reviste de legalidad el acto o carece de algún elemento es permisible que la persona afectada se oponga. En segundo lugar debe existir valoración de sentirse una oposición Psicológica que dé como resultado la no realización o dificultad de la ejecución del acto legal que se pretende ejecutar. En tal sentido se resuelve proceder a la figura del Desistimiento y archivar definitivamente el presente expediente”. Con base en lo anterior, se hacen las consideraciones siguientes: El derecho a la libertad personal es un derecho inherente al ser humano; por lo tanto, nadie puede ser sometido a detenciones arbitrarias e ilegales, ya que al realizarse dicha acción se estaría contraviniendo las disposiciones fundamentales dictadas en la Constitución de la República, las leyes y los tratados internacionales. Respecto de las detenciones arbitrarias por el delito de Resistencia, esta institución se ha pronunciado en los términos siguientes: “La PNC se encuentra legítimamente facultada para cumplir y hacer cumplir la ley, de acuerdo con su mandato constitucional y legal. En ese sentido, la finalidad de que las personas acaten las disposiciones o mandatos emanados de las autoridades policiales y la posibilidad de aplicar una sanción penal a quien las incumpla o se resista a hacerlo, es una tarea no sólo legítima, sino necesaria e indispensable para la consecución de la seguridad ciudadana y la paz pública. Por esta razón, esta Procuraduría estima de primera importancia el impulso de iniciativas estatales para combatir el fenómeno delincuencial, así como el desarrollo de esfuerzos orientados a brindar seguridad a las personas víctimas de este flagelo social. No obstante lo anterior, tales fines no justifican una aplicación generalizada y casi permanente de capturas que atenten contra los derechos humanos, pues este tipo de medios únicamente afectan el funcionamiento institucional de la PNC dentro de la naturaleza democrática que definieron los Acuerdos de Paz y que consagra la Constitución de la República. La política criminal del Estado, diseñada por el Ministerio de Gobernación y ejecutada por la Policía Nacional Civil debe enmarcarse en todo momento dentro de los límites que establecen los tratados internacionales en materia de derechos humanos y como ya dijimos la Constitución de la República, a fin de no incurrir en prácticas autoritarias y/o arbitrarias.

278

El hecho que los jueces Primero y Segundo de Paz de Sonsonate en este caso que conocen de las detenciones por el delito de “resistencia” practicadas por la Policía Nacional Civil de la misma localidad, a través del control judicial que ejercen sobre las actuaciones policiales, hayan sobreseído definitivamente en todos los casos por ellos examinados, confirma que tales detenciones no contaban con los elementos mínimos necesarios para su procesabilidad y por lo tanto fueron arbitrarias. La Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos considera que la violación del derecho a la libertad personal de numerosas personas detenidas en el período comprendido entre los meses de marzo y abril de 2003, por el delito de “resistencia” en el departamento de Sonsonate por parte de la Policía Nacional Civil, demuestra que la misma PNC ha practicado en el citado departamento una política de detenciones arbitrarias, aplicando dicha figura penal en forma indiscriminada, tal y como demuestra la información que esta Procuraduría registra; prueba de ello es que los referidos delitos al ser judicializados, se han materializado en sobreseimientos definitivos, que traen como consecuencia la exoneración de toda responsabilidad penal”159. En el presente caso esta Procuraduría comparte lo expresado en la resolución emitida por la Fiscalía General de la República respecto que el delito de Resistencia regulado en el artículo 337 del Código Penal, para que se configure es necesario una acción típica, consistente en oponerse mediante violencia, a la ejecución de un acto legal de un funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública. Por consiguiente y de acuerdo a la intimación fiscal, se constató que los agentes de la Policía Nacional Civil violentaron el derecho humano a la libertad personal. Por otra parte, resulta evidente que la referida Sección de Investigación Disciplinaria no inicio la indagación preliminar del caso expuesto, incumpliendo de esta manera con la finalidad primordial de su función, que es la investigación disciplinaria de los agentes que intervienen en los procedimientos policiales denunciados. En este caso la aludida Sección no había dictado auto de apertura de la indagación preliminar, omisión con la cual se dejó en desprotección a la víctima, permitiendo la conculcación de sus derechos humanos, cometida por miembros de la corporación policial y se violentó su derecho de acceso a la justicia; actuación que responde al patrón de vulneración de derechos humanos detectado por esta Procuraduría, consistente en el retardo injustificado de la investigación, sobre el cual se ha pronunciado en los términos siguientes: “Otro tipo de incumplimiento verificado por la PDDH ha sido la retardación excesiva en la apertura de las diligencias de investigación o en la conclusión de los expedientes disciplinarios; en algunos casos la apertura de los expedientes ha demorado más de seis meses o un año, algunos han sido archivados sin que se haya realizado diligencia alguna. Los argumentos de las Secciones Disciplinarias y de la misma Inspectoría General aluden a falta de recursos humanos y materiales y a carga excesiva de trabajo. Esta Procuraduría si bien no puede aceptar como justificantes de la denegación de justicia estos argumentos, sí reconoce que el número de agentes asignados a las Secciones Disciplinarias es reducido con relación a la carga de trabajo, más en aquellos casos que, (...), los miembros de las Secciones Disciplinarias también realizan otro tipo de labores policiales”160. “En conclusión, esta Procuraduría advierte que la IG se encuentra en una grave situación de incapacidad para ejercer controles efectivos de los abusos policiales, en tanto no ofrece

159

Informe especial sobre la Policía Nacional Civil y el respeto de los derechos humanos en El Salvador. Resultado de las acciones de tutela de los derechos humanos, ejercida por la PDDH respecto de las denuncias en contra de la Policía Nacional Civil, emitido el 3 de diciembre de 2003; en Recopilación de Resoluciones e Informes Especiales, Enero-Diciembre, págs.290291.

160

Informe PDDH: “Actuaciones de la Inspectoría General y las Secciones Disciplinarias de la PNC en el Departamento de San Salvador, del 13 de julio de 2005”, págs. 54-55.

279

recursos eficaces de investigación y sanción a los responsables de tales abusos, ocasionando con ello desprotección a las víctimas e impunidad”161.

En consecuencia y de conformidad con las facultades contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 1°, 2°, 7° y 11° de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación del derecho humano a la libertad personal, por detención arbitraria, por parte de los agentes Manuel de Jesús Escobar Pinto, Luis Alonso Alemán Guillén y José Eladio Navidad Pérez, de la Unidad del Sistema de Emergencias 911 Soyapango de la Policía Nacional Civil; en perjuicio del señor Miguel Alexander Ordóñez Ordóñez. b) Dar por incumplido el deber de garantía del Estado, por parte de la Sección de Investigación Disciplinaria de la Subdelegación Centro de Soyapango. c) Se reitera lo recomendado al Jefe de la Unidad del Sistema de Emergencias 911 Soyapango, que en lo sucesivo ciñan sus actuaciones al respeto y garantía de los derechos humanos de las personas que son objeto de procedimientos policiales. d) Se recomienda a la Sección de Investigación Disciplinaria de la Subdelegación Centro de Soyapango, que cumpla con su finalidad primordial, que es la investigación disciplinaria de los agentes que intervienen en los procedimientos policiales denunciados. Notifíquese.

7. Derecho a la seguridad personal a) Persecuciones o indagaciones ilegales Expediente SS-0483-08 En perjuicio de la señora Evelyn Yaneth Santos Morán por parte de los cabos René Raúl Canizalez y Eric Alexander Campos Solano. PROCURADURIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las nueve horas y veinte minutos del día once de mayo de dos mil diez. Mediante denuncia interpuesta el veinticuatro de septiembre de dos mil ocho por la señora Evelyn Yaneth Santos Morán, se tuvo conocimiento que a eso de la una y treinta horas de ese día recibió llamada telefónica de carácter anónimo en su teléfono celular, en la que le manifestaron que su esposo Hugo Guadalupe Rodríguez Soriano había tenido un accidente de tránsito y se encontraba en el Hospital Nacional de San Bartolo. Que junto a sus hijos se condujo al mencionado nosocomio, donde le informaron que no existía registro de ingreso con el nombre de su cónyuge. Al disponerse a abordar su vehículo, varios sujetos encapuchados, de manera violenta la introdujeron al mismo y le expresaron que la llevarían donde se encontraba su esposo; mientras la interrogaban tanto a ella, como a sus hijos, respecto del paradero de su esposo y del señor Armando Geovanni Ramos Martínez. Refirió la denunciante, que al cuestionar a los sujetos sobre sus identidades, éstos le manifestaron ser policías y que la detendrían si no proporcionaba el paradero de Hugo Guadalupe; posteriormente, fue esposada y trasladada en una patrulla a la División de Protección al Transporte de la Policía Nacional Civil, la introdujeron a una oficina, la fotografiaron y le aseguraban que ella y el referido señor se habían 161

Ibíd., págs. 61-62.

280

robado un furgón. Agregó, que otro agente policial condujo al mismo lugar su vehículo y a sus hijos. La señora Santos Morán añadió que fue trasladada a un lugar en el que estaba su esposo hincado; por lo que al ser nuevamente cuestionada sobre el paradero del furgón robado, le preguntó al respecto, y éste le manifestó que desconocía de ello e ignoraba el motivo de su detención; señaló, que le insistieron que debía de colaborar y que la dejarían ir, pero que la continuarían investigando. A eso de las cinco horas y treinta minutos del mismo día la escoltaron hasta su casa de habitación. El dos de diciembre de dos mil ocho, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que de ser ciertos los hechos denunciados, constituirían una afectación del derecho a la seguridad personal, por persecuciones o indagaciones ilegales; y del derecho de la mujer a una vida libre de violencia física, psicológica y sexual, por maltrato físico, psicológico o moral ejercido por agentes del Estado, prevaleciéndose de sus prerrogativas; así como del derecho de los niños y niñas a la integridad psicológica; y en el caso del señor Hugo Guadalupe Rodríguez Soriano, de los derechos de libertad e integridad personal, por detención arbitraria y malos tratos; habiendo recomendado al Jefe de la División de Protección al Transporte de la Policía Nacional Civil, que promoviera la investigación, a fin de determinar la posible responsabilidad de elementos policiales bajo su mando, y de ser procedente, imponer las medidas disciplinarias pertinentes, previa observancia del debido proceso legal. Además, que girara directrices a su personal, de abstenerse de cualquier tipo de conducta que constituyera afectación del derecho a la seguridad de la señora Evelyn Yaneth Santos Morán y sus hijos. Asimismo, que instruyera sobre las obligaciones de respetar y garantizar los derechos humanos, en particular los derechos de toda persona sujeta a una protección especial del Estado, como lo son las mujeres, niñas, niños y jóvenes. Los hechos denunciados se hicieron del conocimiento de la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil y la Fiscalía General de la República, a fin de que iniciaran las acciones de su competencia. Información obtenida a) El tres de marzo de dos mil nueve, el entonces Inspector General de la Policía Nacional Civil, doctor Romeo Melara Granillo, informó que al caso se le había asignado el número 063/2009, y que posteriormente harían del conocimiento de esta institución, el resultado de la investigación. b) El cinco de mayo del mismo año, el Jefe de la División de Protección al Transporte de la Policía Nacional Civil, Inspector Jefe, Daniel de Jesús Martínez Hernández, informó que había ordenado a la Sección de Investigación Disciplinaria de esa División, realizar investigación previa para determinar si el actuar de los elementos policiales fue apegado a la ley y deducir responsabilidades; además, giró instrucciones al Jefe del Departamento de Investigaciones, para que instruyera al personal bajo su mando sobre el respeto y garantía de los derechos de las personas detenidas. Agregó, que al verificar las diligencias extrajudiciales, constató que la captura de los señores Hugo Guadalupe Rodríguez Soriano y Armando Geovanni Ramos Martínez se realizó en el término de flagrancia; habiéndoseles respetado sus derechos y garantías. El informante anexó, entre otras, fotocopias simples de la documentación siguiente: - Acta de detención de fecha veintitrés de septiembre162, en la que se hizo constar que la detención del señor Hugo Guadalupe Rodríguez Soriano se realizó en virtud de que ese día los agentes René Mauricio 162

En el acta de detención aparece consignada la fecha como “veintitrés de septiembre del año en curso”; pero en atención a los hechos denunciados y a diversa documentación anexa al expediente, se entiende que se trata del año dos mil ocho.

281

Mancía Hernández y Mario Edgardo Orantes Trigueros fueron informados por el señor Carlos William Fonseca Gutiérrez, que tanto él como el señor Armando Geovanni Ramos Martínez le habían robado un camión cargado de frijoles; por lo que se les detuvo por el delito de Robo Agravado y Privación de Libertad. - Denuncia interpuesta el veinticuatro de septiembre de dos mil ocho por el señor Carlos William Fonseca Gutiérrez, en la División de Protección al Transporte de la Policía Nacional Civil, en la cual se describen, entre otras cosas, las características de la mercadería y del vehículo robado, el nombre completo de los capturados, el tipo de armas y vehículo utilizado; asimismo, una breve narración de los hechos ocurridos en el robo. - Chequeo clínico de fecha veinticuatro del mismo mes de septiembre, practicado al señor Rodríguez Soriano en el Centro Asistencial Médico de la Policía Nacional Civil, en el que se hizo constar que no presentaba golpes al momento de su realización y expresó adolecer de hipertensión arterial. - Actas de fechas veinticuatro y veintisiete de septiembre de dos mil ocho, en las que se hicieron constar las entrevistas de las presuntas víctimas del delito de Robo Agravado y Privación de Libertad. - Informe número cero cero cuatro mil ciento treinta y dos, del ocho de octubre de dos mil ocho, mediante el cual el jefe de la Unidad de Archivo Central de la Policía Nacional Civil, Comisionado Nelson Edgardo Campos Escalante, hizo saber al Departamento de Investigación de la División de Protección al Transporte, que desde el año mil novecientos noventa y seis, a esa fecha, el señor Rodríguez Soriano tenía registro de detenciones por los delitos de Robo, Privación de Libertad, Disparo de Armas, Explosiones Peligrosas y Portación Ilegal de Armas. c) El dos de diciembre de dos mil nueve, mediante oficio FDH-190-09 de fecha treinta de noviembre del mismo año, el Fiscal de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la República, licenciado Francisco Armando Guerrero Navarrete, remitió copia simple de memorando de fecha veintisiete de noviembre de dos mil ocho, en el cual el Jefe de la Unidad Fiscal de Administración de Justicia y Fe Pública, licenciado Tovías Armando Menjívar Tovar, le informó el estado del expediente 394-UDAJ-2009, correspondiente a la investigación del delito de Privación de Libertad por Funcionario o Empleado Público, Agente de Autoridad o Autoridad Pública, en perjuicio de la denunciante; habiéndole detallado que la investigación se inició el diecinueve de junio del dos mil ocho y que el fiscal del caso, licenciado Daniel Fernando Cordón Montesinos, se propuso realizar entre otras, las diligencias siguientes: citar a las víctimas, a efecto de tomarles sus correspondientes denuncias en sede fiscal, para obtener datos que abonaran lo investigado; solicitar a la mencionada División, la fecha de los hechos denunciados, la nómina del personal de seguridad privada, si hubo; como del personal de la institución policial, para constatar los nombres de los agentes que realizaron el procedimiento denunciado; y también, la certificación del expediente respectivo a la Unidad de Hurto y Robo de la Fiscalía General de la República. d) El once de enero del presente año, mediante oficio 011/2010, el Fiscal de la Unidad de Delitos de Administración de Justicia, licenciado Daniel Fernando Cordón Montesinos, solicitó a esta Procuraduría, certificación del presente expediente, con el propósito de constatar los hechos denunciados por la señora Evelyn Yaneth Santos Morán, e individualizar datos personales de las víctimas para ser agregado a la investigación fiscal, lo que se resolvió en legal forma. e) El dos de marzo del presente año, personal de esta Procuraduría verificó en la Sección Disciplinaria de la División de Protección al Transporte de la Policía Nacional Civil, el expediente 007-SD-IP-DPTPNC/2009, en el que constató lo siguiente: - Que el veinticuatro de marzo del año anterior, el Delegado de la Inspectoría, licenciado Edgar Rolando 282

Huezo Orellana, ordenó al Jefe de la referida División, Inspector Daniel de Jesús Martínez Hernández, realizar el procedimiento respectivo; habiéndose iniciado la investigación previa y nombrado como investigador al cabo Santos Isabel Cruz Vásquez. - Que mediante memorando AOP-057-2009, de fecha seis de abril de dos mil nueve, el cabo René Raúl Canizález informó al Jefe de la División, que el veintitrés de septiembre de dos mil ocho, a eso de las veintitrés horas se realizó la captura de los señores Hugo Guadalupe y Armando Giovanni; que entre los agentes de turno de ese día estuvo el cabo Erick Alexander Campos, del Departamento de Investigaciones; además, que los agentes captores permanecieron en las instalaciones de la División de Protección al Transporte. - El veintinueve de mayo de dos mil nueve se entrevistó a los agentes René Mauricio Mancía Hernández y Mario Edgardo Orantes Trigueros, quienes señalaron, entre otras cosas, que el veintitrés de septiembre del año anterior realizaron patrullajes junto a los agentes Mario Edgardo Orantes Trigueros, José David Argueta y Carlos Humberto Henríquez Martínez y observaron en el parqueo de la gasolinera Shell, ubicada en la Avenida Cuscatlán y Calle Ramón Belloso, que una persona del sexo masculino les pidió auxilio porque estaba privado de libertad, y junto a él se encontraban dos sujetos más; que al dirigirse al lugar, uno de ellos se dio a la fuga, pero posteriormente fue capturado. - Que los agentes captores no tuvieron contacto con ningún familiar de los detenidos y que las pesquisas de las investigaciones las realizaron los cabos René Raúl Canizález y Erick Alexander Campos Solano. - Mediante resolución de fecha diecinueve de junio de dos mil nueve, el investigador Cruz Vásquez determinó que los cabos Canizález y Campos Solano realizaron las diligencias extrajudiciales y utilizaron procedimientos ilegales, con el fin de ubicar la mercadería robada; habiendo sido éstos quienes violentaron los derechos humanos de la señora Evelyn Yaneth Santos Morán y los de sus hijos, por medio de indagaciones ilegales. Señaló, que lo actuado por los agentes policiales constituía una falta grave, de conformidad con Ley Disciplinaria de la corporación policial; habiendo sugerido al Jefe de la División de Protección al Transporte, inspector Daniel de Jesús Martínez Hernández, el inicio de la investigación disciplinaria correspondiente. f) El nueve de marzo del corriente año, personal de esta Procuraduría constató en la Fiscalía General de la República, que el expediente 394-UDAJ-2009 se inició el uno de julio de dos mil nueve, a partir de los hechos denunciados en esta institución. Además, que el veintisiete de noviembre del referido año, el Jefe de la Unidad Fiscal de Administración de Justicia y Fe Pública, licenciado Tovías Armando Menjívar Tovar, remitió al Fiscal de Derechos Humanos, licenciado Francisco Armando Guerrero Navarrete, informe de las diligencias previas realizadas y las que en ese entonces estaban por realizarse, tales como, la solicitud de informe de la nómina de los agentes de esa División y de los agentes que estuvieron en labores el día veinticuatro de septiembre de dos mil ocho, para determinar que los agentes que aparecen como responsables de los hechos denunciados, pertenecen a la División antes mencionada y éstos prestaron servicio la fecha en que sucedieron los hechos.

Con base en lo anteriormente expuesto, se hacen las consideraciones siguientes: Del análisis de los hechos denunciados por la señora Evelyn Yaneth Santos Morán y la información contenida en los expedientes iniciados, tanto en sede fiscal como en la Policía Nacional Civil, se colige que la privación de libertad del señor Hugo Guadalupe Rodríguez Soriano se derivó del presunto cometimiento de un ilícito penal, que legitimó el procedimiento realizado por agentes de la División de Protección al Transporte de la Policía Nacional Civil; además, que las pesquisas o indagaciones realizadas 283

tanto a la denunciante como a sus hijos, estuvieron a cargo de los cabos René Raúl Canizález y Erick Alexander Campos Solano. En virtud de lo anterior y no obstante reconocer la actitud positiva de las autoridades de la División de Protección al Transporte, quienes iniciaron las investigaciones pertinentes a las circunstancias antes relacionadas, se denota que las mismas fueron orientadas al procedimiento de captura de los señores Hugo Guadalupe Rodríguez Soriano y Armando Geovanni Ramos Martínez y se omitió investigar sobre la violación de los derechos humanos de que fue objeto la señora Santos Morán y sus hijos; por lo cual se exhorta a que la siguiente etapa del procedimiento se oriente a tales hechos, a efecto de deducir responsables y aplicar las sanciones a que haya lugar con el respeto al debido proceso administrativo sancionador, máxime cuando se ha individualizado la participación de los cabos Canizález y Campos Solano, de quienes esta Procuraduría presume son atribuibles las conductas denunciadas. En lo que respecta a las afectaciones en perjuicio de los hijos de la señora Evelyn Yaneth Santos Morán, y por la calidad de niños o niñas, como sujetos de derechos, y siendo titulares de una protección prioritaria y especial, por encontrarse en el pleno desarrollo de su personalidad; la actuación policial no sólo representa una vulneración de derechos humanos, sino que además, estas conductas resultan contrarias a la visión con la que fue creada la Policía Nacional Civil. Al respecto el artículo 13 numeral 4 de su Ley Orgánica establece que: “Ningún miembro de la Policía Nacional Civil podrá infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; […]”. Por lo anterior, esta Procuraduría retoma la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a la obligación asumida por los Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prevista en su artículo 5 (2), el cual establece lo siguiente: “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” En consecuencia y de conformidad con las atribuciones otorgadas por la Constitución de la República en su artículo 194, romano I, ordinales 1º, 2º, 7° y 11º, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve: a) Dar por establecida la violación al derecho a la seguridad personal, por persecuciones o indagaciones ilegales, y del derecho de la mujer a una vida libre de violencia física, psicológica y sexual por maltrato físico, psicológico o moral ejercido por agentes del Estado prevaleciéndose de sus prerrogativas, por parte de los cabos René Raúl Canizález y Erick Alexander Campos Solano, en perjuicio de la señora Evelyn Yaneth Santos Morán. b) Dar por establecida la violación del derecho de los niños y niñas a la integridad psicológica, por parte de los citados agentes, en perjuicio de los hijos de la mencionada señora. c) Se recomienda al Director de la Policía Nacional Civil, que tome las medidas necesarias, para que los procedimientos sometidos a su conocimiento, se realicen de la manera más objetiva posible y anteponiendo los derechos de las personas que directa o circunstancialmente se vean vinculados con los mismos, particularmente cuando se trate de mujeres o personas menores de edad; debiendo orientar a los miembros de la Corporación Policial, sobre la responsabilidad en que pueden incurrir cuando violen disposiciones legales; ello, en atención a lo establecido en el artículo 245 del Código Procesal Penal. d) Se recomienda a la Inspectoría General de la Policía Nacional Civil, que supervise las investigaciones iniciadas en sede policial, a fin de favorecer su seguimiento y resolución, y de ser procedente, individualizar y sancionar a los responsables de los hechos denunciados, todo ello, con el apego a los 284

principios y garantías básicas del debido proceso. e) Se recomienda a la Fiscalía General de la República, además de concluir la investigación en el expediente 394-UDAJ-2009, que de conformidad con las funciones que el aludido Código establece en los artículos 84 inciso 1°, 240 incisos 1° y 4°, y 244, supervise adecuadamente la actuación de la Policía Nacional Civil en la investigación del delito, ya que es a ella a quien le corresponde velar por el estricto cumplimiento de la ley, y controlar la actuación de la corporación policial, en cuanto cumplan actos de investigación. f) Rindan informe las autoridades a las que se les han dirigido recomendaciones, dentro del plazo de diez días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre las acciones realizadas al respecto. Notifíquese.

8. Derecho a la vida a) Omisión del deber de garantía Expediente SS-0261-08 En perjuicio del señor Benjamín Hernández Meléndez por parte de la Delegación de la Policía Nacional Civil de Mejicanos PROCURADURIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS. San Salvador, a las quince horas con treinta y cinco minutos del día veinticinco de enero de dos mil diez. Mediante verificación efectuada por personal de esta Procuraduría el día ocho de mayo de dos mil ocho en la Delegación de la Policía Nacional Civil de la Colonia Zacamil en Mejicanos, se tuvo conocimiento de los hechos siguientes: Que el señor Benjamín Hernández Meléndez fue capturado el día dos del citado mes de mayo por agentes de la referida Delegación, por el delito de “Violación en Menor Incapaz”, en cumplimiento a una orden de captura suscrita por el Fiscal de la Unidad de Delitos contra la Mujer y la Niñez de Mejicanos, licenciado Alonso Sánchez. El detenido fue ingresado a las bartolinas de la referida sede policial ese mismo día en horas de la tarde, en espera de la celebración de la respectiva audiencia inicial, permaneciendo detenido hasta el día siete del aludido mes. El agente de turno manifesto que a las dos horas con cuarenta y seis minutos de esa última fecha se encontró el cadáver del referido señor, quien presuntamente se había suicidado, ya que su cuerpo estaba sentado en el sanitario de la celda, colgando con trozos de sábana y forros de colchoneta, el cual fue bajado por otros privados de libertad que alertaron sobre el hallazgo. Asimismo, durante la verificación se entrevistó al Inspector Lara Díaz, quien manifestó que la Fiscalía General de la República, Subregional de Mejicanos, así como la División de Investigación de Homicidios de la Policía Nacional Civil ya habían iniciado las investigaciones para determinar si efectivamente se trató de un suicidio o un hecho delictivo, por lo que habían trasladado el cadáver al Instituto de Medicina Legal para que se le realizara la autopsia. El tres de noviembre de dos mil ocho, esta Procuraduría se pronunció en el sentido que los hechos expuestos aludían a una vulneración del derecho humano a la vida, por omisión de las autoridades para 285

garantizar ese derecho; habiéndole requerido informe al Jefe de la Fiscalía General de la República, Subregional de Mejicanos y al Jefe de la División de Investigación de Homicidios de la Policía Nacional Civil, sobre el estado de las investigaciones, así como al Director del Instituto de Medicina Legal, en cuanto al resultado de la autopsia realizada al cadáver del señor Hernández Meléndez. Por otra parte, se recomendó al Jefe de la Delegación policial de Mejicanos, tomar las medidas de seguridad pertinentes para salvaguardar la vida y la integridad de las personas que se encontraran privadas de libertad en las bartolinas de esas instalaciones policiales. Los funcionarios no remitieron sus informes. Información obtenida a) El nueve de octubre de dos mil nueve, personal jurídico de esta institución se presentó al Instituto de Medicina Legal con el objeto de verificar el resultado de la autopsia del señor Benjamín Hernández Meléndez, siendo el caso que la señora Marina Vallesteros, de la Unidad de Patología, manifestó que el informe no se había remitido, ya que carecían de personal para tal fin; pero entregó copia certificada del mismo en el que se hizo constar, entre otros, que el cadáver de dicho señor presentó un surco en el cuello, de treinta centímetros de longitud y uno punto cinco centímetros de ancho; era único, oblicuo y blando, ascendente hacia el nudo, incompleto hacia atrás; situado arriba del cartílago tiroideo; con sus bordes poco congestivos y su fondo pálido. No habiendo más evidencia externa de traumas. El cuero cabelludo, la aponeurosis epicraneana, los huesos, la base del cráneo, la leptomeninges y el encéfalo no presentaban lesiones, como tampoco los pulmones, la faringe, esófago, laringe, tráquea, el corazón, sus válvulas y arterias, el estómago, el hígado, bazo, páncreas, riñones, las asas intestinales, los órganos genitales y el ano. Señalando como causa de la muerte, asfixia mecánica del cuello por ahorcadura; concluyendo que la autopsia mostró como hallazgo principal un surco en cuello que le provocó asfixia y consecuentemente la muerte, no existiendo lesiones externas ni internas de traumas. b) El doce del mismo mes, personal de esta institución verificó en la Subregional de la Fiscalía General de la República, en Mejicanos el expediente 357UDHO 2008, el cual estaba asignado a la licenciada Rocío Rodríguez, pudiendo comprobar que el mismo únicamente contaba con un formato prediseñado, donde constaba el levantamiento del cadáver y de la escena del crimen; además del oficio donde consta la dirección funcional de la Fiscalía con referencia 357 HOM MEJ-2008, de fecha siete de mayo de ese año, dirigido al Jefe de la División de Homicidios de la Policía Nacional Civil, en la que le solicitaba: a) Se ratificara el secuestro; b) Informe sobre cronología del sistema de 911; c) Entrevista a los agentes policiales de Seguridad Pública de las bartolinas; d) Remitir álbum fotográfico y croquis de la escena; e) Entrevistas a imputados que compartían la bartolina; f) Determinar el móvil con vecinos inmediatos; g) Entrevistar parientes del occiso en calidad de ofendidos, por lo que se debía verificar en la morgue del Instituto de Medicina Legal, quién retiró el cadáver, y h) Remitir reconocimiento, autopsia y ficha policial en diez días a partir de la fecha de dicho documento. Con base en la información anteriormente relacionada, se hacen las consideraciones siguientes: a) En materia de derecho internacional de los derechos humanos, todo Estado se ve conminado al cumplimiento de ciertos deberes que le impone ese orden jurídico, entre ellos: “el deber de garantía”. De acuerdo a estas obligaciones, todo Estado se compromete a respetar los derechos y libertades reconocidos […] y a garantizar el libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social163. Sobre esto la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado de la siguiente manera: “[el deber de garantía] implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de 163

Ver inter alia, artículo 1.1 Convención Americana de Derechos Humanos

286

manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos(…) La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. ”164 De lo anterior se colige, que si bien uno de los mecanismos para garantizar los derechos de las personas es regular las distintas facultades y atributos en una norma jurídica, ello se vuelve nugatorio si no existe una actitud de los representantes del Estado que de forma eficaz garantice los derechos de las personas. b) El derecho humano a la seguridad reconocido en el artículo 2 de la Constitución de la República posee una determinación jurídica muy amplia, que incluye una dimensión material y otra jurídica, implicando por una parte el reconocimiento de la facultad de toda persona para que se le garantice el estar libre o exento de todo peligro o daño; y la otra dimensión que comporta la facultad de todo ser humano para que se le garantice una aplicación objetiva de la ley, de tal forma que ésta predetermine sus derechos (lo que puede hacer165), sus obligaciones (lo que debe hacer) y los hechos contrarios a la ley (lo que no debe hacer); de modo que cada quien tenga la certeza y la fe para actuar; y organizar su vida basado en el orden jurídico existente. Vista de esta manera, la seguridad personal es así un derecho de amplísima interpretación que tiende, inter alia, a la protección de la persona de todo riesgo o daño y constituye una forma de interdicción de la arbitrariedad166 de la administración pública. El Informe Único de la Comisión Redactora del Proyecto de Constitución de 1983, al abordar el derecho a la seguridad personal manifestó: “El artículo 2 del proyecto consigna que toda persona tiene derecho a la vida, la libertad, la seguridad, el trabajo, la propiedad y posesión y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos. (…) Este concepto de seguridad aquí incluido es, en opinión de la Comisión, algo más que un concepto de seguridad material. No se trata únicamente del derecho que puede tener una persona a quien se le garantice estar libre o exenta de todo peligro, daño o riesgo, que ilegítimamente amenace sus derechos sino también se trata de la seguridad jurídica como concepto inmaterial…” c) De lo anteriormente expuesto resulta evidente inferir, que es el Estado el responsable directo, a través de sus múltiples expresiones, de garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas bajo su jurisdicción, cualquiera sea su condición; ahora bien, debido a la característica de interdependencia de los mismos167, el goce de una facultad o libertad pública, implica necesariamente la simultaneidad en el disfrute de otros derechos para poder concretizar materialmente tanto éstos como los primeros. Ello engendra la primada obligación del Estado de garantizar de forma integral toda esa gama de atributos que concretizan la dignidad humana. d) En el caso del derecho a la vida, dado el carácter fundamental de esta facultad, debe observarse desde dos perspectivas jurídicas: Primeramente desde el derecho a evitar la muerte y en un segundo plano desde el derecho a vivir dignamente. Los distintos estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) lo reconocen no sólo como presupuesto en si mismo de los demás derechos, sino que 164

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. serie C, Nº 4, párrafos 166-167. 165

Implica también en sentido inverso “el no hacer” como manifestación de facultad humana.

166

Ver Sentencia de 19-III-2001, Amp. 305-99, Considerando II 2.

167

"Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos de forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso (…) los Estados tienen el deber, (…), de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales Declaración y Programa de Acción de Viena (parte I, párr. 5), aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 25 de junio de 1993 [A/CONF.157/24 (part. I), Cáp. III].

287

incluso, generan formas especiales de protección que van desde concebirlo jurídicamente a partir del momento de la concepción, hasta proponer la abolición de la pena de muerte. Ahora bien, ello sólo es una muestra inequívoca de la importancia que el corpus iuris le otorga a dicho derecho al darle incluso una connotación de presupuesto axiológico de todo el orden jurídico168. Desde esta perspectiva debe entenderse que la vida como facultad biológica requiere ciertos presupuestos para su conservación que corresponde al Estado garantizarlos, a saber: la salud pública, los derechos a la alimentación y a un medio ambiente sano, o incluso el mismo derecho a la seguridad personal para poderla preservar frente a amenazas externas. En cuanto a las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, la situación se vuelve más delicada, puesto que la tutela directa sobre este y otros derechos corresponde a las autoridades gubernamentales bajo las cuales se encuentra privado de libertad, -en el caso en concreto a la Policía Nacional Civil169-, siendo responsabilidad de las mismas la preservación y seguridad sobre la vida de los y las privadas de libertad. De aquí, que cualquier atentado contra dicha facultad deba prevenirse en esos contextos, sea mediante mecanismos o procedimientos legales, los cuales deben ser implementados por los funcionarios encargados de la custodia de estas personas. e) En el caso particular ha quedado establecido que la muerte violenta del señor Hernández Meléndez sucedió durante su detención en la bartolina número tres de la Delegación de la Policía Nacional Civil de Mejicanos, así como también se pudo determinar mediante el dictamen de la autopsia del cadáver, que la causa de la muerte se debió a asfixia mecánica del cuello por ahorcadura, no encontrándole más lesiones externas ni internas de trauma. En ese mismo sentido también se pudo establecer que el occiso se encontró colgado con pedazos de sábanas y forros de colchonetas. Sin lugar a duda, que lo anteriormente relacionado se constituye en un acto grave e inexcusable de negligencia en la seguridad policial de las y los privados de libertad, que trajo como consecuencia la muerte del señor Hernández Meléndez, lo cual independiente de que se haya tratado de un acto autodestructivo de dicha persona o de un homicidio, en ambos casos es clara la responsabilidad que tiene el organismo policial en cuanto a prevenir cualquier atentado contra la vida de los imputados bajo su custodia. A este respecto, el DIDH señala en el artículo 25 del Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988, lo siguiente: Si una persona detenida o presa muere o desaparece durante su detención o prisión, un juez u otra autoridad, de oficio o a instancias de un miembro de la familia de esa persona o de alguna persona que tenga conocimiento del caso, investigará la causa de la muerte o desaparición. Cuando las circunstancias lo justifiquen, se llevará a cabo una investigación iniciada de la misma manera cuando la muerte o desaparición ocurra poco después de terminada la detención o prisión. Las conclusiones de esa investigación o el informe correspondiente serán puestos a disposición de quien lo solicite, a menos que con ello se obstaculice la instrucción de una causa penal en curso. f) En cuanto a la obligación de garantizar derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos determina que la misma implica la necesidad de los Estados de investigar los hechos violatorios a éstos, a fin de determinar, no sólo a los responsables de los mismos, sino también el esclarecer los hechos por el derecho a la justicia y la verdad de las víctimas de la persona fallecida. En consecuencia y de conformidad con las facultades contempladas en el artículo 194, romano I, ordinales 168

Cfr. Inter alia Sentencia de Amparo con referencia 348-1999 de fecha 04 de abril de 2001.

169

Artículo 1 de la Ley Orgánica de la Policía Nacional Civil. “Créase la Policía Nacional Civil de El Salvador (…) Tendrá por objeto proteger y garantizar el libre ejercicio de los derechos y las libertades de las personas, prevenir y combatir toda clase delitos, así como la colaboración en el procedimiento para la investigación de delitos;”

288

1º, 2º, 7º y 11° de la Constitución de la República, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, resuelve:

a) Dar por establecida la violación al derecho humano a la vida del señor Benjamín Hernández Meléndez por omisión del deber de garantía por parte de la Delegación de la Policía Nacional Civil de Mejicanos. b) Recomendar al Director General de la corporación policial, gire instrucciones a su personal, a fin de garantizar la seguridad de los detenidos bajo custodia; asimismo, inicie procedimiento administrativo sancionatorio para los elementos policiales involucrados en el hecho, respetándoles el derecho al debido proceso. c) Al Fiscal General de la República se le recomienda, agilizar las investigaciones del caso en comento, a fin de determinar la responsabilidad en la muerte del señor Hernández Meléndez. d) Rindan informe los aludidos funcionarios, dentro del plazo de treinta días hábiles, contados a partir de la notificación de esta resolución, sobre el cumplimiento de lo recomendado. Notifíquese.

289