Prólogo al libro de VICTOR OROZCO SOLANO,

«LAICIDAD Y LIBERTAD DE RELIGIÓN »

MARC CARRILLO Catedrático de Derecho Constitucional Universidad Pompeu Fabra

Prólogo

La separación de la religión del Estado es una de las señas de identidad de las revoluciones

liberales.

Desde

la

gloriosa

revolución

inglesa

de

1668,

la

norteamericana de 1776 y la francesa de 1789, se ha entendido que el ámbito de lo religioso y la libertad para participar de cualquier confesión religiosa había de formar parte de la vida privada de la persona, sin que el Estado pueda asumir ningún credo como oficial. El Estado democrático contemporáneo se asienta sobre la base del principio de laicidad del poder público y el reconocimiento del derecho fundamental a la libertad religiosa. El señor Víctor Orozco Solano, alumno del Máster en Ciencias Jurídicas de la Universidad Pompeu Fabra, de Barcelona (Catalunya-España) ha realizado un concienzudo trabajo de investigación sobre la Laicidad y libertad de religión, dos de los pilares del sistema democrático a los que considera como un desafío pendiente en el constitucionalismo europeo y costarricense.

Se trata de un meritorio estudio en el que a partir del análisis de la libertad de religión, desde la teoría general de los derechos fundamentales, aborda su relación con el principio de laicidad utilizando las ineludibles refererencias que aporta el Derecho Comparado (Estados Unidos, Italia, Alemania, así como las aportaciones de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo), para finalizar con el análisis del caso costarricense respecto del cual realiza una serie de propuestas de especial interés en aras de una eventual constitucionalización del principio de laicidad en la Constitución de Costa Rica.

La laicidad tiene por objeto esencialmente la consecución de la igualdad en el ejercicio de la libertad de conciencia. La laicidad es uno de los fundamentos del moderno Estado liberal contemporáneo. En el caso español, si bien es cierto que la

Constitución

no

se

refiere

expresamente

a

la

laicidad,

su

implícito

reconocimiento constitucional es una consecuencia lógica de la previsión del

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artículo 16.3 de la Constitución cuando establece que ninguna confesión tendrá carácter estatal.

El principio de laicidad se pone a prueba en la actitud que adopte el Estado frente a las creencias y las convicciones de los ciudadanos y al mismo tiempo se refleja en la organización y funcionamiento de los poderes públicos que representan principios y valores constitucionales comunes. ¿Cuáles son los principios rectores que cualquier análisis jurídico sobre la laicidad debe tener en cuenta? En primer lugar el reconocimiento del derecho fundamental a la libertad de conciencia derivada de la libertad ideológica. En segundo lugar, por supuesto, el principio de igualdad y el derecho a no ser discriminado por razón de las propias convicciones ideológicas o religiosas. El Estado ha de tratar igualmente las diversas creencias. En tercer lugar, un principio lógico derivado de la Constitución Española es la separación entre la Iglesia y el Estado. Una separación basada en un criterio de colaboración entre los poderes públicos y las diversas confesiones religiosas.

¿Qué significa el principio de laicidad? De manera forzosamente sintética cabe señalar que la Laicidad es la cualidad que afecta a una sociedad, a los poderes públicos del Estado o de las instituciones que actúan y funcionan de manera independiente de la influencia de la religión y de las diversas iglesias. Desde finales del siglo XIX la laicidad ha sido uno de los objetivos políticos defendidos por los partidarios de la separación entre el Estado y la iglesia. Sin duda, el referente

histórico

en

la

Europa

continental

es

la

República

francesa,

concretamente de la tercera la República cabe rememorar dos nombres históricos al respecto, el primero de ellos es el de Luc Ferry, ponente de la Leu que se conoció por su propio nombre en 1882; el segundo es el de Aristide Briand en 1905 que fue el autor y ponente de la ley vigente hoy en Francia que establece separación entre el Estado y la iglesia. La primera fue la que configuró el carácter laico de la enseñanza primaria y lo hizo con un alcance muy importante en los términos siguientes: el Estado y la iglesia quedan separados en su actividad pública y en consecuencia los ciudadanos deben atenerse a dicha circunstancia.

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Posteriormente la Ley de 1905 amplió el ámbito de la separación entre la iglesia y el Estado prescribiendo en su célebre artículo 2 que: “La República no reconoce ni paga ni subvenciona ningún culto. En consecuencia a partir del primero de enero de 1906 que seguirá a la promulgación de la presente ley serán suprimidos de los presupuestos del Estado, de los departamentos y de los municipios, todos los gastos relativos al ejercicio de los cultos”. Esa fue la opción que tomó la tercera República francesa para configurar uno de los principios de funcionamiento de la República y de reconocimiento de la libertad de conciencia y de la neutralidad del Estado frente a las conciencias, a ideología y la libertad religiosa de los ciudadanos. Con ello se sentaba las bases de un factor de calidad democrática que obliga al Estado a desembarazarse del hecho religioso en beneficio de la libertad ideológica de sus ciudadanos.

La laicidad es un concepto jurídico que se predica del Estado y de todas sus instancias, de todos sus ámbitos orgánicos. Es la expresión jurídica desde luego de una previa concepción política que implica la separación de la sociedad civil de la sociedad religiosa. Y tiene su origen en términos filosófico-políticos en la revolución inglesa del siglo XVII y en el Siglo de las Luces en el siglo XVIII, en las aportaciones de todos los filósofos de este ámbito que expresaron la necesidad de que el Estado no ejerza ningún poder religioso y en contrapartida la iglesia no debe ejercer ningún poder político. ¿Cuál es la configuración jurídica? Es decir, ¿cuál es la respuesta del derecho, del ordenamiento jurídico a estas previsiones? Pues el derecho determina esencialmente la laicidad de acuerdo con dos modalidades: una, la tradicional francesa, que es la indiferencia del Estado ante el hecho religioso. Pero la indiferencia no significa beligerancia sino ausencia de compromiso con el hecho religioso y sus organizaciones representativas, las iglesias. Y la segunda concepción se basa en la tolerancia hacia el mismo hecho bajo instrumentos diversos de colaboración, que es la opción adoptada por el ordenamiento jurídico español.

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La ley francesa de 1905 se basaba en dos principios: la libertad de conciencia y en la libertad de cultos. La iglesia católica se opuso de forma inquisorial a la decisión soberana del pueblo francés. Poco después de la aprobación, en febrero de 1906 una encíclica de Pío X, la encíclica Vehemente nos, afirmaba con especial encono que la República Francesa y la ley renegaban de Dios. Es por esto que con especial e irónica lucidez, en un suplemento del diario Le Monde de 2005, con motivo del centenario de la Ley se sostenía de forma especialmente ilustrativa que: “La laicidad es la religión de Francia”. Asimismo, y siguiendo la estela de la tercera República francesa, la segunda República española de 1931 en su célebre artículo 26 estableció que todas las confesiones serán consideradas como asociaciones sometidas a una ley especial, que regulará la total extinción en un plazo máximo del presupuesto del clero.

Con estos y otros referentes el libro de Victor Orozco Solano lleva a cabo un muy digno trabajo de investigación, acerca de uno de los fundamentos del Estado democrático contemporáneo, que ha de servir al autor y a los lectores para reflexionar acerca de la necesaria separación entre el Estado y las diferentes iglesias, a fin de asegurar la imprescindible neutralidad de los poderes públicos y la libertad de las personas ante el hecho religioso.

Marc Carrillo Universidad Pompeu Fabra Barcelona, noviembre 2010.

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LAICIDAD Y LIBERTAD DE RELIGIÓN.

Víctor Eduardo Orozco Solano 1.

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Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha. Letrado Sala Constitucional, Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica.

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN..................................................................11 CAPÍTULO I.- LA LIBERTAD DE RELIGIÓN DESDE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ...... 23 1.- Una aproximación general al concepto de derechos fundamentales. .......................................................................................................... 25 1.1.- Desde una perspectiva formal. ................................................26 1.2.- Desde una perspectiva material. .............................................29 2.- La libertad de religión como “concreción” de la libertad ideológica o de pensamiento. .................................................................................... 33 3.- El objeto de la libertad de religión................................................41 4.- Las vertientes y los alcances de la libertad de religión................. 53 4.1. La vertiente interna de la libertad de religión...........................55 4.2. La vertiente externa de la libertad de religión..........................59 5.- La titularidad de la libertad de religión y los sujetos pasivos....... 70 5.1. La dimensión individual y la colectiva de la libertad religiosa. ...71 5.2.- Sobre los sujetos pasivos de la libertad de religión. ................82 6.- Límites de la libertad de religión. ................................................ 84 6.1.- El orden público previsto por ley. ...........................................87 6.2.- Los derechos de terceros y el juicio de ponderación como herramienta de aplicación de la libertad religiosa frente a otras libertades. .......92 7.- Las garantías jurisdiccionales de la libertad de religión en el escenario europeo. ........................................................................................... 105 7.1. En el ámbito del derecho internacional y, en concreto, en el comunitario europeo......................................................................................... 106 7.2.- En el derecho interno de los Estados. ...................................112

CAPÍTULO II.- EL PRINCIPIO DE LAICIDAD ESTATAL COMO CONTRAPARTIDA ORGÁNICA DE LA LIBERTAD DE RELIGIÓN............................................................................ 119 8

1.- El principio de Laicidad Estatal: una aproximación desde el derecho comparado. ...................................................................................... 129 1.1.- Francia................................................................................... 132 1.2.- Los Estados Unidos de América........................................... 137 1.3.- Italia. ......................................................................................141 1.4.- Alemania. .............................................................................. 146 2.- Algunos aportes al principio de laicidad estatal desde el derecho internacional de los derechos humanos........................................... 157 2.1.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “del Partido de la Prosperidad y otros contra Turquía”............... 163 2.2.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Leyla Şahin contra Turquía”. ..................................................... 167 2.3.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Affaire Lautsi c. Italie. .................................................................. 172 3.- La distinción entre el laicismo y el principio de neutralidad o aconfesionalidad estatal..................................................................... 175 4.- La noción de laicidad positiva y sus implicaciones en un “estado neutro”............................................................................................. 181 5.- El principio de laicidad estatal como garantía del pluralismo religioso. ......................................................................................................... 188

CAPÍTULO III. LA LIBERTAD DE RELIGIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE: UNA PROPUESTA DE REFORMA. ........................................... 207 1.- La configuración de la libertad de religión en la Constitución de la República de Costa Rica de 1949. ....................................................208 2.- La tutela jurisdiccional de la libertad de religión en el ordenamiento jurídico costarricense. Algunos casos relevantes. .............................. 215 3.- La confesionalidad del Estado costarricense y la justificación de la reforma constitucional. ....................................................................226 4.- La introducción del Estado Laico en el ordenamiento jurídico costarricense: contenido y alcance de la reforma constitucional. ....233

CONCLUSIONES. .............................................................. 238

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BIBLIOGRAFIA ...................................................................251 Referencias bibliograficas................................................................ 251 Referencias normativas....................................................................269 Referencias jurisprudenciales (las más relevantes).......................... 271

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INTRODUCCIÓN. En términos generales, el propósito de este trabajo es desarrollar las diferentes expresiones del principio de laicidad estatal y analizar la manera en que contribuye a asegurar el pleno disfrute de las distintas vertientes de la libertad de religión, así como la tolerancia y el respeto del pluralismo religioso. Pero también será expuesta la manera en que la libertad de religión ha sido proclamada en distintos ordenamientos jurídicos de especial interés para el caso costarricense (entre ellos, en Francia, en los Estados Unidos de América, Alemania, Italia y España), y su vinculación con el principio de laicidad estatal, el cual ha tenido un distinto grado de desarrollo en cada uno de éstos.

En este orden de ideas, en estas líneas no sólo será explorada la conexión ineludible entre el principio de laicidad estatal y la libertad religiosa, sino también serán defendidas las ideas relativas al carácter de garantía institucional, y de contrapartida orgánica, que ciertamente ostenta el principio de laicidad estatal con respecto a la libertad de religión. Y es que este tema cobra especial relevancia en aquellos países en que sus poblaciones, por distintas razones históricas y culturales, tienen distintas convicciones religiosas o valoraciones con respecto al fenómeno

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religioso, la creencia en un ser superior, o la trascendencia del alma humana luego de la muerte. En este sentido, es claro que los intereses y las convicciones de los grupos minoritarios en un escenario de pluralismo religioso exigen o reclaman tutela por parte del ordenamiento jurídico. De ahí justamente que se exija por parte del Estado un comportamiento neutro, o de indiferencia con respecto a estas expresiones religiosas, pues constituye la mejor manera de asegurar a cada individuo o agrupación el pleno goce de sus derechos y libertades fundamentales.

En este sentido, y aunque no es el objeto de este trabajo, es claro que desde una perspectiva sociológica los temas planteados han sido valorados de distinta manera por cada cultura humana y todo ello ha formado en los individuos distintas creencias o convicciones, que reclaman salvaguardia por parte del ordenamiento jurídico. Además se debe conceder protección a la posibilidad de los grupos religiosos de profesar esas creencias libremente, sin más limitaciones que las provenientes del respeto del orden público y los derechos de terceros. Al respecto, la experiencia europea también nos enseña que la libertad de religión ha sido históricamente el primero de los derechos fundamentales en ser reconocido, y ello ha sido explicado de la siguiente forma: “es sabido cómo la exigencia de tolerancia religiosa, surgida de la quiebra de la unidad espiritual europea como consecuencia de la Reforma, estuvo en el origen de las declaraciones de derechos y, en definitiva, del constitucionalismo moderno. Este derecho 12

ha ido ampliándose con el tiempo, hasta abarcar creencias ajenas al fenómeno religioso (ideas políticas, visiones del mundo, convicciones filosóficas, etc.). Así, hoy en día, la libertad ideológica y religiosa ha de verse en estrecha conexión con el pluralismo político, que es uno de los valores superiores del ordenamiento propio del Estado democrático de derecho (art. 1 CE)”2.

De este modo, sin duda es relevante el convenio suscrito en el siglo XVII por el Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, el Rey de Francia y sus aliados el 24 de octubre de 1648, denominado Tratado de Westfalia, que contenía disposiciones relativas a la libertad religiosa3. Así, de acuerdo con MARIÑO MENÉNDEZ, estos acuerdos de paz pueden ser considerados con propiedad como un sistema jurídico internacional regional europeo, en la medida en que sirvieron para poner fin a la “sangrienta y devastadora guerra de religión denominada Guerra de los Treinta Años y reordenó el mapa europeo”4. Este orden westfaliano también permitió consolidar el respeto de la soberanía de cada Estado, constituyéndose en la base de

2 Véase Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, Tercera Edición, sede Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, Thomson-Cívitas, 2008, Madrid, pág. 245. 3 Véase Bou Franch, V., y Castillo Daudí, M., Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 39. 4 Ver Mariño Menéndez, F., Antecedentes Doctrinales e Institucionales de la Protección Internacional de los Derechos Humanos, en Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II, Siglo XVIII, Volumen III, El derecho positivo de los Derechos Humanos. Derechos Humanos y Comunidad Internacional: los orígenes del sistema, Dykinson, L.M., 2001, pág. 402.

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un orden que afrontó como problema central, el de la pacificación y terminación de los enfrentamientos religiosos. De esta forma, se marcaron los límites geográficos entre reformados y católicos, y se frenó el avance de la contrarreforma en Europa Central.

En Costa Rica, por su parte, aunque la Constitución de 1949 es una de las que posee mayor duración en el ámbito latinoamericano, y donde existe una democracia consolidada y el respeto de la fuerza normativa de la Constitución no admite mayor objeción (sobre todo luego de la reforma constitucional que en el año 1989 dio pie a la implementación de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a quien se ha encomendado, entre otras cosas y con carácter de monopolio, el control de constitucionalidad de los actos y de las omisiones de los poderes públicos, así como la interpretación última de las disposiciones constitucionales), se ha diseñado un estado confesional en el cual se ha otorgado el carácter de religión oficial a la católica, pese al creciente pluralismo religioso existente en la sociedad costarricense, en el cual no sólo confluyen grupos católicos (cuya religión como se ha dicho es la oficial), sino también diversos grupos protestantes que cada vez representan a mayor cantidad de individuos, así como sectores judíos o musulmanes.

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Es claro que en estas circunstancias las personas que no comparten las convicciones oficiales únicamente disfrutan de la libertad de religión de manera marginal, a expensas de la religión oficial: la católica, que por tal condición goza de ciertos beneficios (exenciones fiscales, el reconocimiento de efectos civiles al matrimonio católico, la participación en actos oficiales, por ejemplo), que no poseen los demás credos.

Esta laguna en la protección de los derechos y libertades fundamentales pretende ser subsanada en esta investigación, no sólo al desarrollar la manera en que el principio de laicidad estatal contribuye a asegurar todos los alcances y las vertientes de la libertad de religión, sino también al sugerirse la reforma constitucional para abandonar el modelo del estado confesional por el del estado laico, como ha sido la regla en diversos países europeos ya mencionados, aunque con distinto grado de desarrollo. Por lo anterior, en este trabajo no sólo será explorada la libertad de religión desde la teoría de los derechos fundamentales (lo que nos obliga a realizar unos comentarios sobre la noción y las diferentes expresiones históricas de tales derechos), sino también sobre el carácter de concreción que ciertamente tiene la libertad de religión con respecto a la libertad de pensamiento e ideológica, aunque sobre el particular no existe acuerdo en la doctrina especializada, tanto la eclesiástica como en la constitucionalista. 15

En este orden, mientras la doctrina del derecho eclesiástico tiende a defender la particularidad de su disciplina al atribuirle a la libertad de religión un contenido distinto de la libertad ideológica o de pensamiento, la constitucionalista, por su parte, le asigna a la libertad de religión un carácter de concreción de las libertades mencionadas, lo cual nos parece la solución más acertada. Sobre esta discusión se profundizará más adelante en el desarrollo de esta exposición.

Pero el estudio de la libertad de religión desde la teoría de los derechos fundamentales también nos obliga a realizar unos comentarios sobre el objeto y sus alcances, así como sobre la titularidad y los sujetos pasivos. En este sentido, la titularidad de la libertad de religión no sólo ha sido atribuida a los individuos, sino también a los grupos que comparten determinadas convicciones o creencias religiosas, como se infiere del estudio de algunas sentencias dictadas por los principales tribunales constitucionales en el escenario europeo, que se mencionarán en esta investigación. En cuanto a los sujetos pasivos, es claro que la libertad de religión puede ser vulnerada con ocasión de actos y omisiones de los poderes públicos, o también por los particulares, en lo que se denomina la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

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Sobre el particular, son distintas las maneras en que el particular puede hacer valer sus derechos frente a lesiones provenientes de particulares, en cada sistema de justicia constitucional. A modo de ejemplo, en el artículo 57 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Constitucional costarricense, No. 7135 de 11 de octubre de 1989, publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 198 de 19 de octubre de 1989, se ha concedido al particular la posibilidad de entablar un recurso de amparo contra sujetos de derecho privado, siempre que se cumplan varios requisitos, entre ellos, cuando éstos actúen o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas, o se encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar los derechos o libertades fundamentales. Sobre lo expuesto se volverá más adelante en esta investigación.

Por otra parte, en este primer apartado de la investigación se profundizará sobre los límites al goce de la libertad de religión, que como será visto, pueden ser hallados en el concepto de orden público de acuerdo con el artículo 9 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, así como las garantías jurisdiccionales al goce pleno de esta libertad, que pueden ser encontradas no sólo en la actividad de los tribunales

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ordinarios, sino también mediante la interposición de un recurso de amparo, en los sistemas en que así ha sido reconocido.

En lo que atañe al principio de laicidad estatal, en esta investigación serán analizadas algunas de sus expresiones en el derecho comparado, teniendo especial consideración en los aportes de los Estados Unidos de América, Francia, Italia, Alemania y España y la manera en que contribuyen a fomentar distintos grados de tolerancia con respecto al pluralismo religioso, así como asegurarle a cada individuo el pleno goce de sus libertades. Lo anterior, desde luego, sin soslayar el alcance de algunas decisiones provenientes del derecho internacional de los derechos humanos.

En este orden, es claro que los alcances del principio de laicidad estatal también pueden ser explicados bajo la expresión del principio de neutralidad estatal o de aconfesionalidad, razón por la cual entre tales términos no se realiza ninguna distinción en este trabajo, sino que más bien pueden ser utilizados indistintamente para describir el estado de relaciones entre la Iglesia y los Estados en el cual existe no sólo una separación entre ambos, sino además al segundo le es indiferente el fenómeno religioso. No se trata, por tanto, de valorar negativamente el fenómeno religioso, sino de implementar las condiciones de neutralidad necesarias para asegurarle a cada individuo o grupos el goce pleno de sus libertades fundamentales, es decir, de 18

fomentar los niveles de tolerancia adecuados para evitar una circunstancia que durante el desarrollo de cualquier actividad o expresión religiosa desconozca la dignidad de cada uno de ellos.

Es, por lo anterior, que el principio de laicidad estatal debe ser distinguido del laicismo, que como se expondrá se caracteriza por valorar negativamente el fenómeno religioso, e incluso de fomentar un cierto ámbito de intolerancia hacia aquél. Algunas expresiones de laicismo pueden ser encontradas en la experiencia francesa, donde el rechazo hacia las expresiones religiosas ha llevado a restringir por parte de los estudiantes el uso del velo islámico (como es el caso de la conocida Ley No. 2004-228 de 15 de marzo de 20045), pese a que se trata de una libre manifestación de la vertiente externa de la libertad de religión.

En este sentido, el deber de neutralidad estatal o de a-confesionalidad, propio del estado laico francés, debe ser exigido a las autoridades públicas (en concreto, con la prohibición de colocar símbolos religiosos en edificios públicos, o la restricción a los

5 El texto de la mencionada ley es el siguiente:

“Article 1.- Il est inséré, dan le

code d’éducation,

après l’article L. 141-5, un article L. 141-5-1 ainsi rédigé: « Art. L. 141-5-1. – Dans les écoles, les colléges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. Le règlement intérieur rappelle que la mise en œuvre d’une procédure disciplinaire est précédée d’un dialogue avec l’élève» .

”

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servidores públicos de llevar signos religiosos), pero nunca a los individuos o a los destinatarios de tales servicios o potestades públicas, como en este caso son las estudiantes musulmanas, cuya libertad de religión más bien debe ser defendida frente a semejantes expresiones de intolerancia traducidas en normas jurídicas, como la reciente reforma constitucional aprobada por la vía del referéndum que, en el sistema suizo, ha prohibido construir minaretes. Ya veremos en esta investigación que la tensión entre las concepciones combativas (laicismo) y liberal de laicidad no es una novedad en el sistema francés, sino que puede ser encontrada desde la formación de la Tercera República. Sobre ello se profundizará en el desarrollo de este trabajo.

Pero también es preciso distinguir en esta investigación entre el principio de laicidad estatal de la llamada laicidad positiva, que aunque parte de una separación entre iglesia y Estado, fomenta una actividad “promocional” del segundo hacia determinada religión o grupos religiosos, lo cual en el fondo implica un desconocimiento de las distintas implicaciones del estado neutro. Mucho se discute en el sistema español, a partir de la configuración de la libertad de religión y del principio de neutralidad estatal en el artículo 16 de la Constitución de 1978, sobre las implicaciones de este deber de promoción, y sus alcances.

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En este orden, en esta investigación se defenderá que la mencionada laicidad positiva (cuyo origen puede ser encontrado en el sistema italiano, y también puede ser entendida como la obligación por parte del Estado español de realizar una amplia actividad de promoción con respecto a determinados grupos religiosos) es incompatible con el deber de neutralidad estatal. El lente entonces con el cual debe ser leído en el artículo 16 de la Constitución Española deberá provenir del sistema francés, no del italiano, aunque desprovisto como se ha dicho de cualquier expresión de laicismo, que en el fondo supone una negación de las libertades que son desarrolladas en esta investigación. A nuestro juicio ésta es la única manera de asegurar el pluralismo religioso y conceder a todos los particulares y las agrupaciones religiosas la posibilidad de disfrutar en forma plena de las distintas vertientes de la libertad de religión. En este marco, el principio de laicidad estatal constituye el presupuesto o la garantía orgánica e ineludible de la libertad de religión.

Finalmente, en este trabajo será examinada la manera en que tanto la libertad de religión y el principio de confesionalidad estatal han sido proclamados en la Constitución de la República de Costa Rica de 1949, y la forma en que la primera ha sido desconocida en algunos fallos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al efectuar el juicio de ponderación con respecto a la segunda y potenciar los alcances del principio del estado confesional. Con posterioridad se justificará la 21

reforma constitucional que introducirá el estado laico en el sistema costarricense, y se expondrá los alcances de esa modificación. Es claro que los puntos planteados en esta oportunidad suscitan gran discusión y controversia, como será visto de seguido.

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CAPÍTULO I.- LA LIBERTAD DE RELIGIÓN DESDE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Como se ha adelantado desde la introducción de este trabajo, la libertad de religión debe ser entendida como un derecho fundamental, tanto desde una perspectiva procesal (no sólo porque se trata de un derecho que en la mayoría de las constituciones ha sido proclamado como tal y es susceptible de tutela por medio de los recursos de amparo en los ordenamientos donde así se ha establecido), sino también desde una óptica material (en tanto se trata de un derecho fundamental que ha sido reconocido a cualquier ser humano por esa condición, inherente a la dignidad de cada uno de ellos) como se verá a continuación.

Por este motivo, la libertad de religión debe ser analizada desde la teoría de los derechos fundamentales, en cuanto supone el reconocimiento de un ámbito de libertad de los particulares, intangible por parte del Estado y otros individuos. Lo anterior nos obliga a explorar las relaciones entre la libertad de religión y otros derechos o libertades fundamentales (entre ellas la libertad ideológica, de pensamiento y de conciencia), el objeto, los alcances y las vertientes de esta libertad

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(dentro de las cuales se ha distinguido entre la interna y la externa), su titularidad (que puede ser individual o colectiva) y los sujetos pasivos.

Pero además, se debe tener en cuenta los límites a la libertad de religión, en la medida en que no se trata de un derecho de contenido absoluto, sino que puede ser razonablemente restringido para tutelar los derechos de terceros y el orden público, así como sus garantías jurisdiccionales en el escenario europeo como en el costarricense. En cuanto a los límites al goce de esta libertad, el juicio de ponderación constituye una herramienta indispensable para asegurar su aplicación frente a otros derechos y libertades fundamentales, lo cual nos obliga a repasar aunque de manera breve algunas notas sobre éste.

En lo que atañe a las garantías jurisdiccionales en el ámbito europeo, se ha reconocido que en la actualidad los derechos fundamentales ostentan una protección multidimensional, la primera en el ámbito internacional y en la aplicación del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950 (y en la Jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; la segunda, en el ámbito del derecho comunitario, y en la Jurisdicción del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; y tercero, en

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el ámbito del derecho interno, por los tribunales ordinarios y por los Tribunales Constitucionales en los lugares donde así han sido contemplados.

1.- Una aproximación general al concepto de derechos fundamentales.

Como se ha visto, los derechos fundamentales pueden ser vistos desde una perspectiva procesal y otra sustancial, en la medida en que, por un lado, han sido reconocidos en las distintas constituciones y son susceptibles de protección mediante el recurso de amparo y, por otro, son inherentes a cualquier ser humano por su sola condición, a partir de la adscripción de dignidad a todo ser humano viviente. Pero también los derechos fundamentales han recibido diversas denominaciones: derechos subjetivos públicos, libertades públicas, o derechos individuales, por ejemplo, de acuerdo con distintas realidades históricas. También se ha distinguido entre derechos fundamentales, es decir, los reconocidos y protegidos en el ámbito interno de cada Estado, normalmente mediante el recurso de amparo (con algunas salvedades como es el caso italiano) y los derechos humanos, que más bien han sido consagrados en el ámbito internacional, a partir de la emisión de declaraciones o proclamaciones de derechos.

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1.1.- Desde una perspectiva formal. Sobre el particular, es claro que la noción de los derechos humanos ha recibido múltiples denominaciones en la doctrina (entre ellas, derechos del hombre, libertades públicas, derechos subjetivos públicos), las cuales poseen cierta carga valorativa y responden a un desarrollo particular de esos derechos. De esta forma, esta pluralidad de expresiones sobre la denominación de los derechos humanos o fundamentales es explicada por BIDART CAMPOS y Walter CARNOTA de la siguiente forma: “si nos elevamos al plano suprapositivo del fundamento de los derechos, el lenguaje jurídico podrá tomar prestadas algunas denominaciones de origen filosófico, o hasta histórico. Si nos movemos en el lenguaje normativo, cada constitución adoptará el suyo, no desvinculado de la ascendencia ideológica que registra la filosofía de esa constitución, ni de su contexto histórico (donde el mismo lenguaje cobra significaciones particulares en cada tiempo y en cada circunstancia), ni del ambiente extraterritorial (por alusión a lo supra estatal o Internacional) o del derecho comparado6.

6 Ver Bidart Campos, G., y Carnota, W., Derecho Constitucional Comparado, Tomos I y II, Ediar Ediciones, primera edición, Buenos Aires, 2001, pág. 10. A modo de ejemplo, BIDART CAMPOS y Walter CARNOTA mencionan las siguientes: los derechos del hombre: que corresponde al mote utilizado en la Declaración Francesa de 1789; los derechos de la persona humana, que trata de una locución clásica parecida a la anterior con un resabio iusfilosófico; derechos individuales: que responde al individualismo liberal propio del primer constitucionalismo; de acuerdo con PÉREZ LUÑO, este término ha sido progresivamente abandonado en la doctrina y en la legislación, y ha sido empleado como sinónimo de los derechos humanos en el período en que se identificaron con el

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Así, en esta investigación se alude a la expresión de los derechos fundamentales, tanto desde una perspectiva procesal, que designa aquellos derechos reconocimiento de determinadas libertades conectadas con la autonomía de los individuos (Véase Pérez Luño, A., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1984, págs. 34 y 35); derechos subjetivos: esta denominación tiene su origen en el derecho privado, y subraya un sujeto al cual pertenecen esos derechos; los derechos públicos subjetivos: designa aquellas facultades que son reconocidas al hombre ciudadano, que se producen en una relación entre el Estado y los sujetos reconocidos por el ordenamiento jurídico; de acuerdo con PÉREZ LUÑO, esta noción de los derechos públicos subjetivos fue elaborada por la dogmática alemana del derecho público de finales de siglo XIX, y con ella se intentó inscribir los derechos humanos en un sistema de relaciones jurídicas entre el Estado, en cuanto persona jurídica y los particulares, desvinculándose de cualquier contaminación iusnaturalista (Ver Pérez Luño, A., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit. pág. 33); derechos naturales: procede de la escuela iusnaturalista y enfatiza que los derechos humanos son supra-positivos y no son concebidos graciosamente por el Estado, quien se limita a reconocerlos; en este sentido, y siguiendo a Thomas PAINE, mientras los derechos humanos constituyen una conjunción de los derechos naturales, es decir, “aquellos que le corresponden al hombre por el mero hecho de existir”, los derechos civiles “aquellos que le corresponden al hombre por el hecho de ser miembro de la sociedad” (Ver Paine, T., Los derechos del hombre, FCE, México 1944, pág. 61); las libertades públicas, que tiene su origen en el sistema francés esta denominación está restringida a los derechos públicos subjetivos de cariz individualista. Sobre lo anterior, PEREZ LUÑO explica que el término fue empleado a finales del siglo XVIII y, en concreto, en el artículo 9° de la Constitución 1793, de la siguiente manera: “la loi doit protéger la liberté publique et individuelle contre l’oppression de ceux qui gouvernent”; en la actualidad, de acuerdo con el mismo autor, algún sector doctrinal ha asimilado las nociones de derechos humanos y libertades públicas, en tanto que otro sector, “prefiere mantener una neta distinción entre ambos términos, en base al carácter estrictamente jurídico-positivo de las libertades públicas” (Pérez Luño, A., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit. pág. 36). Sobre el particular, RIVERO advierte que los derechos humanos y las libertades públicas no pueden coincidir por dos razones: la primera, ambas nociones no comparten el mismo plano, pues las libertades públicas únicamente son los derechos humanos positivizados; la segunda, tampoco tienen el mismo contenido, porque las libertades públicas no comprenden los derechos sociales (Rivero, J., Les libertés publiques, 1. Les droits del homme, PUF, París, 1973, pág. 16); derechos constitucionales: propia de la escuela de derecho positivo; alude primordialmente a su admisión en el texto de las constituciones positivas y a su garantía jurisdiccional.

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que normalmente han sido proclamados en las constituciones de cada ordenamiento jurídico y que son susceptibles de protección mediante el recurso de amparo en los países que así se ha establecido, como material, es decir, aquellos que en un ordenamiento jurídico han sido concedidos a una persona por el mero hecho de serlo: se trata entonces de derechos inherentes a partir de la adscripción de dignidad.

En este marco, la configuración de la libertad de religión como derecho fundamental desde una perspectiva formal se infiere, con toda claridad, del contenido del artículo 4 de la Ley Fundamental para la República Federal Alemana, de 23 de mayo de 1949, en la Constitución Italiana de 1947 (artículos 19 y 20), en el artículo 16 de la Constitución Española de 6 de diciembre de 1978, y en la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América. Pero también ha sido reconocida la libertad de religión en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, entre ellos, el artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo III de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 9° del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades

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Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2007/C 303/01) en su artículo 107.

Del análisis de las normas mencionadas, es posible concluir que confieren una protección similar de las distintas dimensiones o vertientes de la libertad religiosa, tanto la facultad de elegir una religión o determinadas creencias, cuanto la posibilidad de profesar esa elección, de difundirla y enseñarla, como se desarrollará más adelante.

1.2.- Desde una perspectiva material.

Ahora bien, en lo que atañe a la definición de los derechos fundamentales desde el ámbito material, la doctrina española ha explicado que: “Se trataría de derechos inherentes a la condición de persona o de ciudadano, tal como ésta es concebida en dicho ordenamiento y, por eso mismo, serían derechos universales, en el sentido de que corresponden necesariamente a todos los miembros del grupo (personas o ciudadanos). Esta definición tiene la enorme ventaja de explicar los derechos fundamentales con independencia de las concretas características de cada ordenamiento: al menos en la tradición liberal-democrática, lo principal es 7 Un comentario relevante sobre el contenido de diversas disposiciones que en los ámbitos globales y regionales garantizan los derechos humanos, puede ser hallado en Barrero Ortega. A., El derecho internacional de la libertad religiosa (atención singular al marco normativo europeo), Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 7/ primer semestre de 2006, pág. 145-177.

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que hay derechos que se reconocen efectivamente a todas las personas o a todos los ciudadanos por el mero hecho de serlo, siendo accesorio, en cambio, el modo en que están regulados y protegidos”8.

Esta definición material de los derechos fundamentales recientemente ha sido propuesta por el filósofo italiano Luigi FERRAJOLI de la siguiente manera: “propongo una definición teórica, puramente formal o estructural, de “derechos fundamentales”: son “derechos fundamentales” todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa subjetiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por “status” la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”9.

8 Véase Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., pág. 38. 9 Véase Ferrajoli, L., y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pág. 199. Esta definición propuesta por Ferrajoli no ha sido exenta de críticas, y entre ellas son significativas las de Riccardo GUASTINI en: Tre problemi para Luigi Ferrajoli, Teoría Política, XIV/2, 1998, págs. 35-39; y Ermanno VITALE: Teoria generale del diritto o fondazione dell’ottima repubblica? Cinque dubbi sulla teoria dei diritti fondamentali di Luigi Ferrajoli, Teoría Política XIV/2, 1998, págs. 41-48, por mencionar algunos ejemplos.

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De esta manera, son derechos fundamentales todos aquellos que son inherentes a cada persona o ser humano viviente, a quienes previamente se les ha adscrito la condición de dignidad. Uno de estos derechos fundamentales sin duda lo constituye la libertad de religión, como concreción de la libertad de pensamiento o de conciencia con respecto al fenómeno religioso. En este marco, la atribución de dignidad a cada ser humano constituye la base indispensable por medio de la cual es posible considerar a todas las personas titulares de los derechos aludidos. Por su parte, y en lo que toca al concepto de dignidad, el filosofo argentino Ernesto GARZÓN VALDÉS lo ha desarrollado del siguiente modo: “mi presupuesto básico afirma que la dignidad es una característica definitoria atribuida a todo ser humano viviente. El concepto de dignidad no es un concepto descriptivo; decir que todo ser humano posee dignidad no es lo mismo que decir, por ejemplo, que todo ser humano viviente posee determinadas características biológicas propias del homo sapiens sapiens. El concepto de dignidad humana tiene un carácter adscriptivo. Expresa y atribuye una evaluación positiva; en este caso, moral. La adscripción de dignidad humana a un ser X presupone la verdad del enunciado descriptivo que afirma que X es un ser viviente que pertenece a la especie humana, cualquiera que sea su edad o su estado mental o físico.2 Esta presuposición arrastra consigo, por así decirlo, la adscripción de dignidad. La arrastra conceptualmente de forma tal que sería contradictorio decir que X es un ser humano viviente pero

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carece de dignidad. Parafraseando a Kant podría decirse que, en este sentido, predicar la dignidad de X es lo mismo que predicar su humanidad”10.

De lo que se trata a partir de la adscripción de dignidad a todo ser humano viviente, es impedir que sea utilizado como un “mero” instrumento para la consecución de un fin determinado, como se produce en los casos en que son vulnerados los derechos aludidos. Pues bien, una vez expuestas las concepciones formales y materiales del concepto de derechos fundamentales, procede examinar la libertad de religión como concreción o una expresión particular de la libertad ideológica, de conciencia o de pensamiento, lo que se hará a continuación.

10 Véase Garzón Valdés, E., Dignidad, Derechos Humanos y Democracia, página de Internet: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/dignidad-derechos-humanos-y-democracia (12/03/2010). Cabe mencionar que esta concepción de dignidad tiene reconocimiento de derecho positivo en el artículo 1º de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana que establece: “1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. (2) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. (3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable”, así como en el artículo 10.1 de la Constitución Española de 1978, que estipula: “1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.”

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2.- La libertad de religión como “concreción” de la libertad ideológica o de pensamiento.

Se ha discutido si la libertad de religión tiene un contenido distinto de la libertad ideológica o de pensamiento, o si la primera ha sido comprendida dentro de la segunda en una relación de género a especie. Lo primero, como se ha adelantado en la introducción de este trabajo, ha sido defendido por la doctrina del derecho eclesiástico11, y lo segundo por la mayor parte de los constitucionalistas12. Pues bien, en esta investigación se defienden las ideas relativas al carácter de concreción, que con respecto a la libertad ideológica o de pensamiento, ostenta la libertad de religión, particularmente en lo que atañe al fenómeno religioso, es decir la creencia o no de 11 Al respecto, MARTINEZ DE PISON CAVERO ha comentado: “Precisamente en este punto es en el que se manifiestan las mayores disensiones en la dogmática eclesiasticista. Para unos, como Ibán, Viladrich, entre otros, la libertad ideológica y la libertad religiosa son dos libertades distintas, con un estatuto jurídico distinto, con vínculos, pero sin mayores relaciones; para otros, como González del Valle o Llamazares, una es el género y la otra la especie de forma que la tríada mencionada por el artículo 16.1 de la Constitución no es más que la delimitación y fijación de libertades que van de la más genérica –la libertad ideológica o de pensamiento- a la más específica –la libertad religiosa y de culto–”. Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, pág. 290. 12 Esta posición, sin embargo, no es tan uniforme entre los constitucionalistas, y una muestra de ello es la posición sostenida por Abraham BARRERO ORTEGA, quien se niega a considerar que la libertad de religión y la libertad de pensamiento están vinculadas en una relación de género a especie. Por el contrario, este autor estima que ambas libertades poseen un contenido distinto y que no cabe su equiparación, Véase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, págs. 97-112.

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un ser supremo y la transcendencia o no del alma humana a la muerte. Y no puede ser de otro modo, teniendo en cuenta que en el fondo, las creencias o los pensamientos que pueda tener el individuo con respecto al fenómeno religioso (así como las acciones que adopte luego de asumir determinadas creencias y convicciones) son precisamente las que han sido protegidas por el goce de esta libertad.

A pesar de lo anterior, Abraham BARRERO ORTEGA defiende que si se reduce la libertad de religión a una mera concreción de la libertad ideológica o de pensamiento, se priva a la religión de su contenido más específico, sea: “la relación vital y comprometida del hombre con lo sagrado y trascendente para compararlo como una manifestación cultural o costumbrista de los pueblos”13. Nótese que en la justificación realizada por el autor se parte de una valoración previa acerca de la trascendencia del alma humana a la muerte y la existencia de un ser supremo para defender la especificidad del fenómeno religioso, desconociéndose sin embargo que la libertad de religión también comprende aquellas posturas ateas o agnósticas con respecto a aquél (sobre lo cual se volverá más adelante), las cuales también reclaman por parte del ordenamiento jurídico el mismo grado de protección que en el caso anterior. De

13 Ver Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, op. cit., pág. 103.

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lo que se trata en el fondo es de conferir el mismo tratamiento con respecto a ambas posiciones, que por la adopción o no de un tipo de creencias, no dejan de ser por ello manifestaciones culturales de determinadas agrupaciones. No hay duda entonces que la libertad de religión es una concreción de la libertad ideológica o de pensamiento, cualquiera que sea la posición que se asuma sobre las mencionadas creencias.

Sobre el particular, RUÍZ MIGUEL ha comentado: “dos manifestaciones palpables de cómo la libertad religiosa no es sino una concreción de la ideológica se pueden observar, primero, en la mención del art. 27.3 CE al derecho de los padres “para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”, donde quedan amparados tanto quienes desean para sus hijos una específica formación religiosa como quienes desean que permanezcan al margen de cualquier religión positiva; y, segundo, en la figura del ideario de los centros docentes creados al amparo del art. 27.6 CE, que debe merecer idéntica protección, tanto si es de carácter religioso como si es laico14”. En la misma línea se apunta Dionisio LLAMAZARES FERNÁNDEZ, quien sostiene: “lo primero que hay que decir es que lo que consagra el artículo 16.1 CE no son dos derechos ni dos libertades separables con regulaciones

14 Véase Ruiz Miguel, A., Artículo 16.1 y 16.2, La libertad de pensamiento, en Comentarios a la Constitución Española, XXX Aniversario, Casas Baamonde, M. E. y Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M., Directores, Fundación Wolters Kluwer, 2008, pág. 16.

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específicas diferentes, sino uno y el mismo derecho, una y la misma libertad: la libertad religiosa es la especie del género libertad ideológica que se identifica con la libertad de convicción, y, por tanto, está contenida conceptualmente en ella. Lo cual quiere decir que la creencia y la convicción pueden ser religiosas o no religiosas; y lo mismo hay que decir de la idea o de la mera opinión”15. De modo que la libertad de religión constituye una especie de la libertad más general de pensamiento o ideológica con respecto al fenómeno religioso (es decir, sobre las ideas o las convicciones relativas a la trascendencia del alma humana a la muerte y la existencia de un ser superior), que como se verá más adelante contiene una vertiente interna (que designa la facultad del individuo de asumir o no determinadas creencias religiosas) y otra externa (que supone la posibilidad del particular de profesar libremente sus convicciones, sin más limitaciones que las provenientes del orden público), caso en el cual la libertad de religión también se vincula con otros derechos o libertades fundamentales, entre ellos la libertad de expresión o de asociación y de reunión.

Al respecto, sin duda es relevante el planteamiento realizado por LORCA NAVARRETE, en cuanto a la libertad de religión como concreción de la libertad ideológica y de expresión, así como las interacciones que se producen en el goce de 15 Véase Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, Tercera Edición, Thomson-Cívitas, Navarra, 2007, pág. 25.

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esas libertades, de la siguiente manera: “apurando el planteamiento puede decirse que, tanto la libertad ideológica como la libertad religiosa, necesitan de la libertad de expresión como cauce común de su real y efectiva existencia y manifestación. Sin esta última, aquéllas quedarían en algo meramente testimonial radicado en la esfera interna de los sentimientos o las convicciones más intimas de la persona”16, todo lo cual también se comparte en esta investigación.

16 Ver Lorca Navarrete. J. F, Derechos Fundamentales y Jurisprudencia, Tercera Edición, Ediciones Pirámide, Madrid, 2008, pág. 168. Un comentario muy interesante, acerca de la vinculación de la libertad de religión con otros derechos o libertades fundamentales como la de expresión, ha sido realizado por el Prof. Díaz Revorio, del siguiente modo: “Desde el punto de vista del contenido esencial de los derechos, la cuestión es compleja. Por un lado, parece difícil defender que la expresión (o manifestación, asociación...) de contenido ideológico o religioso no forma parte del contenido esencial del derecho del artículo 16.1, o que ello carezca de relevancia; entender que la libertad de pensamiento es un derecho puramente residual no parece muy acorde con la configuración constitucional de la misma, aparte de que supondría eliminar de su contenido algunas manifestaciones que sin duda han de entenderse incluidas en el mismo para que el derecho "pueda reconocerse como perteneciente a su propia categoría jurídica, de acuerdo con las ideas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas". Por otro lado, tratar todos estos supuestos como manifestaciones del contenido esencial la libertad de pensamiento, obviando otros derechos fundamentales más "especiales" con respecto a aquélla, implicaría dejar de lado las singularidades en cuanto a regulación y límites que la Constitución recoge para tales derechos. Por ello la vía emprendida por el Tribunal Constitucional, si bien susceptible de alguna objeción teórica, resulta una buena solución práctica. Así, cabría entender que la libertad de pensamiento es un derecho de

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Una vez aceptado que la libertad de religión constituye una manifestación específica (o una concreción) de la libertad ideológica (y, en términos más generales, de la libertad de pensamiento) con respecto al fenómeno religioso, es conveniente de seguido examinar las relaciones entre la primera y la libertad de conciencia. Al respecto, VALERO HEREDIA afirma que si bien la libertad de conciencia no ha sido expresamente consagrada en el texto constitucional, no es menos cierto que se halla implícitamente anclada en su artículo 16.1, en cuanto constituye un presupuesto o un sustrato ontológico de las libertades ideológica y religiosa. De este modo, sostiene la autora “en la génesis de estas dos libertades se encuentra la voluntad del constituyente de salvaguardar una esfera privada del individuo exenta de intromisiones externas a la que el ordenamiento otorga una protección plena. En dicha esfera individual se integran las ideas o amplio contenido, algunas de cuyas manifestaciones lo son al tiempo de otros derechos fundamentales; en tales casos habrá que tener en cuenta ambos derechos o libertades, aunque, a efectos prácticos, habrá que considerar también a qué derecho afecta principalmente el supuesto. Todo ello no significa que las libertades de expresión, manifestación o asociación, por ejemplo, sean simples manifestaciones de la libertad de pensamiento, ya que obviamente hay supuestos de expresión, manifestación o asociación de contenido no ideológico ni religioso. Lo único que sucede es que en ciertos casos se da la concurrencia de derechos, pudiendo englobarse el supuesto en varios derechos, aunque afecte principalmente a uno de ellos.” Véase Díaz Revorio, F. J., La libertad de ideología y religión, Anuario Parlamento y Constitución, No. 1, 1997, pág. 212.

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creencias de la persona que conforman las convicciones más arraigadas en su foro interno y que, por tanto, son la base de su más trascendente autodeterminación personal y vital”17.

Cabe mencionar que algunos autores, entre ellos, ESPIN TEMPLADO prefieren utilizar el término libertad de pensamiento para referirse a ese denominador común o sustrato genérico, de tal modo, que esa libertad designa el: “derecho de toda persona a mantener en libertad sus ideas y convicciones y a manifestarlas externamente mediante la palabra o sus propios actos”18. Otro sector de la doctrina, entre ellos DE ESTEBAN Y TREVIJANO SÁNCHEZ, más bien utiliza la expresión libertad de creencias para referirse a la mencionada libertad genérica o denominador

17 Ver Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid, 2008, pág. 24. 18 Véase Espín Templado, E., Derecho Constitucional, Vol. 1, El ordenamiento constitucional. Derechos y Deberes de los ciudadanos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 224. Al respecto, el mismo autor agrega: “Dentro de esta libertad de pensamiento, la libertad ideológica puede definirse como el derecho a mantener las ideas y convicciones de cualquier tipo sobre la sociedad y la comunidad política. La libertad religiosa, por su parte, consiste en el derecho a mantener las ideas y las convicciones propias sobre el origen del hombre, sobre la existencia de un ser (o varios) superior al hombre y creador de todo lo existente, o sobre concepciones análogas sobre el origen y sentido de todo el universo. Ambas libertades presentan una doble faceta, la puramente personal e interior al individuo y la proyección exterior de la misma. Mientras que en su proyección externa, la Constitución contempla expresamente la existencia de determinadas restricciones” .

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común19. En estos términos la utiliza MARTINEZ DE PISÓN CAVERO cuando afirma que: “la libertad de creencias, esto es, la libertad ideológica y religiosa, a la que habría que añadir como hacen los textos internacionales “o de convicción”, protege también el derecho de quienes no profesan una religión, se declaran ateos, agnósticos o indiferentes ante esta cuestión”20. En todo caso, Gregorio PECES-BARBA coincide con VALERO HEREDIA, en cuanto considera que la libertad de conciencia se manifiesta a través de las libertades ideológica y religiosa. En palabras del autor: “la libertad de conciencia se encuentra constituida por lo que la Constitución española denomina libertad ideológica y religiosa”21.

Tales ideas son compartidas en alguna medida en esta investigación, siempre que se entienda, como se ha adelantado desde la introducción, en el sentido que la libertad de religión constituye una concreción de la libertad ideológica y de pensamiento, y que comprende tanto aquellas convicciones que parten de una valoración positiva acerca del fenómeno religioso (es decir, de la existencia de un ser

19 Véase De Esteban, J., y González-Trevijano Sánchez, P.J. Curso de Derecho Constitucional Español, Volumen II, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense Madrid, 1993, pág. 49. 20 Véase Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 311. 21 Ver Peces-Barba, G., “Algunas reflexiones sobre la libertad ideológica y religiosa” en Libertad y derecho fundamental a la libertad religiosa, Coordinador Ibán, I. C., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989, pág. 18. Citado por Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). op. cit., pag. 25.

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supremo, como de la trascendencia del alma a la muerte), como aquellas en las cuales se han negado tales valoraciones, asumiéndose asimismo posiciones ateístas o agnósticas, así como cualquier manifestación externa de esas posturas iniciales22. Más allá de los ámbitos aludidos, cualquier otra idea, creencia o manifestación del particular se encuentra protegida por la libertad ideológica y, en términos todavía más generales, por la libertad de pensamiento, que constituyen el sustrato común del derecho protegido en los diversos Textos Fundamentales que se han comentado en esta investigación, así como en los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos.

Pues bien, una vez examinado el carácter de concreción que ciertamente ostenta la libertad de religión con respecto a la libertad ideológica y de pensamiento, de seguido será revisado el objeto de la libertad de religión, así como sus vertientes.

3.- El objeto de la libertad de religión. En lo que toca al objeto o al contenido de la libertad de religión, la doctrina costarricense ha señalado que se concreta precisamente en el reconocimiento de un 22 Sobre lo anterior se profundizará más adelante al examinar el contenido y las vertientes de la libertad de religión.

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ámbito de libertad a favor del individuo, que presenta una doble vertiente: una interna, que designa la facultad del particular de elegir libremente su religión y sus creencias; otra externa, que le posibilita manifestar esa decisión mediante la celebración de ritos, la enseñanza y su difusión a terceras personas23. En términos similares, BARRERO ORTEGA afirma que la libertad de religión supone un ámbito de inmunidad de coacción a favor del individuo, para abrazar una fe religiosa determinada y de ordenar su propia vida individual o social de acuerdo con esas creencias24.

Al respecto, se discute si la libertad de religión es un derecho ejercido únicamente por quienes han asumido de previo alguna convicción religiosa desde una perspectiva positiva (es decir, a partir de la creencia de un ser supremo, superior, o la trascendencia del alma humana a la muerte, o si comprende también el caso de los agnósticos y los ateos, cuya libertad de religión se agotaría justamente en el momento en que no han asumido ninguna, por lo que más allá de este ámbito, cualquier otra manifestación de esa escogencia inicial habría que reconducirla a la libertad de pensamiento o de ideología. En este orden de ideas, IBÁN argumenta 23 Véase Hernández Valle, R., El Derecho de la Constitución, Volumen II, Editorial Juriscentro, 1994, San José, pág. 472. 24 Véase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pág. 91.

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que: “no se puede olvidar que el artículo 16 [de la Constitución Española de 1978] se refiere a lo “religioso” y que entender que la mención a la ideología en el mismo sentido lo pretenda ser a opciones políticas, estéticas, etc. carece de sentido. ¿Qué es esa libertad ideológica en relación a la religiosa? La respuesta me parece clara: la libertad religiosa es la ejercida en el seno de confesiones, es la que regula la LOLR, es, en definitiva, aquella que trae su origen en la creencia de la existencia de un ser supremo, en tanto que las otras opciones (agosticismo, ateísmo, e indiferentismo) tiene su anclaje en la libertad ideológica”25.

En la misma línea, Antonio LÓPEZ CASTILLO considera que las creencias, como las ideas, sobre lo religioso y lo divino deberían encontrarse dentro de la libertad de religión, mientras que otros fenómenos como el ateísmo y el agnosticismo o el indiferentismo religioso deberían colocarse en el goce de otros derechos y libertades fundamentales, como la libertad de conciencia o ideológica26. Por su lado, BARRERO ORTEGA sostiene en el caso en que la persona, al ejercitar su libertad inicial de religión, rechaza todo sistema religioso al declararse agnóstico o ateo, no tiene ningún sentido invocar el goce de este derecho fundamental para

25 Ver Ibán I.C, Prieto Sanchís, L., y Montilla, A., Derecho Eclesiástico, McGraw-Hill, Madrid, 1997, pág. 102-103. Citado por Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, pág. 294. 26 Ver López Castillo, A., Acerca del derecho de libertad religiosa, Revista Española de Derecho Constitucional, año 19., Núm. 56, mayo-agosto, 1999, págs. 84-85.

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sustentar derivaciones de la postura original de negar el fenómeno religioso. De este modo, y de acuerdo con el mismo autor, “la libertad religiosa se ha agotado con su opción antirreligiosa y hasta aquí llega la garantía propia de esta libertad. Es decir, lo incluido en el derecho de libertad religiosa es el derecho a no tener creencias religiosas, pero nada más. (…). Y cualquier tipo de actividad, incluso congruente con su opción antirreligiosa, puede verse garantizada por otro tipo de tutela constitucional cual podría ser la correspondiente a la libertad ideológica, expresión, reunión o asociación”27. En apoyo a su tesis, BARRERO ORTEGA menciona los artículos 2.1a y 3.2 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, los cuales excluyen del ámbito de protección de la libertad de religión las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos, tras señalar que comprende el derecho a profesar las creencias religiosas que libremente elija o a no profesar ninguna28.

27 Véase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, op. cit., pág. 106. Sobre el particular, VILADRICH y FERRER ORTIZ, distinguen dos momentos en el objeto del derecho protegido por la libertad de religión: “la libertad del acto de fe y la libertad de culto”. Así, en el primer momento, de inhibición ante la elección religiosa, la tutela jurídica incluye tanto la escogencia positiva como la negativa (es decir, por el ateísmo o el agnosticismo), mientras que en el segundo, la libertad de religión únicamente cubriría las acciones del individuo en el marco del ejercicio positivo del fenómeno religioso, mientras que la protección de las posturas agnósticas o ateas más bien se reconducirían a la libertad ideológica. Ver Viladrich, P.J., y Ferrer Ortíz, J., Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Pamplona, 1996, págs. 142-146. Citado por Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, op. cit., págs. 106-107. 28 Véase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, op. cit., pág. 107.

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Sobre el particular, sin duda es relevante la crítica y la posición adoptada por MARTINEZ DE PISÓN CAVERO (que nos parece más razonable) en el sentido que la libertad de religión comprende tanto las acciones realizadas a partir de una valoración inicial positiva del fenómeno religioso, como las negativas: agnósticas o ateas. Al respecto, dicho autor objeta la posición adoptada por IBÁN y AMORÓS29, que parte a su juicio de un concepto muy tradicional de religión “que no tiene en cuenta ni su evolución en la filosofía práctica desde la Ilustración –ahí están las referencias obligadas a VOLTAIRE y HUME-, ni los interesantes estudios de WEBER y DURKHEIM, ni, por supuesto, tampoco tienen presente los últimos desarrollos de la filosofía y la sociología de las religiones que, en particular, tal y como apuntan DÍAZ SALAZAR, MIRET MAGDALENA y otros, señalan nuevos derroteros y las formas modernas de religión”30. En efecto, para MARTINEZ DE PISÓN CAVERO las posturas aludidas soslayan los

29 Sobre el tema que nos ocupa Amorós ha comentado: “Por otra parte, el artículo (16.1) habla de la libertad religiosa –junto a la religiosa y de cultos- como un obsequio remoto a la tradición de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y, de manera más inmediata, al modo de concebir la religión desde perspectivas no religiosas. Porque para quien no está abierto a la perspectiva religiosa, ésta difícilmente se distingue de la ideología. En todo caso, el artículo 16, pese a la mención a la libertad religiosa y de cultos a continuación de la ideológica, va decantando todo su contenido hacia la libertad en relación con el factor religioso y deja a parte otras manifestaciones de la capacidad del hombre de tomar postura ante distintos interrogantes. Capacidad que es considerada en otros lugares de la Constitución, especialmente, en el artículo 20”. Al respecto, véase Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 296. 30 Ver Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 297.

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últimos desarrollos de la filosofía de la religión, según los cuales la creencia en Dios es un elemento de las confesiones, pero no una condición necesaria ni suficiente. En palabras del autor: “Hasta el punto es así que de hacer caso a Amorós, por ejemplo, el budismo y las religiones orientales quedarían fuera del concepto de confesión o religión lo cual es un sinsentido. Por el contrario, las nuevas formas de la religión van por la senda de su vaciamiento, de su ritualización y conversión en usos sociales, en la proyección de los sentimientos religiosos hacia otros objetos que poco tienen que ver con Dios. Ante semejante fenómeno de difuminación de los perfiles, una postura como la vista deviene en mero dogmatismo. Probablemente, interesado, dado que se dirige a privilegiar una forma de religión sobre las demás”31.

En este orden de ideas, el artículo 1.1 de la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25 de noviembre de 198132, dispone:

31 Véase Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 298. 32 Un comentario relevante al contenido de esta declaración puede ser hallado en Souto Galván E., Igualdad y no discriminación por razón de religión, Revista Europea de Derechos Fundamentales, n 11, primer semestre 2008, págs. 213-220; de este modo y de acuerdo con la misma autora: “respecto al contenido podemos decir, que la Declaración, inspirándose en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, proclama los principios de igualdad y

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“Artículo 1 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de tener una religión o cualesquiera convicciones de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en público no discriminación y de igualdad ante la ley y el derecho de libertad de pensamiento, conciencia, religión o convicciones, así como las dimensiones de este derecho desde los siguientes apartados: concepto y naturaleza del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, religión o convicciones, de la discriminación e intolerancia y las medidas para su prevención y eliminación, protección de la libertad de educación moral o religiosa del niño, manifestaciones de la libertad religiosa y la interpretación y la eficacia de estos derechos”.

En forma reciente, el Consejo de Derechos Humanos ha adoptado la

resolución 6/37, de la sesión 34º de 14 de diciembre de 2007, de Eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o en las creencias, en la cual entre otras cosas: “condena todas las formas de intolerancia y discriminación basadas en la religión o en las creencias, así como las violaciones de la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencias”, e insta a los Estados para que,

“velen por que sus regímenes constitucionales y legislativos proporcionen a todos,

sin distinción, garantías adecuadas y efectivas de libertad de pensamiento, conciencia, religión y creencias, entre otras cosas proporcionando recursos eficaces para los casos en que se viole el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencias o el derecho a profesar libremente la propia religión, incluido el derecho a cambiar de religión o creencias”, entre otras cosas.

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como en privado, mediante el culto, la observancia, la práctica y la enseñanza.”

De modo que en esta disposición se brinda igual tutela tanto en el caso en que se asuma una posición positiva con respecto al fenómeno religioso, como en el supuesto en se advierta otro tipo de creencias o convicciones, todas las cuales reclaman el mismo ámbito de protección por parte de los poderes públicos33. De ahí que resulta incuestionable que la libertad de religión comprende, al menos en el ordenamiento jurídico costarricense34, aquellas manifestaciones que realicen los

33 A mayor abundamiento, Jacques ROBERT ha considerado que: "la liberté religieuse n'est en effet pas seulement la liberté du choix d'une religion mais encore la liberté de professer la croyance ou l'incroyance mas encore la liberté de ne rien professer du tout. On peut faire le choix d'une confession, ne pas le faire ou simplement attendre le moment opportun pour se décider". Véase Robert, J., La liberté religieuse et le régime des cultes, Presses Universitaires de France, Paris, 1977, pág. 101. 34 Cabe mencionar que en el ordenamiento jurídico costarricense, a diferencia del criterio mayoritariamente sostenido en el sistema de justicia constitucional europeo (particularmente en los casos de Alemania, Italia y España), los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, poseen un carácter normativo indiscutible y constituyen verdaderas reglas jurídicas (no así meros criterios de interpretación de los derechos reconocidos en las distintas Constituciones), motivo por el cual los particulares pueden exigir directamente su cumplimiento ante las autoridades públicas (por ejemplo, mediante la interposición de un recurso de amparo ante la Sala Constitucional de la Corte

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particulares luego de haber asumido una valoración positiva con respecto al fenómeno religioso, como aquellas acciones que tengan como punto de partida la negación de las creencias relativas a la existencia de un ser supremo o la trascendencia del alma humana a la muerte.

Suprema de Justicia) aunque no estén reconocidos de manera positiva y en forma expresa en la Constitución de la República de Costa Rica. Lo anterior, a partir de una interpretación según la cual dichos instrumentos, a diferencia de otras normas y reglas del Derecho Internacional, no tienen únicamente un valor superior a la ley de acuerdo con el artículo 7° de la Constitución Política de la República de Costa Rica, sino que sus disposiciones, en la medida en que brinden mayor cobertura, o tutela de un determinado derecho, deben prevalecer por sobre éstos. Se trata entonces de una construcción efectuada por la Sala Constitucional a partir de los alcances del artículo 48 de la Constitución Política, y que ha sido plasmada en reiteradas decisiones, entre ellas: la No. 1147-90 de 21 de septiembre, No. 1739-92 de 1° de julio, No. 3435-92 y su aclaración: No. 5759-93, No. 231395, de 9 de mayo, No. 2000-09685 de 1 de noviembre, No. 2002-10693 de 7 de noviembre, y la No. 2007-1682 de 9 de febrero de 2007. Ahora bien, un comentario detallado sobre la manera en que el sistema de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico español ha sido reforzado con la incorporación al Consejo de Europa y a la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede ser encontrado en: Freixes Sanjuán, T., La integración europea y el refuerzo de las garantías de los derechos fundamentales, Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº1/primer semestre de 2003, págs. 71-107, y de igual manera en Saiz Arnaiz, A., La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española, (Premio Rafael Martínez Emperador 1998), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.

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Pero es que aún en el supuesto en que se defienda, como lo hace BARRERO ORTEGA, que la adopción del sentido restringido de la libertad de religión (que no incluye las concepciones ateas ni agnósticas) en modo alguno pretende establecer un trato de favor hacia la religión en cuanto tal y hacia las expresiones de religiosidad35, es innegable que en este supuesto se parte de una discriminación hacia las convicciones que se originan a partir de una valoración negativa con respecto al fenómeno religioso, lo cual justamente forma parte del ámbito de protección de la libertad de religión en los términos de la declaración aludida.

A mayor abundamiento, es preciso mencionar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene una concepción bastante amplia del ámbito de aplicación del artículo 9 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, relativo a las libertades de pensamiento, conciencia y 35 Sobre el particular, el autor ha afirmado: “De la exclusión, parcial, del ateísmo y del agnosticismo del nomen iuris de la libertad religiosa no debe seguirse el encumbramiento de la religiosidad a nivel del valor positivo y nacional y la marginación de la incredulidad y del ateísmo contemplándolos como elementos negativos y extraños a las tradiciones del país. El Estado democrático ha de elaborar principios de significado universal de libertad religiosa y de igualdad jurídica referidos a toda orientación religiosa o arreligiosa (art. 14 CE). En un horizonte teórico de tal amplitud se encuentran los términos esenciales para una relación paritaria, bien entre distintas confesiones religiosas, bien entre religión y ateísmo, y se encuentran las condiciones necesarias para un equilibrio normativo adecuado a la problemática moderna de la libertad religiosa”. Véase Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, op. cit., pág. 107.

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religión, tanto en beneficio de los creyentes, cuanto de los agnósticos, escépticos y los indiferentes, como se deduce del criterio sostenido en el asunto Koffinakis c. Grecia de 25 de mayo de 1993. En este orden de ideas, aunque el Tribunal no ha definido el concepto de religión, sí ha establecido que: “para que una convicción cuente con protección prima facie debe tratarse de ideas que alcancen cierto nivel de fuerza, seriedad, coherencia, e importancia”.36 De esta forma, además de las religiones tradicionales como la cristiana y sus distintas iglesias, el judaísmo o el islam, han sido cubiertas por el goce de este derecho fundamental: el pacifismo (ver Arrowsmith c. Reino Unido, decisión de la Comisión de 12 de octubre de 1978), o la oposición de casa por motivos éticos (véase Chassognou y otros c. Francia, de 29 de abril de 1999)37.

En todo caso, es interesante la postura adoptada por el Tribunal Constitucional Español al calificar determinados movimientos que no se ajustan a las confesiones tradicionales, como ha sido el caso del Movimiento Gnóstico Cristiano Universal de España, en la sentencia 141/2000 de 29 de mayo, en la cual se utiliza el término libertad de creencias, que cubre tanto las seculares como las

36 Al respecto se puede consultar el asunto Campbell y Cossan c. Reino Unido, de 23 de febrero de 1982. 37 Sobre todo lo anterior se puede consultar Lasagabaster Herrarte I., y otros, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Comentario Sistemático, Segunda Edición, Cívitas, Thomson Reuters (Legal) Limited, Navarra, 2009, págs. 395-398.

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religiosas. En este orden de ideas, OLIVERAS JANÉ menciona otra sentencia (46/2001 de 15 de febrero) en la cual el recurrente era la Iglesia de la Unificación. De acuerdo con la autora, en esa decisión se “utiliza la vía interpretativa del artículo 10.2 CE y reproduce la interpretación del artículo 18.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que realiza el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas al Comentario general de 20 de julio de 1993, según el cual el citado precepto “protege las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia; los términos creencia o religión deben entenderse en sentido amplio”, añadiendo que “el artículo 18 no se limita en su aplicación a las religiones tradicionales o a las religiones o creencias características o prácticas institucionales análogas a las de las religiones tradicionales”. Por lo tanto, adopta un concepto amplio de las creencias con características o prácticas institucionales análogas a las de las religiones tradicionales”38.

No cabe duda entonces que la libertad de religión actualmente comprende tanto aquellas manifestaciones que se realicen luego de haber asumido una posición favorable con respecto a la existencia de un ser supremo y superior, así como en la vida eterna, como cuando no se comparte una posición en ese sentido, sino que por el contrario se defiende una posición atea o agnóstica sobre el particular. Es claro 38 Véase Oliveras Jané, N., La evolución de la libertad religiosa en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Revista Catalana de Dret públic, núm. 33, 2006, pág. 14

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que ambas situaciones caben dentro del objeto de protección de la libertad religiosa, en los términos en que ha sido proclamada en las distintas constituciones vigentes (entre ellas la española, la alemana y la costarricense), como en los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos. De seguido serán desarrolladas las distintas vertientes de la libertad de religión: la interna y la externa, así como sus alcances. También serán expuestos algunos criterios jurisprudenciales con respecto al disfrute de ambas libertades, de distintos tribunales constitucionales en el ejercicio de las funciones que les han sido encomendadas por el ordenamiento jurídico.

4.- Las vertientes y los alcances de la libertad de religión. Una vez aclarado que la libertad de religión comprende tanto aquellas situaciones en que se adopta una valoración positiva o negativa con respecto al fenómeno religioso y, por ende, en ambos casos la elección del particular ha sido cubierta por el goce de este derecho fundamental y, en la misma medida, es susceptible de protección por medio del recurso de amparo, en aquellos sistemas de justicia constitucional donde así ha sido consagrado, conviene profundizar sobre las vertientes o los alcances de la libertad de religión.

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En este sentido, ya veremos que la doctrina especializada distingue entre la vertiente interna y la externa con respecto a la libertad religiosa. Así, en un caso, se refiere justamente a la posibilidad de un particular de asumir libremente cualquier idea, concepción o creencia sobre el fenómeno religioso, así como de mutar o abandonarlas en el momento en que lo considere conveniente; en el otro, el disfrute de la libertad religiosa se equipara a la libertad de culto, y designa la posibilidad de los individuos de profesar o de celebrar ritos religiosos, con las restricciones razonables para respetar el orden público previsto por ley y los derechos de terceros. Sobre el particular, Beatriz GONZÁLEZ MORENO ha reseñado: “si en su dimensión interna, consiste en un puro derecho de libertad negativa, en su dimensión externa el derecho al libre ejercicio de la libertad requiere del Estado prestaciones fácticas y normativas que tienen, como finalidad hacer posible la práctica religiosa y el culto por los ciudadanos de cualquier confesión”39. De lo anterior se deduce, con toda claridad, que la libertad religiosa se bifurca en dos vertientes que reclaman protección por parte del ordenamiento jurídico, cuyo contenido será visto a continuación.

39 Véase González Moreno, B., El tratamiento dogmático del derecho de libertad religiosa y de culto en la Constitución Española, Revista Española de Derecho Constitucional, año 22, núm. 66, septiembre– diciembre 2002, pág. 138.

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4.1. La vertiente interna de la libertad de religión. De esta manera, la doctrina especializada normalmente ha distinguido entre la vertiente interna y la externa de la libertad de religión, de tal modo que la primera, según el criterio sostenido por el Tribunal Constitucional Español en la sentencia 177/1996, FJ. 9, “garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso vinculado a la propia personalidad y dignidad individual”. Este criterio luego fue reiterado en la decisión 154/2002 de 18 de julio. De modo que el Tribunal Constitucional Español, siguiendo a OLIVERAS JANE, ha caracterizado la libertad de religión como un derecho de autonomía, lo que le ha permitido rechazar, al menos inicialmente, alguna vertiente prestacional a causa de su reconocimiento constitucional, a menos que sea concretada en una obligación con carácter legal40.

Pero la vertiente interna de la libertad de religión también ha sido definida, por MARTINEZ DE PISÓN CAVERO, como el derecho individual que le permite a la persona escoger, con ausencia de coacción, el sistema de creencias, religiosas o 40 Véase Oliveras Jané, N., La evolución de la libertad religiosa en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit., pág. 10-11. Sobre el particular, la misma autora advierte que el Tribunal Constitucional Español, en la STC 46/2001 de 15 de febrero, pareció admitir una cierta vertiente prestacional del derecho en la medida en que integró la inscripción de una confesión en el Registro de Entidades Religiosas en la dimensión colectiva del contenido de la libertad religiosa.

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no, que cada persona crea como el más adecuado a su conciencia, a sus planes de vida y a los objetivos del perfeccionamiento moral por él elegidos. También menciona el autor que la libertad religiosa ha sido desarrollada por la doctrina eclesiástica española, pero con planteamientos que distan mucho de ser plenamente coherentes con el texto constitucional e, incluso, con la tradición cultural occidental41.

Cabe mencionar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha esbozado algunos criterios muy relevantes en cuanto a la vertiente interna de la libertad de religión. Algunos de ellos son los siguientes42:

41 Ver Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, pág. 290. 42 Sobre el particular, bien se puede consultar: Lasagabaster Herrarte I., y otros, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Comentario Sistemático, op. cit, págs. 397-398. Por su lado, en el escenario regional interamericano, es relevante en cuanto a la vertiente interna de la libertad de religión el Voto razonado del Juez ROUX RENGIFO, con respecto a la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 5 de febrero de 2001, en el caso “La última tentación de cristo”. En esta oportunidad, aunque la Corte estimó que la negativa del Consejo de Calificación Cinematográfica Chilena de autorizar la exhibición de la película “La Última tentación de Cristo” únicamente vulneraba el derecho protegido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relativo a la libertad de pensamiento y expresión, en su voto particular el Juez ROUX RENGIFO consideró que la situación planteada también podría vulnerar el derecho consagrado en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su criterio tutela las distintas vertientes de la libertad de religión, y sanciona todas aquellas prácticas tendentes a impedir que alguien cambie de creencias religiosas (de ahí que protege explícitamente, contra toda

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- lo que se protege es principalmente la elección, de adhesión y cambio de las convicciones, pensamientos o religión (véase sobre el particular el asunto Alexandridis c. Grecia, Sentencia de 21 de mayo de 2008);

- el Estado no puede dictar lo que debe creer una persona ni adoptar medidas coercitivas para que manifieste sus creencias, ni obligarle a actuar de modo que se entienda que profesa determinadas creencias (véase igualmente el asunto Alexandridis c. Grecia, Sentencia de 21 de mayo de 2008);

-

tampoco puede forzar el cambio de creencias (ver la Sentencia de 12 de julio de 2007, en el asunto Ivanova c. Bulgaria);

- el Estado no puede juzgar sobre la legitimidad de las creencias de los particulares (véase el asunto Manoussakis c. Grecia, Sentencia de 26 de septiembre de 1996);

restricción o interferencia, el proceso de mudar de religión). No obstante, en ese caso no podía llegar a esa conclusión por la falta de material probatorio.

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- el Estado no puede investigar sobre las creencias de los particulares, ni adoctrinar a la persona sobre una determinada confesión (véase al respecto los asuntos: Alexandridis c. Grecia, Sentencia de 21 de mayo de 2008 y C. J., J. J., y E. J. c. Polonia, decisión sobre admisibilidad de 16 de enero de 1996);

- las convicciones religiosas no son un dato a tener en cuenta en el momento de individualizar a una persona en sus relaciones con el Estado (ver el asunto Sofianopoulos, Spaïdiotis, Metallinos y Kontogiannis c. Grecia, decisión sobre admisibilidad de 12 de diciembre de 2002);

- tratándose del especio interno de la persona, el Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, otorga protección absoluta, motivo por el cual el individuo tiene derecho de guardar silencio sobre las creencias religiosas (véase la Sentencia de 12 de julio de 2007, en el asunto Ivanova c. Bulgaria).

Tales razonamientos sin duda son compartidos en esta investigación, en los cuales el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha trazado el objeto y los límites de la vertiente interna de la libertad religiosa. Más adelante será explorada la 58

relación entre la libertad de religión y el principio de laicidad estatal, así como las líneas jurisprudenciales que al respecto ha desarrollado el Tribunal aludido, particularmente en lo que respecta al criterio del margen de apreciación, que a nuestro juicio constituye un severo impedimento al reconocimiento universal de la libertad religiosa a todas las personas vivientes. Por lo pronto conviene examinar el contenido de la vertiente externa de la libertad religiosa, lo que se hará a continuación.

4.2. La vertiente externa de la libertad de religión.

Ahora bien, en lo que atañe a la vertiente externa de la libertad de religión, el Tribunal Constitucional Español, desde la conocida sentencia 177/1996, de 11 de noviembre, ha manifestado que: “incluye también una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros”. De lo anterior se deduce que la vertiente externa de la libertad de religión comprende en términos muy generales el derecho de todos los individuos y de los grupos al libre ejercicio de su religión y a manifestar sus convicciones sin más

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limitaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden público43. En concreto, se ha sostenido que la vertiente externa de la libertad de religión comprende las siguientes facultades:

-

el derecho a profesar las creencias religiosas que libremente elija cada persona, así como la posibilidad de no profesar ninguna, y el derecho de cambiar de religión;

-

el derecho de practicar los actos de culto y de recibir asistencia religiosa de su propia confesión, conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales;

43 Ver Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, pág. 23. Sobre el particular, Jacques ROBERT ha señalado que: "Il ne servirait à rien de garantir la liberté de l'option si les actions qui en sont la suite logique n'étaient point libres, elles aussi. Celui qui a librement décidé d'adhérer à telle secte ou d'embrasser telle foi doit pouvoir, en toute indépendance, extérioriser son choix et se livrer aux exercices qui lui son prescrits par le dogme, la règle ou les rites. Il faut que chacun puisse, en toute liberté, manifester son opinion et n'en subir aucune conséquence". Ver Robert, J., La liberté religieuse et le régime des cultes, op. cit., pág. 115.

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-

el derecho a recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole;

-

el derecho de reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas44;

Es claro entonces que la vertiente externa de la libertad de religión, siguiendo a José María PORRAS RAMIREZ, origina una serie de derechos individuales derivados que, en la medida en que constituyen elementos característicos de ésta, se integran en su contenido esencial. También es cierto de acuerdo con el mismo autor que algunos de estos derechos poseen una proyección pública o social45, es decir, una dimensión colectiva, como se verá más adelante, al precisar quien o quienes pueden ser titulares de este derecho fundamental.

44 Véase Hernández Valle, R., El Derecho de la Constitución, op. cit., pág. 472-473. En igual sentido se puede revisar el artículo 2º de la Ley Orgánica 7/1980 de 3 de julio, de Libertad Religiosa. 45 Ver Porras Ramírez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperación con las Confesiones en el Estado Democrático de Derecho, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, pág. 30.

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Ahora bien, son numerosas las sentencias de los tribunales constitucionales, así como de los organismos internacionales de protección de derechos humanos, en los cuales se ha potenciado los alcances de la vertiente externa de la libertad de religión. Sobre el particular, aunque resulta materialmente imposible en este trabajo comentar cada uno de esos casos, sí se considera pertinente analizar algunos casos emblemáticos, para precisar el contenido esencial de las libertades aludidas.

De esta manera, es posible mencionar la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, 32,98 de la Sala Primera de 19 de octubre de 1971, en la cual se puso de manifiesto la imposibilidad de reprochar al recurrente la omisión de convencer a su esposa de algo que estaba en contra de sus convicciones religiosas (recibir una transfusión de sangre), pese a haber fallecido durante el nacimiento de su cuarto hijo46.

46 En este caso, el recurrente pertenecía a una asociación religiosa de la comunidad evangélica de hermanos. Su esposa también pertenecía a esa comunidad y se negó a recibir tratamiento (es decir a practicarse una transfusión) luego de una aguda falta de sangre por el nacimiento del cuarto hijo, al cabo de la cual finalmente falleció. Con posterioridad un tribunal estatal de Ulm condenó al recurrente por el deceso debido a la omisión de prestar auxilio a una multa de 200 marcos alemanes, reemplazables por 10 días de prisión.

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En este pronunciamiento, el Tribunal Constitucional Federal Alemán señaló que la sentencia impugnada interviene de manera ilegítima sobre el derecho fundamental del recurrente a la libertad de creencia y conciencia. Según el Tribunal, en un Estado en el que la dignidad humana es el valor supremo y en el que la libre autodeterminación del individuo hace parte igualmente, de los valores constitutivos de la comunidad, la libertad de creencia le garantiza a los individuos un espacio legal libre de intervenciones estatales, en el que se puedan dar la forma de vida que corresponda a sus convicciones. En esta medida la libertad de conciencia es más que una tolerancia religiosa, esto es, el simple consentimiento de las creencias religiosas o las convicciones no religiosas. Esta no abarca por tanto sólo la libertad (interna) de creer o no creer, sino también la libertad externa de manifestar las creencias, de darlas a conocer y de expandirlas. Dentro de esto se encuentra también el derecho del individuo a dirigir la totalidad de su comportamiento con base en las enseñanzas de su credo y a actuar de conformidad con sus convicciones internas.

Por tanto, no sólo las creencias, que se relaciona con los principios imperativos, se encuentran protegidas por la libertad de creencia. Más aún, ésta se extiende también a las convicciones religiosas, que en una situación concreta de la vida no requieren necesariamente de una reacción religiosa exclusivamente, pero que consideran esa reacción como la mejor y como el medio más adecuado para superar la situación de 63

acuerdo con las convicciones religiosas. De otro modo, no se podría desarrollar completamente el derecho fundamental de la libertad de culto.

Nótese que en este caso la esposa del recurrente es mayor de edad y ha sido voluntariamente ella quien se negó a recibir la transfusión sanguínea. Desde esta perspectiva, nos parece excesivo que se haya decretado una sanción al recurrente, aunque sea difícil considerar que en el dictado de esa sanción se haya vulnerado la libertad de religión del actor.

Por su parte, en el escenario español sin duda constituye otro caso relevante el resuelto por el Tribunal Constitucional en la decisión 154/2002 de 18 de junio), en que se resolvió un recurso de amparo promovido contra las “Sentencias, ambas – primera y segunda- de igual fecha, 27 de junio de 1997, y con igual número, 950/1997, dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el recurso de casación núm 3248/96”47. De esta forma, en las sentencias recurridas se decretaron sendas condenas penales contra los padres de un menor que, en estado muy grave, se negó a recibir una transfusión de sangre alegando motivos religiosos. Como resultado de la falta de 47 Un comentario al contenido de esta sentencia puede ser hallado en Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propósito de la STC 154/2002 de 18 de julio, en Revista Española de Derecho Constitucional, 61, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, núm 75, septiembre–diciembre de 2005.

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tratamiento del menor, y ante la negativa de los padres de convencer al niño en el sentido que recibiera la transfusión, éste finalmente falleció.

De ahí que al reconstruir el juicio de ponderación efectuado por el Tribunal Constitucional Español en el caso concreto, es evidente que cede cualquier manifestación externa de la libertad de religión de los padres, por sobre el valor vida del niño fallecido, de ahí que esa manifestación religiosa no encuentra protección constitucional en el grado en que lo exigen los recurrentes en su recurso de amparo, los cuales como se ha dicho tenían la obligación de salvaguardar la vida del menor, quien finalmente falleció, a causa de las convicciones religiosas de los actores.

Es claro entonces que las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios, en que se impusieron sendas condenas penales a los padres del menor, no vulneran, ni por asomo, la libertad de religión de los progenitores, luego de ser ponderada esa aparente manifestación de la vertiente externa de esa libertad frente al valor vida del niño fallecido, por la falta del tratamiento médico necesario.

En este sentido, si por razones de justicia material (ante el fallecimiento del hijo de los recurrentes) se pretendía eximirlos de su obligación de cumplir la sentencia penal, ello no es motivo suficiente como para potenciar, luego de 65

establecer las condiciones de aplicación de los aludidos mandatos de optimización, el valor relativo a la libertad de religión, por sobre la vida del menor fallecido, como se ha producido en ese caso a causa de la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional Español. Y es que en el caso presente se ha otorgado a la vertiente externa de la libertad de religión un alcance casi absoluto a causa del juicio de ponderación efectuado por el Tribunal Constitucional, lo cual no se ajusta ni al texto del principio enunciado en el artículo 16 de la Constitución (en que se proclama la libertad de religión), ni a la manera en que debe ser interpretada esa disposición de acuerdo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en los términos del artículo 10.2 de la Constitución Española de 1978. En todo caso, en la justicia ordinaria se prevén mecanismos particulares para cumplir determinadas condenas penales bajo condiciones especiales, si así lo considera pertinente el juez penal correspondiente, de acuerdo con las circunstancias del caso.

Finalmente, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha señalado, en cuanto a la vertiente externa de la libertad de religión, que incluye los siguientes aspectos:

-

en primer lugar, “excluye la compulsión por ley de la aceptación de un credo o práctica de una forma de culto” (lo cual más bien es propio de la vertiente interna de la 66

libertad de religión) y, además, “salvaguarda el libre ejercicio de la forma elegida de religión”48;

-

en segundo, que dicha vertiente no incluye los actos cometidos “como violación de los derechos sociales o subversivos del buen orden”49;

Al comentar los alcances de esta última decisión, Edward S. CORWIN, señaló: “así se falló en 1878, y sesenta y dos años después la Corte agregó estas palabras condicionantes a un fallo que revocaba una medida estadual porque infringía la libertad religiosa: “nada de lo que lo hemos dicho está destinado ni siquiera remotamente a sugerir que, bajo el manto de la religión, las personas pueden cometer impunemente fraudes en perjuicio del público”50.

A pesar de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, cuatro años después dispuso revocar (por la vulneración de la vertiente externa de la libertad de religión) una sentencia condenatoria decretada contra los promotores de una secta 48 Al respecto, véase Cantwell v. Conn., 310 U.S. 296 al 303 (1940). 49 Ver Reynolds v. U.S. 98, U.S. 145 (1878). 50 Véase Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 306 (1940). Mencionada por Corwin, E. S., La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, Fraterna, Sociedad Anónima, 1987, Buenos Aires, pág. 387.

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religiosa, que utilizaron el correo para defraudar, consiguiendo dinero con el argumento de que habían curado con métodos sobrenaturales a centenares de personas. Así, en el voto particular de los jueces ROBERT, FRANKFURTER y el Presidente de la Suprema Corte, STONE, el último señaló: “no puedo afirmar que la libertad de pensamiento y culto incluya la libertad de obtener dinero formulando enunciados a sabiendas falsos acerca de las experiencias religiosas que uno ha tenido”51.

Pero también es muy relevante el fallo dictado en 1972, en cuanto a la eventual obligación de los padres Amish de enviar a sus hijos al Colegio Secundaria Formal. Sobre el particular, la Corte sostuvo: “…aceptar que una conducta con base religiosa debe ser a menudo el tema del poder general de policía del Estado no implica negar que hay áreas de la conducta protegidas por la Cláusula del Libre Ejercicio de la Primera Enmienda, y por consiguiente ajenas al poder de control del Estado, incluso bajo las normas de aplicabilidad general”52. Pero todavía más importante, de acuerdo con Edward S. CORWIN, es el contenido del voto particular del Juez DOUGLAS, quien observó el caso bajo una perspectiva distinta de la vertiente externa de la libertad de religión, a saber: “si se otorga una exención religiosa a los padres en este caso, el efecto inevitable es imponer a los niños los conceptos de deber religioso de los

51 Ver United States v. Ballard, 322 U.S. 78 (1944). Citada por Corwin, E. S., La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, op. cit., pág. 387. 52 Ver Wisconsin v. Yoder, 406 U.S: 205 (1972).

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padres. Cuando el niño tiene madurez suficiente para expresar potencialmente deseos contradictorios, implicaría una invasión de los derechos del niño permitir dicha imposición sin consultar sus opiniones”; luego, el Juez DOUGLAS concluyó: “Si un niño Amish desea asistir al colegio secundario y tiene madurez suficiente para reclamar que se respete ese derecho, el Estado bien puede imponerse a las objeciones religiosas de los padres”53.

Esta distancia entre los deseos de los padres y los derechos de los jóvenes, inicialmente aludida por el Juez DOUGLAS en su voto particular, luego fue ensanchada en la controversia sobre los partidarios del reverendo Sun Myung Moon. Sobre el particular, CORWIN explica que ante el reclamo realizado por algunos padres (quienes consideraban que sus hijos habían sufrido un lavado de cerebro) se logró la aplicación de varias leyes de protección, con el fin de obtener la tutela sobre sus hijos y retenerlos para efectuar una labor de desprogramación. Por su lado, los “moonies” sostuvieron que habían sido secuestrados y que la aplicación de esa medida vulneraba la Primera Enmienda. Al resolver este asunto, la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió: “que todos los adultos eran iguales ante la ley, y que las protecciones no podían otorgarse a menos que el individuo en cuestión fuera incapaz de cuidar de sí mismo”54. Con lo que en todas estas decisiones la Corte Suprema de los Estados Unidos ha desarrollado las distintas 53 Véase Corwin, E. S., La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, op. cit., pág. 388. 54 Ver Corwin, E. S., La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, op. cit., pág. 388.

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vertientes de la libertad de religión, con los límites necesarios para la protección de otros derechos fundamentales y del orden público, lo que será examinado más adelante.

5.- La titularidad de la libertad de religión y los sujetos pasivos. Una vez examinado el objeto, las vertientes y los alcances de la libertad de religión, así como la manera en que ha sido consagrada y desarrollada por algunos Tribunales Constitucionales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales (es decir, por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, el Tribunal Constitucional Español, y la Corte Suprema de los Estados Unidos de América55, por mencionar algunos ejemplos), es necesario de seguido examinar la titularidad de la libertad de religión y, en concreto, las personas habilitadas para plantear los reclamos e instar los procedimientos que consideren necesarios para asegurar el disfrute de las libertades aludidas, así como las personas contra quienes pueden ser dirigidas esas impugnaciones. 55 Lo anterior, desde luego, en el entendido que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América no puede ser considerada como un Tribunal Constitucional en el sentido de los que han sido diseñados bajo el modelo europeo de control de constitucionalidad; es decir, por un Órgano especializado a quien se ha encomendado, con carácter de monopolio, la defensa de la Constitución y la interpretación última de las disposiciones constitucionales, aunque materialmente dicha Corte realiza esa labor.

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5.1. La dimensión individual y la colectiva de la libertad religiosa. De esta manera, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.1 de la Constitución Española de 1978 son titulares de la libertad religiosa tanto los individuos, cuanto las comunidades y las confesiones (grupos y personas jurídicas). Al respecto, el Tribunal Constitucional Español, en la sentencia No. 64/1988 de 12 de abril, señaló: “Es cierto, no obstante, que la plena efectividad de los derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad de los mismos no corresponde sólo a los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses y los valores que forman el sustrato último del derecho fundamental. Así, el art. 16 garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto no sólo a los individuos, sino también a las Comunidades, y no debe encontrarse dificultad para ampliar esta misma idea en otros campos”56.

De lo anterior se deduce que los individuos, como las agrupaciones organizadas jurídicamente o no, son titulares del derecho de la libertad de religión,

56 En un sentido similar, se puede consultar Borrell, J., La libertad religiosa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Libertad religiosa y derechos humanos, ESADE, Facultad de Derecho, J.M. Bosch Editor, 2004, pág. 124.

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tanto en su vertiente interna, como externa. En este sentido, LARICCIA ha explicado como determinadas situaciones (entre ellas, la imposibilidad de realizar determinados cultos o ritos que no transgreden el orden público), pueden afectar no sólo a las personas individualmente consideradas, sino también a los miembros de determinada comunidad o cuerpo social57, cuyo interés colectivo también reclama la tutela del ordenamiento jurídico, como elemento integrante de los derechos y las libertades aludidas, razones por las cuales también son susceptibles de tutela, al menos en el ordenamiento jurídico costarricense, no sólo a través del recurso de amparo, sino también por algunas de las distintas modalidades del control de constitucionalidad a posteriori58.

De modo que en la actualidad, la dimensión individual de la libertad de religión (que ha sido la primera históricamente en ser reconocida59) ha quedado oculta tras la colectiva, que justamente se manifiesta “en las reclamaciones de las 57 Véase Lariccia, S., La rapprasentanza degli interessi religiosi, Milano, Giuffrè, 1967, págs. 66-67. Citado por Porras Ramírez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperación con las Confesiones en el Estado Democrático de Derecho, op. cit., pág. 44. 58 Sobre el particular se puede consultar los artículos 29, 63 y 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, Ley No. 7135 de 11 de octubre de 1989. 59 Sobre el particular, MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO explica la manera en que históricamente ha surgido la libertad de religión, motivo por el cual en un inicio fue reclamada frente al Estado por parte de los impulsores de la reforma, particularmente por Lutero, para profesar la religión que se considere verdadera y, si es del caso, para cambiar una por otra. Véase Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., págs 328-329.

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confesiones para propagar la fe y para organizar las actividades que consideran necesarias para el culto. Hoy, la titularidad es más “colectiva” que individual: se acentúa más el carácter grupal, “social”, lo corporativo, la inmersión del creyente en la organización, en la globalidad”60. Pero esta dimensión colectiva de la libertad de religión también ha sido reconocida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, un ejemplo de ello es la decisión 2007/1 de 11 enero 2007 (en el asunto Kuznetsov y otros contra Rusia) en la cual se consideró vulnerado el artículo 9° del Convenio ante la interrupción injustificada de una reunión de testigos de Jehová por parte de las autoridades públicas, celebrada en el local legalmente alquilado con ese propósito. En este caso, el Tribunal consideró que el Estado accionado lesionó su obligación de neutralidad e imparcialidad en relación con la congregación religiosa, al acreditarse que una comisionada y varios oficiales de policía interrumpieron de manera ilegítima el desarrollo de una actividad religiosa61. Y no puede ser de otro modo teniendo en cuenta que en este tipo de

60 Ver Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 329. 61 En esa ocasión el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró: “74 Finalmente, el Tribunal observa que el Gobierno no ha presentado ningún documento relativo a los poderes de la Comisionada, y tales documentos no se presentaron en el procedimiento interno. Sin embargo, hay fuertes y concordantes indicaciones de que actuó sin ninguna base legal persiguiendo fines privados. El incluir a dos agentes de policía dio a su intervención una falsa autoridad. Sin embargo, los policías no estaban formalmente subordinados a ella y no tenía autoridad para darles órdenes como la que dio para que se disolviera la reunión (apartado 60 supra). No había ninguna investigación en curso de ningún tipo ni había habido ninguna queja de alteración del orden público ni ninguna otra indicación de un delito que justificara la intervención de la policía. Así, como ya ha concluido el Tribunal, falta la base legal para interrumpir un acontecimiento religioso dirigido en unos locales legalmente alquilados a ese efecto. Ante

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situaciones (desde una perspectiva realista y pragmática) resulta más sencillo para los particulares hacer valer el goce de estas libertades de manera colectiva (tanto en la jurisdicción ordinaria, como en la constitucional, según el caso), que individualmente considerados.

Ahora bien, desde la dimensión individual o subjetiva de la libertad religiosa, uno de los temas que ha generado mayor polémica es el relativo al disfrute de la libertad de religión por parte de los extranjeros y de los menores. Así en el caso de los extranjeros (particularmente los ilegales), es claro que encuentran múltiples dificultades para disfrutar plenamente de su libertad de religión o, en concreto, su libertad de culto, pese a que se trata de derechos que, como se ha insistido, son inherentes a cada ser humano viviente a partir de la adscripción universal de dignidad a cada uno de ellos. En este marco, ya hemos mencionado que el principio de laicidad estatal debe servir de instrumento no sólo para fomentar el pluralismo

estas circunstancias, el Tribunal entiende que la injerencia no estaba «prevista por la Ley» y que la Comisionada no actuó de buena fe y vulneró la obligación del Estado de neutralidad e imparcialidad en relación con la congregación religiosa de los demandantes (véase Hasan y Chaus contra Bulgaria [TEDH 2000\162] [GS], núm. 30985/1996, ap. 62, TEDH 2000-XI). Como el Tribunal ya ha decidido que la injerencia en el derecho de los demandantes no estaba «prevista por la Ley», esta constatación hace innecesario determinar si perseguía un fin legítimo y si era necesaria en una sociedad democrática (Gartukayev contra Rusia [TEDH 2006\159], núm. 71933/2001, ap. 21, de 13 diciembre 2005)”.

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religioso, sino también implementar los niveles de tolerancia62 adecuados para asegurar a cada individuo el pleno goce de sus derechos fundamentales, así como la utilización de símbolos religiosos: el velo islámico, el kipá o el crucifijo, por mencionar algunos ejemplos63.

De esta forma, y en el caso particular de la inmigración de los musulmanes, Arnaud MARTÍN nos comenta que su integración efectiva sin duda constituye el arma más eficaz para evitar el surgimiento de posiciones fundamentalistas que luego

62 Desde el lenguaje común y siguiendo María José Roca Fernández, uno de los usos más significativos del término tolerancia es el que sirve para designar una virtud moral por la que se permite o no se reprime una conducta que se considera equivocada, ya que atendiendo al bien común o a la paz, es preferible permitirla que reprimirla. Así entendida, la tolerancia viene a ser un modo de ejercitar la prudencia. Con otras palabras: el ejercicio de la prudencia requiere en determinados casos la práctica de la tolerancia. Véase Roca Fernández M., J., La tolerancia entre los individuos como deber fundamental en el derecho alemán: consideraciones aplicables al Derecho Español, núm. 83, mayoagosto (2008), págs. 93-113. 63 Sobre la posibilidad real de los extranjeros de disfrutar en forma plena de las distintas vertientes de la libertad religiosa, Antonio LÓPEZ CASTILLO ha señalado: “la titularidad de derechos (fundamentales) por parte de extranjeros plantea, no obstante, más allá de la jurídica, una compleja problemática cultural en último extremo sólo (di) soluble en el seno de una sociedad tolerante, que no indiferente o indolente. La extranjería puede llegar a alcanzar en consecuencia cierta significación por lo que al ejercicio (de alguna de las manifestaciones) del derecho fundamental a la libertad religiosa (así, por ejemplo, en el ámbito escolar) se refiere”. Véase López Castillo, A., Acerca del derecho de libertad religiosa, …, págs. 84-85.

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constituyan un riesgo para el funcionamiento de las instituciones democráticas, así como para el respeto de las libertades fundamentales. Sobre el particular, el autor nos indica que « en tant qu'espace de liberté, l'Europe permet aux penseurs musulmans d'effectuer un travail d'interprétation inconcevable dans les sociétés de tradition musulmane, favorisant le développement d'un islam tolérant et se reconnaissant dans les valeurs universelles dont le christianisme s'est fait le porte-parole 64», lo que se comparte en esta investigación siempre que se comprenda que la libertad de religión presupone como garantía institucional o contrapartida orgánica el principio de laicidad estatal, cuyo reconocimiento en el escenario europeo cada día gana más terreno, y de lo cual ciertamente el pronunciamiento dictado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Affaire Lautsi c. Italie (decisión de 3 de noviembre de 2009), constituye un claro antecedente en esa dirección, como se tendrá oportunidad de comentar más adelante.

En este orden de ideas, ya hemos adelantado que la libertad de culto, como específica manifestación de la vertiente externa de la libertad de religión, puede ser ejercida libremente por cada individuo con independencia de su nacionalidad pero

64 Véase Martín, A., Laïcitè, sècularisation et migration en europe occidentale, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 8, 2004, pág. 360.

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con las limitaciones razonables que provienen del orden público y de los derechos de terceros.

Por su lado, en el caso de los menores, también nos parece evidente que son titulares de la libertad religiosa, aunque ciertamente su disfrute plantea numerosas discusiones si se pretende ejercerla frente a quienes posean sobre ellos la patria potestad65. Sobre el particular, existen diversos instrumentos que sobre este tipo de discusiones hacen prevalecer de manera casi absoluta el interés superior del menor por sobre cualquier otra consideración. Así se deduce, con toda claridad, del contenido de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, y en el ámbito español, la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Sobre el particular, José María PORRAS RAMÍREZ ha

65 Esta situación ha sido explicada por Abraham BARRERO ORTEGA del siguiente modo: “no obstante, la peculiar situación en que se encuentra el menor, que siendo titular de derechos fundamentales no siempre puede ejercerlos personalmente por su falta de madurez física y mental, hace que, a menudo, sea el titular de la patria potestad, el tutor o el guardador el que, en último término, decida sobre aquellas cuestiones que le incumben, debiendo valorar, en cualquier caso, el derecho del menor al libre desarrollo de su personalidad y, en definitiva, debiendo actuar con pleno respeto de sus derechos fundamentales. También puede ocurrir que se produzca una discrepancia entre el parecer del titular de la patria potestad, del tutor o guardador, titulares a su vez de derechos fundamentales, y el parecer del menor, con lo que se plantea un problema de ejercicio de derechos fundamentales de éste último que habrá que resolver fijando a quién corresponde la decisión y bajo qué condiciones”. Véase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propósito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pág. 326.

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comentado: “queda claro que la libertad religiosa, en tanto que derecho personalísimo, consustancial a la dignidad humana, no es representable, por lo que nadie podrá decidir en nombre del menor en tal ámbito. Su libertad de creencias conlleva el derecho a compartir o rechazar las de sus padres o tutores, a aceptar o resistirse a sus actos de transmisión y adoctrinamiento y, en definitiva, a mantener y manifestar creencias diversas de las que poseen ellos, si tal es su libre deseo”66.

Es claro entonces que en casos de conflicto se debe ponderar entre la libertad de religión de los padres frente al del menor, pero bajo la obligación de hacer primar en todo caso el interés superior del niño67. En este orden de ideas, Antonio LÓPEZ CASTILLO ha sostenido: “en supuestos conflictivos y, en todo caso, constatada la falta de la debida cooperación de los mayores responsables, tal y como la propia ley advierte, habría de primar “el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir” 68.

66 Véase Porras Ramírez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperación con las Confesiones en el Estado Democrático de Derecho, op. cit., pág. 37. 67 Al respecto, Barrero Ortega consideró: “y aún más, sobre los poderes públicos, y muy en particular sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres, tutores o guardadores, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que sean, han de postergarse ante el superior del menor. Todo conflicto entre la libertad religiosa del menor y las potestades de quienes tengan atribuida su protección y defensa habrá de ponderarse teniendo siempre en cuenta el interés superior del menor . Véase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del

”

hijo. A propósito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pág. 337. 68 Véase López Castillo, A., Acerca del derecho de libertad religiosa, …, pág. 89.

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En este sentido, sin duda es llamativo que en la decisión del Tribunal Constitucional Español 154/2002, supra comentada, en el asunto del niño testigo de Jehová que falleció por negarse a recibir una transfusión de sangre alegando motivos religiosos, no se tomara en consideración los alcances del principio aludido, haciéndose primar la libertad de religión de los progenitores frente al valor vida del menor fallecido. Se trata pues de un caso emblemático que todavía genera mucha polémica.

Cabe mencionar, por otra parte, que estas dimensiones individuales y colectivas de la libertad de religión (es decir, la posibilidad de ser disfrutadas o defendidas por una persona singularmente considerada, o por un grupo de individuos) en modo alguno son exclusivas de este derecho fundamental, sino que al defenderse en esta investigación que la libertad religiosa constituye una especie o una concreción de la libertad de conciencia o de pensamiento, es preciso reconocer que estos derechos también pueden ser defendidos de manera colectiva e individual. Sobre el particular, MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO ha sostenido: “en una sistemática coherente en materia de derechos fundamentales, las inmunidades y garantías previstas para el específico derecho a la libertad religiosa deben extenderse y ampliarse a la libertad ideológica y de pensamiento en virtud del artículo 14 de la Constitución. No sólo por el principio de igualdad sino también porque el contenido de la libertad religiosa especificado en el artículo 2.1 de la LOLR, en realidad, traduce derechos fundamentales recogidos en otros artículos de la Constitución (libertad 79

de expresión y derecho a la información, derecho de reunión y asociación, libertad de enseñanza y derecho a la educación, libertad de cátedra). Y, en este sentido, no cabe hablar de una libertad de expresión religiosa o de un derecho de información religiosa, de un derecho de reunión y asociación en razón del objeto religioso, etc., que se desgajan del original y genuino derecho fundamental”69.

De ahí que en el caso de la dimensión colectiva de la libertad de religión, lo que se defiende entonces es el interés difuso (si la agrupación no está jurídicamente organizada) o el corporativo (si la agrupación ha sido reconocida por el ordenamiento jurídico) de las personas que pertenecen a ellas; es decir, la dimensión objetiva de la libertad de religión en el fondo no es distinta de la suma de los intereses individuales o subjetivos de cada uno de los miembros que lo componen, y que comparten las mismas creencias o convicciones con respecto al fenómeno religioso. De ahí que son titulares de la libertad religiosa, y de sus distintas vertientes, no sólo los individuos singularmente considerados, sino también las agrupaciones religiosas, en la medida en que representan la suma de los intereses aludidos70.

69 Véase Martínez de Pisón Cavero, J., Constitución y Libertad religiosa en España, op. cit., pág. 333. 70 Sobre el particular José María PORRAS RAMÍREZ ha comentado: “es claro que la libertad religiosa excede, ampliamente, la dimensión estrictamente individual o física, que, expresando, en este caso, una opción personal ante el hecho religioso es, en principio, característica de todo derecho subjetivo. Tal vertiente colectiva se manifiesta, de modo habitual, por medio de peculiares asociaciones, grupos u organizaciones sociales, dotadas, frecuentemente, de personalidad jurídica, que articulan e integran, de modo estable y permanente, los intereses particulares de sus miembros, actuando como medio o causa

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Una discusión distinta, sin embargo, es la relativa a la legitimación, por parte de las agrupaciones religiosas, de plantear los procedimientos y las acciones que consideren necesarios para la defensa de las pretensiones o los intereses de quienes la componen, lo cual se encuentra regulado por los ordenamientos procesales de cada país, así como por cada sistema de justicia constitucional, si existe la posibilidad de plantear un recurso de amparo para la defensa del derecho aludido.

A modo de ejemplo, y en el caso particular del sistema de justicia constitucional costarricense, el particular bien puede interponer un recurso de amparo a favor de una agrupación religiosa según ha sido contemplado en los artículos 48 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, 29 y 33 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Pero también es posible interponer una acción de inconstitucionalidad en defensa de alguno de estos intereses colectivos, corporativo o difuso, según que la agrupación religiosa ha sido reconocida o no por el ordenamiento jurídico, de acuerdo con los artículos 73 y 75 ídem.

para la realización plena de sus derechos. Las mismas se ordenan, por tanto, a la persecución de fines que son el resultado de esa suma de intereses individuales. De ahí que propicien el desarrollo comunitario de actividades de naturaleza religiosa”. Porras Ramírez, J. M., Libertad religiosa, Laicidad y Cooperación con las Confesiones en el Estado Democrático de Derecho, op. cit., págs. 42-43.

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5.2.- Sobre los sujetos pasivos de la libertad de religión. Ahora bien, en lo que toca a los sujetos pasivos, prácticamente existe acuerdo en la doctrina especializada en el sentido que los derechos fundamentales (entre ellos, desde luego, la libertad de conciencia, de pensamiento, ideológica y de religión) despliega su eficacia no solo frente a los poderes públicos (como tradicionalmente ha sido entendido), sino también frente a los particulares, en lo que se ha denominado la eficacia horizontal de los derechos. Esta situación ha sido explicada por Pablo PÉREZ TREMPS de la siguiente manera: “ahora bien, no cabe duda que la libertad del individuo, sus derechos fundamentales, pueden ser alterados no sólo por ese poder público, sino también por otras personas no investidas de potestad pública alguna; así, por ejemplo, tan vulneración de la inviolabilidad de domicilio es un registro ilegal por parte de la policía como el que pueda desarrollar cualquier otra persona. Pero, es más; en ocasiones también entes no públicos se sitúan frente al individuo en una clara posición de supremacía. Piénsese, por ejemplo, en la acción de grandes empresas en el terreno mercantil, en los grandes grupos en el campo de la comunicación, o en la relación entre empresario y trabajador en el mundo laboral”71, todo lo cual es compartido en esta investigación.

71 Véase Pérez Tremps, P., Derecho Constitucional, Vol. 1, El ordenamiento constitucional. Derechos y Deberes de los ciudadanos, op. cit., págs. 152-153.

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Una discusión distinta, sin embargo, es sobre la normativa procesal que en cada sistema de justicia constitucional se establece para reclamar la violación de derechos fundamentales frente a los particulares, cuya exposición excede los fines de este trabajo72.

Por su lado, la eficacia vertical de los derechos fundamentales, es decir frente a todos los poderes públicos, se infiere con toda claridad de la relación armónica de los artículos 9.1 y 53.1 de la Constitución Española de 1978, a tal grado que frente a dichos mandados prácticamente no existe la menor excepción73. Con lo que es

72 Sobre el tema de la eficacia de los derechos fundamentales a los particulares, frente a la denominada eficacia vertical que tradicionalmente ha servido para describir la interacción de los derechos aludidos frente a los poderes públicos, Luis María DÍEZ-PICAZO ha comentado: “La cuestión de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales se ha visto normalmente oscurecida por el hecho de que en ella se entrecruzan dos problemas relativamente distintos, que no siempre son separados con claridad: por un lado, está el problema procesal relativo a cuáles serían los procedimientos idóneos para hacer valer los derechos fundamentales en relaciones entre particulares; por otro lado, se halla el problema sustantivo de fondo, que no es otro sino los derechos fundamentales deben desplegar su eficacia en las relaciones jurídico–privadas. A menudo la perspectiva procesal ha condicionado el análisis sustantivo” Véase Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., págs. 247-248. 73 En cuanto a los alcances del artículo 53.1 de la Constitución Española de 1978, ALÁEZ CORRAL ha sostenido que esta disposición: “se ha cuidado mucho de afirmar la vinculación de todos los poderes públicos, impidiendo con ello que nuevas fórmulas menos convencionales y formalizadas de ejercicio del poder público en el Estado democrático contemporáneo puedan escapar a la obligación de respeto a los derechos fundamentales y limitar las esferas del individuo. Por ello, la noción del poder público, vinculado por el respeto a los derechos y libertades, se ha ido ampliando tanto en el interior del aparato del Estado (a órganos del Estado que antes no lo estaban, a nuevos órganos que antes no existían, o a

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posible presentar cualquier queja o reclamación (incluso un recurso de amparo, en su caso) frente a cualquier autoridad pública si con motivo de cualquier acto u omisión de su parte se ha soslayado las distintas vertientes de la libertad religiosa. También es innegable que la eficacia de la libertad de religión, como derecho fundamental, también se extiende frente a los particulares, pero son distintas las maneras en que se puede reclamar su tutela.

6.- Límites de la libertad de religión. Luego de haber comentado, aunque de manera breve, el contenido y los alcances de la libertad de religión (teniendo en cuenta sus vertientes, la interna y la externa), así como sus dimensiones: individual y colectiva, es preciso en esta investigación analizar la existencia de límites a la libertad de religión. En este sentido, a todas luces es evidente que el goce de esta libertad, como de la mayoría de los derechos y libertades fundamentales, no es absoluto sino que es susceptible de restricciones cuando por ejemplo, en el ejercicio o la práctica de determinados cultos o ritos religiosos, se afecta el orden público o los derechos de terceros. poderes nacidos de una nueva forma de organización territorial), como en su exterior (a raíz de la integración supranacional de nuestro Estado o de sus relaciones internacionales) “. Véase Bastida Freijedo, F., y otros, Teoría General de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, págs. 98 y 99.

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Pero en lo que toca a la vertiente interna de la libertad de religión, sin embargo, generalmente se ha admitido que es ilimitada, ante la imposibilidad de configurar alguna situación en que colisione con el goce de otras libertades fundamentales, así como el orden público74. En esta línea, se ha mencionado que “en cuanto a la primera (la vertiente interna de la libertad de religión), podría decirse que es ilimitada por su propia naturaleza, ya que no cabe intervención de los poderes públicos en el pensamiento o fuero interno de las personas, ni tampoco parece pueda imaginarse interferencia alguna de esta dimensión con otros derechos o bienes jurídicos, en tanto en cuanto no se exterioricen de algún modo las creencias. Otros autores (Moreno García, 1.995, págs. 118-119), rechazan ese

74 En este orden de ideas, Abraham BARRERO ORTEGA ha comentado, luego de analizar la normativa que en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos regula la libertad de religión que: “atribuir carácter absoluto a la dimensión interna de la libertad religiosa significa que la libertad de creencias stricto sensu, esto es, la facultad de optar y cambiar de religión, no puede ser objeto de restricción alguna. O, mejor dicho, supone reconocer que ningún otro bien o valor protegido por el ordenamiento jurídico puede legitimar la imposición de un límite a la facultad del individuo de abrazar aquella cosmovisión religiosa o ideológica que mejor se acople a sus preferencias o, llegado el caso, abandonarla” . Véase Barrero Ortega. A., El derecho internacional de la libertad religiosa (atención singular al marco normativo europeo), op. cit., pág. 163. Ciertamente, aunque lleva razón el autor al sostener que la vertiente interna de la libertad de religión es ilimitada, es preciso insistir que el goce de esta libertad cubre tanto aquellas circunstancias en las cuales se ha asumido una posición favorable con respecto al fenómeno religioso, la existencia del ser supremo y la pervivencia del alma humana a la muerte, como en las que se ha asumido por el contrario una posición atea o agnóstica, que en su comentario no parece compartir el autor al distinguir entre cosmovisión religiosa e ideológica.

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carácter ilimitado, entendiendo que esta dimensión carece de auténtico contenido normativo, es decir, no alcanza a configurar realidad jurídica alguna”75.

Es claro entonces que la dimensión interna de la libertad de religión resulta irrelevante para el Derecho, que en principio no puede intervenir en ella y, por ese motivo, igualmente estaría protegida aunque no fuese reconocida por la Constitución ni los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos76. En la misma línea, Daniel SARMIENTO y otros, al comentar los alcances del artículo 9 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, con respecto a la vertiente interna de la libertad de religión, ha considerado que mientras que en ella: “la de tener o no una religión o determinadas convicciones, tiene una protección absoluta al no estar sujeta a cláusula de limitación, la dimensión externa del derecho, esto es, la de manifestar o practicar la propia religión o convicciones, pueden ser objeto de

75 Véase Díaz Revorio, F. J., La libertad de ideología y religión, op. cit., No. 1, 1997, pág. 210. 76 Ver Díaz Revorio, F. J., La libertad de ideología y religión, op. cit., pág. 210. A pesar de lo anterior, DÍAZ REVORIO llama la atención sobre algunas situaciones que eventualmente estarían vinculadas con la vertiente interna de la libertad de religión y que, en ese tanto, finalmente reclamarían la tutela o la protección del ordenamiento jurídico, del siguiente modo: “Por lo demás, y aunque no podamos extendernos sobre el tema, cabría preguntarse si efectivamente es absolutamente imposible al Derecho y al Estado intervenir en esa dimensión interna, o podrían considerarse interferencias de este tipo algunas formas de "adiestramiento" y manipulación ideológica caracterizadas por la imposición de la ideología "oficial" de forma absoluta, buscando quizá llegar precisamente al fuero interno de la persona o, si se quiere, manipular el propio pensamiento. Desgraciadamente estas técnicas han sido intentadas por algunos regímenes totalitarios en la Historia”.

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restricciones para salvaguardar algunos de los bienes señalados por el párrafo segundo del artículo; un catálogo de fines legítimos sensiblemente menor al previsto para los demás derechos con cláusula de limitación”77. De lo anterior se infiere que la vertiente externa de la libertad de religión, a diferencia de la interna, sí puede ser restringida en términos muy generales por razones de orden público, o bien cuando resulte necesario en una sociedad democrática para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, así como para la protección de los derechos y libertades de los demás, lo que será visto a continuación

6.1.- El orden público previsto por ley. La posibilidad de restringir el goce de la vertiente externa de la libertad de religión por razones de orden público se infiere, con toda claridad, de la interpretación del artículo 16 de la Constitución Española de 1978, con respecto a los alcances del artículo 9 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en cuya razón el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado, tras sostener una concepción bastante amplia sobre esta

77 Véase Sarmiento, D., y otros, Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Estudio y Jurisprudencia, op. cit., págs. 73-74.

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noción, que “la prohibición del sacrificio privado de reses no vulnera la libertad religiosa de una comunidad judía: se trata de una limitación claramente respaldada por razones sanitarias, máxime cuando es posible adquirir carne de reses sacrificadas en establecimientos públicos que reúne todas las condiciones exigidas por dicha confesión (STEDH Tsedek c. Francia de 27 de abril de 2000)78.

En todo caso, tanto el artículo 16 de la Constitución Española de 1978, cuanto el artículo 9 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales exigen la previsión en una norma con rango de ley de los motivos (de orden público) por los cuales se debe imponer una limitación de la vertiente externa de la libertad de religión. Esta situación ha sido explicada por BARRERO ORTEGA del siguiente modo: “el orden público del artículo 16.1 CE no es un concepto vago e inconcreto que pueda aplicarse discrecionalmente por los órganos administrativos o jurisdiccionales, sino un concepto delimitado por las leyes, entendiendo por tales las normas generales emanadas del órgano legislativo a través del procedimiento correspondiente. Cualquier intervención del poder público en el ámbito de la libertad de religión invocando la cláusula del orden público debe tener adecuada cobertura en una ley previa”79. Con lo que las disposiciones de orden público que

78 Véase Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., págs. 247-248. 79 Véase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propósito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pág. 326.

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pueden utilizarse para restringir de manera razonable el goce de la vertiente externa de la libertad religiosa deben ser encontradas en normas de rango legal.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 3.1 de la Ley Orgánica de la Libertad Religiosa española la noción del orden público protegido por ley tiene varios elementos constitutivos, entre ellos la salvaguarda de la seguridad, la salud y la moral pública en una sociedad democrática. De seguido analizaremos cada uno de ellos.

Sobre la salvaguarda de la seguridad pública, el Tribunal Constitucional Español en sus decisiones ha señalado (particularmente en la sentencia No. 66/1995 de 8 de mayo), que supone la protección de personas y bienes, así como el mantenimiento de la tranquilidad y el orden ciudadano, incluyéndose un conjunto plural y diversificado de actuaciones orientadas a su protección, que no se agotan en las estrictamente policiales80. De acuerdo con CAÑAMARES ARRIBAS, “este principio encuentra su más

80 En términos similares María Eugenia PÉREZ MONTERO ha considerado “tampoco existe una delimitación o diferenciación clara de todos los significados de este concepto. Con relación a los límites a la libertad religiosa se ha empleado desde el punto de vista de dos concepciones. Una amplia, en la que el concepto de seguridad adoptaría el sentido de garantía contra atentados a bienes o intereses merecedores de protección por parte de los poderes públicos y el ordenamiento en general. Y otra, la acepción tradicional de la seguridad como límite a las libertades es la más estricta de seguridad entendida en sentido policial”. Véase Pérez Montero, M. E., La defensa de la libertad religiosa: manifestaciones externas de religiosidad como expresión de convivencia. Retos

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clara aplicación en las manifestaciones colectivas del fenómeno religioso frente a las estrictamente individuales de las que, en principio, sería más fácil deducir un ataque a las personas o bienes y al mantenimiento del orden ciudadano”81.

Por su lado, en lo que atañe a la salud pública, el mismo autor advierte que no es un tema baladí y, en este orden de ideas, en el artículo 43 de la Constitución Española se garantiza, dentro de los principios rectores de la vida social y económica, el derecho a la salud, y se encomienda a los poderes públicos para organizar y tutelarla. Es, por ese motivo, que la salud pública puede ser reconducida, por una parte, a la tutela de los derechos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad física, mientras que por otra se identifica con la salubridad pública y con diversas manifestaciones culturales derivadas del derecho de libertad de religión, como pueden ser el sacrificio de ganado82.

Ahora bien, en el tema de la moralidad pública es ilustrativa la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Español (STC 62/1982 de 15 de octubre, FJ 3), en la cual se dijo con respecto a la moral pública que: “-como elemento ético común de la vida para el siglo XXI, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid, 2005, pág. 41. 81 Véase Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, op. cit., págs. 32. 82 Ver Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, op. cit., pág. 35.

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social- es susceptible de concreciones diferentes según las distintas épocas y países, por lo que no es algo inmutable desde una perspectiva social. Lo que nos lleva a la conclusión de que la admisión de la moral pública como límite ha de rodearse de las garantías necesarias para evitar que bajo un concepto ético, juridificado en cuanto es necesario un mínimun ético para la vida social, se produzca una limitación injustificada de derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico”. De acuerdo con CAÑAMARES ARRIBAS, es posible apreciar la existencia de cierto paralelismo entre el concepto de moralidad pública que emplea el Tribunal Constitucional Español con respecto al de orden público, con el que es utilizado de manera reiterada por el Tribunal Supremo en sus decisiones. Este criterio igualmente se identificaría con una noción conformada “por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos que son necesarios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada”83.

Por su lado, y en cuanto a las medidas restrictivas que pueden dictar las autoridades en defensa del orden público contra determinados actos de los particulares en ejercicio de su libertad de culto, la doctrina especializada ha señalado, como se ha comentado con anterioridad, que deben estar contenidas en una norma con rango de ley, y tienen que ser las necesarias para proteger y defender, en una

83 Véase Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, op. cit., pág. 38.

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sociedad democrática, los valores superiores del ordenamiento jurídico y, por otra, los elementos constitutivos de dicha noción, a saber: la salud, la seguridad y la moralidad públicas. Sobre el particular, y como veremos más adelante al comentar el modo en que los derechos de terceros deben ser considerados a la hora de comentar el goce de los derechos fundamentales, a la hora de potenciar las distintas vertientes de la libertad religiosa frente al orden público protegido por ley, se debe tener siempre en cuenta los alcances del principio de ponderación, cuyo contenido será visto a continuación.

6.2.- Los derechos de terceros y el juicio de ponderación como herramienta de aplicación de la libertad religiosa frente a otras libertades.

Ahora bien, en el caso de las restricciones o las limitaciones que son impuestas al goce de la libertad de religión en razón de los derechos de terceros, el juicio de ponderación constituye, sin duda alguna, una herramienta indispensable para potenciar, en la mayor medida posible, la aplicación de este derecho fundamental frente a otros valores, bienes o principios fundamentales84. De este modo, un ejemplo en que el

84 Al respecto, la doctrina española ha comentado: “la denominada ponderación de bienes es, por lo demás, el método propio para determinar en concreto, de conformidad con el principio de concordancia práctica, cómo, cuándo y en qué medida debe ceder la libertad religiosa cuando entra en colisión con

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juicio de ponderación puede ser utilizado sería el caso de una profesora de enseñanza pública que quisiese vestir el velo islámico mientras imparte lecciones en un Estado que se ha proclamado laico; se trata en ese caso de ponderar la libertad de culto (es decir, la vertiente externa de la libertad religiosa y de portar símbolos alusivos a sus convicciones religiosas), frente al principio de laicidad. Lo mismo se presenta, de acuerdo con Luis PRIETO SANCHÍS “con la negativa de transfundir sangre que formulan los Testigos de Jehová: no hay ninguna norma en el ordenamiento que reconozca expresamente esta forma de objeción y, sin embargo, sí existen normas, incluso con garantía penal, que imponen el deber de cuidado y de realización de los actos terapéuticos necesarios para salvar la vida. El conflicto es, sin duda posible y sólo se puede resolver mediante ponderación”85.

Otro caso paradigmático, en el cual han colisionado la libertad de expresión frente a la libertad religiosa sin duda lo constituye el conflicto que se suscitó en Dinamarca, y que tuvo hondas repercusiones en el ámbito internacional, por la publicación realizada por un período danés de carácter conservador el 30 de

otro derecho fundamental o con un bien de relevancia constitucional. No se trata de establecer un orden jerárquico entre los distintos bienes o derechos, pues, salvo que la prioridad ha sido establecida de forma directa por la Constitución, hemos de suponer que en abstracto todos ellos tienen la misma importancia”. Véase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propósito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pág. 326. 85 Ver Prieto Sanchís, El constitucionalismo de los derechos, Revista Española de Derecho Constitucional, año 24. núm 71, mayo-agosto 2004.

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septiembre de 2005, de 12 caricaturas de Mahoma. De acuerdo con COMBALÍA SOLÍS “una de ellas mostraba un profeta con un turbante en forma de bomba con la mecha encendida, otra a la entrada del paraíso ofreciendo jóvenes vírgenes a los autores de atentados suicidas, otra con un turbante cuyas puntas sugerían tanto los cuernos del demonio como los extremos de una media luna, varias en las que la mujer aparecía sojuzgada86. Luego de los airados reclamos de la comunidad musulmana de ese país, así como los sucesos violentos que se verificaron en las embajadas danesas de los países musulmanes, tanto el responsable del periódico aludido, cuanto el primer ministro danés, se vieron forzados a pedir disculpas a los musulmanes por los daños que inadvertidamente se pudo causar a su confesión. De igual manera las Naciones Unidas, la Unión Europea y la Organización de la Conferencia Islámica tomaron la decisión de “publicar una declaración conjunta haciendo un llamamiento a la moderación y a la calma ante el conflicto”87.

Pues bien, aunque excede por completo el objeto de esta investigación profundizar acerca de los alcances del principio de ponderación como técnica de aplicación de los derechos fundamentales, es necesario esbozar algunas líneas que

86 Ver Combalía Solís, Z., Libertad de expresión y difamación de las religiones: el debate en naciones unidas a propósito del conflicto de caricaturas de Mahoma, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, No. 19, 2009, pág. 2. 87 Ver Combalía Solís, Z., Libertad de expresión y difamación de las religiones: el debate en naciones unidas a propósito del conflicto de caricaturas de Mahoma, op. cit., pág. 3.

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sirvan para explicar la manera en que la libertad de religión se puede relacionar con otros derechos o libertades fundamentales. De esta manera, es preciso advertir que el principio de ponderación tiene como punto de partida la clásica distinción de las normas jurídicas como reglas o principios. Esta distinción ha sido uno de los temas más debatidos y discutidos por la teoría y la filosofía del derecho en las últimas décadas88. Así, en el primer caso, y en términos muy generales: “las reglas responden a la idea tradicional de una norma jurídica, como enunciado que consta de un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica”. En el segundo, los principios constituyen mandatos de optimización de un determinado valor89 o bien jurídico (en el caso que nos ocupa se correspondería con la vida y la libertad de religión), cuya observancia pretende ser potenciada en la mayor medida posible90. En este orden de ideas, Robert ALEXY los distingue de la siguiente manera: “La segunda (….) es una distinción entre dos tipos de 88 Véase Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Tercera Edición, Madrid, 2007, pág. 575. En lo que atañe a la distinción entre reglas y principios en la doctrina española puede ser revisado Prieto Sanchís, L, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1992. 89 Un valioso estudio sobre los valores desde una perspectiva jurídico-constitucional puede ser encontrado en Díaz Revorio, F. J., Valores superiores e interpretación constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997. 90 Sobre todo lo anterior véase Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, Tercera Edición, Thomson-Cívitas, pág. 46.

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normas, esto es, entre reglas y principios. Las reglas son normas que, dadas determinadas condiciones, ordenan, prohíben, permiten u otorgan un poder de manera definitiva. Así, pueden caracterizarse como «mandatos definitivos». Los derechos que se basan en reglas son derechos definitivos. Los principios son normas de un tipo completamente distinto. Estos ordenan optimizar. Como tales, son normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fáctica y jurídicamente posible. Las posibilidades jurídicas, además de depender de reglas, están esencialmente determinadas por otros principios opuestos, hecho que implica que los principios pueden y deben ser ponderados. Los derechos que se basan en principios son derechos prima facie.”91. Así, mientras las reglas normalmente son aplicables mediante la técnica de la “subsunción” (en cuya razón lo que se persigue es determinar si un caso real encaja o no en un supuesto de hecho o, en otras palabras, dilucidar si se debe aplicar la consecuencia jurídica si se produce o no ese supuesto)92, en el caso de los principios se utiliza la técnica de la

91 Véase Alexy, R., Derechos, Razonamiento Jurídico y Discurso Racional, en Robert Alexy, Derecho y Razón Práctica, Distribuciones Fontamara (Colección de Ética, Filosofía del Derecho y Política, No. 30), México, 1993, págs. 40-41. 92 Cabe mencionar que los conflictos entre las reglas jurídicas, como es de sobra conocido, mayoritariamente son resueltos mediante aplicación de los criterios tradicionales para la resolución de los conflictos normativos, entre ellos el criterio jerárquico (en que la norma de mayor rango prevalece sobre la inferior), el criterio cronológico (la norma posterior deroga la norma anterior) y el de competencia (que se verifica en un plano horizontal, prefiriéndose la aplicación de la regla

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ponderación, que no se plantea en términos de sí o no, sino de más o menos: “se trata (entonces) de optimizar el valor o bien jurídico y, por ello, de darle la máxima efectividad posible habida cuenta de las circunstancias del caso”93.

Cabe mencionar, en el caso particular de los principios, que la técnica de la ponderación en ningún momento puede prescindir de los problemas del lenguaje natural, que normalmente se plantean al intérprete a la hora de satisfacer dichos mandatos de optimización. En este orden de ideas, Víctor FERRERES menciona al menos tres tipos de problemas inherentes al empleo del lenguaje natural para enunciar los principios: la ambigüedad, que designa la posibilidad de atribuir a un

jurídica especialmente diseñada para ese caso). Así, en lo que toca a los alcances del criterio jerárquico Miguel A. APARICIO PÉREZ, ha explicado “con ello la conclusión siempre es la misma: una norma superior, sea por jerarquía formal o sea por función superior, siempre se debe imponer a la de rango jerárquico o funcional inferior, al menos en sus momentos aplicativos. Y, por eso también, en cuanto afectan a las formas de producción normativa, estos principios sólo puede operar en el interior o un ordenamiento simple, o en un subordenamiento y no lo pueden hacer cuando entran en liza ordenamientos engarzados cada uno de ellos con sus propias reglas de composición”. Véase Aparicio Pérez, M. A., Ordenamiento Jurídico y sistema de fuentes, en Manual de Derecho Constitucional, Aparicio Pérez. M., y Barceló i Serralmalera M., Coordinadores, Atelier, Barcelona, 2009, pág. 295. 93 Ver Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., págs. 46-47.

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término diversos significados (ejemplo: “prueba”, “banco”); la vaguedad, que designa la imposibilidad de delimitar el ámbito de aplicación del principio; y la textura abierta, que justamente consiste en reconocer la posibilidad de todo término de contener algún grado de vaguedad con respecto al intérprete. Pero también menciona el autor, en el ámbito particular de los derechos fundamentales, que dichos problemas del lenguaje natural son incluso hasta preferibles al interprete, habida cuenta de la función que cumplen en el ordenamiento94, y la posibilidad de los tribunales constitucionales, mediante el método de la ponderación de precisar el alcance de su contenido.

Por su lado, Marc CARRILLO llama la atención sobre la manera en que algunos derechos fundamentales, al ser configurados constitucionalmente bajo la fórmula de principios dejan “al Parlamento un amplio margen de maniobra para determinar su contenido y, por tanto, para que las diferentes y plurales opciones políticas puedan concretar su alcance”. Sin embargo, lo anterior no debe ser entendido, como lo advierte el mismo autor, en el sentido que este margen de abstracción convierte a los principios constitucionales en normas en blanco, sino que el Legislador está constreñido por

94 Sobre todo lo anterior véase Ferreres Comella, V., Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997.

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los límites materiales impuestos por el Texto de la Norma Fundamental95. En tales casos, el juicio de ponderación constituye la herramienta que puede utilizar el intérprete para potenciar, en la mayor medida posible de acuerdo con criterios jurídicos y fácticos, el alcance de los derechos fundamentales. En suma, y siguiendo a Carlos BERNAL PULIDO, “las reglas son normas “que contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible” y que “sólo pueden ser cumplidas o no”. Los principios en cambio se definen como “mandatos de optimización”, que pueden ser cumplidos en diversos grados y que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación a las posibilidades jurídicas y fácticas”96.

Pero lo anterior no debe ser entendido en el sentido que todos los derechos fundamentales han sido consagrados mediante las fórmulas de principios, al menos no ha sido el caso en el sistema español (y dicho sea de paso, tampoco en el costarricense97); en este orden de ideas, se ha advertido: “teniendo en cuenta la

95 Al respecto, véase Carrillo M, La eficacia de los derechos sociales, entre la Constitución y la Ley, Jueces para la Democracia, No. 36, 1999, pág. 70. 96 Véase Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Tercera Edición, Madrid, 2007, pág. 579. 97 Así, por ejemplo, el artículo 37 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, dispone:

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configuración que nuestro texto constitucional confiere a los derechos fundamentales que reconoce, se puede afirmar que no se adscribe ni a un modelo puro de principios ni a un modelo puro de reglas”98. Por el contrario, es preciso reconocer que el texto de las Normas Fundamentales normalmente han acogido un modelo mixto de principios y reglas, aunque la mayoría de las disposiciones responden al modelo de normas de principio, en la medida en que se presentan: “como enunciados que no establecen las reglas jurídicas precisas atinentes a la conducta o conductas protegidas y a los instrumentos de su protección; más bien lo que hacen es ordenar a los poderes públicos y, de manera especial, al legislador que proteja una determinada libertad en la mayor medida posible, fijando reglas precisas que concreten la forma, el espacio, y el tiempo del régimen jurídico que el derecho fundamental ha previsto para la conducta de la persona, de los poderes públicos y de otros particulares afectados”99.

“ARTÍCULO 37.- Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público, excepto cuando se tratare de reo prófugo o delincuente infraganti; pero en todo caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas.” 98 Véase Bastida Freijedo, F. J., y otros, Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978, op. cit., pág. 48. 99 Véase Bastida Freijedo, F. J., y otros, Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978, op. cit., pág. 49.

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De lo anterior se deduce que cuando hay ausencia de colisión entre dos valores o bienes jurídicos fundamentales, la ponderación exige el mayor grado de satisfacción de los aludidos mandatos de optimización, los cuales, de acuerdo con Robert ALEXY, “ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas”100. Es claro que la cuestión se hace más complicada en los casos de colisión entre dos o más tipos de bienes o valores jurídicos, recogidos mediante el enunciado de principios o de mandatos de optimización. En estos supuestos, Robert ALEXY alega que su Teoría de los Derechos Fundamentales, en cuya virtud la mayoría de ellos han sido configurados bajo la estructura de principios o mandatos de optimización, tiene como punto de partida el principio de proporcionalidad y sus tres contenidos. Así, de acuerdo con el autor, “una de las tesis fundamentales expuestas en la Teoría de los Derechos Fundamentales, es que esa definición implica el principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, y viceversa: que el carácter de principios de los derechos fundamentales se sigue lógicamente del principio de proporcionalidad (…). Esta equivalencia significa que los tres subprincipios de la proporcionalidad definen lo que debe entenderse por «optimización», de acuerdo

100 Ver Alexy, R., Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, Revista Española de Derecho Constitucional, año 22, núm. 66, septiembre-diciembre 2002, pág. 26.

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con la teoría de los principios”101. De esta forma, los subprincipios “de idoneidad y de necesidad expresan la pretensión, contenida en el concepto de principio, de alcanzar la mayor realización posible de acuerdo con las posibilidades fácticas”102. Por su lado, el principio de proporcionalidad persigue la mayor realización posible de los mandatos de optimización (es decir de los principios) con respecto a las posibilidades jurídicas103. Este principio es idéntico a la ley de ponderación, que de acuerdo con Robert ALEXY dispone lo siguiente: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. Así, siguiendo al mismo autor, la efectiva aplicación de los mandatos de optimización se plasma en la técnica de la ponderación, la cual se puede dividir en tres pasos:

101 Ver Alexy, R., Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., pág. 26. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español es posible encontrar múltiples casos en los cuales ha desarrollado los alcances del principio de proporcionalidad, como por ejemplo, en las siguientes decisiones: SSTC 66/1995, 207/1996, 37/1998 y 154/2002). De este modo, en la sentencia 169/2001, el Tribunal Constitucional precisó: “que la exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, además de la previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo”. 102 Véase Alexy, R., Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., págs. 26-27. 103 Véase Alexy, R., Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., pág. 31.

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- en primer lugar, es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios;

- en segundo lugar, es necesario definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario;

- por último, se debe establecer si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro104.

104 Sobre todo lo anterior véase Alexy, R., Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit., págs. 31-32. En otra oportunidad, el mismo Robert Alexy explicó las implicaciones del principio de ponderación del siguiente modo: “el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderación, se sigue de la relativización con respecto a las posibilidades jurídicas. Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio contrapuesto, entonces las posibilidades jurídicas para la realización de la norma de derecho fundamental dependen del principio contrapuesto. Para llegar a una decisión, es indispensable llevar a cabo una ponderación, en el sentido de la ley de la colisión. Dado que está ordenado aplicar los principios válidos, cuando ellos son aplicables, y que para su aplicación en los casos de colisión es indispensable llevar a cabo una ponderación, entonces, el carácter de principio de las normas de derecho fundamental implica que está ordenado llevar a cabo una ponderación cuando ellas entran en colisión con otros principios contrapuestos. Esto quiere decir que el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto es deducible del carácter de principio de las

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Todo lo anterior también ha sido desarrollado por BERNAL PULIDO de la siguiente manera “en fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido. En otros términos, las ventas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general”105. En términos similares, Nicolás GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO ha explicado la manera en que se aplica este subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, del siguiente modo: “si el sacrificio de los intereses individuales que comparta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo la medida deberá considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad”106.

normas de derecho fundamental”. Véase Alexy R., Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., pág. 92. 105 Véase Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, op. cit., pág. 42. 106 Ver González-Cuellar Serrano, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Colex, Madrid, 1990, pág. 225.

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Pues bien, una vez examinados los límites de la libertad de religión, tanto los que proceden por razones de orden público previstos en la ley, cuanto los que tienen como origen los derechos de terceros (así como la manera en que el juicio de ponderación constituye una herramienta indispensable para potenciar, en la mayor medida posible, la libertad religiosa frente a otros derechos y libertades fundamentales), procede examinar de seguido las garantías jurisdiccionales que en el escenario multidimensional europeo se han previsto para la tutela de este derecho fundamental.

7.- Las garantías jurisdiccionales de la libertad de religión en el escenario europeo.

En el escenario europeo actual, y por la actividad desarrollada tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y a lo interno de cada Estado, por los Tribunales Constitucionales en los lugares donde así se ha establecido, es innegable la existencia de una protección multidimensional de los derechos fundamentales y, en particular, de las distintas vertientes de la libertad religiosa (tanto la externa y la interna), como será visto de seguido. Pero es innegable, asimismo, que en el sistema de justicia constitucional costarricense los derechos fundamentales también son protegidos, no

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sólo por los tribunales ordinarios, sino además mediante la interposición de un recurso de amparo ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, según ha sido proclamado en el artículo 48 constitucional.

7.1. En el ámbito del derecho internacional y, en concreto, en el comunitario europeo.

Así, en lo que atañe al plano internacional (es decir al ámbito regional europeo), hemos visto como los derechos fundamentales han sido proclamados en el Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, así como sus protocolos, los cuales a su vez son aplicados y protegidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ahora bien, la protección de los derechos fundamentales en el ámbito del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas requiere un poco más de desarrollo, lo cual también excede los propósitos de esta investigación. Inicialmente los tratados constitutivos de la unión europea no recogían catálogo alguno de derechos fundamentales, ni hacían referencia a la sujeción de las instituciones y a los

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agentes comunitarios. Esta laguna que se planteaba a finales de los años sesenta en el derecho comunitario con respecto a la tutela de los derechos fundamentales, y ante la presión ejercida por el Tribunal Constitucional Federal Alemán y la Corte de Constitucionalidad Italiana, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas asumió el compromiso, en palabras de Luis María DÍEZ-PICAZO, “de que las instituciones y agentes comunitarios están obligados a respetar los derechos fundamentales de los particulares, tanto al aprobar normas, como al aplicar tales normas a casos concretos”107. Por lo anterior, y en vista que los tratados constitutivos de la unión no contenían ninguna declaración de derechos, ni siquiera indirectamente, “el Tribunal de Justicia reconoció los derechos fundamentales calificándolos de principios generales de derechos108”.

Un ejemplo de lo anterior sin duda es la sentencia adoptada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el mencionado asunto “Internationale Handelsgesellschaft”, sentencia de 17 de diciembre de 1970, en que se dijo en lo conducente:

107 Ver Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit, pág. 180. 108 Sobre todo lo anterior véase Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit, pág. 180.

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- que la proclamación en las Constituciones Nacionales de los Derechos Fundamentales no puede afectar la validez de las disposiciones del Derecho Comunitario, así como la manera en que en esos Cuerpos Normativos se ha previsto la estructura de un Estado.

- que

el

Derecho

Comunitario

también

reconoce

los

Derechos

Fundamentales, en la medida en que son parte integrante de los principios generales del derecho, cuyo respeto debe garantizar el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, teniendo en consideración no sólo las costumbres jurídicas de los países miembros, sino también los objetivos y los fines que informan el proceso de integración. - que en ese marco, y en razón de las dudas plateadas por el tribunal gestionante, procede examinar si en el caso concreto se han vulnerado los derechos fundamentales, según han sido reconocidos y proclamados en el contexto del ordenamiento jurídico comunitario109.

109 En términos similares pueden ser mencionados los siguientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas STJ Stauder de 12 de noviembre de 1969 y Nold de 14 de mayo de 1974.

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Esa construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con posterioridad fue oficializada, otorgándole el valor de norma de derecho comunitario primario en el Tratado de Maastricht de 1992, en cuyo artículo 6.2 se dispuso: “La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario”110. Lo anterior por los problemas que se suscitaban ante la falta de reconocimiento de derecho positivo del valor de los derechos fundamentales en el ámbito del derecho comunitario. Además, en el recientemente aprobado Tratado de Lisboa, se ha dado una nueva redacción al artículo 6 del TUE, el cual ha quedado como sigue: “Artículo 6.- La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se

110 Ver Díez-Picazo, L. M., Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit, pág. 182.

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hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones”. De esta forma, en la mencionada disposición la unión reconoce los derechos que han sido proclamados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007. Lo anterior, desde luego, sin soslayar que en el apartado 2 de esa disposición se ha previsto la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, con lo que no parece osado afirmar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el Órgano Jurisdiccional que tendrá la última palabra en materia de protección de los derechos fundamentales.

De esta forma, y en lo que toca a la tutela específica de la libertad de religión en el ámbito del derecho comunitario, IBÁN y otros nos mencionan algunas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en las cuales, aunque de manera indirecta, se ha concedido protección de este derecho fundamental. Así, una de ellas ha sido dictada en el caso Van Duyn v. Home Office, C-41-74, Sentencia de 4 de diciembre de 1974, en que se había prohibido a una ciudadana holandesa su ingreso al Reino Unido por ostentar un cargo en la Iglesia de la Cienciología, y en la cual ciertamente se reconoció la posibilidad de un Estado miembro de la Unión de establecer limitaciones razonables a la libre circulación de 110

personas, si existen poderosas razones de interés público que así lo justifican, o la sentencia dictada en el caso Prais v. Conseil des Communautés européennes, C-13075, Sentencia de 27 de octubre de 1976, en la que se resuelve negativamente un conflicto planteado por la programación de unas pruebas para acceder a una plaza de cargo público en día sábado, cuando los judíos no pueden laborar, así como la sentencia emitida en el caso Association Église de scientologie de París, CE-104-99 de 14 de marzo de 2000, en la cual el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en una cuestión prejudicial que se planteó sobre la interpretación del artículo 73 D, apartado 1, letra b), del Tratado CE [actualmente el artículo 58 CE, apartado 1, letra b)], en el marco de un litigio entre la asociación Église de scientologie de Paris, asociación francesa, y el Scientology International Reserves Trust, trust británico constituido y, por otra, el Premier ministre francés acerca de la decisión presunta de éste de desestimatoria de su solicitud de derogación de las disposiciones relativas al régimen de autorización previa para determinados tipos de inversiones extranjeras directas previsto por la normativa francesa111. En este último caso, sin embargo, la protección de la libertad religiosa a penas se da de modo tangencial, por las partes involucradas en el asunto que dio origen a la cuestión prejudicial aludida. 111 Sobre lo anterior se puede consultar Ibán C., I., Prieto Sanchís, L., y Motilla A., Manual de Derecho Eclesiástico, Trotta, Madrid, 2004, págs. 110-113.

111

Así, una vez expuestos en términos bastante amplios y generales la manera en que los derechos fundamentales son protegidos en el ámbito del derecho comunitario europeo (a través de la jurisdicción del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), así como en el plano internacional (mediante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos), procede comentar la manera en que los derechos fundamentales son tutelados en el ámbito interno de cada Estado, teniendo en consideración los casos particulares de Italia, Alemania, España y Costa Rica.

7.2.- En el derecho interno de los Estados.

A diferencia del sistema de justicia constitucional italiano, en el cual no se ha diseñado

un

procedimiento

particular

o

específico

ante

la

Corte

de

Constitucionalidad para la defensa de los derechos fundamentales (sino que son protegidos a través de los distintos mecanismos de control de constitucionalidad a priori y a posteriori, por la vía principal o incidental), en el caso alemán y en el español sí se ha establecido, y ha sido denominado recurso de amparo o queja constitucional en el primer caso, y recurso de amparo en el segundo. Sobre el origen del recurso de amparo, puede decirse que se produjo en dos lugares lejanos pero en fechas cercanas

112

de nacimiento. Así, de acuerdo con Lucio PEGORARO, el recurso de amparo fue elaborado y traducido en la práctica en América Latina y, en concreto, en el Estado Mexicano de Yucatán, con la Constitución de 1841; de allí se extendió, con variantes muy significativas por otros ordenamientos del continente americano. Pero un instituto análogo, con rasgos muy similares, ya había sido contemplado en las Constituciones de Baden y de Baviera de 1818, y desde allí pasó a la Constitución de 1919 y a la austriaca de 1920, denominándose Verfassungsbeschwerde o Beschwerde en los países de lengua alemana112.

De esta forma, en el sistema alemán la doctrina ha considerado que el recurso previsto en el artículo 93.1 num. 4a) de la Ley Fundamental para la República Federal Alemana es independiente al que está contemplado en el artículo 19.4 ídem, pues sólo el primero habilita al particular para acudir directamente al Tribunal Constitucional, ante la violación de un derecho fundamental. En palabras de Peter HÄBERLE “puesto que el amparo constitucional sólo existe respecto de la lesión de derechos fundamentales enumerativamente especificados, el artículo 93, 1, núm 4a no va tan lejos como el artículo 19, 4 Ley Fundamental. Como “derecho de todos” (sin obligación de asistencia letrada y sin costas judiciales) es, pues, el “recurso extraordinario”, “último”, “subsidiario”, pero desde luego de gran popularidad. Sin 112 Véase Pegoraro, L., La Justicia Constitucional. Una perspectiva comparada, Dykinson, S. L., Madrid, 2004, págs. 106-107.

113

embargo, o precisamente por ello, los presupuestos de admisibilidad son controlados de forma tan estricta como “metódicamente”113.

Como se adelantó, el objeto de la queja constitucional está regulado en el §90.1 de la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal. Al respecto, la doctrina ha considerado que el recurso de amparo constitucional tiene un carácter híbrido, pues al rasgo subjetivo inicial le es sumado un componente de carácter objetivo, a partir de la concepción de los derechos fundamentales como un orden jurídico en un sistema coherente y completo de valores dirigido a la protección de la dignidad de la persona y a su libre desarrollo. Este valor objetivo del sistema es de tal magnitud, que convierte al Estado constitucional alemán en un Estado de los derechos fundamentales y a la sociedad en una sociedad de los derechos fundamentales114.

Sobre el particular, Louis FAVOREU advierte que: “la mayor parte de los recursos constitucionales se dirigen contra fallos de tribunales federales, o sea “fallos generalmente pronunciados

113 Véase Häberle, P., El recurso de amparo en el sistema de jurisdicción constitucional de la República Federal de Alemania, en el Derecho de amparo en el mundo, coordinadores Fix-Zamudio, H. y Ferrer Mac-gregor, E., editado por la Universidad Nacional Autónoma de México, el Editorial Porrúa, Argentina y la Fundación Konrad –Adenauer- Stiftung, México, 2006, pág. 733. 114 Ver Acosta Sánchez, J., Formación de la Constitución y Jurisdicción Constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, S. A., Madrid, 1998, pág. 270.

114

en tercera instancia” (Schaich, 1982, p. 132). El Tribunal se convierte así en una especie de jurisdicción suprema encargada de imponer una interpretación uniforme de las normas constitucionales al conjunto de los tribunales superiores alemanes, lo que le permite ejercer una influencia decisiva sobre el conjunto del derecho alemán, comprendidos los derechos civil y penal (Fromont y Reig, p. 104)”115.

En vista que el Tribunal Constitucional Federal Alemán debía enfrentarse a decenas de millares de recursos individuales a los que ni siquiera la organización en secciones era capaz de hacer frente, de acuerdo con Lucio PEGORARO, “éste se ha visto obligado a elaborar una jurisprudencia restrictiva basada en el principio de subsidiariedad: en particular, la acción directa se puede intentar sólo si no existen otros remedios jurisdiccionales y si se considera indispensable para eliminar o prevenir una violación de los derechos indicados”116.

A pesar de lo anterior, la experiencia ha demostrado que el Bundesverfassungsgericht no sólo ha tenido una importancia capital en el complejo “mosaico” del federalismo cooperativo alemán, sino también ha sido calificado como un “Tribunal de los ciudadanos” y ha desempeñado un papel cargado de significado no sólo en la defensa sino también en la promoción de los derechos fundamentales, gracias a la interpretación del sentido evolutivo del derecho al libre desarrollo de la personalidad y 115 Véase Favoreu, L., Los Tribunales Constitucionales, Ariel, Barcelona, 1994, pág. 70. 116 Ver Pegoraro, L., La Justicia Constitucional. Una perspectiva comparada, op. cit., pág. 52.

115

del principio de igualdad, eliminándose de esta manera cualquier discriminación irracional realizada por el legislador o por la Administración Pública117.

En España, por otra parte, el artículo 53.2 de la Constitución le asigna al Tribunal Constitucional la competencia para conocer de los amparos constitucionales, por el se protegen las libertades y los derechos reconocidos en el artículo 14 y en la Sección primera del Capítulo II de esa Norma Fundamental, más la objeción de conciencia consagrada en el artículo 30 ídem. Sobre el particular, la doctrina española ha considerado que el recurso de amparo tiene 3 funciones capitales en ese ordenamiento: de instrumento de protección de los derechos y libertades señalados por la Constitución; como medio de control sobre la aplicación de los preceptos constitucionales por parte de los Jueces y Magistrados y; la última, para determinar mediante la interpretación el alcance y significado de las normas constitucionales118.

De lo anterior se ha entendido que el recurso de amparo en el ordenamiento español tiene un carácter híbrido, pues tiene por fin no sólo la protección particular y subjetiva del derecho fundamental menoscabado, sino también la defensa objetiva de 117 Ver Rescigno, F., La Justicia Constitucional en Alemania, en la Justicia Constitucional en Europa, Coordinadores Groppi, T., Celotto, A., y Olivetti M., Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, Colección Constitucionalismo y Derecho Público, Estudios, 2004, pág. 79. 118 Ver García Morillo J. y otros, Derecho Constitucional, op. cit., págs. 502-503.

116

la Constitución119. Esta vertiente ha sido reforzada con la aprobación de la reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (aprobada por LO 6/2007 de 24/5), según la cual el recurrente debe justificar la especial trascendencia de la demanda para que sea admitida.

Tales son, pues y a muy grandes rasgos, las maneras en que son protegidos los derechos fundamentales en el escenario multidimensional europeo (particularmente la libertad de religión), regido por un criterio de competencia, en el cual el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o, los tribunales ordinarios, en su caso, pueden y deben hacer valer los derechos fundamentales en el ámbito del derecho comunitario. De otro lado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido instituido para salvaguardar los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, mientras que en el ámbito interno de cada Estado los derechos fundamentales no sólo han sido proclamados en las respectivas Constituciones, sino también son protegidos no sólo por los tribunales ordinarios,

119 Véase González-Trevijano Sánchez, P. J., El Tribunal Constitucional, Aranzandi, Sociedad Anónima, Navarra, España, 2000, pág. 121.

117

sino también por los órganos especializados de Justicia Constitucional, a través de la Jurisdicción Constitucional de la Libertad, en los lugares donde así se ha establecido.

Finalmente, en el sistema de justicia constitucional costarricense se debe mencionar que los derechos fundamentales, particularmente la libertad religiosa, son protegidos por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante los distintos tipos de asuntos que le corresponde conocer de acuerdo con la Constitución Política de la República de Costa Rica (particularmente en los artículos 10 y 48) y en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, como son el recurso de amparo, la acción de inconstitucionalidad y la consulta judicial de constitucional, por mencionar algunos de ellos.

118

CAPÍTULO II.- EL PRINCIPIO DE LAICIDAD ESTATAL COMO CONTRAPARTIDA ORGÁNICA DE LA LIBERTAD DE RELIGIÓN.

Una vez desarrollados en la sección anterior (aunque en términos muy generales) el contenido, los alcances y los límites de la libertad de religión, así como sus interacciones con otras libertades relacionadas, entre ellas la libertad ideológica y de pensamiento, de seguido será expuesta la noción del principio de neutralidad religiosa o de laicidad estatal, el cual como se ha defendido en estas líneas constituye una contrapartida orgánica de esta libertad (la otra cara de la moneda), sin la cual no es posible asegurar su disfrute pleno por parte de los particulares.

En otras palabras, el principio de laicidad estatal constituye una garantía institucional de la libertad de religión, sin la cual no es posible fomentar adecuados niveles de tolerancia ante el pluralismo religioso. Entre más laica entonces sea la configuración de los órganos de un Estado, mayores serán las posibilidades de admitir, sin traumatismos, la diversidad de creencias con respecto al fenómeno religioso, así como de profesarlas libremente, con los límites necesarios que resultan del juicio de ponderación frente a otros derechos y libertades fundamentales, o bien 119

por razones de orden público, en los términos que ha sido desarrollado (como se comentaba con anterioridad) en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la vertiente externa de esta libertad.

De esta manera, únicamente en un Estado donde se ha proclamado el principio de laicidad estatal es posible considerar que cada individuo o cualquier agrupación religiosa puedan disfrutar, en forma plena, de la libertad de religión, sin más limitaciones que las provenientes del orden público protegido por ley. Es distinto, en este marco, el caso de un estado confesional, el cual en realidad no concede ninguna libertad a los individuos para profesar una convicción religiosa distinta de la oficial, pues en realidad las tolera, luego de haberlas valorado negativamente, justamente por ser distintas a la proclamada o defendida por el Estado.

En este orden de ideas, es claro que la idea de tolerancia, desde la perspectiva estatal y, en concreto, del Estado confesional con respecto a las confesiones no oficiales excluye la idea de libertad y desconoce el contenido de la libertad de religión.

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Lo anterior por cuanto, en este diseño el Estado ha asumido como propios determinados valores religiosos que estima positivos, en tanto que valora negativamente cualquier convicción distinta de la oficial y, por ello, la tolera, con el fin de evitar un mal mayor. De ahí que la tolerancia estrictamente entendida excluye la libertad. Sobre lo anterior María J. ROCA, ha comentado: “no obstante, la idea de tolerancia, si desea ser mantenida, ha de conservar las dos notas esenciales que se desprenden de su origen histórico-filosófico: la valoración negativa de una conducta respecto a una determinada escala de valores y un sólido fundamento racional que justifique un tratamiento jurídico específico. Así entendida, la tolerancia sólo puede hoy tener aplicación en aquellas situaciones jurídicas en las que se den dos condiciones: la primera es que el Estado haya tomado una determinada postura a favor de un valor concreto (como en épocas pasadas tomó postura en favor de una determinada confesión), y la segunda, que a consecuencia de esa toma de postura, el sujeto se vea obligado a cumplir un determinado deber o vea limitada su esfera de libertad de manera especialmente gravosa para su dignidad, de modo que en atención a tal dignidad y a la garantía de la paz social sea preferible adoptar una decisión de tolerancia”120. Es claro entonces que únicamente a partir de la concepción de un estado laico es posible defender que cada individuo o agrupación religiosa pueda disfrutar, en forma plena, de las distintas vertientes de la libertad

120 Véase Roca Fernández, M. J., La Tolerancia en el Derecho, Fundación Registral, Madrid, 2009, pág. 28.

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religiosa, de ahí que “si la tolerancia presupone una toma de postura respecto a la verdad religiosa, está igualmente excluida en un Estado neutral en materia religiosa”121.

Desde otro punto de vista, y ahora desde la perspectiva de un estado laico, también es posible hablar de tolerancia en un sentido más lato, no desde el Estado, sino desde ciertas agrupaciones religiosas mayoritarias con respecto a las minoritarias en una sociedad de pluralismo religioso, como francamente se ha verificado en el continente europeo.

En este caso, el Estado desde una perspectiva laica no sólo es neutral con respecto al fenómeno religioso sino también indiferente, conservando desde luego únicamente la obligación de facilitar las condiciones necesarias para que cada individuo o grupo religioso pueda hacer valer, en forma plena, su libertad de religión, sin más limitaciones que las previstas en el ordenamiento jurídico. Pero este mismo deber estatal de facilitación es similar al de otros derechos o libertades fundamentales, como bien puede ser la libertad de opinión o de expresión y la libertad de reunión, entre otras. No en vano hemos visto que la libertad religiosa no es más que una concreción de la libertad ideológica o de conciencia con respecto al

121 Ver Roca Fernández, M.J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., pág. 27.

122

fenómeno religioso: la existencia de un ser supremo superior y la trascendencia del alma humana más allá de la muerte.

De esta forma, en esta investigación hemos utilizado el sentido amplio, o más lato, del término tolerancia, en el marco de un estado neutral o laico y de unas agrupaciones religiosas con respecto a las menores y de permitir a cada una de ellas el disfrute pleno de su libertad de religión. Así, de lo que se trata en este trabajo y luego de argumentar a favor del principio de laicidad, como contrapartida orgánica o garantía institucional de la libertad religiosa, es insistir en la obligación estatal de respetar el pluralismo religioso (justamente al haberse proclamado neutral y, por ello, indiferente hacia aquél) sin soslayar su obligación de fomentar entre las distintas confesiones los niveles de tolerancia necesarios para que cada individuo pueda disfrutar de su libertad religiosa.

La tolerancia, en este orden, no es entendida en un plano vertical desde el estado laico hacia las agrupaciones religiosas, pues en él cada individuo o grupo de ellos es libre de asumir, profesar o abandonar determinadas creencias religiosas, sino en un plano horizontal entre los distintos grupos religiosos cuya libertad de culto no debe menoscabar la libertad de las demás agrupaciones ni vulnerar el orden público protegido en la ley. Es distinto, como hemos analizado, el supuesto de un estado 123

confesional que tolera (y, por ello, no concede en realidad ninguna libertad) sobre las convicciones no oficiales luego de haberlas valorado negativamente.

Sobre este concepto más lato de tolerancia, María J. ROCA ha comentado: “hay también un concepto de tolerancia que presenta a ésta como resultado de un pluralismo ético, en el que cualquier valor tiene igualmente carta de naturaleza en la sociedad y por ello debe ser acogido por el Derecho. Esta es una concepción, en la que en rigor no se puede hablar de tolerancia, habría que hablar siempre de igualdad jurídica, ante cualquier fenómeno con relevancia en el orden del Derecho ocasionado por una motivación ética. Sólo de modo análogo, recurriendo a un criterio puramente número (de mayorías y minorías) cabe hablar de tolerancia en esta concepción”122. A pesar de lo anterior, y en el marco de un Estado laico, que es indiferente hacia el fenómeno religioso y, por ello, se abstiene de realizar cualquier tipo de valoración con respecto aquél (preocupándose, únicamente, por su obligación de facilitar o implementar las condiciones necesarias para asegurar a cada persona el pleno goce de su libertad religiosa), se puede hablar de tolerancia pero no desde el Estado hacia las diversas confesiones, que como hemos visto disfrutan de libertad con lo cual queda excluida la expresión de tolerancia estrictamente considerada, sino entre ellas mismas, en un plano horizontal, de los grupos mayoritarios con los minoritarios, en 122 Ver Roca Fernández, M. J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., pág. 28.

124

una sociedad de pluralismo religioso. Es en este último sentido, se repite, que se utiliza el término tolerancia en esta investigación.

En todo caso, José MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO todavía propone abandonar en este último supuesto el uso del término tolerancia (entre las agrupaciones mayoritarias y las minoritarias con respecto al fenómeno religioso), para dar lugar a un discurso de los derechos fundamentales, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho. En palabras del autor: “una vuelta a la tolerancia no puede ser sino un retroceso histórico. Y, por tanto, una regresión en las conquistas de la modernidad”123. En este sentido, el autor nos recuerda la manera en que el término tolerancia tradicionalmente fue asociado a la libertad religiosa y la manera en que con posterioridad fue plasmado en el Traslado de Westfalia, habiendo sufrido un desarrollo histórico en el continente europeo (con no pocos períodos de involución, sin embargo, y de manera asimétrica en ese territorio), hasta reconocer la libertad de religión como fundamental, y desde allí a otros derechos fundamentales que luego fueron consagrados en diversos instrumentos normativos, así como en las constitucionales actuales.

123 Ver Martínez de Pisón, J., Tolerancia y derechos fundamentales en las sociedades multiculturales, Tecnos, 2001, Madrid, pág. 17.

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Sobre el particular, es preciso insistir que en el marco de un Estado Laico, que bien constituye la garantía institucional o el presupuesto de la libertad religiosa como se ha insistido en esta investigación, el uso del término tolerancia no puede ser concebido de manera vertical, desde el Estado hacia las distintas confesiones, pues en este caso más bien el discurso en el que se debería desenvolver la libertad religiosa es en el de los derechos, no de la tolerancia.

En un sentido más lato, se ha preferido utilizar en esta investigación el término tolerancia, para referirnos a las relaciones entre los individuos que pertenecen a determinadas agrupaciones religiosas mayoritarias con respecto a las minoritarias y la forma en que, luego de haber reconocido el principio de laicidad en todos sus alcances, el Estado debería facilitar o auspiciar mediante una educación igualmente laica, por ejemplo, las condiciones necesarias para dotar a todas estas agrupaciones o confesiones religiosas la posibilidad de disfrutar, en forma plena, de su libertad religiosa.

Ahora bien, a continuación analizaremos el principio de laicidad y sus distintos grados de desarrollo en el derecho comparado, así como algunos antecedentes en el derecho internacional de los derechos humanos. Sobre el particular, observaremos los casos de Francia, los Estados Unidos de América, Italia 126

y Alemania, y la manera en que ha sido entendido en cada uno de ellos. Con posterioridad serán comentadas algunas decisiones de organismos internacionales y regionales de protección de los derechos fundamentales (que si bien no lo hacen de manera explícita) tienden a reconocer los alcances del principio de a-confesionalidad estatal en todos sus extremos.

Pero lo anterior requiere aclarar que en esta investigación los términos de laicidad, a-confesionalidad y neutralidad religiosa son utilizados como sinónimos124 (a diferencia de otras expresiones como laicismo y laicidad positiva que tienen una connotación distinta) y sirven para designar aquel estado de relaciones entre la Iglesia y los Estados en los cuales existe una separación absoluta entre ambas instituciones, a tal grado que la actividad estatal muestra una indeferencia total con

124 Una opinión distinta sobre el particular ha sido la realizada por Carlos GÓMEZ MARTÍNEZ para quien los términos laicidad o aconfesionalidad (auque poseen el mismo antónimo: confesionalidad) no tienen exactamente el mismo significado. En palabras del autor: “en una primera aproximación puede decirse que ambos términos hacen referencia a sistemas de regulación jurídico-constitucional en los que el Estado no está adscrito a confesión religiosa alguna, en los que el Estado no reconoce como oficial una determinada confesión. Pero la laicidad supone la afirmación de la plena autonomía y separación entre Estado e Iglesia mientras que la aconfesionalidad contempla, además de dicha autonomía, la cooperación necesaria entre el Estado y las confesiones religiosas atendiendo a la implantación social que éstas puedan tener en un determinado país”. Véase Gómez Martínez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones ¿Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2009, pág. 14.

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respecto al fenómeno religioso, desprovista de cualquier tipo de valoración, positiva o negativa125.

Otro término que conviene distinguir de los anteriores es el de secularización, el cual según GÓMEZ MARTÍNEZ tiene una definición en el ámbito de las ciencias sociales y, en concreto, de la sociología. De esta manera, y de acuerdo con OLIVIER ROY, “la secularización es un fenómeno social que no exige ninguna puesta en práctica política: se da cuando lo religioso deja de estar en el centro de la vida de los hombres, incluso que se consideren a sí mismos creyentes; las prácticas de los hombres y el sentido que dan al mundo no se hace ya bajo el signo de lo trascendente y de lo religioso”126. Lo anterior, pues se

125 En este punto nos apartamos, por ejemplo, de la concepción esbozada por María J. ROCA acerca de laicidad, para quien dicho término no supone una total incomunicación entre el Estado y las diversas confesiones católicas, así como del criterio sostenido por el Tribunal Constitucional Español en la ATC 616/1984 de 31 de octubre, en el sentido que: “la a-confesionalidad del Estado no supone una total incomunicación entre él y las diversas confesiones religiosas, especialmente la católica, y que en las relaciones de cooperación antes citadas puede encontrarse la prestación de asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas, asistencia que no sólo no determina lesión constitucional, sino que ofrece por el contrario la posibilidad de hacer efectivo el derecho de culto a los individuos y comunidades”. Véase sobre el particular, Roca, M. J., Laicidad del Estado y garantías en el ejercicio de la libertad: dos caras de la misma moneda, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Nº. 3, 2009, pag. 48. 126 Véase Roy, O., La laïcité face à l’Islam, Ed. Hachete, 2005, pág. 19. Citado por Gómez Martínez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones ¿Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., págs. 14-15. Al respecto el autor menciona el caso de Inglaterra, que si bien corresponde a una sociedad secularizada no deja por ello de ser un ejemplo de un estado confesional, o el de Turquía, en el cual se ha proclamado el principio de laicidad en una sociedad que claramente no está secularizada. Sobre el caso particular del Reino Unido, Dmitri GEORGES LAVROFF

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produce con independencia que el principio de laicidad estatal haya sido proclamado o no en un ordenamiento jurídico determinado. Es distinto, asimismo, el grado de laicidad que se puede encontrar en cada uno de los ordenamientos mencionados, como será visto en seguida.

1.- El principio de Laicidad Estatal: una aproximación desde el derecho comparado.

Pues bien, en esta investigación se defiende que la expresión de laicidad implica asumir un punto de vista neutral con respecto al fenómeno religioso, en el cual el poder político es independiente de cualquier credo religioso y se abstiene de defender los valores que pueden ser vinculados a esa concepción. Se trata entonces de contener todas las tendencias que en el fondo pretenden una intromisión religiosa en la política127. Únicamente bajo la observancia de estas condiciones es posible asegurar a los particulares el pluralismo religioso, así como la posibilidad de asumir y

ha comentado: “Le Royaume Uni, inventeur du libéralisme, n'a pas établi la laicité de l'État. Bien au contraire, il existe une confessionnalité légale qui contraste avec la modernité de la société civile et la sécularisation des moeurs ». Véase Georges Lavroff, D., Les Tendances Actuelles Dans les Relations entre l'État et la Religion, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 8, 2004, pág. 325. 127 Sobre el particular, se puede consultar Muhlmann G., et Zalc C., La laïcité, de la IIIе à la Ve République, Pouvoirs, 126, 2008, pág. 101.

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profesar determinadas creencias, sin sufrir algún grado de discriminación ante reacciones intolerantes por parte de quienes comparten determinadas convicciones.

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Lo anterior es particularmente relevante en el supuesto de las minorías128

128 Cabe mencionar que en esta investigación utilizamos el concepto de minorías que ha sido propuesto por el prof. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, de la siguiente forma: “sea o no territoriales, los grupos integrados por ciudadanos nacionales que tienen características comunes, raza y/o religión y/o lengua y/o tradiciones comunes y/o costumbres sociales que los diferencia de la mayoría dominante, que viven esas características comunes como parte integrante de su identidad, que se sienten solitarios en razón de ella y, explícita o implícitamente, están decididos a conservarlas y fomentarlas en condiciones de igualdad, de hecho y de derecho, sin separarse del resto de la población”. Véase Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, II, Libertad de conciencia y laicidad, III Edición, Thomson-Cívitas, 2007, págs. 616-617. Por su lado, la minoría religiosa puede ser definida, según CONTRERAS MAZARIO, de la siguiente manera: “la existencia de un grupo de personas residentes de un Estado que, siendo proporcionalmente inferior al resto de la población y estando en una posición no dominante, poseen, comparte y desean desarrollar características religiosas que les distinguen del resto de las creencias, convicciones o religión que profesa la mayoría de la población”; asimismo, el Consejo de Europa ha definido la minoría religiosa del siguiente modo: “quedaría circunscrita a la preexistencia de un grupo de ciudadanos (nacionales) del Estado que, manteniendo desde antiguo lazos firmes y duraderos con ese país y siendo suficientemente representativo a pesar de su número reducido en relación con el resto de la población del Estado o de una región del mismo, ostenta características religiosas distintivas que tienen interés en preservar y desarrolar conjuntamente con los demás miembros del grupo”. Ver Contreras Mazario, J.,M., La protección internacional de las minorías religiosas: algunas consideraciones en torno a la declaración de los derechos de las personas pertenecientes a minorías y al Convenio-Marco sobre la protección de las minorías, en Anuario de Derecho Internacional, vo. XV, 1999, págs. 159-203. Citado por Rodríguez García J. A., La protección jurídica de las minorías culturales en el derecho comunitario, Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 5/1 semestre, 2005, pág 76. Tales definiciones sobre el concepto de minoría y, en concreto, sobre la noción de minoría religiosa son compartidas en esta investigación. En este marco, es claro que el principio de laicidad estatal, como contrapartida orgánica o garantía institucional de la libertad religiosa, es la única manera de asegurar a estas agrupaciones el pleno goce de sus derechos, en un escenario de tolerancia hacia cualquier manifestación del pluralismo religioso que actualmente compone la sociedad europea, sin más limitaciones que las provenientes del orden público previsto por ley y los derechos de terceros. A pesar de lo anterior, María J. ROCA FERNÁNDEZ se ha mostrado escéptica en cuanto a la posibilidad de brindar una definición precisa sobre las minorías y en concreto, acerca de las minorías religiosas, en criterio de la autora: “Una primera dificultad, ciertamente no pequeña, para poder hablar de derechos colectivos de las

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religiosas, cuya libertad sólo puede ser asegurada bajo determinadas condiciones de laicidad, en el cual los grupos mayoritarios no tienen la opción de intervenir o de participar activamente en la formación de la voluntad estatal, ni son (por su carácter de grupo mayoritario) destinatarios de ciertos beneficios. Ello no es el caso costarricense, en el cual los grupos minoritarios disfrutan de sus libertades de modo marginal, a expensas del “credo oficial”. En el derecho comparado, pueden ser encontrados distintos grados de laicidad, como será visto a continuación.

1.1.- Francia. De acuerdo con Arnaud MARTIN, el principio de laicidad estatal ha sido proclamado por primera ocasión el 9 de diciembre de 1905, con el dictado de la conocida Ley de Separación de la Iglesia y el Estado, en cuyo artículo 1 se dispuso: «La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cuites sous les

minorías culturales o religiosas estriba en que el propio concepto de minoría no tiene unos perfiles nítidos, aunque pueda hablarse de un consenso internacional en torno a la existencia de una minoría es una situación de hecho, cuya calificación escapa, en principio, al Estado territorial y que posee relevancia jurídica internacional. Pero toda vez que la pertenencia a la minoría incluye tanto elementos objetivos como subjetivos –esto es, en qué medida el propio sujeto perteneciente a una minoría se siente o no

miembro de ella- se dificulta notablemente la regulación de cualquier

relación jurídica”. Ver Roca Fernández, M., J., Diversidad Cultural y Universalidad de los derechos: retos para la fundamentación del derecho, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 9, Madrid, pág. 363.

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seules restrictions édictées ci-aprés dans l'intérét de l'ordre public»129. De ahí este autor ha considerado que el modelo francés constituye uno de los más exitosos en lo que atañe a la separación entre ambas instituciones. Sobre el particular, es preciso comentar que en Francia la concepción de laicidad más bien tiene como punto de partida una tensión existente entre un sentido liberal (o de indiferencia absoluta hacia el fenómeno religioso) y u otro de combate130 (más propio de corrientes laicistas), que aún hoy permean las políticas laicistas que han sido adoptadas durante la Quinta República131.

129 Véase Martín, A., Laïcitè, sècularisation et migration en europe occidentale, op. cit., pág. 335. 130 Sobre la noción del laicismo o combativa de laicidad Oliver ROY ha comentado: “la laicidad francesa es, históricamente, un asunto entre el Estado republicano y la Iglesia Católica: se funda en el anticlericalismo. Es, pues, una laicidad de combate, marcada por la violencia y anatema”. Véase Roy, O., La laïcité face à l’Islam, op. cit., pág. 21. Citado por Gómez Martínez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones ¿Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pág. 21. 131 Un estudio especialmente relevante sobre el particular puede ser encontrado en Muhlmann G., et Zalc C., La laïcité, de la IIIе à la Ve République, op cit. Esta tensión histórica, que todavía persiste, entre las nociones liberal y combativa de laicidad ha sido explicada por Jean Morange de la siguiente forma: “para algunos laicos, no se trataba únicamente de luchar contra una influencia política de la Iglesia católica considerada excesiva, sino también de limitar la difusión del mensaje religioso, incluso de sustituir con un pensamiento materialista los dogmas religiosos. Ésa es una de las misiones que asignan a la escuela laica y a sus docentes. Esta concepción de la laicidad no ha desaparecido, pero sólo está presente en determinados círculos de pensamiento. En el ámbito político y jurídico, el término de laicidad ha ido tomando progresivamente otro sentido. Se ha convertido en sinónimo de neutralidad o imparcialidad, y así es como en 1949 lo expuso magistralmente un gran publicista francés, Jean Rivero, en una célebre crónica que apareció en Recueil Dalloz » Véase Morange J., Las Relaciones entre el Estado y las Iglesias en Francia, Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006, pág. 4.

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En este orden de ideas, el principio de laicidad ha sido proclamado tanto en la Constitución de 1946 y en la de 1958 del siguiente modo: “Francia es una República indivisible, laica, democrática y social”. Sin embargo, en la Constitución de 1958 se añade, como bien lo apunta LLAMAZARES FERNÁNDEZ, la siguiente expresión: “que garantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza o religión y que respeta todas las creencias”132, con lo que al menos desde una perspectiva de derecho positivo, y de una interpretación literal del artículo 1 de la Constitución Francesa de 1958, se debe prescindir de la noción de laicidad que se establece en esa norma de cualquier expresión de laicismo, es decir, de cualquier valoración negativa con respecto a las creencias religiosas o a manifestaciones de la vertiente externa de la libertad de religión, que como se sabe se puede traducir en la utilización de simbología religiosa.

A pesar de lo anterior, la tensión aludida entre la noción combativa de laicidad (laicismo) y otra liberal, todavía se plasma en los conflictos planteados con ocasión del empleo de la simbología religiosa, entre ella el uso del velo musulmán. Así, en el año 1989 el Consejo de Estado Francés se pronunció sobre la expulsión de tres alumnas de enseñanza secundaria del instituto parisino, justamente por acudir ataviadas con el 132 Ver Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit, pág. 263.

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velo. En su dictamen, de 27 de noviembre de 1989, el Consejo de Estado determinó que el uso de la indumentaria religiosa en las aulas no es necesariamente incompatible con el principio de laicidad del Estado, en cuanto constituye una manifestación de la vertiente externa de la libertad de religión. A pesar de lo anterior, en esa decisión se reconoció la posibilidad de limitar el uso de símbolos religiosos “en casos de necesidad, en función de las circunstancias particulares del Centro Educativo, a través de su propia normativa, donde se definen los derechos y deberes de cada uno de los miembros de la comunidad escolar y se determinan las modalidades de su ejercicio”133.

Con posterioridad, el Ministerio de Educación intentó regular el uso de la simbología religiosa en los centros educativos a través de la Circular de 12 de diciembre de 1989, que pretendía ser una concreción del dictamen emitido por el Consejo de Estado. En esa circular, y con respecto a los docentes se estableció lo siguiente: “que dentro del ejercicio de sus funciones, (…) en virtud del ejemplo que suponen, explícita o implícitamente, para sus alumnos, deben evitar imperativamente toda seña distintiva de naturaleza

133 Véase Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, op. cit., pág. 74. De acuerdo con el autor, el texto del dictamen puede ser encontrado en “Revue française de droit administratif, VI-I (1990), págs. 6-9”. Asimismo, un comentario sobre el particular puede ser hallado Rivero, J., Laïcité Scolaire et Signes d’Appartenance Religieuse, en Revue Française de Droit Administratif VI-1 (1990), así como en Beller, E. T., The headscarf affair: The Conseil d’Etat on the role of religion and cultura in French society, en Texas International Law Journal, Summer 2004, págs. 609 y ss.

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filosófica, religiosa o política que pueda afectar a la libertad de conciencia de los alumnos”, sancionándose incluso con la suspensión a los que incumplieran esa normativa134. Es claro que en cada una de esas decisiones se plasma la aludida confrontación entre ambas acepciones de laicidad (liberal y combativa), en el sistema francés, en que la segunda ha sido proclamada en el ámbito del derecho positivo mediante la ley de 15 de marzo de 2004, en que expresamente se prohíbe el uso del velo islámico en las aulas.

134 Ver Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, op. cit., págs. 7475. Al respecto, el mismo autor agrega que luego fue emitida la conocida Circular Bayrou de 20 de septiembre de 1994, la cual expresa una prohibición general de utilización de los denominados “signes ostentatories”, frente a los “signes discrets”, al considerarse que eran necesarios para preservar el carácter neutro de la escuela pública francesa y conseguir la asimilación de los alumnos extranjeros. Es claro que el contenido de esta disposición, soslaya los alcances de la vertiente externa de la libertad de religión con respecto a las alumnas musulmanas, frente al principio de neutralidad de la escuela pública, según ha sido proclamada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los principios inspiradores de la Constitución Francesa. La regularidad de esta medida luego fue conocida por el Consejo de Estado, quien declaró la “ilegalidad de toda aquella normativa que prohibiera con carácter general la presencia de símbolos religiosos en los centros escolares, ya que desconoce la libertad de expresión reconocida a los alumnos en el marco del principio de neutralidad de la enseñanza pública” (véase sobre el particular la decisión del 10 de marzo de 1997, por la que se resolvió una queja incoada por el Ministerio de Educación contra una decisión del Tribunal Administrativo de Estrasburgo, que negaba la expulsión de una estudiante musulmana que por acudir a las aulas ataviada con el velo islámico, sería expulsada del centro educativo).

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1.2.- Los Estados Unidos de América.

En el caso de los Estados Unidos de América, el principio de laicidad estatal o de neutralidad puede ser inferido de una interpretación conjunta de la Primera Enmienda Constitucional (en cuya razón, “El Congreso no elaborará ninguna ley referente al establecimiento de una religión”), así como de la cláusula de libre ejercicio, (en virtud del cual “se prohíbe al Estado la aprobación de leyes que prohíban el libre ejercicio de la religión”)135. En este marco, el principio de neutralidad “tiene como objetivo garantizar la libertad de opción de la persona ante el pluralismo horizontal y, en primer lugar, la existencia misma de ese pluralismo. La separación garantiza la pluralidad vertical y, en última instancia, la autonomía individual”136. Lo anterior implica que el Estado se mantiene separado con respecto a las agrupaciones religiosas y les brinda un trato igualitario.

Además, han sido radicalmente excluidas las aportaciones económicas directas del Estado a las religiones y cualquier otra actividad que promueva o inhiba la

135 Véase Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). op. cit., pág. 24. 136 Ver Notes (Editorial). “Developments in de Law-Religion and State”, Harvard Law Review, vol. 100, núm. 7, 1987. Citado por Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit, pág. 278.

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religión137. Sobre el particular en la sentencia dictada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el asunto Everson v. Board of Education (redactada por el Juez Black), se dispuso: “ningún impuesto, cualquiera que sea su cuantía puede ser exigido para sufragar actividades o instituciones religiosas, cualquiera que sea su denominación, o cualquiera que sea la forma

137 Véase Notes (Editorial). “Developments in de Law-Religion and State”, Harvard Law Review, vol. 100, núm. 7, 1987. Citado por Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit,

pág. 278. Sobre los alcances del principio de neutralidad

estatal en el sistema norteamericano, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el asunto Walz v. Tax Commissioner, 397 U.S. 664669 (1970), señaló: “el curso de la neutralidad constitucional en esta área no puede ser una línea absolutamente recta: la rigidez bien podría frustrar el propósito esencial de estas cláusulas, que es garantizar que no se patrocine o favorezca a ninguna religión, que no se imponga ni prohíba ninguna. El principio general que puede deducirse de la Primera Enmienda y todo lo que ha sido dicho por la Corte es esto: que no toleraremos la religión establecida oficialmente o la interferencia oficial con la religión. Salvo estos actos oficiales explícitamente proscritos, hay espacio en las articulaciones para producir una neutralidad benévola que permitirá la existencia del ejercicio religioso sin patrocinio y sin interferencia”. En otra decisión, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América desarrolló los alcances de la doctrina del separatismo, de la siguiente forma: “ni los Estados ni el gobierno Federal pueden fomentar o promover por medio alguno la religión ni establecer una confesión como oficial; asimismo queda vedada la posibilidad de dispensar un trato más favorable a una determinada confesión religiosa y la adopción de leyes que supongan la financiación, patrocinio o subvención directa o indirecta de una religión concreta; se establece la interdicción de toda actuación que pudiere coaccionar o influir en una persona para que asista o para que permanezca apartada de una iglesia en contra de su voluntad, forzarle a que profese una religión o a que no profese ninguna; nadie puede ser desfavorecido por tener o profesar creencias religiosas o ateas, por la asistencia o no asistencia al culto; ningún impuesto, sea cual sea el importe, puede ser recaudado para la subvención de actividad o institución religiosa alguna; ningún Estado ni el Gobierno Federal pueden, de forma pública o encubierta, participar en los asuntos de ninguna organización o grupo religioso, ni viceversa” 330 U.S. 1 (1947). Un estudio particularmente relevante sobre el desarrollo jurisprudencial de la libertad de religión y del principio de laicidad estatal en la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, puede ser encontrado en Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). op. cit., págs. 146-156.

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que adopten para practicar o enseñar la religión. Ni un estado ni el Gobierno Federal pueden, públicamente o de manera reservada, participar en los asuntos de cualquier grupo u organización religiosa y viceversa. En palabras de Jefferson, la cláusula en contra del establecimiento legal de una religión tenía la intención de levantar “un muro de separación entre la iglesia y el Estado”138.

De este modo, al comparar el desarrollo del principio de laicidad entre el sistema francés y el norteamericano, vemos como la tensión entre las nociones combativa y liberal del principio en la primera están ausentes en el segundo, en el cual el principio de a-confesionalidad implica una indiferencia total con respecto al fenómeno religioso. Tales son pues los alcances del principio de laicidad estatal que son aceptados en esta investigación, los cuales resultan indispensables para asegurar no sólo el pluralismo religioso, sino también la posibilidad de los individuos de asumir determinadas creencias con respecto a la idea de un ser supremo, superior, la trascendencia del alma humana a la muerte, así como la posibilidad de profesar libremente esas creencias o convicciones, sin más limitaciones que las provenientes del orden público y de los derechos de terceros, como se ha comentado con anterioridad139.

138 Citada por Yllanes Suárez, J. P., Aconfesionalidad, Laicidad y Ética Pública: los jueces ante el fenómeno religioso, en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., págs. 338-339. 139 Sobre el particular Rafael PALOMINO LOZANO, al comentar las relaciones entre las Iglesias y los Estados en el derecho comparado, ha sostenido: “en Francia, por ejemplo, se produce un movimiento de matización y se habla de una laïcité du combat para designar la trasnochada e intolerante laicidad

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En la actualidad dichas expresiones combativas de laicidad, o laicismo, pueden ser encontradas, por ejemplo, en las discusiones relativas a la prohibición de velo islámico, del hiyab, la burca, el niqab, la shayla o el chador, que han generado gran polémica en Bélgica y Francia, en las cuales sin duda se afecta la vertiente externa de la libertad religiosa, si quien decide emplear dicha vestimenta lo hace libremente y sin ningún tipo de coerción, y no es utilizada para conferir un trato cruel o degradante contraria a la dignidad de quien la use. En tales casos, nos parece que el principio de laicidad en su noción liberal no puede ser utilizado como bandera para reprimir de manera ilegítima dichas expresiones religiosas. En este sentido, sin duda constituye un deber de las autoridades públicas, en el marco de un estado laico, fomentar mediante una educación igualmente laica los niveles de tolerancia necesarios entre las distintas agrupaciones o confesiones religiosas, de modo que cada una de ellas pueda disfrutar libremente de su libertad de religión, sin más limitaciones que las expresamente contempladas en el ordenamiento jurídico. En este caso, es evidente que el principio de laicidad estatal francesa, frente a una laïcité ouverte que se pretendería en la actualidad. Turquía, por su parte, representaría una laicidad de rompeolas frente al avance del fundamentalismo islámico. En Italia, ante la dificultad de aplicar una laicidad decimonónica de corte francés, en los ambientes académicos, universitarios se estima necesaria la labor de repensare la laicità. O, sencillamente, ante su multivocidad rayana en la equivocidad política, se considera que la laicidad podría terminar siendo sencillamente un “concepto jurídico inútil”. Véase Palomino Lozano, R., Aconfesionalidad, Laicidad y ética pública: los jueces ante el fenómeno religioso, en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pág. 365-366.

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constituye la otra cara de la moneda o la garantía institucional de la libertad religiosa, que justamente se caracteriza por una separación absoluta entre el Estado y las distintas confesiones, así como por una posición de indiferencia hacia el fenómeno religioso.

1.3.- Italia.

Ahora bien, en Italia, la noción de laicidad ha sido despojada de cualquier manifestación hostil con respecto al fenómeno religioso (es decir laicismo) y no se infiere directamente de una disposición constitucional, sino que responde a una construcción realizada por la Corte Constitucionzale que ha desarrollado un modelo de laicidad que ha sido calificada por la doctrina “laicità di servizio”. Así, el primer caso en el cual la Corte se pronunció sobre los alcances del principio de laicidad fue la sentencia núm. 203/1989 de 12 de abril, en la cual, al referirse sobre el carácter facultativo de la libertad de enseñanza, señaló que posee “un valor superior respecto de otras normas o leyes de rango constitucional”140. A partir de esta decisión, el principio de laicidad estatal ha sido 140 Véase Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). op. cit., págs. 134-135. Sobre los alcances del principio de laicidad estatal en el ordenamiento jurídico italiano en la decisión núm. 203/1989 de 12 de abril, la Corte Constitucional precisó: “I valori richiamati concorrono, con altri (artt. 7, 8 e 20 della Costituzione), a strutturare il principio supremo della laicità dello Stato, che è uno dei profili della forma

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concebido como un criterio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico, motivo por el cual también forma parte del parámetro de constitucionalidad.

Sin embargo, también es preciso reconocer que el principio de laicidad estatal ha tenido menor grado de desarrollo en el sistema italiano, que en otros sistemas como el norteamericano o el francés. Lo anterior por cuanto, y en lo que atañe al principio de igualdad, en ese sistema se brinda un tratamiento diferenciado tanto a la Iglesia Católica, a las confesiones que han firmado un acuerdo de cooperación con el Estado,

di Stato delineata nella Carta costituzionale della Repubblica. Il principio di laicità, quale emerge dagli artt. 2, 3, 7, 8, 19 e 20 della Costituzione, implica non indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni ma garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale. Il Protocollo addizionale alla legge n. 121 del 1985 di ratifica ed esecuzione dell'Accordo tra la Repubblica italiana e la Santa Sede esordisce, in riferimento all'art. 1, prescrivendo che "Si considera non più in vigore il principio, originariamente richiamato dai Patti lateranensi, della religione cattolica come sola religione dello Stato italiano", con chiara allusione all'art. 1 del Trattato del 1929 che stabiliva: "L'Italia riconosce e riafferma il principio consacrato nell'art. 1 dello Statuto del regno del 4 marzo 1848, pel quale la religione cattolica, apostolica e romana è la sola religione dello Stato". La scelta confessionale dello Statuto albertino, ribadita nel Trattato lateranense del 1929, viene così anche formalmente abbandonata nel Protocollo addizionale all'Accordo del 1985, riaffermandosi anche in un rapporto bilaterale la qualità di Stato laico della Repubblica italiana” .

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y a las confesiones sin acuerdo, con régimen jurídico diferente141. Pero esta debilidad en el reconocimiento de los alcances del principio de laicidad en el sistema italiano, con respecto al francés o al norteamericano también se manifiesta en las decisiones de los poderes públicos, quienes sin excesivos disimulos toman en consideración factores religiosos. De ahí que la confesionalidad en el sistema italiano no es propia del ordenamiento, sino de la sociedad, y se traduce en concreto en el principio de bilateralidad, “que abre la puerta a que las confesiones colegislen con el Estado en temas que les afecten”142.

De acuerdo con la mayor parte de la doctrina italiana, el principio de laicidad en ese sistema comprende dos aspectos: uno garantista o negativo, otro promocional o positivo. Así, en el primer caso, el principio de laicidad se traduce en la obligación por parte del Estado de garantizar a los individuos una inmunidad de acción con respecto al fenómeno religioso; en el segundo, por su lado, se exige al Estado la adopción de medidas (legislativas o de cualquier otra índole) tendentes a promover las condiciones necesarias para el favorecimiento de una auténtica y libre participación de los ciudadanos y de los distintos grupos sociales en la producción de los valores culturales 141 Ver Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit, págs. 250-251. 142 Véase Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit, págs. 254.

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presentes en la sociedad143. De acuerdo con VALERO HEREDIA, esta vertiente garantista o negativa del principio de laicidad estatal, en el sistema italiano, con posterioridad ha sido desarrollado por la Corte Constituzionale en las siguientes decisiones 13/1991 de 14 de enero y 290/1992 de 22 de junio, relativas a la enseñanza de la religión en las escuelas144.

Cabe mencionar que en el ordenamiento jurídico italiano se ha ponderado el principio de laicidad estatal frente a la utilización de simbología religiosa, concretamente el tema de los crucifijos en las aulas. De esta forma, y con anterioridad a la reciente sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular (en el asunto Affaire Lautsi c. Italie, que comentaremos más adelante), el Consejo de Estado Italiano había considerado que no es incompatible frente al principio de neutralidad estatal, teniendo en consideración que en un salón no destinado al culto, como lo es la escuela, el crucifijo tiene un valor simbólico altamente educativo, dentro de un contexto laico, distinto del religioso y al margen de la religión profesada por los alumnos. En palabras de María J. ROCA: “para el Consejo de Estado el crucifijo expresa el origen religioso de valores como la tolerancia, el respeto mutuo, la valoración de la 143 Sobre el particular, se puede consultar Cavana, P., Interpretazioni della laicità, Esperienza francese ed esperienza italiana a confronto, Editorial A.V.E., Roma, 1998, pág. 256. 144 Véase Valero Heredia, A., La libertad de conciencia, neutralidad del Estado y principio de laicidad (un estudio constitucional comparado). op. cit., págs. 137-138.

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persona y sus derechos, de su libertad, la autonomía de la conciencia moral de la persona frente a la autoridad, la solidaridad humana y el rechazo de toda discriminación. Todos estos valores subyacen en las normas de la Constitución Italiana recogidas en los Principios fundamentales y la Parte I de la Carta Magna, y concretamente de los arts. Mencionados como definidores de la laicidad del Estado italiano”145. Sobre el particular, nos parece evidente que la utilización de simbología religiosa en edificios públicos, como lo es el crucifijo en las aulas, claramente es incompatible frente a los alcances del principio de laicidad, al menos en su mayor grado de desarrollo.

En todo caso, con posterioridad analizaremos que esta situación ha sido declarada incompatible frente al Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, en una decisión que sin duda supone un antecedente en el reconocimiento del principio de laicidad en el escenario regional europeo, superándose las inconsistencias que francamente se producían en esta materia cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha utilizado el criterio del margen de apreciación para conocer estos asuntos, al debilitar el alcance universal de estos derechos. Es claro, asimismo, que en este razonamiento en el Consejo de Estado Italiano no hace sino disfrazar bajo el marco de 145 Véase sobre el particular Roca Fernández, M. J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., págs. 194195.

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laicidad, un régimen confesional en el cual se ha privilegiado el uso del crucifijo en las aulas, que a nuestro parecer no puede ser objeto de secularización; es decir, no puede ser despojado de su connotación religiosa, por más que así se pretenda en el razonamiento o en la argumentación de la autoridad estatal.

1.4.- Alemania. Ahora bien, en lo que toca al sistema alemán es preciso comentar que el principio de laicidad estatal ha tenido un desarrollo distinto con respecto al francés o al norteamericano en cuanto a sus alcances, pero en algún grado similar al italiano en cuanto a sus debilidades. Lo anterior por cuanto, y siguiendo a LLAMAZARES FERNÁNDEZ, “en Alemania e Italia se proclama formalmente la neutralidad religiosa, pero su grado de realización es un tanto deficiente si tenemos en cuenta que las distintas confesiones no gozan del mismo estatuto jurídico y que no siempre está razonablemente fundada esta diversidad de trato salvo que recurramos al dato histórico-sociológico, lo que haría sospechoso al ordenamiento de la correspondiente confesionalidad en un caso, pluriconfesionalidad en el otro, o de albergar reminiscencias de ellas”146.

146 Ver Llamazares Fernández, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, I, Libertad de Conciencia y Laicidad, op cit, págs. 284.

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De esta forma, en el sistema alemán el principio de laicidad estatal fue proclamado por primera ocasión en la Constitución de Weimar de 1919, tras el derrumbamiento del Reich alemán luego de la Primera Guerra Mundial y el ascenso del socialismo al poder. En ese entonces se puede comentar que la sociedad alemana no compartía en su gran mayoría una confesión determinada, sino que se dividía entre la católica y la luterana según el territorio que se trate147.

Con posterioridad y luego de la Segunda Guerra Mundial, en la Ley Fundamental de la República Federal Alemana se proclamó el principio de laicidad estatal de manera similar a cómo se realizó en la Constitución de Weimar, al no encontrarse una forma mejor para describir las relaciones entre la Iglesia y el Estado, en la cual el Estado no tiene ninguna competencia en asuntos religiosos e ideológicos. De este modo, Stefan MUCKEL afirmó con respecto al Estado alemán, que “no tiene ninguna competencia en asuntos religiosos e ideológicos. Su derecho soberano y regulador se limita a aspectos terrenales y seculares”148. De esta manera, la secularización de la sociedad alemana y el aludido modelo de relaciones entre las Iglesias y el Estado diseñado por la Ley Fundamental se manifiesta, con toda claridad, en la interpretación conjunta de 147 Véase Gómez Martínez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones ¿Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pág. 21. 148 Véase Muckel, S., El Estado y la Iglesia en Alemania, Revista Catalana de Dret Public, núm. 33, 2006, pág. 7.

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los artículos 137 y 140, en cuya razón no existe una iglesia oficial y, por el contrario, se configura una separación institucional entre ambas instituciones149.

A pesar de lo anterior, también ha sido reconocido que el principio de laicidad estatal en el sistema alemán tiene una connotación positiva, que abarca la cooperación e incluso la promoción de las confesiones religiosas, siempre hasta el límite de la identificación. Ello justamente se explica por las buenas experiencias del Estado alemán con las confesiones religiosas150.

En esta investigación, por el contrario y como se verá más adelante al comentar la configuración del principio de laicidad estatal en el sistema español y los argumentos planteados por algún sector doctrinal acerca de la concepción de laicidad positiva, se considera que este tipo de manifestaciones del principio de laicidad, así como el reconocimiento de ciertos deberes de promoción del Estado hacia a las instituciones religiosas, más bien debilitan los niveles de indeferencia y tolerancia necesarios entre las agrupaciones religiosas, que deben existir en las 149 Un estudio especialmente relevante sobre la libertad de religión en el sistema alemán, los alcances del principio de laicidad y la configuración de las confesiones religiosas como corporaciones de derecho público puede ser encontrado en Zabalza Bas, I., Las confesiones religiosas en el Derecho Eclesiástico Alemán, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1986. 150 Véase Cañamares Arribas, S., Libertad religiosa, Simbología y Laicidad del Estado, op. cit., pág. 74

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relaciones entre ambos tipos de instituciones (Iglesia y Estado), para asegurar en el mayor grado posible el respeto del pluralismo religioso y, en fin, la posibilidad de todo individuo de disfrutar en forma plena de sus libertades fundamentales, entre ellas la de religión, de asumir una determinada creencia o convicción con respecto al fenómeno religioso y de profesarla libremente.

De ahí que las manifestaciones positivas del principio de laicidad estatal traducidas en un deber de promoción del Estado hacia los credos religiosos, en distintos grados, en el fondo implican un desconocimiento de los alcances del principio aludido, al verse favorecidos determinados grupos religiosos en la concreción de los deberes aludidos, a diferencia de otras agrupaciones cuyos individuos, en esos escenarios, disfrutan de su libertad de religión de modo marginal, como si en el fondo se tratase de un estado confesional.

Se concluye entonces que las manifestaciones positivas del principio de laicidad son vestigios de un estado confesional anterior, en las relaciones entre las iglesias y el Estado, en la cual un sector religioso siempre se ve favorecido en razón de esta actividad de promoción, mientras que otros sectores son marginados por sus convicciones religiosas. De ahí que los alcances del principio de laicidad estatal, en su mayor grado de desarrollo, implican no sólo una separación formal en las 149

relaciones Iglesia-Estado (como en el caso norteamericano o el francés, por ejemplo), sino también una política de completa indiferencia del segundo hacia al primero, asegurándose la imposibilidad de tener en consideración factores religiosos a la hora de implementar determinadas políticas públicas.

Pese a lo expuesto, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha dictado varias sentencias que claramente se encaminan hacia la vía de reconocer todos los alcances del principio de laicidad. Una de ellas es la sentencia 24, 236 de la Sala Primera de 16 de octubre de 1968, en la cual ese Órgano Jurisdiccional estableció que el derecho reconocido en el artículo 4° de la Ley Fundamental para la República Federal Alemana cubre no sólo las actividades realizadas por las comunidades eclesiásticas, religiosas e ideológicas, sino también a las asociaciones que no tienen como finalidad la asistencia total, sino sólo parcial de la vida religiosa e ideológica de sus miembros. Además, este derecho también garantiza la libertad de reunión con fines religiosos o eclesiásticos y es válido también para la actividad de apoyo existente en el marco de la vida religiosa común, como la publicidad desde el púlpito. Asimismo, y en concreto sobre el principio de laicidad, en esta decisión se pone de manifiesto el deber estatal de mantener una neutralidad religiosa, de tal modo que se debe interpretar los preceptos constitucionales desde un punto de vista precisamente neutral y válido para todos, no confesionales o ligados a una ideología. 150

De otro lado, en la polémica decisión 93, 1 I de la Sala Primera de 16 de mayo de 1995, el Tribunal consideró violatorio de la libertad de conciencia, creencia y culto, así como del principio de laicidad estatal, la colocación de una cruz o crucifijo en el aula de clase de una escuela estatal, que no tiene carácter confesional. En efecto, en este pronunciamiento se estimó que al Estado no le está permitido ni prescribir ni prohibir un credo o religión151. En este sentido, de la libertad de conciencia se

151 Con anterioridad, sin embargo, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, en el Auto de 16 de octubre de 1979, se pronunció sobre si la práctica de la oración en la escuela vulneraba o no la libertad religiosa, considerándose que no es inconstitucional, siempre que no sea obligatoria participar en ella, en un marco de respeto mutuo y de tolerancia. Véase sobre el particular Roca Fernández, M. J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., págs. 176-177. Sobre el particular, bien se puede comentar que en esa decisión el Tribunal Constitucional Federal Alemán desconoce todas las implicaciones del principio de laicidad, o de neutralidad estatal, en el cual se debe más bien potenciar la educación laica, de modo que la persona pueda libremente asumir determinadas creencias o convicciones con respecto al fenómeno religioso, sin más restricciones que las previstas en el ordenamiento jurídico. Una vez que en ese marco, el individuo ha asumido una creencia determinada, igualmente puede modificarla o abandonarla en el momento en que así lo estime conveniente y, con ello, utilizar la simbología religiosa o realizar el culto o el rito que resulte coherente con sus creencias, sin más restricciones que las previstas por el ordenamiento jurídico. Desde la perspectiva de un Estado laico, como sería el caso alemán, la oración en la escuela claramente contradice la noción de laicidad, en tanto que la enseñanza laica más bien debería ser potenciada a partir de la proclamación constitucional del principio aludido. Un criterio similar al anterior, sin embargo, sostuvo el Tribunal Constitucional Federal Alemán en la sentencia 1BvR 1522/03 vom 2.10.2003, en que se consideró que la bendición de la mesa en los jardines de la infancia no es inconstitucional, ni contrario al principio de laicidad. En todo caso, es preciso también tener en consideración que el artículo 7 de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana permite que existan escuelas públicas que no sean neutrales, al disponer, entre otras cosas, “la enseñanza religiosa es asignatura ordinaria del programa en las escuelas públicas, con excepción de

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desprende el principio de neutralidad estatal respecto de las diferentes religiones y convicciones, de tal forma que el Estado debe ser partidario de la convivencia de diferentes y opuestas convicciones religiosas e ideológicas para garantizar la coexistencia pacífica, lo que efectivamente se produce si mantiene la neutralidad en cuestiones de credo. Asimismo, este principio designa la obligación estatal de conferir un trato igualitario a las diferentes comunidades ideológicas y religiosas, de modo que no puede identificarse con una comunidad religiosa determinada152.

Al comentar estos alcances María J. ROCA FERNÁNDEZ ha sostenido que existe una disparidad entre la parte dispositiva de la sentencia y sus fundamentos pues, por un lado, se declara incompatible frente al principio de laicidad estatal la colocación de los crucifijos en las aulas y, por otro, se esbozan los postulados de una laicidad cooperativa (cuya definición por la mencionada autora será comentada más adelante, pero que se caracteriza por valorar de manera positiva el fenómeno religioso); en las no confesionales”; pese a que lo ideal sería que la enseñanza sea laica, para potenciar en todos sus alcances la libertad de religión. 152 Este criterio, sin embargo, no fue unánime, sino que tuvo el voto salvado de los Magistrados Seidl y Söllner y de la Magistrada Hass, quienes consideraron: “No compartimos la interpretación de la mayoría de la Sala, que afirma que el §13 num.1 frase 3 del reglamento escolar para las escuelas pública de Baviera, de acuerdo con el cual en todas las aulas de clases se debe colocar una cruz, viola La Ley Fundamental (…)”

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palabras de la autora: “Igualmente, el Tribunal alemán, después de sus declaraciones acerca de la aportación de las Iglesias a la herencia cultural de Occidente y de afirmar que con la colocación de cruces en las aulas no se produce una identificación o una aproximación a determinadas formas de adoración y, menos aún, se sigue de ahí, que las clases de las materias profanas queden, por ello, impregnadas por el símbolo de la cruz, declara inconstitucional el reglamento que disponía la presencia de crucifijos en las aulas escolares bávaras”153. Sobre el particular, bien se puede comentar que en el fondo el Tribunal Constitucional Federal Alemán hizo prevalecer los alcances del principio de laicidad estatal al declarar inconstitucional la colocación del crucifijo en las aulas. Lo anterior, pese a que la cultura de laicidad alemán no ha tenido aún suficiente grado de desarrollo como en la francesa o la norteamericana, y más bien tiende a compartir las notas características de la laicidad italiana154.

Otro comentario al contenido de esta sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán ha sido esbozado por S. GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, quien afirma que tiene una gran virtud y consiste, precisamente, en que “el conflicto de derechos existente en las 153 Véase Roca Fernández, M. J., Neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitación en la jurisprudencia, Revista Española de Derecho Constitucional, año 16, núm. 48, Septiembrediciembre 1996, pág 267. 154 Este criterio es compartido por María José ROCA FERNÁNDEZ, quien sostiene acerca de las decisiones tomadas por el Tribunal Constitucional Federal Alemán y la Corte de Constitucionalidad Italiana que recogen: “una interpretación de la neutralidad en sentido positivo que podríamos llamar una neutralidad o laicidad cooperativa”. Ver Roca Fernández, M.J., Neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitación en la jurisprudencia, op. cit., págs. 264.

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escuelas entre cristianos y no cristianos no se puede solucionar atendiendo al principio de la mayoría puesto que el derecho fundamental a la libertad de creencias protege de un modo especial a las minorías. En tanto en cuanto la escuela permite la práctica de una concreta religión, dicha práctica debe estar impregnada del principio de voluntariedad y dejar a los que tengan otras creencias una posibilidad de no participación. Esta doctrina es a nuestro juicio correcta, al ser expresión del sentido mismo del Derecho constitucional de la libertad religiosa, que es el de la protección de las minorías”155. Pero esta atribución de defender a las minorías (y en concreto a las agrupaciones religiosas minoritarias) no es exclusiva de las distintas vertientes del derecho de la libertad de religión sino de todos los derechos fundamentales que han sido proclamados en la Constitución, que bien puede ser entendida, desde este punto de vista, como un instrumento de control de poder y protección de los intereses minoritarios (en el caso que nos ocupa de los individuos y las minorías religiosas), frente al ejercicio de los poderes públicos o las acciones de las mayorías parlamentarias. En una línea similar lo ha entendido don Ernesto GARZÓN VALDÉS, para quien los derechos humanos son un puente que vinculan la dignidad (inherente a cada ser humano viviente), frente a la democracia (que no es auto justificable y que por el contrario requiere límites

155 Véase González Varas–Ibañez, S., La polémica sentencia del crucifijo, resolución del Tribunal Constitucional Alemán de 16 de mayo de 1995, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 16. núm. 47. mayo-agosto 1996, pág. 351.

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externos (es decir los derechos fundamentales proclamados en las constituciones) para evitar la tiranía de las mayorías156.

Finalmente, y en lo que atañe al Tribunal Constitucional Federal Alemán, es preciso destacar el criterio sostenido en la decisión de 24 de septiembre de 2003, sobre la posibilidad de una educadora, funcionaria del Estado de Baden-Württenberg, de portar el velo islámico en las aulas. De acuerdo con María J. ROCA, en este fallo se obligó a los “Länder a dictar leyes prohibitivas, si quieren prohibir la indumentaria religiosa de los funcionarios en las aulas. En ausencia de ley prohibitiva, prevalecen los derechos fundamentales de los candidatos a la función pública dentro de la enseñanza escolar”157. Sobre el particular, bien se

156 En concreto, el autor ha sostenido: “Los derechos humanos - podría decirse finalmente – constituyen el puente conceptual que vincula dignidad con democracia: la dignidad humana en sociedad sólo puede estar asegurada en una democracia sujeta a restricciones verticales impuestas por el reconocimiento de los derechos humanos. La violación o la falta de vigencia de los derechos humanos afecta los dos pilares del puente: la dignidad se convierte en palabra hueca y la democracia degenera en la tiranía de los demagogos. En el primer caso se animaliza a la persona y en el segundo sucumbimos bajo la avalancha de la voluntad descontrolada de los más o del más fuerte. En ambos casos, la vida individual queda humillada y la vida social se vuelve indecente”. Véase Garzón Valdés, E., Dignidad,

Derechos

Humanos

y

Democracia,

página

de

Internet:

http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/dignidad-derechos-humanos-y-democracia (19/03/2010). 157 Véase Roca Fernández, M. J., La Tolerancia en el Derecho, op. cit., págs. 180-181.

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puede comentar que en razón del principio de laicidad todas las autoridades públicas, como los funcionarios administrativos (entre ellos, los educadores públicos) tienen la obligación mientras realizan sus funciones o prestan sus servicios de adoptar un comportamiento neutro con respecto al fenómeno religioso y abstenerse de utilizar cualquier tipo de simbología religiosa alusiva a sus creencias. Más allá de estos ámbitos, pueden disfrutar y hacer ejercicio de su libertad de culto, y de utilizar la simbología religiosa que prefieran sin más restricciones que las del orden público protegido en la ley.

De este modo, una vez comentados los alcances del principio de laicidad estatal en Francia, los Estados Unidos de América, Italia y Alemania, así como el distinto grado de desarrollo que ha tenido en cada uno de estos ordenamientos jurídicos (y desde luego su vinculación con las distintas vertientes de la libertad de religión) a continuación serán expuestos algunos aportes desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en concreto, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el tema.

Con posterioridad, será examinada la distinción entre laicidad y laicismo, y se realizarán algunos comentarios sobre la concepción de laicidad positiva, con la cual el Tribunal Constitucional Español ha pretendido describir las relaciones entre el Reino 156

de España y las Iglesias, bajo una óptica que a nuestro juicio no se ajusta al sentido literal del artículo 16 párrafo 3 de la Constitución Española de 1978. Se trata entonces de una construcción con la que el Tribunal Constitucional Español ha pretendido defender la regularidad constitucional de una normativa pre e infra-constitucional que claramente es incompatible frente al marco inicial de laicidad que se establece en la norma supra-mencionada, que exige, de igual manera, interpretar las relaciones de cooperación que se indican en esa disposición en un sentido muy restringido, que permita fomentar los niveles de tolerancia necesarios para asegurar a cada individuo o agrupación el pleno goce de su libertad religiosa.

2.- Algunos aportes al principio de laicidad estatal desde el derecho internacional de los derechos humanos.

Tras revisar algunas decisiones de organismos internacionales de protección de los derechos humanos, entre ellos, el Comité de Derechos Civiles y Políticos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso en esta investigación comentar algunas de este último Órgano Jurisdiccional de protección o tutela de los derechos, que si bien no lo hacen de manera explícita, sin dudan constituyen sendos antecedentes en la consolidación del principio de laicidad

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estatal en el escenario europeo, como contrapartida orgánica o institucional de la libertad de religión.

De esta manera, y en lo que atañe en concreto al Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, los derechos han sido proclamados en el Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, así como sus protocolos. En este convenio justamente ha sido instituido el Tribunal aludido (en el artículo 19), que funciona de manera permanente. De acuerdo con el artículo 35 ídem, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos le corresponde declarar, en última instancia, las violaciones de los derechos protegidos en ese instrumento, luego de haber agotado todas las instancias internas en el ámbito de los Estados. Son distintas las maneras de acceder a la jurisdicción del Tribunal, de conformidad con los artículos 33 y 34 ibídem.

No es el propósito de estas notas hacer un comentario detallado sobre las funciones, la jurisprudencia que ha elaborado ese Órgano en el ejercicio de sus atribuciones, ni cuales son las posturas que ha asumido con respecto a cada uno de los derechos que han sido consagrados en el Convenio, sino simplemente comentar, de acuerdo con Gianmario DEMURO, que “la Corte de Estrasburgo, haciendo referencia a parámetros suficientemente homogéneos, ha podido desarrollar, a diferencia de la Corte de 158

Luxemburgo, su propia doctrina partiendo de la interpretación de un único documento jurídico, la CEDU que siempre ha sido utilizada como un documento con un estándar mínimo e irrenunciable de tutela de derechos fundamentales. Por el contrario, la CJCE ha construido una tutela de derechos fundamentales no preexistente en los tratados, interpretando per se los materiales que tenía a su disposición. Sin embargo, si partimos de diferentes identidades genéticas, en el curso del desarrollo de los ordenamientos respectivos, las Cortes se han unido en un punto de instauración de criterios (o prácticas compartidas) de mutua cooperación”158.

Ahora bien, en lo que toca a la tutela del derecho consagrado en el artículo 9 del Convenio (en el cual, entre otras cosas se protege la libertad de religión) es preciso tener en consideración el criterio del margen de apreciación con el cual el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos realiza un juicio de ponderación entre las normas del Convenio y las Constituciones, las circunstancias políticas, económicas y culturales de cada uno de los miembros. Ello es particularmente relevante en el caso del artículo 9 ídem, dado que no todos los Estados han proclamado el principio de laicidad para

158 Véase Demuro G., Las relaciones entre la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas y la Corte Europea de los Derechos Humanos, en Cuestiones Constitucionales, núm. 17, julio-diciembre, 2007, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, pág. 66.

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configurar sus relaciones con los grupos religiosos, sino que algunos son confesionales (como es el caso de Dinamarca, Noruega y Grecia, entre otros)159.

Pese a ello, es innegable que en las sentencias aludidas el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido perfilando en qué sentido debe ser concebido el Convenio en esta materia o cuál es la dirección a la que se debe llegar para uniformar los alcances de la libertad de religión, que encuentra en el principio de laicidad la otra cara de la moneda, es decir, el presupuesto necesario para tolerar el pluralismo religioso. Es claro entonces que en el conteniente europeo, que se caracteriza por la diversidad cultural, de lengua, culto, entre otros, el principio de laicidad estatal constituye una vía ineludible para conciliar o armonizar los distintos intereses de diversos grupos religiosos. De lo que se trata en este marco es de abolir cualquier grado de intolerancia o discriminación con respecto a cierto grupo de individuos en función de sus convicciones religiosas, como se ha dado en el caso suizo con la prohibición establecida por la vía del referéndum en el sentido de construir minaretes en ese territorio, o en los que se prohíbe a las estudiantes musulmanas acudir a lecciones con

159 A modo de ejemplo, en el asunto Wingrove c. Reino Unido, de 25 de noviembre de 1996, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estimó que en situaciones “susceptibles de ofender las convicciones íntimas en el ámbito moral y, especialmente, de la religión ha de dejarse un amplio margen de apreciación de los Estados”.

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el velo, los cuales bien pueden ser calificados como expresiones de intolerancia pura y dura de ciertos grupos religiosos por sus convicciones religiosas.

De ahí que frente a otras culturas mas homogéneas como la latinoamericana (compuesta por gran cantidad de países que si bien representan distintas nacionalidades, son bastante similares los valores y las expresiones culturales de cada uno de ellos: lengua, creencias religiosas, entre otros), el continente europeo se caracteriza por el contrario por su gran diversidad: de nacionalidades y de culturas, propias y extranjeras, en la cual el principio de laicidad estatal resulta indispensable para asegurar a cada individuo la posibilidad de disfrutar, en forma plena, de las distintas vertientes de su libertad de religión.

A pesar de lo expuesto, y en el caso particular costarricense (como será expuesto en la última etapa de esta investigación), cada vez resulta más necesario proclamar a nivel constitucional el principio de laicidad estatal, no sólo para conferir a la iglesia predominante un tratamiento similar con respecto a las demás confesiones religiosas (que sin duda reciben un tratamiento discriminatorio por esos motivos), sino también para conceder a los grupos minoritarios (y, en fin, a las personas que los componen) similares oportunidades de disfrutar, en todos sus alcances, de las libertades aludidas.

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No es otro el propósito de este trabajo, en el cual pues lo que se pretende es desarrollar justamente las bondades de este principio, frente a otros que como se ha expuesto han servido para calificar las relaciones entre las iglesias y los Estados. Pero también se pretende distinguir en esta investigación entre el principio de laicidad estatal y otras expresiones como el laicismo (caracterizado por una visión de combate o de menosprecio de cualquier expresión religiosa) y de laicidad positiva (el cual, más que valorar positivamente determinadas convicciones religiosas, exige por parte del Estado una actividad de promoción que claramente desconoce los alcances del principio de laicidad; en otras palabras, el principio de laicidad positiva convierte el estado “laico” en confesional).

De esta manera, y regresando al escenario europeo, son claras las situaciones que justifican reconocer, en el marco del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, el principio de laicidad estatal y en esa dirección se enrumban las sentencias que se comentarán de seguido, aunque matizadas también por el criterio jurisprudencial del margen de apreciación, el cual sólo produce un retraso en el reconocimiento universal de los contenidos de los derechos aludidos, pese a que son inherentes a cada ser humano por su sola condición. De acuerdo con BARRERO ORTEGA el criterio del margen de apreciación aboga por reconocer a las autoridades estatales un ámbito para 162

apreciar la necesidad de ciertas medidas restrictivas en virtud de alguno de los conceptos-límite admitidos. De esta forma, “la razón que se esgrime es que esas autoridades, por su proximidad a las respectivas sociedades, son las que se hallan mejor situadas para valorar las exigencias que comporta la protección del interés público”160, con lo que en el fondo lo que se produce es una aplicación particular del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, y de los alcances del artículo 9, según las circunstancias del caso.

2.1.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “del Partido de la Prosperidad y otros contra Turquía”.

Sobre el particular, si bien el Tribunal Europeo de Derechos Humanos inicialmente y en aplicación del criterio jurisprudencial del margen de apreciación, había determinado que el régimen del estado confesional no es incompatible frente al artículo 9 del CEDH (en el tanto la pertenencia a la iglesia oficial no sea obligatoria y mientras no se discrimine a los ciudadanos que comparten una ideología religiosa

160 Véase Barrero Ortega. A., El derecho internacional de la libertad religiosa (atención singular al marco normativo europeo), op. cit., pág. 173.

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distinta161), en las sentencias de 31 de julio de 2001 (tomada por estrecha mayoría de cuatro contra tres en la Sala) y 13 de febrero de 2003 (adoptada por unanimidad por los integrantes de la Gran Sala), recaídos ambos en el caso “del Partido de la Prosperidad y otros contra Turquía”, dicho Órgano Jurisdiccional consideró que la decisión tomada por el Tribunal Constitucional de Ankara (que dispuso la disolución del partido de “La Prosperidad”, que pretendía instaurar la Shaira, ley islámica y, en fin, un régimen jurídico distinto del principio de igualdad) no es incompatible frente al Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950162. De este modo, y de acuerdo con Javier GARCÍA LORCA, el

161 Sobre el particular, se puede consultar Martínez Torrón, J., “El derecho de libertad religiosa en la jurisprudencia en torno al Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 1986, págs. 403-496 y Barrero Ortega, A., La libertad religiosa en España, op. cit., págs. 252 y 255. 162 Así, en la decisión tomada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (de 13 de febrero de 2003), se consideró: “En procédant à une évaluation cumulative des points qu’elle vient d’énumérer ci-dessus dans le cadre de son examen sur l’existence d’un besoin social impérieux pour l’ingérence en cause dans la présente affaire, la Cour constate que les actes et les discours des membres et dirigeants du Refah invoqués par la Cour constitutionnelle étaient imputables à l’ensemble du parti, que ces actes et discours révélaient le projet politique à long terme du Refah visant à instaurer un régime fondé sur la charia dans le cadre d’un système multijuridique, et que le Refah n’excluait pas le recours à la force afin de réaliser son dessein et de maintenir en place le système qu’il prévoyait. Considérant que ces projets étaient en contradiction avec la conception de la « société démocratique » et que les chances réelles qu’avait le Refah de les mettre en application donnaient un caractère plus tangible et plus immédiat au danger pour la démocratie, la sanction infligée aux requérants par la Cour

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dilema central en ese asunto fue “la compatibilidad entre la Sharia (ley islámica) y la Jihad (Guerra Santa), que el Refah Partisi (desde ahora, RP) asumían en sus actuaciones, y el Convenio Europeo. Y, en general, entre una civilización occidental que ha construido una democracia pluralista en la que “reposa esencialmente” el mantenimiento de los derechos fundamentales –como dice el Preámbulo de la Carta de Roma- y otra civilización islámica fundada en valores y fuentes culturales y jurídicas muy distintas. Hoy por hoy, parece, además, que ambas no soy muy permeables”163.

En concreto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que el acto impugnado no vulneraba la libertad de asociación de los recurrentes y, más bien, que el sistema multijurídico defendido por el partido disuelto introducía un tratamiento discriminatorio para los individuos que no compartían esas convicciones, que claramente rozaba con los principios de igualdad y laicidad164. Sobre los alcances de

constitutionnelle, même dans le cadre de la marge d’appréciation réduite dont disposent les Etats, peut raisonnablement être considérée comme répondant à un « besoin social impérieux »

.

163 Véase García Lorca, J., La problemática disolución del partido de la prosperidad ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos fundamentalistas, Revista Española de Derecho Constitucional, año 22. núm 65, mayo-agosto, 2002, pág. 296. 164 De acuerdo con Eugenia REBAÑO PASTOR y Alain GARAY, si bien en esta decisión el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no consideró que las posturas del partido aludido sobre el uso del velo islámico no constituían una amenaza inminente para el régimen laico en el país Turco, sí estimó que estaban dirigidas hacia la intención no manifiesta de instaurar un régimen jurídico basado en la Sharia. En un voto particular a la sentencia 31 de julio de 2001, los jueces Fuhrmann, Loucaides y Bratza consideraron sin embargo que el uso del velo islámico no puede justificar la disolución de un partido

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esta decisión el mismo autor consideró: “hubiera sido imprudente revocar la decisión del Tribunal Constitucional turco tras suplantarle en una difícil ponderación de los hechos, por razones garantistas o de rigor en el razonamiento jurídico y arriesgarse a que la seria amenaza del fundamentalismo islámico fraguara desde el Gobierno. Sobre todo si el control europeo se asienta en un basamento tan endeble como es un más que probable desconocimiento de la realidad constitucional turca, algo que obstaculizaba medir la entidad real de la amenaza al principio de laicidad y, por ende, a los demás principios que conforman la democracia”165. Al respecto, a todas luces es evidente que los principios que informaban las actuaciones del partido político cuya disolución fue ordenada por el Tribunal Constitucional de Turquía claramente contradecía el contenido y los alcances de la proclamación de ese Estado como laico, con lo que la medida cuestionada más bien tenía por fin la defensa del orden constitucional vigente en ese sitio. Desde este punto de vista nos parece acertada la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ese asunto166.

político, como se ha producido en el caso concreto. Véase Relaño Pastor E., y Garay A., Leyla Sahín contra Turquía y el velo Islámico: La apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de 2005, Revista Europea de Derechos Fundamentales, N6/2, Semestre 2005, pág 217. 165 Ver García Lorca, J., La problemática disolución del partido de la prosperidad ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos fundamentalistas, op. cit., pág. 296. 166 Cabe mencionar, sin embargo, que en otros asuntos el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, siempre contra Turquía, ha sostenido criterios distintos a la sentencia que ahora nos ocupa: entre ellos los siguientes: Partido Comunista Unificado y otros, de 30 de enero de 1998; Partido Socialista y otros, de 25 de mayo de 1998; Partido de la Libertad y la Democracia, de 8 de diciembre de 1999; y la muy

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2.2.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el

caso “Leyla Şahin contra Turquía”.

Otras decisiones que merecen ser comentadas en esta investigación han sido tomadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto “Leyla Şahin contra Turquía” (decisiones 2004/46 de 29 de junio y de 10 de noviembre de 2005), con respecto de la prohibición de uso del velo islámico en establecimientos de enseñanza superior. En ese caso se consideró que la medida impugnada (de prohibir el uso del velo en las aulas por parte de los estudiantes) no lesiona el derecho consagrado en el artículo 9 del Convenio, en cuanto tenía un fin legítimo de salvaguardia del orden y la seguridad, así como la protección del pluralismo en el ámbito universitario167.

reciente y posterior a la sentencia analizada Partido del Trabajo del Pueblo y otros, de 9 de abril de 2002. Véase al respecto García Roca, J., La problemática disolución del partido de la prosperidad ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estado constitucional y control de las actuaciones de partidos fundamentalistas, op. cit., pág. 312. 167 En este orden de ideas, en la decisión 2004/46 de 29 de junio el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró: “a la vista del contexto descrito, es el principio de laicidad, tal y como lo interpreta el Tribunal Constitucional (apartado 36 supra), la consideración primordial que ha motivado la prohibición del uso de distintivos religiosos en los universitarios. En tal contexto, en el que se enseñan y se aplican en la práctica los valores del pluralismo, del respeto de los derechos ajenos y, en particular, la igualdad de los hombres y las mujeres ante la Ley, se puede comprender que las autoridades

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A diferencia del criterio sostenido por el Tribunal, en esta investigación se considera que la prohibición del uso del velo islámico decretada por las autoridades universitarias turcas lesiona la dimensión externa de la libertad de religión, protegida por el párrafo 2 del artículo 9 del Convenio, en cuya virtud la libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral pública o la protección de los derechos o las libertades de los demás. De lo anterior es evidente la obligación de las autoridades turcas de adoptar las medidas pertinentes (educativas, entre otras) para fomentar los niveles de tolerancia necesarios para despojar de cualquier connotación política y extremista el uso del velo islámico, de modo que cualquier persona pueda manifestar libremente sus creencias sin mayores restricciones y sin el temor de sufrir alguna agresión por quienes no comparten sus convicciones. En este sentido, la situación descrita en la sentencia del Tribunal Europeo sin duda lesiona la libertad de religión y obliga, al menos, a decretar a favor de la persona afectada una indemnización, ante la imposibilidad de vestir signos distintivos a su religión. competentes consideren contrario a estos valores aceptar el uso de distintivos religiosos, incluido, como en este caso, que las estudiantes de cubran la cabeza con un velo islámico en los locales universitarios.”

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En este sentido, una cosa es reconocer la existencia de la neutralidad religiosa por parte del Estado, o bien la concepción de un Estado Laico, y otra muy distinta es utilizar esta noción para impedir cualquier manifestación legítima de las creencias o las convicciones religiosas de un particular. Es claro que la utilización del velo islámico por sí misma no afecta ningún derecho de tercero ni constituye un riesgo para la seguridad pública; de modo que si en alguna circunscripción territorial ello se produce, esa circunstancia responde (únicamente y exclusivamente) a la omisión de las autoridades estatales de tomar las medidas necesarias para fomentar los niveles de tolerancia adecuados para que el uso del velo no genere esas implicaciones, todo lo cual sin duda vulnera el derecho consagrado en el artículo 9 del Convenio168.

Ciertamente, en la situación descrita en esa sentencia es muy difícil reparar o realizar la restitución integral del derecho vulnerado, es decir la vertiente externa de

168 Un criterio similar ha sido sostenido por Eugenia REBAÑO PASTOR y Alain GARAY, quienes consideran que: “las consecuencias que se derivan de este fallo tendrán un gran impacto no solo en aquellos países europeos que afrontan la posible prohibición del velo en sus ordenamientos sino también en el movimiento internacional de los derechos humanos y, en especial, en el movimiento por los derechos de mujer. Sin lugar a dudas, la interpretación del Tribunal sobre los límites legítimos al derecho de libertad religiosa, al derecho a la libertad de expresión e indirectamente al derecho a la propia imagen no va pasar desapercibida por la doctrina”. Véase Relaño Pastor E., y Garay A., Leyla Sahín contra Turquía y el velo Islámico: La apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de 2005, op. cit., pág. 214.

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la libertad religiosa, pero ello de ninguna forma autoriza al Tribunal para soslayar la existencia de esa lesión, como se produjo en la decisión aludida. Se trata entonces de una errónea aplicación de los alcances del principio de laicidad traducido, como se ha visto en laicismo (en cuanto se ha valorado negativamente la posibilidad de la estudiante musulmana de portar un signo representativo de su convicción religiosa o el velo), por sobre la vertiente externa de la libertad de religión de la estudiante musulmana, luego de haber efectuado el juicio de ponderación correspondiente, en el cual sin duda también se ha potenciado el criterio del margen de apreciación169, que condiciona o retrasa el reconocimiento universal (sin distinciones de ninguna índole), con respecto a los derechos que han sido proclamados en el Convenio170.

169 Sobre el criterio del margen de apreciación Eugenia REBAÑO PASTOR y Alain GARAY explican que ha servido de instrumento al Tribunal Europeo de Derechos Humanos para valorar el fin perseguido con la medida restrictiva, así como la naturaleza de las actividades objeto de limitación; de ahí que a mayor grado de afectación en la esfera privada, la discrecionalidad estatal disminuye y aumenta el poder del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para declararla incompatible frente a los alcances del Convenio Véase Relaño Pastor E., y Garay A., Leyla Sahín contra Turquía y el velo Islámico: La apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de 2005, op. cit., págs. 224-225. 170 Una apreciación distinta, sin embargo, merece el criterio sostenido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Dahlab c. Suiza de 15 de febrero de 2001, en que se impugnó la prohibición decretada a una docente en el sentido de utilizar el velo islámico mientras realizaba sus funciones, en el cual se puede justificar la restricción, a partir del deber de laicidad (o de indiferencia absoluta con respecto a cualquier fenómeno religioso). No es que se haya vedado a la quejosa la posibilidad de disfrutar de la vertiente externa de la libertad de religión, sino que al realizar funciones docentes en un colegio público, debe observar todos los principios que se desprenden de la ley cantonal que potencia el carácter laico de los centros educativos. Es distinto, sin embargo, en

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En la misma línea, Eugenia REBAÑO PASTOR y Alain GARAY han considerado: “si el Tribunal europeo mantiene como legítima la prohibición absoluta del llevar símbolos religiosos, entre ellos el velo islámico, estaríamos ante una concepción lacia del Estado entendida en su expresión más combativa y divisora, nada respetuosa con la heterogeneidad multicultural, visible e incorporada a nuestro más inmediato progreso”171. Con lo que en ese asunto es evidente y notoria la afectación de la vertiente externa de la libertad de religión de la estudiante musulmana, al vedarse en la reglamentación de la Universidad de Estambul la posibilidad de usar el velo islámico, a partir de una concepción totalmente errada de laicidad que se confunde con el laicismo, es decir, con la posibilidad de valorar negativamente el fenómeno religioso, así como cualquier manifestación de aquél.

el caso de los alumnos, quienes no tienen la obligación de respetar los principios de laicidad que se infieren de la aplicación de la ley aludida, motivo por el cual pueden utilizar la vestimenta y la simbología de acuerdo con sus convicciones religiosas sin más limitaciones que las provenientes del orden público y de los derechos de terceros. 171 Véase Relaño Pastor E., y Garay A., Leyla Sahín contra Turquía y el velo Islámico: La apuesta equivocada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del TEDH de 10 de noviembre de 2005, op. cit., pág. 238.

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2.3.- Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Affaire Lautsi c. Italie.

Finalmente, es preciso resaltar el criterio sostenido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Affaire Lautsi c. Italie (decisión de 3 de noviembre de 2009), en la cual la Sala inicialmente (por unanimidad de sus jueces) le dio la razón a Soile Lautsi, una ciudadana italiana de origen finlandés que solicitó en el año 2002 al instituto público Vittorino da Feltre, de Abano Terme (Padua), donde estudiaban sus dos hijos, que retirara los crucifijos de sus aulas. Luego de obtener una respuesta negativa por parte del centro educativo y de haber intentado hacer valer su derecho en diversas instancias jurídicas italianas, con posterioridad dirigió su reclamo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En su decisión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinó que el uso del crucifijo en las aulas puede resultar molesto o causar discriminación entre los alumnos que pertenecen a otras confesiones distintas de la católica o para los ateos. Este fallo constituye la primera vez que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronuncia sobre símbolos religiosos en los colegios públicos, considerándose que la exposición de simbología relacionada con el catolicismo (que resulta ser la confesión mayoritaria en las aulas) en los salones de clase de las 172

escuelas públicas, es contrario al pluralismo educativo que resulta esencial para la preservación de una sociedad democrática172. También consideró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la exposición obligatoria de simbología de una religión en el ejercicio de la función pública, en particular en los salones de clase, restringe el derecho de los padres de educar a sus hijos y de transmitirles determinadas convicciones con respecto al fenómeno religioso. De ahí justamente que el Tribunal haya considerado que la situación impugnada vulneraba los deberes de neutralidad estatal en el ejercicio de la función pública y, en concreto, en la enseñanza173. Es indudable que esta decisión constituye un antecedente en el reconocimiento del principio de laicidad estatal como contrapartida orgánica de la

172 En concreto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinó: “La Cour ne voit pas comment L’exposition, dans salles de classe des écoles publiques, d’un symbole qu’il est raisonnable d’associer au catholicisme (la religion majoritaire en Italie) pourrait servir le pluralisme éducatif qui est essentiel à la préservation d’une « société démocratique» telle que la conçoit la Convention, pluralisme qui a été reconnu par la Cour constitutionnelle en droit interne » 173 En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “La Cour estime que l’exposition obligatoire d ’un symbole d’une confession donné dans l’exercise de la fonction publique relativement à des situations spécifiques relevant su contrôle gouvernemental, en particulier dans les salle de classe, restreint le droit des parents d’éduquer leurs enfants selon leurs convictions ainsi que le droit des enfants scolarisés de croire ou de ne pas croire. La Cour considèrè que cette mesure emporte violation de ces droits car les restrictions son incompatibles avec le devoir incombant à l’,Etat de respecter la neutralité dans l’’exercise da la fonction publique, en particulier dans le domaine de l’éducation »

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libertad de religión en el escenario regional europeo174, motivo por el cual debería en adelante ser tomado en cuenta en el juicio de ponderación en que se valore la existencia de una posible violación de la libertad aludida. Es claro también que el principio de laicidad estatal (ante la diversidad cultural y religiosa europea) constituye la única manera de asegurar a los individuos el pleno goce de la libertad de religión, según ha sido proclamada en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos. Este criterio, sin embargo, con posterioridad fue desconocido por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de marzo de 2011, en la cual se consideró (mediante una votación dividida) que la utilización de simbología religiosa en las aulas no lesiona los derechos proclamados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950.

174 Cabe mencionar que el Consejo de Europa, en su recomendación de 2 de febrero de 1993, indicó que la Europa occidental ha apostado por un modelo de estado laico, dentro del cual: “son toleradas todas las creencias religiosas por principio”. En este sentido, y siguiendo a María José ROCA FERNÁNDEZ, si bien en esta decisión el Consejo de Europa señaló que la confesionalidad estatal no constituye necesariamente un obstáculo para la tolerancia de otras confesiones religiosas distinta de la oficial, en el ámbito de la cultura occidental europea una sociedad se debe fundar en la democracia y en los postulados de un Estado Laico. Véase Roca Fernández, M.J., Neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitación en la jurisprudencia, Revista Española de Derecho Constitucional, año 16, núm. 48, Septiembre-diciembre 1996, págs. 251-252.

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En esta sentencia se dijo que el uso del crucifijo en las aulas debe encuadrarse dentro del margen de apreciación que disfruta cada estado miembro de la Convención para valorar estos asuntos, ante la ausencia de un consenso europeo sobre esta cuestión. Una vez más se repite en esta investigación que el criterio del margen de apreciación con el cual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha valorado estos asuntos en el fondo le ha servido para relativizar el contenido y el alcance de estos derechos, pese a la existencia del pluralismo religioso que se verifica en el escenario europeo, que reclama protección por parte del ordenamiento jurídico.

3.- La distinción entre el laicismo y el principio de neutralidad o aconfesionalidad estatal.

Como se ha expuesto, en esta investigación son utilizadas como sinónimos las expresiones de laicidad, neutralidad y a-confesionalidad religiosa, para calificar aquellas relaciones entre las Iglesias y los Estados que se caracterizan, de un lado, por la separación absoluta entre ambas instituciones y, de otro, una indiferencia total del segundo con respecto a las convicciones religiosas. Lo anterior no tiene un fin distinto

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que asegurar el pluralismo religioso y a todos los individuos la posibilidad de disfrutar, en forma plena, de las distintas vertientes de la libertad de religión.

Sobre el particular, y desde una perspectiva distinta, María José ROCA FERNANDEZ entiende por laicidad el reconocimiento por parte del Estado de su incompetencia en cuestiones religiosas e ideológicas. De esta manera, para esta autora la expresión de laicidad es positiva cuando “la disposición del Estado en la garantía del derecho de libertad religiosa e ideológica se caracteriza por una actitud cooperativa”, en tanto que la negativa se caracteriza por una postura de indiferencia o distancia sobre cualquier manifestación religiosa de los individuos o de las agrupaciones175. Al respecto, ya hemos visto que la idea de laicidad que se defiende en esta investigación, justamente se caracteriza por la indiferencia y la separación absoluta entre la Iglesia y los Estados (de ahí que se aproxima a la categorización de laicidad negativa de la mencionada autora), lo cual asimismo se considera indispensable para asegurar a cada individuo el pleno goce de su libertad religiosa, en el marco de una sociedad pluralista, en la cual debe primar la tolerancia por sobre cualquier manifestación de orden religioso, siempre que

175 Sobre lo expuesto véase Roca Fernández, M.J., Neutralidad del Estado: fundamento doctrinal y actual delimitación en la jurisprudencia, op. cit., pág. 253.

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se respete el orden público y los derechos de terceros, como lo hemos visto con anterioridad.

Pero tampoco es preciso confundir esta noción de laicidad (que nosotros preferidos llamar liberal, más que negativa como lo hace ROCA FERNÁNDEZ) con las expresiones laicistas o de combate hacia el fenómeno religioso. En efecto, desde ningún punto de vista puede ser utilizada la concepción de laicidad que se defiende en esta investigación para valorar negativamente las convicciones religiosas con expresiones de intolerancia, o implantar por parte del Estado políticas relativas a fomentar el ateísmo o el agnosticismo entre los individuos. Por el contrario, y desde una perspectiva laica, deben ser tratadas con el mismo grado de indiferencia tanto las valoraciones positivas con respecto al fenómeno religioso (y, en concreto, sobre las convicciones que se posean sobre la existencia de un ser supremo superior o la trascendencia del alma humana a la muerte), como aquellas en que se niega la existencia del ser supremo y lo demás, todas las cuales han sido cubiertas, como se ha visto, por el objeto de la libertad de religión, que en este sentido constituye una especie de otro derecho fundamental con contenido más amplio, es decir, la libertad ideológica, de pensamiento o de conciencia.

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Expresiones de laicismo o de combate sobre el fenómeno religioso pueden ser encontradas en el sistema francés, y en algunas decisiones adoptadas por el Consejo de Estado176 (con respecto a la posibilidad de utilizar simbología religiosa), en las cuales justamente se pone de manifiesto la tensión existente en este sistema entre las nociones liberal y combativa de laicidad, de las cuales las segundas son calificadas en este trabajo como laicismo.

En este sentido, en esta investigación se comparte plenamente las ideas desarrolladas sobre laicidad por Alfonso RUIZ MIGUEL, en el sentido que: “advierto que mi modelo ideal opta por una laicidad neta y rotunda del Estado, entendida como la más estricta neutralidad posible de los poderes públicos ante toda convicción relativa a la religión, incluidas las creencias no religiosas”177. Para el autor, un modelo ideal para establecer las relaciones entre el Estado y las Iglesias que evite, por un lado, favorecer mediante una actividad de promoción algunas convicciones religiosas por sobre otras que son discriminadas por esta situación y, por otro, el establecimiento de políticas hostiles ante cualquier manifestación de índole religiosa, sin duda lo constituye el estado laico, que en su

176 Sobre el particular, se pueden consultar las siguientes decisiones del Consejo de Estado Francés de 27 de noviembre de 1989, de 10 de marzo de 1995, de 10 de marzo de 1997 y de 3 de mayo de 2000. 177 Véase Ruiz Miguel, A., Para una interpretación Laica de la Constitución, en Laicismo y Constitución, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, pág. 34.

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modelo no sólo se caracteriza por la plena separación entre ambas instituciones, sino también por el mayor grado de indeferencia del Estado hacia el fenómeno religioso178.

A mayor abundamiento, es preciso señalar que el término laicismo posee, de acuerdo con Alfonso RUIZ MIGUEL, una carga valorativa o comprometida que no tiene, ni por asomo, la expresión de laicidad, entendida como una indeferencia absoluta del Estado con respecto al fenómeno religioso. En palabras del autor, el laicismo debe ser entendido como la “creencia privada en la falsedad de las religiones en el sentido estricto o tradicional de esa palabra –que en la cultura occidental suelen reducirse a las creencias en divinidades y en las supervivencia después de la muerte-, ante la que, insisto el Estado laico debe ser tan neutral como ante cualquier otra creencia en materia religiosa”179.

Desde una perspectiva distinta, Luis María CIFUENTES crítica la distinción entre laicidad y laicismo, pues considera que ambos términos en realidad no poseen 178 En este orden de ideas, RUIZ MIGUEL menciona que: “A mí me parece meridiano que la alternativa aut-aut es en este caso claramente falsa y que hay una tercera posibilidad, y por cierto la única genuinamente aceptable: entre un Estado hostil o beligerante contra las religiones (un Estado en realidad no laico sino laicista) y un Estado que las valora y ayuda positivamente se encuentra el Estado neutral o laico, esto es, el que es imparcial ante y entre quienes profesan y practican esta o aquella religión y quienes no profesan ni practican ninguna, incluso si su creencia les lleva a criticar a las religiones como valiosas”. Véase Ruiz Miguel, A., Para una interpretación laica de la Constitución, en Laicismo y Constitución, op. cit., pág. 62. 179 Ver Ruiz Miguel, A., Para una interpretación laica de la Constitución, en Laicismo y Constitución, op. cit., pág. 63.

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ninguna carga valorativa sobre el fenómeno religioso. De esta manera, el autor entiende por laicismo: “el movimiento social, político y cultural que promueve el ideal de laicidad y por lo tanto solamente exige la separación entre las iglesias y el Estado y el fin de todos los privilegios que todavía hoy mantiene la Iglesia católica en España. Por lo tanto laicidad no es más que el proyecto filosófico, jurídico y político que propugna el movimiento laicista en España”180.

No obstante lo anterior, en esta investigación se prefiere utilizar la distinción entre el laicismo y laicidad, como se ha indicado desde la introducción, pues lo que realmente caracteriza a la segunda estrictamente considerada es la indiferencia o la ausencia de cualquier tipo de valoración, positiva o negativa, con respecto al fenómeno religioso. Es precisamente, por este tipo de laicidad, neutralidad o aconfesionalidad, que se insiste en este trabajo para defender el pleno goce de la libertad de religión y el

180 Sobre las razones por las cuales se ha distinguido entre laicismo y laicidad, el mismo autor señala: “Ha sido sobre todo en Francia donde se ha producido un mayor debate sobre el uso de ambos términos. Así los autores franceses evitan siempre hablar de “laicismo” porque algunos lo consideran sinónimo de “hostilidad hacia la religión”, de “sectarismo laicista” y, en general, de “adoctrinamiento dogmático de la laicidad”, frente al término “laicidad” (laïcité) que es aceptado por todos, tanto por los creyentes religiosos como por los laicistas, y además se habla en Francia de “laïcité ouverte” frente a la “laïcité fermée”. En cualquier caso, en nuestro país, han sido los pensadores católicos quienes con cierta frecuencia han comenzado a desprestigiar el uso del término “laicismo”, al vincularlo a la “intolerancia antirreligiosa”; y sin embargo esos mismos pensadores cultivan con entusiasmo el término de laicidad como sinónimo de “libertad de religión y de conciencia”, asimilando la laicidad al respeto y a la tolerancia”. Véase Cifuentes Pérez, L. M., ¿Qué es el laicismo?, Laberinto, 2005, pág. 33.

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pluralismo religioso frente a quienes pretenden marginarlo al favorecer, de un modo u otro, a ciertos grupos religiosos, como claramente se produce en el modelo del estado confesional. A los mismos resultados de intolerancia con respecto al pluralismo religioso se llega, si se parte de posturas de combate o de no menosprecio de cualquier manifestación externa de la libertad de creencias, como se produce en el caso del laicismo.

4.- La noción de laicidad positiva y sus implicaciones en un “estado neutro”.

Pues bien, una vez comentada la distinción entre el laicismo, caracterizado como se ha dicho por el menosprecio o una valoración rotundamente negativa de cualquier manifestación de orden religioso y, laicidad, que por el contrario no supone ninguna estimación sobre tales manifestaciones sino que tiene como punto de partida una indeferencia y una separación absoluta del Estado y las religiones, de seguido será comentada la noción de laicidad positiva y la manera en que influye en un estado que de previo se ha calificado como neutro.

De entrada, es preciso advertir que la concepción de laicidad positiva supone por parte del Estado el establecimiento de ciertas políticas o actividades de fomento que 181

claramente son incompatibles con la pretensión o el anhelo de calificar ese Estado como laico. Se trata en el fondo de otra manera de disfrazar un estado confesional, a partir de una configuración inicial de laicidad que ha sido despojada de todo contenido, para fomentar un tratamiento privilegiado a ciertos grupos religiosos en función de sus convicciones religiosas, con menoscabo del principio de igualdad, según ha sido proclamado en diversas constituciones y en instrumentos internacionales de derechos humanos.

Mucho se discute en el sistema español sobre los alcances del principio de laicidad positiva que ciertamente ha sido utilizado (en nuestro criterio de manera errónea) por el Tribunal Constitucional Español para calificar las relaciones entre la Iglesia y los Estados181, a partir de lo dispuesto en el párrafo 3º del artículo 16 de la Constitución

181 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español, en la sentencia No. 154/2002 de 18 de junio, señaló que: “En su dimensión objetiva, la libertad religiosa comporta una doble exigencia, a que se refiere el art. 16.3 CE: por un lado, la de neutralidad de los poderes públicos, ínsita en la aconfesionalidad del Estado; por otro lado, el mantenimiento de relaciones de cooperación de los poderes públicos con las diversas Iglesias. En este sentido, ya dijimos en la STC 46/2001, de 15 de febrero ( RTC 2001, 46) , F. 4, que «el art. 16.3 de la Constitución ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) , tras formular una declaración de neutralidad ( SSTC 340/1993, de 16 de noviembre [ RTC 1993, 340] , y 177/1996, de 11 de noviembre [RTC 1996, 177] ), considera el componente religioso perceptible en la sociedad española y ordena a los poderes públicos mantener "las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones", introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva que "veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y estatales" (STC 177/1996)». De acuerdo con RUIZ MIGUEL, las dos sentencias más representativas

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Española de 1978. Sobre el particular, es claro que al mencionar esa norma que ninguna confesión tiene carácter estatal, cualquier otra disposición que se relacione bajo ese precepto182, debe ser interpretada en el marco inicial de laicidad con el cual se han configurado las relaciones entre las iglesias y los Estados. De ahí que el deber de cooperación y de promoción del Estado con la Iglesia Católica y las demás confesiones debe ser entendido en un sentido absolutamente restringido, para no soslayar los alcances de la proclamación anterior del Estado español como laico. En este orden de ideas, Alfonso RUÍZ MIGUEL ha sostenido que: “por lo demás, el significado genuino de términos como “cooperación” o “colaboración” está bien lejano de un sistema predominantemente unidireccional de subvenciones por parte del Estado, que en buena parte de su cuantía se dirigen a actividades que son reclamadas con energía por la Iglesia Católica pero de limitado o nulo interés para un Estado laico”183.

sobre la noción de laicidad son las siguientes: la 46/2001, sobre la Inscripción de la Iglesia de la Unificación en el Registro de Entidades Religiosas, y la 38/2007 sobre la inhabilitación eclesiástica y el consiguiente despido por parte del Estado de una profesora de religión católica en un colegio público por vivir en concubinato. Ver Ruiz Miguel, A., Para una interpretación laica de la Constitución, en Laicismo y Constitución, op. cit., págs. 52-53. 182 Como por ejemplo el enunciado posterior: “Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”. 183 Ver Ruiz Miguel, A., Para una interpretación laica de la Constitución, en Laicismo y Constitución, op. cit., pág. 81. Sobre el particular, agrega el autor: “Cooperar o colaborar más bien alude a un tipo de acción conjunta entre dos partes en áreas de interés o valor común, como pueda ser la

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De lo anterior también se infiere que esos deberes de cooperación siempre deben ser formulados y ejecutados bajo la separación inicial y absoluta de las instituciones Iglesia y Estado, procurándose el mayor grado de indiferencia posible con respecto al fenómeno religioso. Lo anterior no sólo por razones normativas (a partir de la configuración del principio de laicidad en la norma aludida) sino también por razones sociológicas, ante la diversidad de culturas y de grupos que ahora ocupan el territorio español, cuya libertad religiosa no será respetada si se desconocen los alcances del diseño constitucional laico del Estado español.

Sin embargo, desde una perspectiva distinta, Andrés OLLERO ha comentado con respecto al alcance del párrafo 3º del artículo 16 de la Constitución Española de 1978 (y luego de reconocer que esa disposición produce problemas interpretativos) que la mejor manera de calificar las relaciones entre las iglesias y los estados se debe producir a partir del concepto de “laicidad por omisión”, en el sentido que: “el Estado español es laico por el simple hecho de no haberse proclamado expresamente Estado confesional”184.

sanidad, la educación, la asistencia social, la prevención de la drogadicción, el ocio juvenil, el patrimonio cultural y artístico”. 184 Véase Ollero, A., Un Estado Laico. La libertad religiosa en perspectiva constitucional, Thomson Reuters, Aranzandi, primera edición, 2009, pág. 66.

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Esta concepción de laicidad, que el autor también denomina por defecto, o por atención, se origina de la obligación constitucional de tener en cuenta las creencias religiosas de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos fundamentales, así como de cooperar con sus confesionales expresiones colectivas. En esta línea, Fernando REY MARTINEZ utiliza la expresión de laicidad débil para describir las relaciones entre la Iglesia y el Estado, en cuya razón de la Norma Fundamental se deriva una función estatal promocional con respecto al fenómeno religioso (idea conformada en gran medida por el desarrollo normativo vigente de los Acuerdos de la Santa Sede, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional). De esta forma, la concepción de laicidad fuerte (es decir a la francesa, por la que se aboga en esta investigación pero desprovista de la combativa), es la única constitucionalmente posible de acuerdo con el autor a menos que se reforme o se modifique previamente la Constitución185.

185 Ver Rey Martínez, F., La decisión del constituyente en materia de conciencia y religión, en La libertad religiosa en el Estado Social, Barrero Ortega, A., y Terol Becerra, M., Coordinadores, Tirant lo blanch, Valencia, 2009, pág. 109. Sobre el particular, el mismo autor agrega: “España es, sin duda, un Estado laico, pero no un Estado laicista, como, por ejemplo, el francés. El constituyente de 1978 considera el hecho religioso como un factor social que debe ser tenido en cuenta por los poderes públicos, pues es el ejercicio de uno de los derechos fundamentales más directamente ligados con la dignidad humana y tiene una dimensión pública y colectiva también garantizada porque se reconoce la libertad religiosa también a las comunidades, de modo que todos los poderes públicos deben reconocerlo, garantizarlo y cooperar con la Iglesia y el resto de confesiones. La clave es cómo interpretar este deber: Una de las frases más inteligentes que se pronunció sobre el problema en el debate constituyente procede de Enrique Tierno Galván (…). Tierno dijo, tras la aprobación del artículo y parafraseando la famosa frase de Azaña en las Cortes republicanas:

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Es claro que esta concepción de laicidad por omisión, defecto o por atención (o débil como lo entiende Fernando REY MARTINEZ) tiene como punto de partida una construcción que soslaya el sentido literal del párrafo 3º del artículo 16 de la Constitución Española de 1978, que inicia por declarar que ninguna confesión tiene carácter estatal (es decir, por proclamar el principio de laicidad), lo cual como se ha insistido a la largo de esta investigación no sólo se caracteriza por la separación absoluta entre ambas instituciones: iglesias y Estado, sino también por el mayor grado de indiferencia posible del segundo hacia a las primeras.

De lo anterior se deduce que las expresiones “tendrán en cuenta”, así como el “mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación”, deben ser interpretadas en un sentido absolutamente restringido, a partir de la declaración inicial del Estado español como laico. Y es que tales expresiones sin duda tienen mayor vinculación con las distintas

“España ha dejado de ser confesional, pero dudo de que haya dejado de ser católica” ¿ Es esto verdad?”” Ver pág. 113. Pues bien, tras casi 32 años de haber sido aprobada la Constitución Española de 1978, y ante el escenario de pluralismo religioso que actualmente se vive en la sociedad española, casi en su totalidad secularizada y con fervientes expresiones religiosas por parte de grupos minoritarios, una respuesta positiva sin duda se impone en este caso. De ahí justamente la importancia de respetar los alcances del principio de laicidad estatal en el marco del pluralismo religioso, como presupuesto para hacer valer las distintas vertientes de la libertad religiosa. No es otro el propósito ni los fines que se persiguen en esta investigación, con respecto a la libertad religiosa e ideológica.

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facetas o vertientes de la libertad de religión (la interna y la externa), que con la configuración constitucional del Estado español como laico, con lo que más bien aluden a la obligación estatal de respetar o de auspiciar los niveles de tolerancia necesarios para asegurarle a cada individuo (y a los grupos religiosos) el pleno goce de sus libertades religiosas (es decir, de fomentar y de hacer valer y respetar las condiciones adecuadas para asegurar el pluralismo religioso), lo cual solamente es posible a partir de la declaración inicial de laicidad, que se traduce en la obligación estatal de indiferencia total hacia el fenómeno religioso.

Entre menos participación del Estado en el fenómeno religioso, mayores serán las posibilidades de los individuos y de los distintos grupos religiosos de disfrutar las libertades aludidas. De ahí que en el fondo la posición conservadora de Andrés OLLERO no sólo vuelve confesional un diseño al menos literal de laicidad en la Constitución Española de 1978 (lo cual parece que el autor lo admite sin ningún inconveniente), sino que tiene profundas implicaciones sobre el pluralismo religioso, y en fin sobre las posibilidades de los grupos minoritarios de hacer valer sus derechos y de no ser marginados en la ejecución de las relaciones de cooperación que en la concepción del autor debería entablar el Estado con las religiones, al menos con la Iglesia Católica.

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5.- El principio de laicidad estatal como garantía del pluralismo religioso.

Tras haber comentado la distinción entre el principio de laicidad estatal con las concepciones de laicismo y laicidad positiva, es preciso insistir en esta investigación sobre el carácter de garantía institucional y de contrapartida orgánica que con respecto a la libertad de religión ostenta el primero, sin el cual no es posible establecer las condiciones de tolerancia adecuadas para fomentar el pluralismo religioso, así como en una sociedad democrática, en la cual los individuos claramente participan en la adopción de las decisiones fundamentales.

Y no puede ser de otro modo, si se tiene en consideración la diversidad europea, compuesta por múltiples culturas, lenguas y nacionalidades, con múltiples convicciones religiosas, al menos en los países que han aceptado la Jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Un ejemplo de lo anterior sin duda es el caso del Islam, el cual ha dejado de ser una religión profesada por personas del tercer mundo a las que había que convertir al cristianismo, sino una creencia

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religiosa que reclama una presencia en el escenario europeo186, y quienes la profesan exigen no sólo la tutela de su libertad religiosa en la Constitución Española de 1978 (como es el caso que ahora nos ocupa), sino también en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, así como en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2007/C 303/01).

En tales casos, el principio de laicidad estatal constituye el presupuesto necesario para garantizar a todos estos individuos, o grupos religiosos, el pleno goce de su libertad de religión, sin la posibilidad de sufrir por estas circunstancias algún tratamiento discriminatorio o indebido, contrario a la dignidad de esas personas. Lo anterior se pone especialmente de relieve en el caso de los grupos minoritarios cuyas convicciones religiosas no tienen por qué sufrir menoscabo alguno, por quienes comparten la confesión mayoritaria, como lo había señalado recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la decisión adoptada contra Italia, en el sentido de declarar la violación del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950,

186 Gómez Martínez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones ¿Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pág. 31.

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por la colocación del crucifijo en las aulas de las escuelas públicas, al considerarse que vulneraba la libertad de religión y el derecho de los progenitores de transmitir sus convicciones religiosas a sus hijos.

Un ejemplo de intolerancia pura y dura hacia determinadas convicciones religiosas ha sido constitucionalmente proclamada en Suiza, ante la aprobación por la vía del referéndum de la prohibición de edificar minaretes en ese territorio. Se trata de una decisión sin duda sorprendente que cuestiona, a estas alturas, la pretensión de dotar de alcance universal a los derechos humanos, respecto de todos los individuos sin distinción de raza, credo o convicciones religiosas. En el fondo, esta decisión evidencia la necesidad de proclamar el principio de laicidad estatal como presupuesto de las distintas vertientes de la libertad de religión.

En Francia, por su lado, pese a que tiene una gran tradición de laicidad fuertemente influencia por concepciones combativas u hostiles de ese término, llama la atención la manera en que, precisamente en aplicación del principio aludido, se ha prohibido a las estudiantes musulmanas asistir a lecciones con el velo islámico (como también en Turquía, como lo vimos en la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto “Leyla Şahin contra Turquía”), pese a que el principio de laicidad estatal se traduce en obligaciones hacia las instituciones públicas (quienes prestan 190

servicios públicos) o servidores de la misma índole, no así para los particulares, quienes pueden disfrutar en forma plena de la vertiente externa de la libertad de religión, con las restricciones razonables que provienen del orden público.

Pero también hemos visto la manera en que las diversas expresiones de laicidad positiva (en los ejemplos de Italia, Alemania, y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español) en el fondo desconocen las distintas implicaciones del Estado laico. De ello es particularmente relevante el caso español, donde se ha sobredimensionado el deber de cooperación que de acuerdo con el párrafo 3º del artículo 16 de la Constitución Española de 1978 debe tener el Estado hacia las convicciones religiosas, más allá de las fronteras de la configuración constitucional del Estado laico, por la que se ha optado en la primera parte de esta disposición.

Al respecto, Alfonso RUÍZ MIGUEL llama la atención sobre el modo en que el Tribunal Constitucional Español se ha negado a compatibilizar la regulación preconstitucional sobre las relaciones entre el Estado y las religiones con la Norma Fundamental vigente, así como la pretensión de elevar a rango constitucional (como se deduce de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional) las normas legales que rigen esas relaciones, pese a que son claramente incompatibles con el diseño constitucional del principio de laicidad. En palabras del autor: “en efecto, la anterior 191

actitud de la jurisprudencia constitucional puede tender a reforzar lo que yo denominaría una “sobreconstitucionalización” de criterios meramente infraconstitucionales en materia religiosa”187.

Todo lo anterior se traduce, de acuerdo con el mismo autor, en la indebida incorporación a la interpretación constitucional de criterios que provienen de los acuerdos internacionales firmados con la Santa Sede o del mero desarrollo normativo de rango legal e incluso inferior, entre ellos los acuerdos del Gobierno con determinadas entidades representativas de algunas confesiones religiosas, como se expuso con anterioridad188. Sobre el particular, Abraham BARRERO ORTEGA nos recuerda la manera en que han sido suscritos dichos acuerdos de cooperación con las principales confesiones, y como se ha justificado un tratamiento diverso con respecto a determinados grupos religiosos minoritarios del siguiente modo: “En 1992, y tras haber el obtenido el reconocimiento del notorio arraigo exigido por la Ley de 1980, las tres grandes confesiones que, en principio, vinieron a desarrollar o, más exactamente a concretar las previsiones generales de la Ley en atención a las peculiaridades de cada uno de estos grupos

187 Véase Ruiz Miguel, A., Para una interpretación laica de la Constitución, en Laicismo y Constitución, op. cit., pág. 51. 188 Ver Ruiz Miguel, A., Para una interpretación laica de la Constitución, en Laicismo y Constitución, op. cit., pág. 52. En este sentido, los acuerdos entre El Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, económicos, enseñanza y asuntos culturales y asistencia religiosa de las Fuerzas Armadas y el servicio militar de cléricos y religiosos, fueron firmados el 3 de enero de 1979 y aprobados el 4 de diciembre de 1979.

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confesionales. No se olvide que, desde 1979, la Iglesia católica ya tenía suscritos diversos acuerdos con el Estado español, de modo que la lógica del sistema constitucional y, en concreto, la del principio de igualdad obligó a dispensar también en un tratamiento jurídico singular a las denominadas confesiones minoritarias, aún de notorio arraigo”189.

Al respecto, únicamente se puede comentar que dichos acuerdos de cooperación, así como la justificación de un tratamiento distinto entre las distintas confesiones según el número de sus integrantes, claramente contradice el marco inicial de laicidad que en el artículo 16 párrafo 3 de la Constitución Española de 1978 ha sido contemplado y, que se caracteriza (no puede ser de otro modo), por una separación absoluta y por la indiferencia en las relaciones entre la Iglesia y los Estados.

Se trata entonces de una mutación constitucional (es decir, de una reforma material del precepto constitucional auspiciada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español sobre la concepción de laicidad positiva), que sin duda desborda los límites fijados por el texto del párrafo 3 del artículo 16 de la Constitución Española de 1978 y, en ese sentido, siguiendo el razonamiento del 189 Véase Barrero Ortega A., Libertad religiosa y deber de garantizar la vida del hijo. A propósito de la STC 154/2002 de 18 de julio, op. cit., pág. 326. Cabe mencionar, sin embargo, que el autor se inclina por considerar que dichos acuerdos de cooperación se adecuan al Derecho de la Constitución, dentro de la construcción realizada por el Tribunal Constitucional sobre el principio de laicidad positiva.

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reconocido autor alemán Konrad HESSE, “todo lo que se sitúe más allá de estas posibilidades no será ya mutación constitucional sino quiebra constitucional o anulación de la Constitución”190, en la medida en que desborda los límites del diseño del Estado laico español.

Un ejemplo de lo anterior sin duda ha sido el criterio sostenido por el Tribunal Constitucional Español en la sentencia No. 38/2007 de 15 de febrero, en que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4831-2002, promovida por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en relación con la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de ordenación general del sistema educativo (en cuanto al párrafo añadido por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social), y de los artículos III, VI y VII del Acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado español y la Santa Sede, ratificado por el Instrumento de 4 de diciembre de 1979191.

190 Véase Hesse, K., Escritos de …, op. cit., págs. 99-103. 191 Un comentario relevante al contenido de esta sentencia puede ser hallado en Llamazares Fernández, D., Contratación laboral de los profesores de religión católica por la administración pública, Comentario a la STC 38/2007 de 15 de febrero, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 80, mayo-agosto, 2007, págs. 267-307.

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Así, en esta decisión el Tribunal se sirvió de la noción de laicidad positiva y del mencionado deber de cooperación de los poderes públicos hacia los credos religiosos, para defender con un criterio unánime la legitimidad constitucional de la enseñanza religiosa en la escuela pública, así como el hecho que sea impartida por personas designadas por una determinada religión, y que el comportamiento de esas personas efectivamente reflejen dichas creencias, más allá del ámbito estrictamente laboral192.

192 En efecto, en esa sentencia el Tribunal Constitucional Español consideró: “La cuestión no es, por tanto, si resulta o no constitucionalmente aceptable la enseñanza de la religión católica en los centros escolares. Tampoco si la competencia para la definición del credo religioso objeto de enseñanza ha de corresponder a las Iglesias y confesiones o a la autoridad educativa estatal, pues es evidente que el principio de neutralidad del art. 16.3 CE, como se declaró en las SSTC 24/1982, de 13 de mayo, y 340/1993, de 16 de noviembre, «veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y estatales» en el desarrollo de las relaciones de cooperación del Estado con la Iglesia católica y las demás confesiones, antes bien sirve, precisamente, a la garantía de su separación, «introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva» (STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4). El credo religioso objeto de enseñanza ha de ser, por tanto, el definido por cada Iglesia, comunidad o confesión, no cumpliéndole al Estado otro cometido que el que se corresponda con las obligaciones asumidas en el marco de las relaciones de cooperación a las que se refiere el art. 16.3 CE. Se sigue de lo anterior que también ha de corresponder a las confesiones la competencia para el juicio sobre la idoneidad de las personas que hayan de impartir la enseñanza de su respectivo credo. Un juicio que la Constitución permite que no se limite a la estricta consideración de los conocimientos dogmáticos o de las aptitudes pedagógicas del personal docente, siendo también posible que se extienda a los extremos de la propia conducta en la medida en que el testimonio personal constituya para la comunidad religiosa un componente definitorio de su credo, hasta el punto de ser determinante de la aptitud o cualificación para la docencia, entendida en último término, sobre todo, como vía e instrumento para la transmisión de determinados valores. Una transmisión que encuentra en el ejemplo y el testimonio personales un instrumento que las Iglesias pueden legítimamente estimar irrenunciable”.

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Es claro que en esa decisión el Tribunal Constitucional Español ha desconocido el marco inicial de laicidad que en el artículo 16 párrafo 3 de la Constitución Española se establece al proclamar que ninguna confesión tendrá carácter oficial, con lo que la enseñanza igualmente debería ser laica, garantizándose asimismo (y desde luego) el derecho que le asiste a los padres para que los hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, de acuerdo con el artículo 27 párrafo 3 de la Constitución Española de 1978.

Una opinión distinta a la anterior, sin embargo, ha sido desarrollada por Manuel MARTÍNEZ SOSPEDRA, quien defiende la construcción de laicidad positiva utilizada por el Tribunal Constitucional Español en esta sentencia y en otras193, con la siguiente argumentación: “me parece que no hace falta mucho deliberar para concluir en la incompatibilidad entre ese discurso y la interpretación del art. 16 CE que viene haciendo el Constitucional, en especial si el citado precepto constitucional se interpreta en los términos que imponen los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que somos parte, como impone por otra parte el art. 10.2 CE. En pocas palabras: es lógico que quienes defienden una escuela pública laica, un poco al modo francés, manifiesten disconformidad con el 193 Véase sobre el particular las siguientes decisiones del Tribunal Constitucional Español: 177/96, 46/01 o 154/02.

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pronunciamiento del TC que comentamos, pero deben ser conscientes que ello se debe a que la “laicidad positiva” de que habla el Tribunal está bastante lejos de su versión de la laicidad, nada próxima al art. 16 CE, por cierto194”. Esta línea de pensamiento parte sin duda de una interpretación que desconoce el sentido literal del artículo 16 párrafo 3 de la Constitución Española, en cuya virtud las mencionadas relaciones de cooperación deben ser interpretadas bajo el marco o la declaración inicial de laicidad que se establece en esa norma, que justamente exige por parte del Estado un comportamiento neutro o de indiferencia hacia el fenómeno religioso. De lo que se trata entonces es de asegurar a cada individuo el disfrute pleno de su libertad de religión en el escenario de un pluralismo religioso, lo cual sólo es posible respetando los alcances del principio de laicidad en todos sus extremos, como garantía institucional o contrapartida orgánica de la libertad de religión.

En una línea similar y, con respecto a la misma sentencia, Dionisio LLAMAZARES FERNÁNDEZ considera incompatible frente al principio de laicidad estatal el hecho que las decisiones eclesiásticas tengan repercusiones desde el punto de vista jurídico-civiles, como es el caso en el cual las personas designadas

194 Véase Martínez Sospedra, M., Escuela Pública, Laicidad del Estado y Enseñanza de la Religión. Comentario a la STC 38/2007 de 15 de febrero. La contrarrevolución preventiva, Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm 9/1, semestre 2007, pág. 175.

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para impartir la enseñanza religiosa sean escogidas por la confesión. En palabras del autor: “no me alcanza que se pueda afirmar que una selección hecha por la Iglesia, que la Administración hace suya, con criterios tales como tener o no tener fe, o tener o no tener un comportamiento acorde con la moral católica, pueda decirse que no implica discriminación alguna y que no rechina con la lógica constitucional de la igualdad del art. 14 en relación con el 9.2, al atribuírsele efectos civiles. La “plena autonomía” se convertiría así en una especie de patente de corso para la violación impune de derechos fundamentales y constitucionales195”. Es claro que en el supuesto de la sentencia supra mencionada, el Tribunal Constitucional Español ha avalado una situación en la cual claramente ha desconocido los alcances del principio de laicidad estatal, bajo la construcción del principio de laicidad positiva, en los términos en que ha sido proclamado en el artículo 16 párrafo 3 constitucional, para defender la legitimidad de una normativa que francamente es incompatible frente al Texto Fundamental y avalar que la enseñanza religiosa sea impartida por profesores previamente escogidos por una confesión religiosa.

A mayor abundamiento, en el dictamen emitido por el Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya (No. 269 de 1 de septiembre de 2009, solicitado por el 195 Véase Llamazares Fernández, D., Contratación laboral de los profesores de religión católica por la administración pública, Comentario a la STC 38/2007 de 15 de febrero, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 80, mayo-agosto, 2007, págs. 299.

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Parlamento de Cataluña, en relación con el Dictamen de la Comisión de Organización y Administración de la Generalidad y Gobierno Local, sobre la propuesta de Proposición de Ley orgánica por la que se establece el Estatuto de autonomía de Cataluña y se deroga la Ley orgánica 4/1979, del 18 de diciembre, del Estatuto de autonomía de Cataluña) se consideró: “el laicismo (más bien laicidad) es aquella característica del pensamiento político y social que defiende la independencia del Estado de toda influencia religiosa. El concepto de laico se atribuye a aquella situación que prescinde de la formación religiosa y, de forma más específica, comporta la exclusión de la instrucción religiosa de las escuelas. En el contexto propio de la organización político-institucional de los Estados, la condición de laico es una cualidad recogida expresamente por algunas constituciones para definir los principios en los que se inspira la forma de gobierno que han decidido adoptar. Probablemente, el ejemplo más paradigmático en ese sentido, por su carácter explícito, es el que, sin duda ofrece el constitucionalismo francés y más concretamente el artículo 1 de la vigente Constitución de 1958”. Lo anterior, teniendo en cuenta la mencionada tensión entre las concepciones liberales y combativas de laicidad (esta última mejor conocida como laicismo) en la tradición francesa, de ahí que en esta investigación consideramos que la mejor manera de asegurar el pluralismo religioso es la primera concepción, en cuanto

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permite fomentar los niveles de tolerancia adecuados para que las minorías religiosas puedan disfrutar, plenamente, de las libertades aludidas196.

De lo expuesto se infiere, con toda claridad, que el principio de laicidad estatal, como presupuesto o contrapartida orgánica de la libertad de religión (aunque también podría ser denominada garantía institucional) no sólo es la única manera de asegurar el pluralismo religioso, sino también la posibilidad de los individuos y de los grupos (con independencia de si son mayoritarios o no en un determinado territorio) de gozar de las distintas vertientes de las libertades aludidas.

Es claro que la idea de laicidad que se propone en esta investigación (desde una perspectiva liberal, que se caracteriza como se ha insistido en la separación y en la indiferencia absoluta entre las Iglesias y los Estados), nos remite a una noción

196 En esta línea, el prof. Marc CARRILLO ha considerado: “Todas éstas y otras manifestaciones constitucionales del laicismo se fundamentan en un principio básico: la separación entre el Estado y la religión, que comporta el impedimento a que en la escuela pública se imparta la formación religiosa, con una finalidad especial que pretende evitar que bajo el manto de la libertad de creencias la formación intelectual de la persona se vea impregnada de toda carga de elementos no racionales que conlleva la fe religiosa, hasta el punto de adulterar el pensamiento científico en todos los ámbitos del conocimiento y desnaturalizar la razón, como seña de identidad tangible del ser humano”. Véase Carrillo López, M., La declaración de derechos en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña: expresión de autogobierno y límite a los poderes públicos, en Ferreres Comella, V., Biglino Campos P., y Carrillo López, M., Derechos, Deberes y Principios en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, pág. 77.

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democrática de la sociedad (una sociedad política óptima para las minorías religiosas), es decir: una sociedad abierta, plural, sustentada en la tolerancia y en el reconocimiento de la diversidad y la identidad como valores que contribuyen a redescubrir la idea de bien común197.

De ahí que constituye sin duda una obligación de los sistemas democráticos, y en particular del Estado, una vez que en la respectiva Constitución se han configurado las relaciones entre las Iglesias y los Estados bajo el marco de laicidad, de fomentar los niveles de tolerancia adecuados entre los individuos para facilitar la armonía y el pluralismo religioso. En este orden de ideas, el deber de cooperación también es proclamado en el artículo 16 párrafo 3 constitucional del Estado hacia las confesiones religiosas únicamente se refiere al deber estatal de auspiciar la participación y la posibilidad de todos los individuos y las agrupaciones minoritarias de hacer ejercicio de su libertad de religión, sin más limitaciones que las provenientes de los derechos de terceros. Este deber de colaboración existe para el Estado aunque no se encuentre expresamente previsto en la Constitución, en la

197 Véase sobre el particular Rojas Buendía, M., La laicidad como principio fundamental de participación de las minorías religiosas en la sociedad intercultural, Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 6, julio, 2007, pág. 81.

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medida en que está vinculado con el pleno disfrute de la libertad de religión y sus distintas vertientes.

Una de las maneras en que el Estado puede satisfacer dichas exigencias de colaboración consiste sin duda alguna en la implementación de programas y planes educativos donde predominen determinados valores como la igualdad, la inclusión, la integración, la tolerancia y el respeto de la dignidad de cada ser humano viviente, en el marco de una enseñanza laica. De esta manera y, en palabras de ROJAS BUENDÍA, “el papel de una educación laica consiste, precisamente, en incorporar un nuevo concepto de ciudadanía, emancipada e incluida, en la propia sociedad plural o sociedad abierta, en la cual, sencillamente, es donde la ciudadanía y la convivencia se convierten en fundamentos de una educación que está al servicio de la autonomía y de la libertad de todos sus ciudadanos. Desde este punto de vista se entiende que la educación pueda interpretarse no sólo desde una perspectiva académica sino también formativa en unos valores éticos que contribuyen a la formación integral de cada individuo. Ya que la educación y la integración son valores directamente relacionados con los principios de laicidad y de igualdad. Por ello, la educación para la ciudadanía es un proyecto inmediato, en cuanto consecuencia de la integración del principio de laicidad-derechos humanos”198.

198 Véase Rojas Buendía, M., La laicidad como principio fundamental de participación de las minorías religiosas en la sociedad intercultural, op. cit., págs. 85-86.

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Desde esta perspectiva, a todas luces es evidente que la asunción de los valores que supone la proclamación constitucional del principio de laicidad no puede ser efectiva, sino es implementada en la sociedad mediante políticas que tiendan a fomentar la tolerancia de los individuos y el respeto del pluralismo religioso, lo cual asimismo es indispensable para asegurarle a toda persona el pleno goce de la libertad religiosa.

Lo anterior, admitiéndose desde luego el alcance universal de los derechos fundamentales, así como su condición de inherentes a todo ser humano viviente, a partir de la adscripción de la dignidad humana. En este sentido, si bien en defensa del principio de laicidad estatal se ha llegado a la emisión de normativa distinta con respecto al uso del velo islámico y de simbología religiosa en Francia y en Turquía, por mencionar algunos ejemplos199, de ningún modo es posible soslayar que las

199 Sobre el particular, Carlos GÓMEZ MARTÍNEZ nos ha explicado que: “resulta significativo el caso del uso del pañuelo islámico (hijab), que ha dado lugar a sendas leyes en sentidos contrapuestos en estados laicos, como son Francia y Turquía. En efecto, la Ley n 2004-228 de 15 de marzo de 2004 estableció en Francia la prohibición de llevar símbolos religiosos en las escuelas públicas francesas. En la norma se reconcen las conclusiones de la Comisión Stasi que habían suscitado las críticas tanto de la Iglesia Católica, contraria a una ley que regulase la materia, como de los musulmanes que se sentían estigmatizados. El 9 de febrero de 2008, el Parlamento Turco votó la reforma constitucional que supondrá añadir a los arts. 10 y 42 de la Carta Magna dos incisos del siguiente tenor: “El Estado actuará de acuerdo con el principio de igualdad en el ofrecimiento de servicios

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vertientes de la libertad de religión tienen un contenido unívoco (el mismo), aunque sean desarrolladas por el Legislador de manera distinta en su caso, o bien los Tribunales Constitucionales, al efectuar el juicio de ponderación como herramienta de aplicación de este derecho frente a otras libertades y principios fundamentales (como lo es el de laicidad) arribe a conclusiones distintas.

En este sentido, si negamos el carácter universal de los derechos, como ciertamente lo ha realizado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al utilizar el criterio del margen de apreciación para relativizar el alcance de estas libertades, en el fondo admitimos que la persona afectada sea despojada de su dignidad personal (al quedar impune la vulneración de sus derechos fundamentales), y que sean utilizadas como meros instrumentos para la consecución de determinados fines, como lo hemos adelantado al inicio de esta investigación.

De ahí justamente que la protección de la libertad religiosa continúe siendo la herida abierta en la tutela de los derechos fundamentales en el escenario europeo, lo

públicos”, y “Nadie puede ser privado del derecho a la educación bajo ninguna razón (…). En cualquier caso, lo que aquí interesa

destacar es cómo, a partir de un régimen de laicidad, se

pueden llegar a soluciones opuestas” Véase Gómez Martínez, C., Aconfesionalidad y Laicidad; dos nociones ¿Coincidentes, sucesivas o contrapuestas? en Estado aconfesional y Laicidad, op. cit., pág. 20.

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cual no parece tener remedio todavía (al menos en el corto plazo) sobre todo si se examina con detenimiento los conflictos que se han producido recientemente en Francia, con motivo de la utilización de simbología religiosa próxima al Islam, como es el caso de la burka o burqa (del árabe, ‫)برقع‬, o del velo, sobre lo cual ya nos hemos referido.

Cabe preguntarse sobre el particular si el uso por parte de una mujer de esta vestimenta alusiva al Islam significa conferirle con respecto al varón un trato discriminatorio contrario a su dignidad personal, o si se debería permitir que, en el goce y disfrute de su vertiente externa de la libertad religiosa, pueda utilizar dicha prenda. En todo caso, lo que nos parece universalmente malo, o equivocado, es que dicha prenda sea impuesta en contra de la voluntad de la mujer para evidenciar, desde esa perspectiva, un carácter de inferioridad con respecto al hombre. Son distintos, desde todo punto de vista, los casos en los cuales la mujer de manera conciente y voluntaria decida, en el marco de su libertad de culto, vestir dicha prenda. En este escenario, y en el seno de una sociedad que se ha proclamado laica, nos parece indispensable una educación que asuma o parta de ese carácter (de laicidad) para que las mujeres puedan decidir, en cualquier parte del mundo o de manera universal, si utilizar o no dicha prenda alusiva al Islam.

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Es claro que únicamente en este escenario no sólo se ha respetado la dignidad de la persona humana viviente (que, como hemos expuesto, ha servido de base al goce de la libertad religiosa), sino también se ha propiciado o facilitado los niveles de tolerancia necesarios para asegurarle a cada persona o agrupación el pleno goce de sus libertades, en el diseño de una sociedad de pluralismo religioso.

En este sentido se debería entonces interpretar lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 16 de la Constitución Española de 1978, es decir, en uno absolutamente restringido, a partir de la proclamación inicial de laicidad que se ha hecho en esa norma. Más allá de este marco, es preciso insistir, en el fondo lo que se hace es desconocer el sentido literal de esta disposición, como ciertamente lo ha hecho ya el Tribunal Constitucional Español con el artificio de la laicidad positiva.

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CAPÍTULO III. LA LIBERTAD DE RELIGIÓN EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO

COSTARRICENSE:

UNA

PROPUESTA DE REFORMA.

Una vez examinados desde la teoría de los derechos fundamentales los alcances y el contenido de la libertad de religión, así como la noción y el desarrollo en el derecho comparado (y en el derecho internacional de los derechos humanos) del principio de laicidad estatal, neutralidad religiosa o a-confesionalidad, de seguido serán analizados estos principios desde la realidad costarricense, y se argumentará sobre las razones o los motivos que justifican la reforma constitucional a los artículos 74 y 194 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, con el fin de introducir el principio de laicidad estatal.

Con ese propósito, en un primer momento será desarrollada la configuración de la libertad de religión (así como de sus distintas vertientes y dimensiones) en la Constitución de la República de Costa Rica de 1949. Con posterioridad, será examinada la confesionalidad del Estado costarricense y sus implicaciones con respecto al disfrute de las libertades aludidas, con el fin de justificar la reforma

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constitucional. Finalmente será detallado el contenido de la reforma para facilitar la introducción del Estado Laico.

1.- La configuración de la libertad de religión en la Constitución de la República de Costa Rica de 1949.

En la actualidad, el artículo 75 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, tras reconocer que la Religión Católica, Apostólica y Romana es la del Estado (es decir, una vez que ha configurado un estado confesional), establece que ello no impide el libre ejercicio de la República de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres. Al respecto, si bien es preciso reconocer que esta disposición se sustenta en el hecho que la mayoría de los costarricenses efectivamente profesan la religión oficial, la católica, no es menos cierto que recibe ciertos privilegios que no poseen las demás, las cuales serán mencionadas con posterioridad. Pero también es preciso resaltar el mínimo grado de desarrollo en el ámbito del derecho positivo (es decir en la configuración constitucional de la libertad religiosa) de los alcances y las vertientes de este derecho fundamental. También es cierto que en el escenario costarricense cada

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vez son más representativos algunos grupos religiosos, cuyos intereses pueden colisionar con los de la religión oficial, con lo que cada vez es más necesaria la reforma constitucional, de modo que se produzca la separación absoluta entre ambas instituciones, así como impedir que el Estado deba tomar partido en asuntos religiosos.

Pero la libertad de religión en el sistema de justicia constitucional costarricense, precisamente por su condición de derecho fundamental, es susceptible de tutela o protección no sólo ante los tribunales ordinarios, sino también mediante el recurso de amparo ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, según se infiere de la relación armónica de los artículos 48 de la Constitución Política, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. También es preciso agregar, en lo que atañe al objeto, la titularidad, así como los límites de la libertad religiosa, que han sido desarrollados por la Sala Constitucional de modo bastante similar a como se ha realizado en el ámbito del derecho comparado, así como en el derecho internacional sobre los derechos humanos.

Por ese motivo, la Sala ha indicado que la libertad de religión comprende dos vertientes: una interna (que designa la posibilidad de los individuos de asumir, modificar o desechar determinadas creencias con respecto al fenómeno religioso), otra 209

externa (o de culto, es decir, de profesar esas convicciones sin más limitaciones que las provenientes del orden público); y dos dimensiones: una individual (en cuya razón la libertad de religión puede ser disfrutada y ejercida por determinados individuos) y colectiva (motivo por el cual la titularidad de la libertad religiosa también ha sido reconocida a las confesiones o las agrupaciones religiosas). También ha dicho el Tribunal Constitucional costarricense que el goce de la libertad de religión no es absoluto, sino que es susceptible de restricciones o limitaciones por razones de orden público o para proteger los derechos de terceros.

Cabe mencionar que el texto del actual artículo 75 de la Constitución Política de la República de Costa Rica no es muy diferente del que estuvo vigente con ocasión de la Constitución derogada de 1871, en cuyo artículo 66 se proclamaba que “la Religión Católica, Apostólica Romana es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la República, de ningún otro culto que no se oponga a la moral universal ni a las buenas costumbres”, de acuerdo con la modificación que sufrió en el año 1882, en los términos del Decreto Ejecutivo No. 4 de 26 de abril de 1882. En este sentido, lo que cabe preguntarse entonces es si con ocasión de la Asamblea Nacional Constituyente que dio origen al Texto Constitucional vigente, se discutió o no la posibilidad de abandonar la confesionalidad del Estado Costarricense y asumir la opción del Estado Laico, o del principio de laicidad en todos sus alcances, que se caracteriza, como lo 210

hemos señalado a lo largo de esta investigación, por un comportamiento neutro e indiferente con respecto a todas las agrupaciones religiosas, las cuales deberían encontrarse en un mismo plano con respecto al Estado.

Lo anterior no debe ser interpretado, sin embargo, en el sentido que el Estado, bajo la configuración inicial de laicidad, o su proclamación como Estado Laico, deba asumir comportamientos de laicismo, o de laicidad de combate, sobre las distintas agrupaciones religiosas. Todo lo contrario, es a partir de la configuración inicial de laicidad que el Estado más bien tiene la obligación de facilitar las condiciones necesarias para que las distintas agrupaciones religiosas, y sus miembros, puedan disfrutar efectivamente de su libertad religiosa, sin más limitaciones que las provenientes del orden público previsto por ley. Sobre el particular, ya hemos mencionado la necesidad de abandonar el discurso de la tolerancia, entendida desde el Estado hacia las distintas convicciones religiosas, por las valoraciones negativas y positivas subyacentes que este discurso apareja. A lo sumo se podría hablar de tolerancia, como lo hemos expuesto, entre las distintas agrupaciones religiosas (mayoritarias frente a las minoritarias), pero aún en este supuesto, lo ideal es asumir el discurso de los derechos fundamentales, así como la obligación estatal de, desde el marco inicial de laicidad, facilitar a los individuos la posibilidad de hacer ejercicio de su libertad de religión en forma plena. 211

Pues bien, en lo que toca a la realidad costarricense y si analizamos las actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, vemos como los asambleístas prefirieron eludir la discusión acerca de introducir el principio de laicidad en el texto de la Constitución vigente, pese a la iniciativa del Diputado Zeledón, en el sentido modificar el texto del artículo 66 de la Constitución derogada de 1872, por el siguiente, transcrito en lo conducente: mientras la religión católica, apostólica y romana sea la de la mayoría de la Nación (no la del Estado), éste último debe contribuir en su mantenimiento200; con lo que en el fondo se pretendía introducir la idea del Estado Laico, al negarse que tuviese una religión, sino más bien la mayoría de la Nación.

Además, en esa disposición se establecía la obligación estatal de contribuir con el mantenimiento de esa confesión, mientras en la sociedad costarricense la religión católica continuara siendo profesada por la mayoría de los ciudadanos. Sin embargo, y ante la intervención del Diputado Montealegre en el sentido de no auspiciar una discusión sobre el particular, que pudiese afectar las buenas relaciones con la Iglesia, a la postre fue sometido a votación el texto del artículo 66 de la Constitución derogada de 1871, manteniéndose incólume la confesionalidad del Estado Costarricense. 200 Véase el acta de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, No. 131, de la sesión celebrada a partir de las 15:00 hrs. de 17 de agosto de 1949, artículo 5°.

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Pero lo anterior no debe ser entendido, de ningún modo, en el sentido que esa confesionalidad del Estado Costarricense constituye más bien un régimen de confusión entre ambas instituciones (Iglesia y Estado). Sobre el particular, en la Constitución Política más bien establece algunas limitaciones e incluso prohibiciones a los sacerdotes en el sentido de intervenir en asuntos públicos y políticos. En este orden de ideas, bien puede comentarse que la confesionalidad del Estado Costarricense sirve para introducir ciertos privilegios totalmente infundados con respecto a la religión oficial, y para negar, desde una perspectiva lógica, el derecho de quienes no profesan esa religión a externar libremente esas creencias, en la medida en que, más bien, son toleradas desde el Estado que comparte una religión oficial, y que ha valorado de previo negativamente cualquier otra convicción distinta de aquella.

En este sentido, lo ideal es que tanto la religión oficial, como las no oficiales se movilicen, o realicen sus actividades en un plano de igualdad, a partir de un marco de laicidad en el cual el Estado mantiene un comportamiento neutro o indiferente sobre cualquier agrupación religiosa, con la única obligación de facilitar las condiciones necesarias para que todos los ciudadanos puedan asumir una determinada idea religiosa, o prescindir de ella, sin más limitaciones que las provenientes del orden público previsto por ley. Nótese que esta obligación en modo alguno contraviene los 213

alcances iniciales de la proclamación del principio de laicidad estatal, más bien son una consecuencia necesaria de su adopción. Por otra parte, este deber de facilitación estatal con respecto a la libertad religiosa luego de haberse proclamado laico, es equivalente a otras obligaciones que tiene el Estado con respecto a los demás derechos fundamentales, es decir, de asegurar su disfrute pleno, y de manera universal, a partir de la previa adscripción de dignidad a cada persona viviente.

Sin embargo, en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, como lo hemos visto, fue aprobado como texto del actual artículo 75 constitucional el vigente con motivo de la Constitución derogada de 1871 (es decir, el artículo 66), casi sin ninguna discusión, a parte de la propuesta presentada por el Diputado Zeledón, pero que rápidamente fue descartada por la Asamblea Nacional. Así lo reconoce el propio Diputado Zeledón en otra sesión (acta No. 144, de la sesión celebrada por la Asamblea Nacional Constituyente a partir de las 15:00 de 5 de septiembre de 1949), al referirse sobre una comunicación presentada por la Asociación Defensa Nacional de Principios Cristianos, en que se cuestionaba la iniciativa de introducir, en la Constitución vigente, la educación laica o aconfesional201.

201 En concreto, el Diputado Zeledón señaló: “El Diputado ZELEDON se refirió a la comunicación anterior, leída por la Secretaría. Expresó que la mencionada comunicación contenía graves amenazas, llegándose a afirmar que, caso de que prospere una tesis determinada en el seno de la

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2.- La tutela jurisdiccional de la libertad de religión en el ordenamiento jurídico costarricense. Algunos casos relevantes.

Tras revisar la Jurisprudencia de la Sala Constitucional en esta materia, es pertinente resaltar al menos dos decisiones (N°2005-5573 y N°2006-7247), en las cuales se ha referido sobre el goce de la vertiente externa de la libertad de religión en las aulas. En la primera sentencia, la Sala Constitucional declaró con lugar el recurso de amparo planteado por un adventista, a quien las autoridades del Ministerio de Educación denegaron la gestión que interpuso con el fin de reprogramar sus exámenes para otro día distinto del sábado, para respetar sus convicciones religiosas. En esta sentencia la Sala ordenó al funcionario recurrido acoger la solicitud del

Asamblea, esa Asociación iniciará en todo el país un movimiento de desobediencia civil. Añadió que no se justificaban tales amenazas, máxime que la Asamblea en repetidas ocasiones ha dado muestras de su tolerancia, al aprobar, por ejemplo, el artículo sesenta y seis de la Carta del setenta y uno, que establece que la Religión Católica es la del Estado, artículo que se aprobó sin ninguna discusión, y con el cual no estuvo de acuerdo. En esa oportunidad, abogó porque se dijera que la Religión Católica era la de la Nación, pero no la del Estado. En esa ocasión y en otras más hemos transigido, soslayando todo debate que viniera a encender una lucha religiosa, inconveniente para el país en los actuales momentos. Pero ahora la situación es distinta. Lanzan amenazas audaces, sin que ninguna de las mociones presentadas sobre la Educación se refiera a la enseñanza laica o religiosa. No es posible contestar una comunicación redactada en términos ofensivos. Una actitud contraria, sería indigna de los hombres libres de esta Asamblea. Finalmente el señor Zeledón presentó moción para que la comunicación leída de la Asociación Defensa Nacional de Principios Cristianos, dirigida a la Asamblea en general y a los Diputados que la componen en particular, no sea contestada en razón de las muy graves amenazas que contiene.”

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tutelado, a fin que no se le obligue a realizar exámenes los días sábados, dado que ello va contra su fe religiosa.

En la otra decisión (N°2006-7247), el Tribunal Constitucional reconoció el derecho del menor de edad de solicitar a las autoridades de una institución de secundaria la exclusión de las clases de educación religiosa por razones de conciencia. En este pronunciamiento, la Sala consideró que el derecho de petición le corresponde a todos los habitantes de la República, lo que, naturalmente, comprende a los menores de edad. De esta forma, si bien en el caso concreto no se tuvo por demostrado con sustento en el material probatorio aportado por los recurridos que se haya conferido al tutelado un tratamiento discriminatorio en razón de sus creencias religiosas, las autoridades recurridas tenían la obligación de recibir y responder de manera positiva, si es del caso, la gestión planteada por el menor de edad a fin de no recibir lecciones en materia religiosa.

Otra decisión en la cual la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la ocasión de desarrollar los alcances y las vertientes de la libertad de religión (la interna y la externa), pero desde una perspectiva en la cual, como se ha visto, se carece de la contrapartida orgánica de este derecho fundamental: el principio de neutralidad estatal, a partir de la configuración del estado costarricense como confesional, en el 216

artículo 75 de la Constitución Política de la Costa Rica, es la sentencia No. 2007-830, en que se resolvió la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 34 párrafo 2° del Reglamento de Carrera Docente, Decreto Ejecutivo N°2235 de 14 de febrero de 1972, reformado por el Decreto Ejecutivo N°5288-P de 29 de septiembre de 1975. En este asunto las normas impugnadas establecían como requisito indispensable para la selección del personal dedicado a la educación religiosa, la autorización previa que extenderá la Conferencia Episcopal Nacional.

Sobre el particular, el accionante alegó que esa disposición es contraria al artículo 56 de la Constitución Política (en que se reconoce la libertad de trabajo, es decir la facultad de un individuo de obtener una ocupación y una remuneración proporcional de acuerdo con ésta, así como el correlativo deber de las autoridades estatales de procurar, en la medida en que resulte posible, un trabajo digno para cada individuo, acorde con sus posibilidades técnicas o profesionales) dado que la Conferencia Episcopal carece de mecanismos controladores de su objetividad, lo cual afecta el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (consagrado en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política). Señaló que con la omisión de una regulación expresa respecto a dicha autorización, se permitía la imposición arbitraria y constante de nuevos requisitos, por cuanto se desconocen los elementos que componen la autorización o "missio canónica" para el ejercicio de la 217

educación religiosa en los distintos niveles en los cuales se puede desempeñar un profesional titulado en esta especialidad. Pues bien, esa impugnación finalmente fue desestimada por la Sala, teniendo en cuenta el criterio vertido en las sentencias N°3991-97 y N°4458-03.

Con posterioridad, en la sentencia No. 2023-2010 de 2 de febrero, se declaró inconstitucional esa norma. En efecto, en esa decisión por mayoría la Sala consideró que el principio de confesionalidad del estado costarricense “debe ser objeto de una interpretación y aplicación restrictiva, en cuanto, ineluctablemente, impacta la libertad religiosa en su más pura expresión”. De este modo, en la sentencia se insiste en la separación del ámbito religioso del educativo en la Constitución Política vigente, para proclamar la existencia del principio de neutralidad religiosa en el ámbito educativo, de tal forma que se garantice “el pleno ejercicio y goce de la libertad y la tolerancia religiosa como valor constitucional fundamental que asegura una coexistencia pacífica y armónica del conglomerado social, más aún cuando la realidad muestra una gran diversidad y heterogeneidad religiosa que se ha ido incrementando desde la promulgación de la Constitución de 1949”.

Es claro que esta sentencia constituye un antecedente en el reconocimiento del principio de laicidad en el constitucionalismo costarricense, y un esfuerzo por adaptar el texto de la Norma Fundamental a los tiempos actuales. Y es que si se 218

examina los casos de las Constituciones de Alemania, Italia, España, Francia y la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América, es clara la tendencia a reconocer los alcances del principio de laicidad estatal, aunque con distintos grados de desarrollo.

No en vano, en la sentencia que comentamos se ha establecido la obligación de parte del Ministerio de Educación Pública de tomar una serie acciones positivas para rediseñar los contenidos curriculares de la enseñanza religiosa en escuelas y colegios del sistema público. Consecuentemente, deberá efectuar los estudios técnicos pertinentes para que a los educandos se les ofrezca, la educación religiosa en dos etapas. La primera, para que los estudiantes que profesan un credo religioso diverso al católico –debidamente reconocido y aceptado por el Estado-, puedan recibir lecciones de una persona que tenga idoneidad comprobada para impartirla y una posterior, conforme adquieren mayores capacidades y madurez relativa, de recibir enseñanza religiosa, según un enfoque ecuménico o ecléctico que fomente la tolerancia, respeto de los derechos humanos y fundamentales, de la dignidad humana, la diversidad religiosa, la no discriminación por razones religiosas, el entendimiento, la comprensión y la amistad entre los grupos religiosos.

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En otra sentencia, la N°2006-8222, la Sala Constitucional desestimó un recurso de amparo planteado contra la exhibición de la película “El Código Da Vinci”, cuyos recurrentes consideraban que atentaba contra la moral y las buenas costumbres de los creyentes de la fe católica, así como contra las encíclicas y fe de la Iglesia. De esta forma, al resolver ese asunto la Sala Constitucional consideró que, en el fondo, lo que pretende el actor es ejercer una censura previa contra la película aludida, lo cual no sólo sería contrario al Derecho de la Constitución, sino que desbordaría las competencias de esa Jurisdicción, ya que no es a ésta a la que corresponde determinar si una película debe o no tener alguna censura o las condiciones en que debe exhibirse, pues ello es competencia propia de la Administración.

De esta forma, en esa decisión aclaró el Tribunal Constitucional costarricense que si el recurrente estima que el contenido -tanto del libro El Código Da Vinci como de la película- ofende sus creencias religiosas, goza de la facultad expresar su oposición y de no leer el libro ni ver la película202.

202 En términos similares la Sala Constitucional, con respecto a la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, por medio de la sentencia No. 2006-008222, de las 14:51 hrs. de 13 de junio de 2006, señaló: “IIIo. Ahora bien, en cuanto a la exhibición de la cinta cinematográfica, "La última tentación de Cristo", debe explicarse al recurrente que la Sala "no dio su permiso" para la exhibición de esta obra, sino que ante este Tribunal se planteó una acción de inconstitucionalidad que se tramitó bajo el número 0661-90, en el que se cuestionaba la constitucionalidad de los artículos 750, 751 y 755

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Asimismo, en la sentencia N°2006-11328, la Sala estimó de manera interlocutoria, por satisfacción extraprocesal en los términos del artículo 52 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el recurso de amparo dirigido contra la orden emitida por el Director de la Escuela Joaquín García Monge a los padres de los alumnos que no reciben lecciones de religión, de retirarlos de la institución durante el período en que se imparten las clases de Educación Religiosa, lo cual es claro que resulta incompatible con el Derecho de la Constitución. En este orden de ideas, la satisfacción extraprocesal se produjo porque la orden recurrida en el amparo fue anulada por las autoridades recurridas con posterioridad a la notificación del acto inicial del proceso sumario de protección de los derechos fundamentales. Lo anterior, de acuerdo con las disposiciones procesales que en el sistema de justicia constitucional regulan la queja o el recurso de amparo.

del Decreto Ejecutivo #3341-G de 5 de noviembre de 1973, que reformó el Libro V del Reglamento #5 de 31 de enero de 1962, por cuanto consideraba que los costarricenses tienen derecho a expresar libremente sus pensamientos, reconocido por el artículo 29 de la Constitución y que la película cinematográfica es una obra conceptual que contiene el pensamiento de sus creadores, siendo responsables únicamente por los abusos que cometa y que en vista de que en nuestro sistema no cabe la censura previa, no se podían impedir los espectáculos públicos, sino sancionar los abusos en los casos que la ley establezca, indicaba que si bien los espectáculos públicos pueden ser sometidos a censura previa deben serlo por ley, no por Decreto, con el objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia.”

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Ahora bien, en la sentencia N°2006-7488, la Sala Constitucional desestimó el recurso de amparo planteado por un menor de edad, quien pertenece a la congregación religiosa de los “rastafaris”, que se caracteriza por llevar el pelo largo recogido en una especie de trenzas denominadas "drekslooks". En este sentido, el tutelado reclamó que las autoridades del Colegio Técnico Profesional de Puerto Viejo de Sarapiquí le impusieron la obligación de cortarse el pelo, al disponer la continúa elaboración de reportes disciplinarios que lo colocaron en una situación límite203.

203 Pues bien, en esta sentencia la mayoría de la Sala Constitucional consideró: “Sobre el fondo.- En reiterada jurisprudencia, la Sala ha indicado que no viola ningún derecho fundamental las regulaciones que sobre apariencia personal dispongan las instituciones educativas, siempre y cuando no sean discriminatorias o irrazonables: “Único- Ningún derecho fundamental se ha conculcado al recurrente. En efecto, no se trata en la especie de una discriminación o violación al derecho a la apariencia personal -como se reclama-, sino de la aplicación de la normativa vigente en la Institución, la cual es conocida por el interesado. Ya esta Sala ha dicho que los estudiantes de secundaria están bajo la autoridad y vigilancia de la institución en la que cursan sus estudios y están obligados a portar el uniforme y a cuidar su presentación personal en los términos en que se regule en la normativa correspondiente, sin que ello implique una vulneración a sus derechos fundamentales, pues precisamente por su situación de minoridad y la fase de formación en la que se encuentran, su apariencia personal debe ser acorde con las disposiciones que al respecto rigen en el centro educativo en el que se encuentran, a cuya orientación y autoridad han de someterse”.

222

Asimismo, en la sentencia N°2006-6576, la Sala Constitucional desestimó un recurso de amparo planteado por un funcionario del poder judicial, a quien no se le permitía usar el pelo largo pese a sus convicciones religiosas. En esta decisión la Sala apreció que el amparado se encuentra dentro de una relación de sujeción especial, y como tal, no solo posee una serie de derechos y atribuciones frente a la administración sino también, una serie de obligaciones, deberes y limitaciones a respetar, justamente por su condición de servidor judicial. Sobre sus creencias religiosas, no especifica si su la religión o culto que profesa, requiere esencialmente, la utilización de su cabello largo como parte de la manifestación externa de la libertad religiosa que dice ostentar.

Además, en la sentencia N°2005-5573 la Sala Constitucional declaró con lugar el recurso de amparo planteado por un adventista, a quien las autoridades del Ministerio de Educación denegaron la gestión que interpuso con el fin de reprogramar sus exámenes para otro día distinto del sábado, lo cual contradice sus convicciones religiosas. En esta sentencia se ordenó al funcionario recurrido acoger

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la solicitud del tutelado, a fin de que no se le obligue a realizar exámenes los días sábados, dado que ello va contra su fe religiosa.

Cabe mencionar que el Tribunal Supremo de Elecciones, en la sentencia No. 3281-E1-2010 estimó el recurso de amparo electoral planteado por Yeudy Blanco Vega y otros ciudadanos, contra el señor José Francisco Ulloa Rojas, en su condición de Obispo católico destacado en la Provincia de Cartago, por haber realizado, según lo acreditó ese Órgano Jurisdiccional un “llamado directo a los fieles de la comunidad católica a no votar por candidatos que niegan a Dios y defienden principios que van contra la vida, contra el matrimonio y contra la familia. También se tiene por acreditado que la manifestación del prelado se produce como consecuencia de la propuesta de reforma presentada por varios diputados de diferentes partidos, para convertir a Costa Rica en un Estado Laico y eliminar la mención a Dios en el juramento constitucional”. Sobre el particular, sin duda es relevante la interpretación constitucional, que con respecto al artículo 28.3 de la Constitución Política, ha efectuado el Tribunal Supremo de Elecciones en ese asunto, en cuya

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razón: “No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas”204.

Sobre el particular el Tribunal Supremo de Elecciones consideró que en el mensaje difundido por el señor obispo de la Provincia de Cartago se ha vulnerado los derechos político electorales del actor, al haber incumplido la restricción contemplada en la norma constitucional aludida. Con independencia o no que en esa decisión el Tribunal aludido haya desconocido la libertad de expresión del sacerdote, es clara la existencia de la restricción constitucional, así como su incumplimiento por parte del recurrido en ese amparo. En todo caso, es claro que esta discusión genera profundas reflexiones, ante el criterio reiterado de la Sala Constitucional de la Corte 204 Sobre los alcances de la restricción constitucional comentada, el Tribunal Supremo de Elecciones consideró: “no cabe duda de que la prohibición constitucional de cita, cuyo raigambre histórico remonta al siglo XIX, forma parte de nuestra idiosincrasia, está en la base de nuestro sistema de valores democráticos. Nuestros constituyentes dieron espacio a la Iglesia Católica para interactuar con el Estado en diversas áreas, pero le vedaron expresamente, la posibilidad de hacer en forma alguna propaganda

(propagar, difundir, o “dar a conocer algo con el fin de atraer

adeptos”) política, invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas. De lo expresado por el constituyente derivado que introdujo la prohibición en nuestro ordenamiento jurídico, se deriva la finalidad de la restricción, tal y como se ha señalado líneas atrás: evitar cualquier influencia de temas religiosos en detrimento de la libertad del sufragio y garantizar su estricto cumplimiento. Con su actuación, el Obispo Ulloa, cruzó la línea demarcada por el constituyente en el artículo 28, en punto a la libertad de expresión, y con ello, de manera refleja, afectó el ejercicio de ese derecho fundamental y, por esa vía, incidió de manera intolerable respecto del sistema de valores político-electorales, que fundamenta nuestro Derecho de la Constitución”.

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Suprema de Justicia de interpretar las disposiciones constitucionales, si es del caso, con arreglo a los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, y de darles aplicación incluso por encima de la disposición constitucional, si brindan mayor protección de un derecho fundamental incluso por sobre la Constitución. Al respecto, habrá que esperar a futuro cuál es el desenlace en casos parecidos, a partir de futuras interpretaciones por parte del Tribunal Supremo de Elecciones con respecto a esa disposición.

Una vez comentado (en términos bastante amplios) la manera en que la libertad de religión ha sido proclamada y protegida en el ordenamiento jurídico costarricense, a continuación serán expuestas las implicaciones del reconocimiento constitucional del Estado costarricense como confesional, así como las razones por las cuales se debe modificar la Norma Fundamental a efecto de introducir el principio de laicidad.

3.- La confesionalidad del Estado costarricense y la justificación de la reforma constitucional.

226

Como se ha adelantado, en el artículo 75 de la Constitución Política de la República de Costa Rica se ha proclamado un estado confesional, en el cual la Religión Católica, Apostólica y Romana es la del Estado. Asimismo, se ha elevado a rango constitucional la obligación estatal de contribuir a su mantenimiento. Además, en el artículo 194 ídem se ha establecido el juramento constitucional de los servidores públicos, del siguiente modo: “¿ Juráis a Dios y prometéis a la Patria, observar y defender la Constitución y las leyes de la República, y cumplir fielmente los deberes de vuestro destino? -Sí, juro.- Si así lo hiciereis, Dios os ayude, y si no, El y la Patria os lo demanden.” Algún vestigio, sin embargo, de neutralidad estatal puede ser hallado en el párrafo 3° del artículo 28 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, que dispone que no se podrá hacer en forma alguna propaganda política por cléricos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas (sobre lo cual ha recaído el pronunciamiento que hemos comentado del Tribunal Supremo de Elecciones), en tanto que el propio artículo 75 constitucional contempla la posibilidad de restringir la práctica de ciertos cultos que contradigan la moral universal o las buenas costumbres205.

205 Además, los artículos 131, 142, 159 y 100 de la Constitución Política de la República de Costa Rica de 1949 exigen que el Presidente de la República, los Vicepresidentes, los Ministros y los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y –por extensión– del TSE, deban pertenecer al Estado seglar. Véase Hess Araya, C., La libertad de religión y el Estado confesional en la Constitución de

227

Es claro que la proclamación del Estado costarricense como confesional ha servido para establecer en este ordenamiento jurídico ciertos privilegios a favor de la Iglesia Católica que las otras religiones no poseen206, entre ellos:

-

la posibilidad de otorgar efectos civiles, únicamente, a los matrimonios celebrados por los sacerdotes católicos, de acuerdo con el artículo 23 del Código de Familia207;

-

la exoneración del pago del impuesto territorial a los inmuebles de la Iglesia Católica;

-

el establecimiento de la enseñanza de la religión católica como asignatura obligatoria en los programas oficiales de nivel primario o secundario208;

1949, en Constitución en Justicia Constitucional, Escuela Judicial, Colegio de Abogados de Costa Rica, 2008, pág. 15. 206 Ver Hernández Valle, R., El Derecho de la Constitución. op cit. pág. 472. 207 El artículo 23 del Código de Familia estipula: “El matrimonio que celebre la Iglesia Católica, Apostólica y Romana con sujeción a las disposiciones de este Código, surtirá efectos civiles. Los Ministros que lo celebren quedan sujetos a las disposiciones del Capítulo IV de este Título en lo aplicable, para lo cual serán considerados funcionarios públicos”. La conformidad de esta norma con el Derecho de la Constitución fue examinada por la Sala Constitucional en la sentencia N°2004-8763, en la que se consideró que no vulnera la libertad de religión ni el derecho a la igualdad.

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-

la exención del pago de derechos de arrendamiento en la zona marítimo terrestre, de acuerdo con la Ley N°6975 de 30 de noviembre de 1984, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N°230 de 3 de diciembre de 1984;

-

el no pago del impuesto de salida del territorio costarricense, habida cuenta que el arzobispo y el obispo disfrutan de pasaporte diplomático (véase el inciso c) del artículo 7° de la Ley N°8316 de 26 de septiembre de 2002, Ley Reguladora de los Derechos de Salida del Territorio Nacional, publicada en el Diario Oficial La Gaceta N°205 de 24 de octubre de 2002, y;

-

la exoneración del pago de impuesto sobre bebidas alcohólicas para las adquisiciones de vino para consagrar (al respecto, véase el artículo 3° de la Ley N°8399 de 19 de diciembre de 2003), publicada en el Diario Oficial La Gaceta N°21 de 30 de enero de 2004.

208 Sin embargo, no existe la obligación de recibir la materia de religión cuando el interesado solicita su exclusión. Sobre el particular, se puede analizar la sentencia de la Sala Constitucional N°2006-2670 de las 18:01 hrs. de 28 de febrero de 2006, entre muchas otras.

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Sobre el particular, la doctrina costarricense ha manifestado que la Constitución se ha decantado por el modelo tolerante, en el cual si bien se ha potenciado a la Religión Católica, ello no impide a la persona la facultad de elegir y profesar otras creencias209. Sobre el particular, a todas luces es evidente que el modelo del estado neutro adoptado por las constituciones de los Estados Unidos de América y el Francés, por ejemplo, es preferible al tolerante consagrado por el artículo 75 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, pues en el fondo esta disposición ha servido para establecer, se repite, determinados privilegios a favor de la Religión Católica en detrimento de otros cultos, lo que vulnera el derecho protegido en el artículo 33 constitucional y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en que se reconoce el derecho al trato igualitario para situaciones semejantes. Es clara, asimismo, la necesidad de realizar una reforma parcial a la Constitución Política para derogar la confesionalidad del Estado Costarricense y, por el contrario, asumir en forma plena todas las implicaciones de un Estado Laico.

Pues bien, sobre la necesidad de reformar el diseño constitucional del estado confesional por el Estado laico, HESS ARAYA ha mencionado que “en primer término,

209 Ver Hernández Valle, R., El Derecho de la Constitución. op. cit., pág. 471.

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en los evidentes cambios que nuestro entorno social ha venido experimentando desde 1949; y, en segundo lugar, en la necesidad de ajustar dicho modelo a los compromisos internacionales adquiridos desde entonces por el país en materia de derechos humanos”210.

Como se ha desarrollado con anterioridad, en realidad los alcances del principio de laicidad estatal en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos todavía son muy incipientes, sin embargo, al respecto son trascendentales las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos “del Partido de la Prosperidad y otros contra Turquía”, “Leyla Şahin contra Turquía”, y Affaire Lautsi c. Italie”. De otro lado, en lo que atañe a la realidad costarricense, el mismo autor menciona cómo el predominio y el carácter dominante y protagónico de la Iglesia Católica ha disminuido en los últimos años, a tal grado que en la actualidad, los matrimonios civiles actualmente cuadriplican a los católicos en Costa Rica. Además, en los últimos años diversas denominaciones cristianas no católicas han experimentado un crecimiento exponencial211, a tal grado de alcanzar un pluralismo religioso, que sin duda reclama protección o tutela del ordenamiento jurídico.

210 Véase Hess Araya, C., La libertad de religión y el Estado confesional en la Constitución de 1949, op. cit., pág. 15. 211 Sobre el particular, HESS ARAYA menciona un estudio realizado por HOLLAND, en el sentido que: “Aunque la Iglesia Católica Romana continúa como la religión dominante de Costa Rica, el crecimiento de nuevos movimientos religiosos durante el siglo

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veinte –especialmente de

Las razones anteriores sin duda justifican la reforma parcial de la Constitución Política de 1949 para introducir el Estado laico, permitiéndose a cada individuo el disfrute pleno de las distintas vertientes de la libertad de religión, así como fomentar los niveles de tolerancia adecuados para asegurar el pluralismo religioso que se ha producido en el territorio costarricense, que como se ha indicado reclama protección o tutela del ordenamiento jurídico.

Y no puede ser de otra manera teniendo en consideración no sólo los alcances de la aludida libertad sino también el derecho de igualdad, que establece por parte

Protestantes a partir de la década de 1960– ha conducido a la situación actual de pluralismo religioso, que demuestran las siguientes encuestas. De acuerdo con una encuesta nacional de opinión pública por CID-Gallup en setiembre del 2003, la población Católica era del 69 por ciento, Protestantes 18 por ciento, otras religiones uno por ciento y aquellos sin religión (o que no responden) 12 por ciento. Una encuesta de opinión pública de agosto–setiembre 2008 por Simer, S. A., en la Gran Área Metropolitana (GAM), que incluye las ciudades de San José, Cartago, Heredia y Alajuela en el Valle Central, reportó que los adherentes Católicos eran 47,2 por ciento, Protestantes 24,1 por ciento, otras religiones 1,7 por ciento y aquellos sin afiliación religiosa (o que no contestaron) 26,9 por ciento. Una comparación de estas dos encuestas revela que los adherentes Protestantes y aquéllos sin religión tienen una más fuerte presencia en la GAM que en el resto del país, mientras que los adherentes Católicos son más fuertes en áreas de menor población.” Holand,

C.,

Religion

Sociorreligiosos

in

Costa

(PROLADES),

Rica,

San

José,

2009.

Programa Disponible

Latinoamericano

Ver

de

Estudios

electrónicamente

en

http://www.prolades.com/cra/regions/cam/cri/relcostarica09rev.pdf . Citado por Hess Araya, C., La libertad de religión y el Estado confesional en la Constitución de 1949, op. cit., pág. 25.

232

del Estado la obligación de conferir a todas las agrupaciones religiosas y, a fin de cuentas, a los individuos en función de sus creencias, el mismo trato, lo cual sólo puede ser posible a partir de la configuración inicial de laicidad. De lo contrario, el debilitamiento en el alcance de los derechos aludidos es insalvable.

4.- La introducción del Estado Laico en el ordenamiento jurídico costarricense: contenido y alcance de la reforma constitucional.

Como se ha expuesto con anterioridad, en los artículos 75 y 194 de la Constitución Política de la República de Costa Rica se ha configurado el estado confesional, de forma que en la primera disposición se ha estipulado que la Religión Católica, Apostólica y Romana es la del Estado, en tanto que en la segunda se ha contemplado la figura de Dios con respecto al juramento constitucional de los servidores públicos. Además, en el preámbulo de la Constitución se ha estipulado: “Nosotros, los Representantes del pueblo de Costa Rica, libremente elegidos Diputados a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando el nombre de Dios y reiterando nuestra fe en la Democracia, decretamos y sancionamos la siguiente”.

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De esta forma, una propuesta de reforma parcial a la Constitución Política de la República de Costa Rica con el fin de introducir el Estado Laico debería contemplar la modificación de las disposiciones aludidas, salvo desde luego en el caso del preámbulo que en el ordenamiento jurídico costarricense no posee ninguna fuerza normativa, sino que constituye un mero criterio interpretativo de las disposiciones constitucionales, como bien lo puede ser acudir a las actas de la Asamblea Nacional Constituyente que dio origen a la Norma Fundamental vigente212. Pues bien, un proyecto de reforma a la Constitución Política recientemente ha sido presentado a la Asamblea Legislativa (tramitado bajo el expediente No. 17515) en el cual justamente se pretende modificar el contenido de esas disposiciones213.

212 Cabe mencionar, sin embargo, que el tema de la fuerza normativa de los preámbulos de las constituciones no es un tema baladí, y en ese sentido José Ramón POLO SABAU ha comentado: “la cuestión relativa a si los preámbulos constitucionales merecen la consideración de verdaderas normas jurídicas, aun cuando no ha sido realmente muy frecuentada por la doctrina científica, no deja de tener su importancia y, como ha mostrado R. Guastini, encierra algunos problemas jurídicos de hondo calado, que este autor reconduce a su posible capacidad de invalidar normas legislativas que se opongan a lo dispuesto en ellos de un lado, y a su posible aplicabilidad directa en sede jurisdiccional, de otro, cuestiones ambas, por lo demás, como se ve, estrechamente relacionadas entre sí”. Véase Polo Sabau, J. R., El debate en torno a la mención del cristianismo en el Preámbulo de la Constitución Europea y sus implicaciones jurídicas desde la Teoría Constitucional, Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 7/primer semestre, 2006, pág. 210. 213 Así, y de acuerdo con ese proyecto de reforma a la Constitución, el artículo 75 se leería de la siguiente manera: “Artículo 75.- Toda persona es libre de adoptar y profesar una religión que sea

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En esta investigación, sin embargo, se promoverá una iniciativa propia de reforma a la Constitución teniendo en cuenta lo desarrollado hasta ahora. De esta manera, y ante la necesidad de crear garantías para permitir que todo individuo pueda disfrutar, en forma plena, de su libertad de religión, la reforma al artículo 75 constitucional debe tener como punto de partida la proclamación de la libertad religiosa como derecho fundamental, justamente como concreción de la genérica libertad ideológica o de pensamiento, como se ha señalado en este trabajo. En otro párrafo se debería estipular el principio de laicidad e igualmente la obligación constitucional de respetar el pluralismo religioso. Este principio de laicidad que pretende ser incorporado constitucionalmente en las relaciones iglesias estado, debe prescindir de cualquier expresión que de lugar a interpretaciones laicistas, o de

respetuosa de los derechos humanos, o bien de no adoptar ninguna. El Estado será neutral en materia religiosa, pero garantizará el ejercicio de esta libertad, conforme a la ley”, en tanto que el artículo 194 ídem se entendería del siguiente modo: “Artículo 194.- El juramento que deben prestar las personas que sean designadas en los cargos de la función pública, según lo dispuesto en el artículo 11 de esta Constitución, es el siguiente: ‘- ¿Jura por sus convicciones y promete a la Patria observar y defender la Constitución y las leyes de la República; y cumplir fielmente los deberes de su cargo?’ ‘- Sí, juro.’ ‘- Si así lo hiciere, que la Patria se lo reconozca; y si no, que ella se lo demande’”.

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laicidad positiva, que en el fondo, no sólo suponen un debilitamiento de los alcances del principio aludido, sino también propician un tratamiento discriminatorio para ciertos individuos, o grupos religiosos, en razón de sus convicciones.

Así, en el caso de las corrientes laicistas, la discriminación y la intolerancia se produciría con respecto a cualquier manifestación de la libertad religiosa de los individuos, que son valoradas negativamente desde esta perspectiva; por su lado, en el supuesto de la laicidad positiva, ya se dijo en esta investigación que en el fondo desconoce todo el contenido del principio de laicidad por el de confesionalidad, con lo que esta reforma no supondría ninguna novedad en las relaciones estado e iglesias, y se mantendría la discriminación de los grupos religiosos que, por un motivo u otro, no reciben ninguna prestación estatal en el marco de las relaciones de cooperación, con que las corrientes de laicidad positiva pretenden justificar y mantener ciertos privilegios para grupos religiosos. En suma, el artículo 75 de la Constitución Política de la República de Costa Rica se debería expresar de la siguiente manera:

“Artículo 75.- Toda persona tiene el derecho de asumir o abandonar determinadas creencias religiosas, o de cualquier otra índole, así como de profesarlas

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libremente, con las restricciones que provienen del orden público protegido por ley. La República de Costa Rica es Laica y respeta el pluralismo religioso.”

De otro lado, y en lo que atañe al artículo 194 constitucional, en que se establece el juramento constitucional de los funcionarios públicos, la reforma consistiría en suprimir la figura de Dios de esa disposición. De esta manera, el texto que se propone sería el siguiente:

“Artículo 194.- El juramento que deben prestar las personas que sean designadas en los cargos de la función pública, según lo dispuesto en el artículo 11 de esta Constitución, es el siguiente: ‘- ¿Jura por sus convicciones y promete a la Patria observar y defender la Constitución y las leyes de la República; y cumplir fielmente los deberes de su cargo?’ ‘- Sí, juro.’ ‘- Si así lo hiciere, que la Patria le ayude; y si no, que ella se lo demande’.”

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CONCLUSIONES. 1. A pesar que la libertad de religión ha sido el primero de los derechos fundamentales en ser históricamente reconocido (con el Tratado de Westfalia el 24 de octubre de 1648), su disfrute todavía no ha sido garantizado a todos los individuos o agrupaciones religiosas. Por el contrario, en el escenario europeo todavía arden discusiones relativas a la libertad religiosa, como las que se generan por la posible utilización de simbología religiosa en las aulas, por parte de los docentes y los estudiantes (en concreto, los conflictos generados por la colocación del crucifijo en los salones de clase o el uso del velo islámico). Y de esta realidad tampoco se escapa el escenario español, donde se pueden apreciar múltiples conflictos de este tipo en los medios de comunicación colectiva.

2. . Otro ejemplo de ello puede ser encontrado en la reforma constitucional que en el sistema suizo ha prohibido la edificación de minaretes, la cual ha suscitado muchísima polémica. En este orden de ideas, el criterio del margen de apreciación con el cual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tratado estos asuntos, sin duda es una evidencia que los temas relativos a la libertad de religión todavía constituyen una herida abierta en el alcance pleno de los derechos y libertades fundamentales, en el ámbito europeo, que 238

paradójicamente pretende erigirse como el estandarte mundial en la protección de tales libertades.

3. Es claro que la protección del pluralismo religioso que se vive en el continente europeo, compuesto como se sabe por gran cantidad de personas con nacionalidades, culturas, lengua y creencias religiosas distintas en un espacio relativamente pequeño de territorio, y con uno de los mayores grados de inmigración en el mundo, exige mayores garantías para que las personas y los grupos religiosos minoritarios puedan disfrutar de las libertades aludidas, sin mas restricciones que las provenientes de la observancia del orden público y los derechos de terceros. Un ejemplo de ello sin duda se produce en el caso español, en el cual la creciente heterogeneidad social produce en el goce de esta libertad una tensión que, en el marco de sociedades más homogéneas, suele permanecer en estado de latencia.

4. De este modo, constituye entonces una obligación ineludible por parte de los Estados europeos, así como de los organismos de derecho internacional y comunitarios de protección de derechos humanos (como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de las Comunidades

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Europeas, respectivamente), potenciar los alcances de este derecho, frente a posibles situaciones de intolerancia hacia las actividades que realicen estos individuos en el ejercicio de su libertad de culto, entendida como cualquier manifestación de la vertiente externa de la libertad religiosa. De lo contrario, poco o nada se puede hacer para evitar que semejantes expresiones de intolerancia y de discriminación sean proclamadas en los ordenamientos jurídicos de los estados, o admitidas en las sentencias de los tribunales ordinarios, de los Tribunales Constitucionales (en los casos en los cuales funcionan dichos Órganos Jurisdiccionales), o bien en los mencionados organismos de protección de los derechos.

5. Pero también se debe reconocer que la sociedad costarricense, por otro lado, ha experimentado en los últimos años un período de transición, de contar con una mayoría abrumadora de personas que profesaban la religión católica, a una situación de pluralismo religioso, que en la actualidad es nula la protección que encuentra en el ordenamiento jurídico (particularmente en la Constitución Política de la República de Costa Rica), a partir de la configuración del Estado costarricense como confesional. Hemos visto como a partir de esta realidad la Iglesia Católica recibe determinados beneficios que no comparten las demás confesiones, todo lo cual les produce un tratamiento 240

discriminatorio que vulnera el derecho protegido en el artículo 24 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en que se tutela el derecho a la igualdad, cuyos alcances deben ser incluso potenciados por sobre las disposiciones constitucionales que reconocen derechos o garantías fundamentales, según el criterio reiterado de la Sala Constitucional sobre los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

6. De de esta forma, en ambos casos la protección de la libertad de religión exige la proclamación del principio de laicidad estatal, que sirve no sólo para describir aquel estado de casos en los cuales existe una separación absoluta entre las iglesias y los estados, sino también se evita cualquier tipo de valoración, positiva o negativa, sobre cualquier expresión o manifestación religiosa. De ahí justamente que para el Estado Laico sea indiferente cuál es la confesión mayoritaria en un determinado territorio, sino que su única preocupación estriba en asegurar el pluralismo religioso, y a todos los individuos el goce pleno de su libertad de religión (es decir, su derecho a asumir determinadas convicciones religiosas, o de no tener ninguna), al igual que los demás derechos y libertades fundamentales. Bajo tales circunstancias, y aunque históricamente no se ha reconocido de ese modo, hoy día el principio de laicidad estatal puede ser visto no sólo como el presupuesto de la 241

libertad de religión (sin el cual no es posible asegurar su ejercicio), sino también como la otra cara de la moneda o como garantía institucional de esta libertad, por lo que entre más laica sea la configuración de las relaciones iglesias-estado, mayor será la protección del pluralismo religioso.

7. Pues bien, en esta investigación se ha analizado la libertad de religión desde la teoría de los derechos fundamentales, lo cual no sólo nos ha llevado a examinar el objeto de esta libertad (a partir de la definición anterior sobre el significado actual de los derechos fundamentales), así como de sus distintas vertientes: la interna, que alude al fuero “interno” de las personas y de su posibilidad de asumir, modificar y abandonar determinadas convicciones religiosas cuando así lo estime conveniente; y la externa, mejor entendida como la libertad de culto, que se refiere a la posibilidad de las personas de profesar sus convicciones con las limitaciones razonables que provienen del orden público y de los derechos de terceros. Pero también hemos visto la manera en que la titularidad de la libertad de religión se proclama a partir de dos dimensiones: una individual: es decir a la persona estrictamente considerada, y otra grupal o colectiva, que se refiere a la posibilidad de las agrupaciones religiosas de plantear las acciones y de incitar los procedimientos que estimen necesarios para la defensa de sus intereses. 242

8. Asimismo, y en lo que toca al objeto de la libertad de religión, se ha discutido si únicamente comprende aquellas situaciones en que los individuos han asumido una valoración positiva con respecto al fenómeno religioso (sea la existencia de un ser superior o la trascendencia del alma humana a la muerte), o si comprende también el caso de las posiciones ateas o de los agnósticos. La segunda es la opción que se ha preferido en este trabajo, porque lo contrario sería conferir un tratamiento discriminatorio para las personas que no profesan ni comparten los postulados de ninguna religión. Pero también se ha discutido sobre si la libertad religiosa es o no una concreción de la libertad ideológica y, en términos más amplios, de pensamiento o de conciencia, lo cual nos parece correcto.

9. En este orden de ideas, la doctrina especializada nos ha demostrado (aunque no exista consenso sobre el particular) el modo en que la libertad de religión constituye una especie de la libertad de pensamiento pero con respecto al fenómeno

religioso,

que

ha

requerido

una

protección

particular

fundamentalmente por razones históricas, y por las pasiones que ciertamente generan las discusiones relativas a la existencia o no de un ser superior, y el anhelo de los individuos de permanecer en el tiempo más allá de la muerte. Y 243

es que ante la imposibilidad del hombre de explorar estos fenómenos de modo racional, las posiciones dogmáticas o de fe que asumen las personas, en este marco, fácilmente se pueden traducir en expresiones de intolerancia para quienes no comparten esas convicciones. De igual modo, las concepciones ateas o agnósticas pueden auspiciar posiciones de combate o de laicismo hacia el fenómeno religioso, como ciertamente se ha dado en el caso francés, en cuyo Estado Laico francamente se refleja una tensión entre las concepciones laicistas o de laicidad, sobre las cuales se ha distinguido en este trabajo.

10. De igual modo, en esta investigación se han efectuado algunos comentarios sobre los límites y las garantías jurisdiccionales de la libertad de religión en el escenario europeo: en cuanto a lo primero, es necesario resaltar el criterio sostenido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la noción de orden público, como ha sido desarrollado en las sentencias que hemos comentado en esta investigación. Asimismo, es preciso reiterar que en el escenario europeo la libertad de religión disfruta de una garantía multidimensional: en el ámbito interno de cada Estado, donde la tutela de este derecho fundamental se realiza tanto en los tribunales ordinarios o mediante la interposición del recurso de amparo en los lugares donde se ha establecido, internacional: en la sede del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y 244

comunitaria, en la actividad del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que en sus ámbitos de competencia debe respetar el objeto y los alcances de los derechos aludidos.

11. Ahora bien, en lo que respecta al principio de laicidad estatal, en esta investigación se ha evidenciado el desarrollo del mencionado principio en el derecho comparado, teniendo en cuenta la realidad de los Estados Unidos de América, la francesa, italiana y alemana. También han sido examinados algunos aportes muy incipientes al principio de laicidad desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en concreto, a partir de algunos criterios sostenidos sobre el particular por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asimismo, se ha analizado la configuración del principio de laicidad estatal en la Constitución Española de 1978 al distinguir entre las nociones de laicidad, laicismo y laicidad positiva con las cuales en alguna oportunidad se ha pretendido interpretar esta disposición.

12. De este modo, en la experiencia francesa históricamente se ha reflejado, incluso con anterioridad a 1905, la tensión existente entre las nociones liberal (que se prefiere en este trabajo) y combativa de laicidad (mejor conceptualizada como laicismo), las cuales persisten en la actualidad, como en el contenido de la ley 245

dictada en el sistema francés, supra comentada, en que se ha prohibido a las estudiantes musulmanas utilizar el velo islámico. De ahí que las corrientes laicistas pretenden utilizar la bandera de laicidad para conferir un tratamiento discriminatorio a las personas en función de sus creencias religiosas, motivo por el cual en este trabajo es preciso distinguirla. Así, en el diseño de un estado laico, la única preocupación que para las autoridades estatales debería generar esta materia sería la de asegurar el pluralismo religioso y propiciar el disfrute pleno de las distintas vertientes de la libertad de religión, al igual que los demás derechos fundamentales. Otro desarrollo significativo del principio de laicidad, como se ha visto, también puede ser hallado en la tradición norteamericana, pero desprovista de los inconvenientes que en el caso francés genera la tensión aludida.

13. Un menor desarrollo del principio de laicidad estatal puede ser encontrado, sin embargo, en los ordenamientos jurídicos italiano y alemán. En el primer caso, aunque el principio de laicidad estatal ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constituzionale, nos parece que la visión de laicidad positiva: “laicità di servizio”, que le ha introducido en el fondo desconoce los postulados del estado laico. Se trata en el fondo de mantener cierta confesionalidad del Estado pese a la declaración inicial de laicidad, en las 246

relaciones entre ambas instituciones. Algo muy parecido puede señalarse con respecto al sistema alemán, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949, y la famosa decisión en que se obliga a los centros de enseñanza pública a retirar los crucifijos de las aulas.

14. En lo que respecta al análisis del principio de laicidad estatal desde el derecho internacional de los derechos humanos, sin duda son relevantes algunas decisiones emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es claro entonces que el principio de laicidad se traduce en un comportamiento neutral por parte de las dependencias y de los funcionarios públicos con respecto al fenómeno religioso (lo cual lógicamente justifica la prohibición de utilizar simbología religiosa), pero no de los particulares ni de los estudiantes cuya vertiente externa de su libertad religiosa no puede ser desconocida a causa de una errónea ponderación de los mandatos de optimización comentados. Finalmente, y de manera bastante acertada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en caso reciente contra Italia inicialmente consideró que el uso del crucifijo en las aulas, por una parte, es contrario al pluralismo educativo que resulta vital para la preservación de una sociedad democrática y, por otra, soslaya el derecho de los padres de educar a sus hijos y de transmitirles sus 247

ideas con respecto al fenómeno religioso. Es cierto que esta decisión constituye un claro antecedente en la consolidación del principio de laicidad estatal en el ámbito del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950, lo cual es acertado si se tiene en cuenta que el principio de laicidad estatal constituye como hemos visto una garantía institucional de la libertad religiosa, pudiendo incluso ser considerada un elemento indispensable del objeto de la libertad aludida. Con posterioridad, sin embargo, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, mediante una votación dividida dejó sin efecto esa consideración, potenciándose nuevamente el criterio del margen de apreciación de que gozan los Estados para decidir si resulta ilegítimo o no la utilización de simbología religiosa en las aulas. Sobre el particular, ya hemos conversado acerca de las implicaciones del criterio del margen de apreciación para relativizar el alcance de los derechos fundamentales.

15. Pero en esta investigación se ha distinguido entre laicidad, laicidad positiva y laicismo. De esta manera, al proclamar la Constitución Española que “ninguna confesión tendrá carácter estatal”, cualquier otra norma que sirva para calificar las relaciones iglesia-estado debe ser interpretada a la luz del marco inicial de laicidad, por el cual el constituyente español ha diseñado las relaciones entre 248

ambas instituciones. Este deber de neutralidad, o de a-confesionalidad que se establece en la norma aludida, permite desechar de entrada cualquier interpretación laicista de la Constitución (es decir de intolerancia hacia al fenómeno religioso), así como de laicidad positiva, con el cual el Tribunal Constitucional Español mediante una mutación constitucional ha pretendido salvaguardar el régimen pre e infraconstitucional de las relaciones iglesia-estado, que claramente son incompatibles frente a los alcances de la Norma Fundamental Española. El lente entonces (se repite) con el cual debe ser interpretada esta disposición debe provenir del sistema francés (es decir de la proclamación original de laicidad), no así de los regímenes alemán o italiano, pero desprovista de cualquier manifestación laicista o de combate hacia el fenómeno religioso. De ahí que la siguiente disposición: “Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones” únicamente se refiere a la obligación estatal, bajo la configuración inicial de laicidad, de tomar las medidas necesarias para asegurar a todos los individuos el pluralismo religioso, y la posibilidad de disfrutar en forma plena de su libertad religiosa.

249

16. Finalmente, en lo que atañe al caso costarricense, en esta investigación se ha comentado la configuración de la libertad de religión en la Constitución de 1949, así como el carácter confesional en virtud del cual la Religión Católica, Apostólica y Romana es la oficial. También se ha insistido sobre la necesidad de reformar la Constitución, así como el contenido y el alcance de la reforma constitucional. Entre las razones que justifican modificar la Constitución para introducir el Estado Laico, la más importante es una de carácter sociológico y consiste en la transición de una sociedad abrumadoramente católica por otra de pluralismo religioso en los últimos años, que actualmente no encuentra en el diseño constitucional su correlativo, ni las garantías necesarias para asegurar a las distintas agrupaciones religiosas el goce pleno de sus derechos y libertades fundamentales. Cabe preguntarse en razón de todo lo expuesto: ¿Si la protección de la libertad de religión continuará siendo la herida abierta en el escenario europeo, como en el costarricense, en cuanto al goce de los derechos fundamentales? El desafío o el reto que supone la tutela efectiva de este derecho, mediante la proclamación y la defensa de los alcances del principio de laicidad, todavía sigue pendiente.

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-

Sentencia 32,98 de la Sala Primera de 19 de octubre de 1971.

-

El Auto de 16 de octubre de 1979.

-

Sentencia 93, 1 I de la Sala Primera de 16 de mayo de 1995

Costa Rica.

271

- No. 1147-90 de 21 de septiembre. - No. 1739-92 de 1° de julio. - No. 3435-92 y su aclaración: No. 5759-93. - No. 2313-95, de 9 de mayo. - No. 2000-09685. - No. 2002-10693. - No. 2005-5573. - No. 2006-6576. - No. 2006-7247. - No. 2007-1682. - No. 2023-2010

España. - STC 62/1982 de 15 de octubre. - ATC 616/1984 de 31 de octubre - STC 64/1988 de 12 de abril. - STC 66/1995 de 8 de mayo. - STC 177/1996 de 11 de noviembre - STC 141/2000 de 29 de mayo.

272

- STC 46/2001 de 15 de febrero. - STC 154/2002 de 18 de julio. - STC 38/2007 de 15 de febrero. - Dictamen emitido por el Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya No. 269 de 1 de septiembre de 2009,

Francia:

- Decisión del Consejo de Estado de 27 de noviembre de 1989. - Decisión del Consejo de Estado de 27 de noviembre de 1989 - Decisión del Consejo de Estado de 10 de marzo de 1995. - Decisión del Consejo de Estado de 10 de marzo de 1997. - Decisión del Consejo de Estado de 3 de mayo de 2000.

Italia:

- La Sentencia 203/1989 de 12 de abril, - La Sentencia 13/1991 de 14 de enero. - La Sentencia 290/1992 de 22 de junio.

273

Los Estados Unidos de América:

- Reynolds v. U.S. 98, U.S. 145 (1878) - Cantwell v. Conn., 310 U.S. 296 al 303 (1940). - United States v. Ballard, 322 U.S. 78 (1944) - Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972)

Corte Interamericana sobre Derechos Humanos. - La sentencia de 5 de febrero de 2001, en el caso “La última tentación de cristo”.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

- La decisión de la Comisión de 12 de octubre de 1978, en el asunto Arrowsmith c. Reino Unido. - La decisión de 25 de mayo de 1993, en el asunto Koffinakis c. Grecia. - La decisión sobre admisibilidad de 16 de enero de 1996, C. J., J. J., y E. J. c. Polonia, el asunto Sofianopoulos, Spaïdiotis, Metallinos y Kontogiannis c. Grecia.

274

- La decisión de 26 de septiembre de 1996, en el asunto Manoussakis c. Grecia. - La decisión de 25 de noviembre de 1996, en el asunto Wingrove c. Reino Unido. - La decisión de 30 de enero de 1998, en el asunto del Partido Comunista Unificado y otros contra Turquía. - La decisión de 25 de mayo de 1998, en el asunto del Partido Socialista contra Turquía. - La decisión de 8 de diciembre de 1999, en el asunto del “Partido de la Libertad y la Democracia contra Turquía”. - La decisión de 29 de abril de 1999, en el asunto Chassognou y otros c. Francia. - La decisión de 15 de febrero de 2001, en el asunto Dahlab c. Suiza. - Las decisiones de 31 de julio de 2001 y 13 de febrero de 2003, en el asunto del Partido de la Prosperidad y otros contra Turquía. - La decisión de 9 de abril de 2002, en la sentencia del Partido del Trabajo del Pueblo y otros. - La decisión sobre admisibilidad de 12 de diciembre de 2002. - Las decisiones de 29 de junio de 2004 y de 10 de noviembre de 2005, en el asunto “Leyla Şahin contra Turquía”.

275

- La decisión de 11 enero 2007, en el asunto Kuznetsov y otros contra Rusia. - La decisión de 12 de julio de 2007, en el asunto Ivanova c. Bulgaria. - La decisión de 21 de mayo de 2008, en el asunto Alexandridis c. Grecia. - Las decisiones de 3 de noviembre de 2009 y de 18 de marzo de 2011, en el asunto Affaire Lautsi c. Italie.

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

- La Sentencia de 17 de diciembre de 1970, en el asunto “Internationale Handelsgesellschaft”. - en el caso Van Duyn v. Home Office, C-41-74, Sentencia de 4 de diciembre de 1974. - en el caso Prais v. Conseil des Communautés européennes, C-130-75, Sentencia de 27 de octubre de 1976 - en el caso Association Église de scientologie de París, CE-104-99 de 14 de marzo de 2000.

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