Propiedad horizontal. Nueva normativa. Antigua ley 18 795. Derecho de sobreelevar por Roque Molla

I.  Introducción; II.  La naturaleza jurídica de la propiedad horizontal; III. Tesis comunitaria; IV. Tesis de la comunidad asociativa; V. Tesis de la comunidad proindiviso; VI. Comunidad por cuotas; VII. Institución compleja; VIII. Tesis de la propiedad especial; IX. Tesis de la propiedad anómala; X. Tesis de las unidades vecinales; XI. El nacimiento del estado horizontal y su distinción con el régimen de propiedad horizontal; XII.  La ley 18 795, capítulo III. Incorporación al régimen de propiedad horizontal; XIII. Horizontalidad definitiva (artículos 18 y 19 de la ley 18 795 y artículos 1 a 4 del decreto reglamentario de 27 de marzo de 2012); XIV. Horizontalidad adquirida (artículo 20 de la ley 18  795 y artículos 5 a 8 del decreto reglamentario); XV. La denominada habilitación parcial en propiedad horizontal. Derecho de sobreelevar; XVI. Conclusión; XVII. Modificación del decreto ley 14 261 (artículo 27). Relevancia.

I.

Introducción

En materia de la llamada propiedad horizontal46 es de referencia obligada la notable monografía de Hebert Curbelo Urroz y Fernando Miranda, presentada al X Congreso Internacional del Notariado Latino bajo el título «Régimen de la propiedad horizontal en el derecho positivo uruguayo» 46 La expresión propiedad horizontal se utiliza por ser la de mayor arraigo en el nomenclátor jurídico. No obstante, no es la apropiada para quienes, siguiendo a Poirier en Bélgica y a Curbelo Urroz y Miranda en Uruguay, somos partidarios de la teoría monista de la propiedad horizontal.

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Sumario

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(Montevideo, 1969). A la luz de los desarrollos emergentes del referido trabajo, ejemplo de concisión conceptual, nos permitimos adherir a las ideas centrales que inspiran a los autores mencionados, a saber: la de la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal47 y la distinción entre estado horizontal y régimen de la propiedad horizontal. Con relación al nacimiento del estado horizontal o del régimen para quienes no admiten la distinción anotada, referiremos la posición de Miranda y Curbelo, la decisión legislativa y nuestra opinión ya mencionada en otros trabajos. La Ley de Acceso a la Vivienda de Interés Social, número 18 795, en su capítulo iii, bajo el epígrafe «Incorporación al régimen de propiedad horizontal», incursiona en el tema que anunciamos. Lo hace con carácter general, esto es, como expresa el artículo 22, para cualquier edificio, sin necesidad de que sus unidades constituyan viviendas de interés social. La nueva normativa adopta una solución que habíamos propiciado en el Simposio sobre Propiedad Horizontal, realizado en la Asociación de Promotores Privados de la Construcción del Uruguay en 1999:48 la sustitución de la habilitación final de la intendencia respectiva por la certificación del arquitecto director de la obra y del ingeniero agrimensor acerca de la correspondencia de las obras con el permiso de construcción y del cumplimiento de la normativa vigente. No obstante, discrepamos respecto de las situaciones contempladas y las exigencias establecidas.

II. La naturaleza jurídica de la propiedad horizontal El tema de la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal sigue dividiendo a la doctrina. En España, Martínez Atienza hace referencia a las siguientes posiciones doctrinales: 1. Comunidad especial por su origen: Navarro Azpeitia ve en este instituto una comunidad voluntaria por su origen, forzosa por su permanencia e integrada de los titulares de pisos o departamentos, sometidos en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones a las Leyes del Estado y a los Reglamentos comunales.

47 Optamos por la vigencia de la expresión, más allá de la conocida crítica de Genaro Carrió, con cita de Heck (Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires: Lexis Nexis y Abeledo-Perrot, 1965, pp. 100 ss.). Como expresa Canaris acerca del contenido valorativo de las construcciones legales: «La inserción sistemática encierra valoraciones. Esto no solo vale para la formación del sistema mediante la ciencia y la jurisprudencia, sino también para las construcciones del legislador. Haber desconocido esto fue uno de los más graves errores de Heck y la Jurisprudencia de intereses en su crítica al sistema, pues la afirmación de que el juez no está vinculado a las construcciones del legislador y puede corregirlas como si se tratase de un error de redacción rompe en una cuestión esencial el principio básico de fidelidad a la ley, por lo demás respetado también por la Jurisprudencia de intereses. Esto ha llevado también, como era de esperar, a decisiones equivocadas en cuestiones prácticas» (Canaris, Claus W., El sistema en la jurisprudencia, Madrid: Fundación Cultural del Notario, 1998, p. 115). 48 Evento organizado por el Centro de Estudios de Propiedad Horizontal de la mencionada Asociación de Promotores Privados, que dirigimos conjuntamente con la Prof. Esc. Teresa Gnazzo.

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III. Tesis comunitaria De la Cámara Álvarez, Garrido Cerda y Soto Bisquert señalan que la propiedad horizontal está, en el fondo, irrevocablemente unida a la idea de copropiedad, y que esta es de una forma especial en la que el derecho de cada propietario es complejo, interdependiente y funcional.

IV. Tesis de la comunidad asociativa Monedero Gil dice que la comunidad de propietarios es una forma de comunidad asociativa que corresponde a este tipo comunitario. En un sentido muy general podría definirse la comunidad asociativa como aquella que no agota su ser en el régimen de disfrute y de convivencia, sino que superpone a este régimen endógeno otro dirigido a la proyección externa de la comunidad. Con independencia del principio de affectio, no debe olvidarse que es la existencia de un fin determinado al que va dirigida la comunidad lo que consigna que las comunidades asociativas tengan una verdadera y propia consistencia.

Roca Sastre y Desantes entienden que hay comunidad en la relación de propiedad sobre el edificio, y hay parcelación horizontal en la utilización y el aprovechamiento en exclusivo del piso.

VI. Comunidad por cuotas Ventura Traveset dice que la propiedad horizontal no es una persona jurídica, ni una comunidad en mano común, ni una titularidad solidaria, ni una mera mancomunidad, sino que su figura encaja en lo que De Castro estudia como comunidad por cuotas, en la que, manteniéndose la unidad del derecho subjetivo, cuya situación solo puede ser alterada por acuerdo de todos los comuneros, existe una división de cuenta, la cuota, a favor de cada sujeto, que permite disponer de la parte de derecho que haya de corresponder a cada uno después de la división. Concluye afirmando que, dada la singularidad del régimen de propiedad horizontal, esta disposición ha de ser forzosamente con la parte privativa de la que es anejo inseparable.

VII. Institución compleja González Porras indica que la propiedad horizontal no es una persona jurídica, sino que se trata de una institución de naturaleza compleja dentro del género de propiedad, la cual constituye una modalidad destacada dentro de las otras formas ya tradicionales. En resumen, y con palabras del Tribunal Supremo, es «una forma de goce de la propiedad establecida

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V. Tesis de la comunidad proindiviso

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por el uso y traída hace poco tiempo como institución jurídica singular e independiente».

VIII. Tesis de la propiedad especial Monet y Anton expresa que la propiedad horizontal no es una figura simple ni técnicamente pura. No corresponde a una unicidad de composición, sino que es una propiedad especial, compleja, interdependiente y funcional.

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IX. Tesis de la propiedad anómala

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Alonso Pérez subraya que, desde el punto de vista individual, auténtico y funcional, la propiedad horizontal parece estar hecha a la medida del hombre, ser limitado y ético. Desde el punto de vista de su carácter zonificado y gregario, es una propiedad anómala y disfuncional, aunque ineludiblemente impuesta por las exigencias de nuestra sociedad tecnocrática y superindustrializada. Y tales caracteres hacen de ella una propiedad incómoda, perturbada e inmisionada. La propiedad horizontal, rodeada por los cuatro costados de elementos que pertenecen al «común de los vecinos», es todo menos una propiedad humana y pacíficamente fruitiva. Limitadamente individual y nada absoluta. Es, más bien, un paradigma de propiedad solidaria o en inevitable función de los demás. Concluye sosteniendo que la especialidad de la propiedad horizontal se compendia en la idea de que nos hallamos ante una propiedad solidaria.

X. Tesis de las unidades vecinales Massimo Basile dice que se afirma cada vez con mayor profundidad la convicción de que estos condominios tienen mayor trascendencia como pequeñas unidades vecinales que como comunidades de propietarios. Gran parte de los estatutos y reglamentos constituyen realmente norma para la pacífica convivencia. La cotitularidad va quedando lejana y el centro de gravitación parece pasar de la tutela jurídica de la propiedad al goce efectivo. Sin duda nos hallamos ante una figura nueva, típica, en sus balbuceos, a la que solo por aproximación se engloba con las comunidades de titularidad. Pero en el primer plano se encuentran siempre los vínculos de buena vecindad y colaboración para la plena efectividad de los servicios comunitarios. En Italia,49 Vidiri, siguiendo la posición de Peretti Griva expresa: Siempre desde una óptica de negación de la personalidad jurídica, se ha precisado que el condominio no es un ente distinto de los condóminos, sino que es una particular condición de la propiedad, en la cual algunas propiedades exclusivas, pertenecientes a los titulares singulares, se encuentran,

49 Martínez Atienza, Gorgonio, La ley de la propiedad horizontal, Granada: Comares, 2002, p. 11.

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por su necesaria interferencia, en la necesidad de adherir, materialmente o idealmente, a cosas que si no fueran comunes, faltarían a su destinación y privarían a la propiedad exclusiva de su utilidad, volviendo inidóneo el ejercicio concreto del derecho atingente a ella.50

Por nuestra parte, en el Curso de Propiedad Horizontal 51 manifestamos que la discusión puede reducirse a la pugna entre las tesis dualista y monista. En el Curso mencionado realizamos un breve desarrollo histórico para explicar por qué le damos relevancia al tema (de acuerdo con Canaris y contra la opinión de Carrió). Consideramos importante acertar qué es la propiedad horizontal, pues constituye la clave para resolver, si no todos, muchos de los problemas que se plantean en la mal llamada práctica, que no es otra cosa que el derecho en su faz dinámica.52 En lo medular nos manifestamos a favor de la tesis monista, destacando la exposición de los escribanos Fernando Miranda y Hebert Curbelo Urroz en la monografía referida supra. Asimismo, referimos que el antecedente más importante lo constituye la obra de Pierre Poirier para el derecho belga. Dice Poirier:

Miranda y Curbelo Urroz, adalides de la teoría monista en nuestro país, afirman: 50 Vidiri, Guido, Il condominio nella dottrina e nella giurisprudenza, Milán: Giuffrè, 1999, p. 32. Traducción libre. 51 Gnazzo, Teresa, y Molla, Roque, Curso de Propiedad Horizontal, Montevideo: Asociación de Escribanos del Uruguay, 1992, 1.a clase. 52 Somos tenaces detractores de la división entre teoría y práctica cuya falsedad denunciamos, justamente porque el derecho es una ciencia práctica. El tema es de enorme importancia, tanto que en él está en juego la verdadera formación que debe brindar la Facultad de Derecho y su resultado: juristas y no practicones, como pretenden quienes abogan por una práctica disociada de la teoría (con lo cual se facilita su tarea y ganan adeptos). Como expresa Carnelutti: «[…] entre la ciencia y la técnica la relación es recíproca y todavía cabría hablar mejor de un recambio: la ciencia sirve a la técnica y la técnica sirve a la ciencia; no se hace técnica sin ciencia, pero es menester la técnica para que la ciencia alcance su perfección» (Carnelutti, Francesco, Metodología del Derecho, México: UTEHA, 1940, p. 5). 53 Poirier, Pierre, La propiedad horizontal. «Condominium», Buenos Aires: Arayú, 1955, pp. 22‑23.

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Nuestra tesis tiende a reforzar los derechos de cada uno sobre el todo, radica en la debilidad del derecho de cada uno sobre el de su vecino. Lo más frecuente es que cuando el juez debe intervenir, lo haga para que se respete el derecho de conjunto sobre el bien de un contumaz. Los propietarios se han reunido con el fin de gozar de las facilidades de la coexistencia, pero de esta misma coexistencia pueden nacer dificultades. Lo que es nuevo en esta materia es el principio colectivo, ya que un piso no puede concebirse sin su soporte inferior, pues a pesar de su división teórica, el edificio y el terreno son materialmente inseparables, y es este elemento colectivo el que debe privar cuando entra en conflicto con un interés distinto pero nunca aislado.53

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En la realidad sucede que todo el inmueble es de todos en conjunto. La ley a los efectos de la utilización de esta propiedad conjunta ha distribuido el uso, goce y el ejercicio del poder jurídico contenido en el derecho. Nada obsta a que manteniéndose indivisa la cosa e indivisible el derecho, las facultades que éste acuerda se distribuyan con referencia a zonas determinadas de la cosa. No existe ningún inconveniente conceptual ni jurídico para que una cosa, aunque común, esté repartida para su uso y goce; tampoco hay inconveniente que el poder para la actuación jurídica se distribuya entre los diversos sujetos, con referencia a zonas determinadas de la cosa, o a ciertos atributos del derecho.54

Los autores compatriotas sostienen que la ley 10 751 ha venido a regular una propiedad colectiva, impartible, mientras dure el régimen de la cosa, organizada en su utilización material y jurídica, sin régimen de responsabilidad especial frente a los acreedores.55 Pero aclaran que propiedad colectiva no quiere decir colectividad propietaria:

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Ningún propietario puede usar el todo por sí y para sí; puede usar toda una zona exclusivamente, y puede usar otras partes, por entero al mismo tiempo que los demás.56

Cabe insistir en lo medular de la teoría, para comprender el funcionamiento del sistema. Existen poderes exclusivos con respecto a los llamados bienes propios y poderes compartidos sobre los llamados bienes comunes. Como expresamos en el Curso referido: […] no es un problema de campeonato de teorías, sino de realidad y de cultura jurídica. No es que se tiene derecho de propiedad sobre las áreas privadas (las unidades o departamentos) y derecho de copropiedad sobre las áreas comunes, de acuerdo a las coordenadas del Código Civil, sino que como refieren Miranda y Curbelo Urroz se presenta una nueva manera de estar el derecho de propiedad.57 La falla de la teoría dualista radica en contraponer copropiedad con propiedad exclusiva, como si la parte de propiedad exclusiva ubicara al titular de la unidad de propiedad horizontal en la misma situación de la propiedad solitaria del Código Civil. El titular de un bien en propiedad horizontal puede hacer lo que la ley y el reglamento en su caso disponen. Es un derecho de propiedad reglamentado.58

En esa línea de pensamiento Palmiero expresa: Posiblemente, ningún instituto del derecho moderno haya sufrido una evolución como la experimentada por el derecho de propiedad en su desarrollo histórico. Las nuevas modalidades de vida comunitaria le han dado una fisonomía acorde con el ritmo de la civilización, y son tantas las restricciones legales y convencionales impuestas por la adecuación, que el jus utendi, el 54 Ibídem, p. 39. 55 Ibídem. 56 Ibídem, pp. 39‑40. 57 Ibídem, p. 39

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58 Gnazzo y Molla, o. cit., p. 19.

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jus fruendi y jus abutendi, en su acepción romanista, prácticamente han pasado a ser simplemente material de estudio para la investigación histórica de las instituciones.59

Examinada la función social, se hace preciso estudiar ahora el contenido esencial del derecho, que constituye una frontera irreductible, un límite de configuración que el legislador ha de realizar del contenido o mejor del ejercicio del derecho de propiedad, con base en la función social. Y, de no ser definido en su exacta medición y alcance, puede utilizarse como instrumento, tan amplio, que no deje espacio a la utilidad social, con el abuso consiguiente del interés individual, o, por el contrario, tan reducido que, imperceptible a favor de aquella, se convierta en un cheque en blanco para los poderes públicos, con el consiguiente peligro de arbitrariedades en nombre nada menos que de la utilidad social.60

59 Palmiero, Andrés Rafael, Tratado de la propiedad horizontal, Buenos Aires: Depalma, 1974, p. 64. 60 Medina de Lemus, Manuel, La propiedad urbana y el aprovechamiento urbanístico, Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Registrales, 1995, pp. 33 ss.

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Por nuestra parte, hemos sostenido que la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, número 18 308, va en el mismo sentido, más allá de las críticas que hemos formulado, o sea, tomando en consideración la función social de la propiedad consagrada en el artículo 32 de la Constitución. Como expresa Manuel Medina de Lemus, una función es una tarea definida por su contenido. Existen diversas concepciones: a. La tesis tradicional, para la cual el reconocimiento de la función social de la propiedad apenas incide en la definición de concepto de dominio. Lo más que hace es «determinar» sus límites. b. La tesis progresista, para la cual la función social de la propiedad es un criterio para valorar situaciones subjetivas, en función de un principio de solidaridad social o utilidad pública, de bienestar social o cualquier otro concepto válvula o indeterminado, expresivos de que el ejercicio del poder conferido a un individuo concreto ha de ser coordinado con los intereses de la comunidad, ajenos al propietario. c. Tesis conciliadoras, para las que el sentido técnico de la función social se descubre a través de la distinción germana entre límites y limitaciones del derecho. El valor de la función social se manifiesta en la falta de atribución al propietario de determinadas facultades en el establecimiento de un conjunto de condiciones variables, según los supuestos, para el ejercicio de las facultades atribuidas, así como en la fijación de obligaciones y cargas que imponen al poder del propietario y que pueden determinar la pérdida de la titularidad o recortes en el ejercicio de las facultades nucleadas en el derecho subjetivo. En todos los casos, acota Medina de Lemus:

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La noción cardinal de la teoría monista es la de poder de actuación exclusivo o compartido sobre las distintas partes de la cosa (el inmueble). En el ámbito del derecho comparado, cabe mencionar el sistema suizo, que negó la propiedad horizontal en su Código y sin embargo es el primer sistema (Ley Federal suiza de 1963) que consagra a texto expreso que la propiedad horizontal es propiedad unitaria. Toma al inmueble como un todo, con vigencia de poderes compartidos —la mayoría— y poderes individuales para actuar en lo que en la teoría es lo menor. Lo que sucede es que a nivel de tráfico jurídico, de lo que se trata es de la disposición de los llamados bienes propios. La ley patria indudablemente, a tenor literal, parece consagrar la tesis dualista. Pero esto no es determinante para el intérprete, sino que la tarea es averiguar cuál es la conceptualización que da a la situación la calidad de sistema jurídico. El sentido literal es el significado de los términos en su acepción corriente, por cuanto, en principio, las palabras son usadas con el sentido que generalmente se les da, su consideración es solamente el inicio de la tarea interpretativa. Como expresa Larenz: […] la flexibilidad, la riqueza de matices y la capacidad de adaptación del lenguaje general es, a la vez, su punto fuerte y su punto débil. Esto tiene como consecuencia que del uso del lenguaje, solamente, no se obtiene un sentido literal claro. En lugar de ello hallamos un número más o menos grande de posibles significados y variantes de significado, de los que concretamente se obtiene, las más de las veces, de la conexión del discurso, de la cosa de que se trata o de las circunstancias acompañantes. A estos criterios responden, con respecto a la interpretación de la ley, la conexión de significado, la intención reguladora del legislador y el fin cognoscible de la ley.61

En ese orden de ideas, la posición monista es la que brinda la respuesta adecuada.62 El decreto-ley 14 560 marca un giro copernicano en materia de actuación colectiva: sustituye el régimen rígido de la unanimidad de copropietarios para la toma de determinadas decisiones por el de mayorías especiales, lo que constituye sin duda un reconocimiento a la verdadera teoría en la materia. Gamarra, por su parte, apoya la tesis monista: La doctrina monista se fue afirmando en nuestro país, enseñaba García Otero que el del propietario en régimen de propiedad horizontal es un derecho único —no la suma de propiedad más copropiedad— que supone una más fuerte posibilidad de ejercicio respecto de ciertas partes del edificio, las unidades, y una mucho más atenuada capacidad operativa en cuanto a los bienes llamados comunes. En igual sentido se han expresado, entre otros exponentes de la doctrina nacional, Gnazzo y Molla. Más recientemente

61 Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del Derecho, Barcelona: Ariel, 2001, p. 317. 62 Gnazzo y Molla, o. cit., p. 20.

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En el tomo xxvi del Anuario de Derecho Civil Uruguayo, 1995 (pp. 577 ss.), hicimos referencia a dos informes de nuestra autoría a raíz de consultas formuladas a la Comisión de Derecho Civil de la Asociación de Escribanos del Uruguay, bajo el título «Aplicaciones del nuevo principio en materia de propiedad horizontal, establecido por la Ley 14  560». La reformulación de los artículos 12 y 13 de la ley 10 751, realizada por el mencionado decreto-ley 14 560, constituyen prueba elocuente de la primacía de la teoría monista.

XI. El nacimiento del estado horizontal y su distinción con el régimen de propiedad horizontal Miranda y Curbelo Urroz distinguen el estado de la cosa en propiedad horizontal del régimen de propiedad horizontal. Nos permitimos reproducir los conceptos de los colegas citados por cuanto si se hubieran seguido sus enseñanzas se habría obtenido un sistema superior al vigente, por brindar mayor certeza y transparencia a la contratación. En efecto, los autores nacionales expresan: […] en la ley uruguaya, el estado de la cosa o aptitud para ser tratado dentro de sus normas, nace con la declaración de que el edificio, construido o a construirse reúne las exigencias de dicha ley y ordenanzas municipales. En los casos de edificios a construirse, la declaración de habilidad que da

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señalaba Molla que el argumento más sólido de la posición monista es la naturaleza de las cosas, porque la visión del bien es solamente una y ella es de conjunto. En un edificio no se ve una copropiedad y una propiedad, sino que se ve algo que aparece a los sentidos como una cosa corporal. En efecto, si nos posicionamos como cualquier titular de derechos de un bien en régimen de propiedad horizontal, observamos que esta visión única (no dual) del bien es la que también percibe el titular de dichos derechos en el referido régimen. En efecto, al adquirir una unidad con el derecho a los bienes comunes (algunos de su uso exclusivo y otros en régimen de comunidad), el titular no distingue entre esos distintos derechos, pues todos ellos conforman un todo que le permite el uso y goce de la cosa. Siente que está realizando un esfuerzo económico único por el cual percibe derechos sobre un conjunto de bienes. De hecho, al evaluar la adquisición, toma en cuenta tanto los bienes individuales, como los bienes comunes, sean éstos de uso exclusivo o no. Luego de promulgado el Decreto Ley 14 560 nadie duda del triunfo en nuestro ordenamiento jurídico de la tesis monista, que toma como centro a la comunidad y así lo ha sostenido la doctrina cuando señala que la colectivización del sistema se ha acentuado incluso dentro del ámbito en que tradicionalmente actuaban las mayorías: el de los bienes comunes. El viejo dogma de «la propiedad exclusiva» (artículo 2.o) ha sufrido limitaciones tan importantes, que ha quedado casi vacío de contenido.63

63 Gamarra, o. cit., tomo iv, 4.a edición actualizada, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2006, pp. 309 s.

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el estado es actual y provisional. En caso de no obtenerse la habilitación definitiva, cae el estado de la cosa y ésta retorna a su ser.64

Esto es, la interpretación que los nombrados doctrinarios hacen del artículo 30 de la ley 10 751 es que la declaración de la autoridad departamental refiere al permiso de construcción y no a la habilitación final. De otra parte, manifiestan:

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[…] adquirido por la cosa el estado que habilita para ser tratada bajo el régimen de la Ley 10 751, se opera la apertura al régimen de la propiedad colectiva ya cuando el propietario confiriere un derecho en o contra la cosa, en consideración al estado de ésta o cuando un tercero, también en consideración al estado la embargare.65

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De manera que para Miranda y Curbelo Urroz el inmueble podría haber accedido al estado horizontal y no ser actuado el régimen; por ejemplo, si el propietario nunca enajenara ninguna unidad o no fuera embargada alguna de ellas por un acreedor. La interpretación del artículo 30 de la ley 10 751 referida permitió a sus sostenedores ubicar el nacimiento del estado horizontal a partir de la concesión del permiso de construcción, con la calificación de provisional y actual hasta la habilitación final, sobrevenida la cual la situación se volvería definitiva. De acuerdo a esta posición no existiría la denominada prehorizontalidad, zona nebulosa donde paradójicamente se juega el destino de la gran mayoría de los negocios de propiedad horizontal. Como anunciamos supra, de haberse seguido esta opinión, por un lado, no se habrían generado muchos problemas que acuciaron y acucian al tráfico jurídico en la materia, y en el plano legislativo no hubiera sido necesario el advenimiento de normativa especial como el capítulo iii del decreto-ley 14 261, ni las leyes 16 760 y 18 795. El artículo 34 del referido decreto ley 14 261 definió la cuestión en favor de la tesis mayoritaria y contraria a la de Miranda y Curbelo Urroz, acerca del nacimiento de la propiedad horizontal, por cuanto permite la existencia de ella a partir del permiso de construcción y cumplidos los demás requisitos que exige, al solo efecto de los préstamos de financiación acordados por el Banco Hipotecario del Uruguay. En nuestra opinión se asistió a una interpretación auténtica del legislador del artículo 30 mencionado, en el sentido de que es la habilitación final la que con carácter general inaugura la propiedad horizontal. De lo contrario, la norma especial encartada en el decreto-ley 14 261 no tendría razón de ser.66

64 Ibídem, p. 42. 65 Ibídem. 66 Molla, Roque, «Financiación de instituciones del sistema financiero privado para la construcción de edificios en régimen de propiedad horizontal (ley 16 760)», conferencia en la aeu, 18 de setiembre de 1997. Dijimos en esa oportunidad: «La doctrina y la jurisprudencia se

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Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo

han inclinado por entender que lo que marca el ingreso de un inmueble al estado de propiedad horizontal es la habilitación final que otorgan las Intendencias». Nuestra posición cambió a raíz de la entrada en vigencia del decreto-ley 14 261. Consideramos que hizo una verdadera —no querida, quizás— interpretación auténtica en el sentido de la mayoría, cuando en el artículo 34 expresa: «Al solo efecto de tales préstamos de financiación y siempre a que ellos sean acordados y la construcción fiscalizada por el Banco Hipotecario del Uruguay, se entenderá que existe propiedad horizontal […]». Luego de la promulgación de la ley 14 261, Miranda siguió en la misma posición, esto es, que era el permiso el que inauguraba la horizontalidad. Realizó una crítica certera —como eran siempre sus apreciaciones— en cuanto a que no era necesaria la instrumentación de ese famoso capítulo iii, porque ya la ley madre, la n.o 10 751, en función de la interpretación que él hacía del mentado artículo 30, permitía lo que trajo como innovación este capítulo iii. No obstante, las leyes son tales y deben respetarse en función de que una deroga a la otra, o de que una interpreta a la otra. Considero que esto es lo que sucedió con el decreto-ley 14 261, que acotó definitivamente esa situación, la cual se expande para determinados sujetos por medio de la ley 16 760.

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El tratamiento de las unidades en régimen de propiedad horizontal, aun estando el edificio en construcción, debería constituir el régimen general, como hemos manifestado en reiteradas oportunidades. La inauguración del régimen con carácter actual y provisorio a partir de la concesión del permiso de la intendencia respectiva, antes de comenzar a construir y enajenar las unidades, robustece la posición de los adquirentes. En efecto, podrán ser desde el inicio propietarios, a pesar de la inexistencia de la cosa material, a cuyos efectos proponemos la extensión del sistema especial que establecen tanto el decreto-ley 14 261, capítulo iii, como la ley 16 760, a todas las situaciones. La exigencia de plano proyecto de fraccionamiento horizontal inscripto y reglamento de copropiedad brindan certeza en cuanto al objeto y a los poderes de actuación sobre las distintas áreas del inmueble, más comúnmente llamados bienes propios y bienes comunes. No escapan al análisis las dificultades denunciadas por la doctrina acerca de la posibilidad de tratamiento de la cosa futura como jurídicamente existente. Se distingue la situación sugerida de la llamada prehorizontalidad. En Argentina, la prehorizontalidad fue regulada por la ley 19  724. Gatti y Alterini entienden que con la ley mencionada se introduce en la terminología legislativa el neologismo prehorizontalidad, que ha merecido ciertos reparos. Se trata de una expresión derivada de otro neologismo, prehorizontal, que en realidad no es más que la resultante de apocopar pre-propiedad horizontal, con la que se podría pretender designar la situación jurídica previa a aquella en la que se da la propiedad horizontal.67 El artículo 1.o de la ley citada dispone:

67 Gatti, Edmundo, y Alterini, Jorge H., Prehorizontalidad y boleto de compraventa, Buenos Aires: La Ley, 1981, p. 106.

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a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen.

La ley que sin duda brinda ciertas garantías a los promitentes compradores, mantiene el sometimiento a la Ley de Propiedad Horizontal, número 13 512. En ese orden de ideas, la exigencia de la existencia material de la cosa para el advenimiento del estado horizontal es monolítica en doctrina y jurisprudencia argentinas. Por todos, Gabas afirma: Como condición primaria para la existencia del régimen previsto por la Ley 13  512 debe haber un edificio, como objeto de ese derecho, como elemento de hecho donde se ejerce aquel derecho. La vida del consorcio y la del propio dominio horizontal está unida indisolublemente al referido sustrato material, este elemento físico es condición sine qua non para la vida del sistema.68

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En cambio, la extensión del sistema especial sugerida, con palabras de Miranda, tiene importancia teórica y práctica: Muchas de las promesas de compraventa hechas, que no pudieron ser cumplidas, por no utilizar el sistema, como es, pudieron hacerse sobre la base de un plano despachado, con aprobación municipal, con plenos efectos. Mas los promitentes compradores pudieron por vía de ejecución específica, desplazar a los propietarios de mala fe que no terminaban los edificios y que especulaban con la situación de los compradores que habían invertido mucho dinero. Si hubiéramos tenido clara la naturaleza de la propiedad horizontal en la Ley 10 751, hubiéramos resuelto muchos problemas prácticos.69

XII. La ley 18 795, capítulo III. Incorporación al régimen de propiedad horizontal La Ley de Acceso a la Vivienda de Interés Social, número 18 795, en su capítulo iii, introduce otra forma de ingreso a propiedad horizontal sin necesidad de obtener la habilitación final de la Intendencia respectiva. La nueva normativa se aplica a todas las situaciones que cumplan las exigencias establecidas, sin necesidad de que las unidades integrantes del inmueble constituyan viviendas de interés social (artículo 22, inciso 2.°, de la ley). El capítulo iii referido, en consecuencia, es ajeno a la materia regulada por los capítulos anteriores que responden a la materia anunciada por el título de la ley.

68 Gabas, Alberto Aníbal, Manual teórico-práctico de propiedad horizontal, Buenos Aires: Hammurabi, 1991, p. 57. 69 Miranda, Fernando, Propiedad horizontal. Conferencias y estudios, Montevideo: aeu, 1985, p. 218.

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El capítulo en examen refiere a dos situaciones que denomina horizontalidad definitiva y horizontalidad adquirida. La gran novedad de la ley es la que anunciamos al comienzo y que habíamos sugerido en el simposio citado supra: la sustitución de la habilitación final de la intendencia del lugar de ubicación del inmueble por un certificado suscrito por el arquitecto director de la obra y por el ingeniero agrimensor. Cabe consignar que la ley, para el caso de la llamada horizontalidad adquirida, ni siquiera exige la certificación referida; sí, en cambio, está establecida para ambas situaciones por el decreto reglamentario.

XIII. Horizontalidad definitiva (artículos 18 y 19 de la ley 18 795 y artículos 1 a 4 del decreto reglamentario de 27 de marzo de 2012

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El artículo 18 de la ley 18 795 dispone que se consideran regidos por las normas referentes a la propiedad horizontal los edificios construidos que cumplan con los siguientes requisitos: 1. Que se haya concedido por la intendencia respectiva el permiso de construcción del edificio de que se trate y que se haya aprobado por la misma intendencia el plano proyecto de fraccionamiento horizontal, conforme a los cuales han sido realizadas las construcciones y será atribuido el dominio separado de las unidades. 2. Que se haya inscripto en la Dirección Nacional de Catastro el plano de mensura y fraccionamiento horizontal concordante con el plano proyecto aprobado por la intendencia respectiva y efectuado el empadronamiento y el avalúo fiscal de las unidades que indica dicho plano. 3. Que el edificio se encuentre en condiciones de habitabilidad suficientes para el uso al que se destine cada una de las unidades y sus bienes comunes, según la certificación que se presentará ante la institución financiera que otorgue el crédito hipotecario con la garantía de alguna unidad habitacional emergente de la horizontalidad a que refiere este artículo. Dicho certificado será suscrito por el arquitecto director de obra y por el ingeniero agrimensor y dejará constancia de que: a. Las edificaciones se corresponden con el permiso de construcción aprobado. b. Se encuentran dentro de los límites establecidos por la normativa aplicable en materia de propiedad horizontal. c. Responden en un todo a la reglamentación municipal vigente. d. No existe pendiente sobre ellas ninguna observación o medida administrativa de la respectiva intendencia. e. Las unidades, así como los bienes comunes de uso exclusivo y general del edificio, se encuentran en condiciones de accesibilidad, lo que permite dar a dichas edificaciones un uso seguro, autónomo y confortable.

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4. Que se contrate el seguro contra incendio previsto por el artículo 20 de la ley 10 751, de 25 de junio de 1946, en la forma establecida por el literal C del artículo 5.o del decreto-ley 14 261, de 3 de setiembre de 1974, considerándose la prima correspondiente como expensa común. 5. Que se otorgue el reglamento de copropiedad en el cual se constituya la hipoteca recíproca conforme a lo dispuesto en el literal D del artículo 5.o y en el artículo 6.o del decreto-ley 14 261, de 3 de setiembre de 1974. 6. Que simultáneamente al otorgamiento del mencionado reglamento se suscriba, por parte de la institución financiera pública o privada a que refiere el literal C precedente, un préstamo hipotecario en relación a por lo menos una de las unidades que integran el edificio dividido. El artículo 19 refiere al carácter definitivo de la horizontalidad emergente del cumplimiento de los requisitos determinados en el artículo anterior. Todo ello sin perjuicio de las facultades de la intendencia respectiva de fiscalización de la obra, otorgamiento de la habilitación final y adopción de las medidas administrativas pertinentes, así como de las responsabilidades de los técnicos intervinientes en su caso. La norma dispone en su inciso final acerca de la dispensa de ratificar los instrumentos otorgados en su oportunidad en caso de surgir diferencias en la configuración de las unidades y los bienes comunes producidas por el proceso de implantación de la obra, que sean objeto de mensuras futuras, y preceptúa que los derechos y obligaciones generados por los referidos instrumentos se hacen extensivos a dichas diferencias. Por su parte, el decreto reglamentario, en su artículo 1.o, simplemente remite al artículo 18 de la ley. El artículo 2.o establece que la Dirección General de Catastro controlará que el certificado de habitabilidad contenga todos los requisitos exigidos por el artículo 18 de la ley, así como el efectivo cumplimiento de los establecidos en los numerales 1.o y 2.o del literal C del referido artículo. El artículo refiere, asimismo, a la situación de varios bloques o torres en un mismo padrón, en cuyo caso podrá expedirse un certificado por cada bloque o torre, lo que habilitará la efectiva incorporación de dicho bloque o torre al régimen de propiedad horizontal. Se asiste a la llamada habilitación parcial a propiedad horizontal, que requerirá de desarrollo especial, con convocatoria del derecho de sobreelevar en propiedad horizontal. El artículo 3.o menciona los requisitos exigibles para el registro del plano de fraccionamiento horizontal, y el artículo 4.o, a las constancias que el escribano autorizante deberá establecer en el reglamento de copropiedad. Recapitulando, de la normativa reseñada surge que el ingreso a propiedad horizontal sin habilitación final de la intendencia respectiva requiere la concurrencia de un requisito intrínseco y otros extrínsecos, siguiendo la terminología del Prof. Fernando Miranda, de acuerdo a lo que a continuación se expresa:

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Creemos que es más pacífica, por lo menos, la posición que sostiene que es el préstamo acordado; préstamo acordado parece ser sinónimo de préstamo otorgado. En realidad, es una decisión unilateral de la entidad de intermediación financiera.70

XIV. Horizontalidad adquirida (artículo 20 de la ley 18 795 y artículos 5 a 8 del decreto reglamentario) La ley 18 795 permite el ingreso a propiedad horizontal de los inmuebles construidos de acuerdo a lo dispuesto por la ley 10 751 siempre que se den los requisitos que establece, entre los cuales destaca que se haya ocupado por lo menos una unidad con una antigüedad mayor de diez años.

70 Cf. Miranda, o. cit., p. 213, con relación al capítulo iii del decreto-ley 14 261, y Molla, l. cit., con relación a la ley 16 760.

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a. Requisito intrínseco: debe tratarse de un edificio construido, esto es, no puede pretenderse el ingreso de inmueble en construcción. b. Requisitos extrínsecos: – permiso de construcción; – plano de mensura y fraccionamiento horizontal definitivo inscripto; – certificado de habitabilidad del edificio suscrito por el arquitecto director de obra y el ingeniero agrimensor acreditando lo establecido en el literal C del artículo 18; – seguros; – reglamento de copropiedad y, simultáneamente, otorgamiento de préstamo hipotecario de por lo menos una unidad. No compartimos, la exigencia del requisito de préstamo hipotecario otorgado con relación a por lo menos una unidad. No se advierte por qué no se estableció la posibilidad con carácter general. Por otra parte, la referida exigencia es mayor que la dispuesta por el capítulo iii del decreto-ley 14 261 y de la ley 16 760, en los cuales es suficiente la concesión del préstamo. Hay una expresión en el articulo 1.o que sin duda va a merecer algún tipo de interpretación auténtica, porque el propio término no es muy claro y el decreto reglamentario habla de otra situación vinculada al préstamo, que puede también abrir alguna duda. ¿En qué sentido? Si se quiere con referencia obligada al capítulo iii del decreto-ley 14 261, habíamos de alguna forma establecido en la doctrina y jurisprudencia que lo que la ley señala como acordado por el banco es la concesión del préstamo. Parece una situación clara. Miranda había señalado que podía entenderse que la solicitud iniciaba el camino; no se manifestó con mayor profundidad con respecto a que pasaba si se solicitaba y no se obtenía:

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Se da solución de esta manera a muchas situaciones que habían quedado «estancadas» en el mar de sargazos de la prehorizontalidad, por causa del incumplimiento de la propietaria (en general, a la vez la constructora del edificio) que, luego de haber obtenido el rédito económico pretendido con la comercialización de las unidades, dada en muchos casos su insolvencia, volvía estériles las pretensiones de los promitente compradores para obtener la ejecución forzada en natura de las promesas de compraventa. Reiteramos lo manifestado supra, en el sentido de que la posibilidad de ingreso al estado horizontal con el permiso de construcción determinaría una solución con carácter general a la que establece en forma condicionada, entre otros requisitos, a la existencia del plazo referido de diez años de ocupación, la norma que se comenta. El artículo 20 de la ley 18 795 dispone:

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Los edificios construidos al amparo de lo dispuesto por la Ley 10 751, de 25 de junio de 1946, incluidos aquellos que hubieren obtenido horizontalidad por imperio del capítulo iii del decreto-ley 14 261, de 3 de setiembre de 1974, y de la Ley 16 760, de 16 de julio de 1996, que carezcan de habilitación final y con prescindencia de lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley 18 308, de 18 de junio de 2008, se considerarán con horizontalidad adquirida definitiva, en tanto se cumpla con los siguientes requisitos: A) Los establecidos en los artículos 5.o y 6.o del Decreto Ley 14 261, de 3 de setiembre de 1974. B) Que se hayan ocupado una o más unidades del edificio por un plazo mayor de diez años, lo que se acreditará mediante documento público o privado con fecha cierta. El plazo de diez años se contará en todos los casos, a partir de la fecha cierta del referido documento.

1.

Requisito intrínseco

La situación comprende a los inmuebles construidos o adaptados de acuerdo a lo dispuesto por la ley 10 751 o con horizontalidad adquirida, en función de lo establecido por el capítulo iii del decreto 14 261 o por la ley 16 760. – sin habilitación final; – con prescindencia de la autorización prevista por el inciso 4.o del artículo 35 de la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible (lot). La norma de la lot mencionada expresa: El ejercicio del derecho a desarrollar actividades y usos, a modificar, a fraccionar o a construir, por parte de cualquier persona, privada o pública, física o jurídica, en cualquier parte del territorio, está condicionado a la obtención del acto administrativo de autorización respectivo, salvo la excepción prevista en el suelo categoría rural productiva. Será condición para el dictado del presente acto administrativo, el cumplimiento de los deberes territoriales establecidos por la presente ley.

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2.

Requisitos extrínsecos

XV. La denominada habilitación parcial en propiedad horizontal. Derecho de sobreelevar El artículo 2.o del decreto reglamentario refiere al caso de varios bloques o torres en un mismo padrón. La norma dispone que, de darse el supuesto referido, podrá expedirse un certificado de habitabilidad para cada bloque o torre, lo que posibilitará la efectiva incorporación de dicho bloque o torre al régimen de propiedad horizontal. Asimismo, la disposición mencionada

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Son requisitos extrínsecos: – los dispuestos por los artículos 5.o y 6.o del decreto-ley 14 261; – la ocupación de una o más unidades por un plazo mayor de diez años acreditada por documento público o privado, con fecha cierta. De manera que la ley determina el nacimiento del estado horizontal, sin habilitación final, por entender que el tiempo transcurrido de ocupación de una unidad por lo menos del inmueble, que fija en más de diez años, constituye una prueba de idoneidad de las condiciones de habitabilidad exigibles. Como consignamos precedentemente, para la llamada horizontalidad adquirida la ley no exige la certificación suscrita por el arquitecto director de la obra y por ingeniero agrimensor. La ley permite el ingreso al estado horizontal y su permanencia sin necesaria actuación posterior del régimen de propiedad horizontal. En efecto, la ocupación puede ser a cualquier título, incluyendo al propietario. Esto es, no se trata de la ocupación por un promitente comprador exclusivamente, en cuyo caso se habría producido la actuación del régimen de propiedad horizontal. El decreto reglamentario, en su artículo 6.o, explicita que, amén de otras pruebas, se podrá probar el plazo de ocupación mayor de diez años con los contratos o facturas de los servicios públicos. El artículo 7.o establece las menciones que debe contener el plano de mensura y fraccionamiento horizontal para su registro. Entre las exigencias luce lo que no está en la ley, como se dijo: la referencia al certificado expedido por arquitecto o ingeniero civil que acredite que el edificio cumple razonablemente con las normas de habitabilidad e higiene vigentes a la fecha del permiso de construcción. El artículo 8.o faculta a los promitentes compradores, con promesa de compraventa inscripta o no pero otorgada con organismos del Estado, a registrar el plano de fraccionamiento horizontal, siempre que ello sea resuelto por asamblea convocada al efecto por una mayoría de dos tercios de votos del total de unidades, que representen por lo menos los tres cuartos del valor del edificio.

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establece que la constancia requerida supone el control de que las edificaciones responden en un todo a la reglamentación municipal vigente a la fecha de aprobación del permiso de construcción respectivo. La norma citada incurre en error al referir que la denominada habilitación parcial comprende solamente al bloque o torre que cuenta con el certificado de habitabilidad exigido. En efecto, el inmueble ingresa o no al estado horizontal. La habilitación parcial no significa que parte del inmueble queda en propiedad común, sino que determinadas áreas, las futuras unidades de las torres o bloques restantes, no son susceptibles de tratamiento en régimen de propiedad horizontal como bienes propios actuales. En ese orden de ideas, cobra relevancia la reserva de poderes que haya realizado el propietario antes de la actuación del régimen de propiedad horizontal, con relación a la posibilidad de realizar nuevas construcciones en el inmueble. Por supuesto que, de no mediar la reserva de poderes enunciada, el derecho de sobreelevar podrá ser actuado si se obtiene la autorización prescripta por el artículo 13 de la ley 10 751 en su redacción actual, o sea, informe técnico mediante, relativo a que la nueva obra no producirá menoscabo a la solidez, estabilidad, seguridad y salubridad del edificio, con resolución de la asamblea de copropietarios adoptada por una mayoría de dos tercios de votos del total de componentes que representen los tres cuartos del valor del edificio fijado por la Dirección Nacional de Catastro. Expondremos en primer lugar posiciones favorables a la referida reserva de poderes, y luego la posición contraria del Esc. Lanziano y su refutación. En nuestro trabajo publicado en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo 19,71 expresamos: El derecho de sobreelevar consiste en la facultad de realizar nuevas construcciones en un inmueble en régimen de propiedad horizontal. La figura ha cobrado enorme importancia en zonas de explosión edilicia. El promotor adquiere una gran extensión de terreno con vistas a construir varias torres. A los efectos de poder dar cumplimiento a las distintas etapas en que pretende cumplir su plan, es menester, por un lado, someter el inmueble al estado de propiedad horizontal, para enajenar unidades independientes, y por otra parte, es imprescindible para mantener el poder de decisión y de disposición de las obras futuras, conservar plenos poderes sobre el resto del terreno que por ley es bien común.

71 «Manifestaciones actuales relativas al derecho de dominio: la multipropiedad o tiempo compartido. El derecho de sobreelevar en propiedad horizontal», Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo 19, diciembre de 1989, pp. 121 ss.

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La autonomía de la voluntad que impera, por regla general en forma irrestricta, en el derecho de las obligaciones es el fundamento de la plena validez y eficacia de las relaciones jurídicas establecidas por quien tenga legitimación para instaurarlas. Las reservas edictadas en el reglamento de copropiedad permitirán al titular del inmueble en estado horizontal, antes de producirse la actuación del régimen jurídico de propiedad horizontal —en ejercicio de los poderes que se concentran en su persona—, establecer di­cha reserva de sobreelevar. Con excepción de algunas legislaciones, mayoritariamente se niega la naturaleza de real al derecho de sobreelevar. El artículo 4.o de la ley 10 751 parece constituir un firme pilar de esta posición negativa: Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. En la transferencia, gravamen o embargo de un piso o departamento, se entenderán comprendidos esos derechos y no podrán efectuarse estos mismos actos con relación a ellos separadamente del piso o departamen­to a que acceden.

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De acuerdo con dicha disposición, se concluye que no sería posible la enajenación del espacio aéreo a un tercero que no integre la copropiedad, así como tampoco la reserva por parte del propietario que enajena todas las unidades o departamentos. Ni el tercero ni el edificador que no reserva ninguna unidad tienen derecho alguno sobre las partes comunes, y el espacio aéreo es una parte común. Esta posición no niega la existencia del derecho como personal. In limine, cabe afirmar que el artículo 4.o transcripto se refiere a la actuación individual y no colectiva. No obstante, interesa reiterar lo expuesto supra: el espacio aéreo no es un bien. La denominada propiedad del espacio no es otra cosa que la facultad inherente al derecho de propiedad del suelo de ejercitar el propio derecho, sea directamente o por medio de actos de disposición, como señala en su obra Los bienes Biondo Biondi. El derecho al vuelo no ha sido catalogado como bien común, sino que el suelo lo es, por naturaleza, ya que dicha calidad es inheren­te al estatuto de la propiedad horizontal. De lo contrario, la única forma de explicar su naturaleza jurídica sería recurrir a la superada tesis del derecho de superficie o de la servidumbre. El derecho de sobreelevar es real porque es una facultad del dominio. El titular de la cosa puede edificar y por el principio de accesión lo construido le pertenece. Se diferencia del derecho de superficie, figura afín, que ha motivado su confusión con el derecho en examen. En el derecho de superficie apreciamos dos propiedades distintas: la del suelo y la de las construcciones. El dueño del suelo constituye a favor de un tercero un derecho de acuerdo al cual las construcciones pertenecerán

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a este. Por supuesto, deberá cumplirse con las solemnidades que indique al ordenamiento y la registración pertinente, a los efectos legales. La situación es distinta en el caso de sobreelevación. El titular del derecho se integra, si es un tercero, a la copropiedad, o nunca deja de pertenecer a esta, en caso de reserva del constructor-propietario del suelo. El título será, en el caso de reserva del propietario del terreno, el mismo por el cual accedió al dominio del suelo. Para el caso de ser persona distinta, el título será la cesión del derecho con las formalidades referidas y su participación en la copropiedad se producirá una vez construido el edificio. La calificación de derecho real respeta el principio de numerus clausus de los derechos reales, porque integra el concepto de propiedad en estado horizontal.

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XVI. Conclusión

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1. El derecho de sobreelevar constituye una de las facultades emergentes del dominio, que en principio reside en todos los copropietarios. Ello no obsta a que por acuerdo obtenido conforme a la ley se trasmita dicho derecho a un tercero o se lo reserve el dueño de la cosa. 2. Su diferencia con el derecho de superficie es clara, porque la última figura supone la existencia de dos propietarios. Por otra parte, el derecho de sobreelevar es perpetuo, en tanto el derecho de superficie debe ser a término cuando el derecho del propietario del suelo queda sin contenido económico. 3. Por lo dicho, al integrar el derecho el elenco de atribuciones del dominio y, por ende, no constituir un nuevo derecho real, no es menester disposición que habilite su funcionamiento. El maestro Cafaro, en el medular informe publicado en Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay,72 manifiesta: Pero, por el hecho mismo de la construcción, la nueva incorporación integra el dominio de los condóminos, en consecuencia, quien quiera actuar en forma regular, deberá obtener autorización, prescripta en el artículo 13, para de ese modo, enervar la prohibición contenida en él.

Si bien el artículo consagra tal prohibición respecto del propietario del último piso, ella es, en rigor, aplicable a todos, por lo cual la autorización puede ser dada a ese propietario o a cualquier otro participante del condominio y aun, según nuestra opinión, a un tercero ajeno a él.

72 «Asociación de Escribanos del Uruguay. Comisión Derecho Civil Propiedad Horizontal. Derecho de sobreelevar», Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 76, n.o 1-6, enerojunio de 1990, pp. 117-120.

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A continuación, expondremos las características y exigencias que en orden a sobreelevación corresponden para la situación en que ella es practicada por uno de los condóminos. 4. El condómino que desee sobreelevar deberá obtener la conformidad de todos los demás. La referida autorización puede ser el resultado de un negocio oneroso en función del cual, mediante una determinada contraprestación, se obtiene el derecho de efectuar una nueva construcción, o bien de uno gratuito, remontando con ello la prohibición legal. Puede ser conexo; por ejemplo, la situación en la cual —como la que motiva el presente informe— el propietario constructor-incorporante se reserva para sí, en ocasión formal del otorgamiento del reglamento de copropiedad, el derecho de sobreedificar unidades que serán de su exclusiva propiedad. Por efecto de ello, quienes ingresen posteriormente al estado de propiedad horizontal estarán dotados de un título que debe admitir el derecho materia de reserva. En todos estos casos será menester acreditar mediante informe técnico la exigencia del artículo 13, en cuanto a que la obra nueva a efectuarse no vulnera para nada la estabilidad y seguridad del edificio. Siendo dicho informe negativo, queda sin sustento la autorización que previamente se pudo haber acordado —o la reserva del incorporante—; tal exigencia aparece como requisito legal indispensable de la viabilidad legítima de la acción futura. En la práctica, dicho informe podrá o no proceder a la autorización, pero si no procede, su calificación negativa habrá de caer en el vacío aquel negocio anterior o reserva resultante del reglamento. 5. El negocio de autorización, así como el configurado por la declaración unilateral del incorporante, es el que delimita los poderes acordados al condómino o reservados por el propietario de la totalidad; así podrá fijar el propio volumen material de la obra con referencia al número y las características de las unidades, o dejar constatados límites máximos dentro de los cuales podrá actuar, sin otras, por ejemplo, que los que resulten del derecho positivo municipal. Asimismo, del negocio podrá surgir si la obra nueva construirá unidad o unidades independientes o, por el contrario, siendo posible, simplemente será parte de la unidad de la cual ya es propietario quien procederá a la construcción: rige en cuanto al contenido del negocio la autonomía privada en forma absoluta. En consecuencia, es tal autonomía la que determina, sustancialmente, la medida en la cual puede desarrollarse la obra nueva a construirse, así como la mayor o menor extensión de los poderes atribuidos. En un primer momento, pues, es esta la importancia vital de examinar los términos en que la autorización o reserva quedó configurada, pues de allí derivará o no la posibilidad de que los condóminos actúen fundados en lo dispuesto por los artículos 9 a 11 de la ley.

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En un segundo momento, analíticamente, la voluntad negocial integra el fundamento jurídico de la titularidad de la obra nueva, y cobra eficacia real con el hecho mismo de la incorporación. En efecto, respecto de los autorizantes, el negocio produce un enervamiento de las consecuencias del principio de la accesión, y es virtualmente una renuncia a este. Desde el ángulo del titular del poder, en cambio, pasa este a estar dotado de un poder de actuación inmediato y directo respecto de la cosa, o sea, del inmueble, considerado en su integridad indivisible de suelo y edificio. No se trata de un superficiario, puesto que el derecho de superficie, por implicar un desdoblamiento por planos, supone una situación que no se presenta en esta materia, pues la actuación del autorizado se configura respecto del inmueble considerado en la integridad expresada. Estamos en presencia, por lo tanto, de un negocio dispositivo. Mientras no se realiza la nueva construcción, las relaciones del autorizado con los autorizantes, o del propietario incorporante con los restantes, se siguen regulando sin variante alguna. La configuración de la(s) nuev(as) unidad(es) independient(es) tiene por efecto la creación de una realidad material y jurídica hasta ahora inexistente, a imagen de la inicial. Deberá distinguirse en ella lo que en sí mismo es unidad independiente y, correlativamente, la que tiene el carácter de bien común —como mayor extensión de las paredes maestras, escaleras, etcétera—, con participación en este de todos los condóminos. Ello conduce, pues, a una modificación del valor del inmueble y, por ello, de los porcentajes de cada uno de los copropietarios en la totalidad. Lo precedente comporta una modificación del reglamento de copropiedad en orden de valores y por­centajes, de lo cual deberá tomarse razón en el Registro de Traslaciones de Dominio, con determinación del sujeto titular y el ámbito de actuación de sus poderes según la autorización o reserva.73 6. En cuanto a la trasmisibilidad del derecho de sobreelevar, ello puede darse en ocasión de la enajenación de la unidad o en forma autónoma, manteniendo la participación en el condominio, así como también puede enajenarse la unidad, no quedando comprendida la trasmisión. Hay autores74 que afirman que el autorizado no puede hacer cesión pues no se le reconoce carácter patrimonial al derecho de sobreelevar, o bien, aun admitiéndolo, sostienen que de la sola autorización no puede deducirse la posibilidad de trasmitirlo, y agregan que ello será únicamente posible cuando se hubiera consentido en la propia autorización, o por acto posterior.

73 Cf. Curbelo Urroz, Hebert, y Miranda, Fernando, «Régimen de la propiedad horizontal en el derecho positivo uruguayo», ponencia presentada al X Congreso Internacional del Notariado Latino, Montevideo, 1969, p. 26. 74 Laje, E.  J., La propiedad horizontal en la legislación argentina, [ciudad: casa edito-ra], p. 257.

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En nuestra opinión, ello no es así, desde que el derecho de sobreelevar es perfectamente apreciable en dinero sin duda alguna, como lo demuestra la propia realidad, y de ahí su carácter de derecho (artículo 460 del Código Civil). Mientras no se produzca la incorporación, el cesionario, extraño al condominio, no participa absolutamente en ninguna relación con los demás, salvo la que deriva de su propio derecho a sobreelevar. Su fundamento dominial aparecerá con la conjunción del negocio de cesión y la precedente autorización o reserva. En fin, la cesión deberá ser inscripta en el Registro de Traslaciones de Dominio (artículo 3.o de la ley 10 793). En España, Albadalejo sostiene en forma conteste a lo expuesto: […] por lo que toca a la doctrina, como en el caso de la jurisprudencia, ninguna sentencia o resolución, tampoco en el de la doctrina, ningún autor se ha opuesto jamás a que quien construye el edificio pueda siendo suyo el mismo entero otorgar el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal reservándose entonces el derecho de sobreelevación, ni otorgado aquel título sin tal reserva, establecerla después, antes de iniciar la venta por pisos, alcanzando tal derecho de sobreelevación incluso, por supuesto, al caso de que no le pertenezca ya piso ninguno […].75

Coincidimos con Molla, en cuanto a la noción de derecho de sobreelevar y discrepamos en cuanto a que se puedan establecer reservas para efectuar obras nuevas o sobreedificar, respecto de inmuebles que se incorporaron o incorporen en el régimen de la propiedad horizontal, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 14 560, por no ajustarse a lo establecido en la ley, no siendo el derecho de sobreelevar, lo mismo que el de edificar o construir, modo de adquirir.77

Lanziano yerra al entender que el modo de adquirir en la especie es construir, cuando en realidad el modo es la tradición precedida del título hábil para adquirir el derecho; esto es, en el caso de reserva por el propietario, la adquisición del inmueble, y en el caso de un tercero, la cesión a título de compraventa, donación, permuta, etcétera.

75 Albaladejo, Manuel, Jurisprudencia comentada, [ciudad: casa editora], p. 421. 76 Lanziano, Washington, «Reserva a fin de sobreelevar, según Roque Molla», en Estudios de derecho de superficie y de propiedad horizontal, 2007, Montevideo, 2007, n.o 145, p. 384. «Sin perjuicio de estudiar más ampliamente el tema (infra 146), de manera somera vamos a referirnos a una de las exposiciones de Molla, centradas en torno a reservas para sobreelevar, por su importante trascendencia y por ser señera en respuestas a diversas consultas».

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En posición contraria, Lanziano76 nos distingue dedicando un capítulo de su obra al análisis de nuestra posición, sobre la que formula varias críticas que no consideramos de recibo por los fundamentos que expondremos a continuación. Lanziano expresa:

77 Ibídem, p. 385.

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También equivocadamente sostiene que el decreto-ley 14 560 requiere

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[…] que la aquiescencia [para sobreelevar] se dé en asamblea de copropietarios sin prescindir de la voluntad afirmativa de ningún copropietario, puesto que es inadmisible que se le pudiera cercenar de la más mínima parte de parte de su derecho de dominio en los bienes comunes, entre los que se halla el terreno, el cual goza de protección constitucional.78

Nosotros decimos que nada tiene que ver el régimen de mayorías actual con la posibilidad de establecer autorizaciones o reservas en el reglamento de copropiedad. Es menester distinguir dos situaciones: el régimen de la sobreelevación previsto en el reglamento de copropiedad y el dispuesto por la ley en subsidio. El orden público a que refiere el decreto-ley 14 560 es para quórums y mayorías, no para enervar el ejercicio de la autonomía privada con respecto a la regulación de los derechos por quien tiene plenos poderes sobre el inmueble. La reserva de sobreelevar no implica, como se señala, privación de la copropiedad en el terreno, sino justamente incorporación de las obras a la misma copropiedad, por lo que no puede sostenerse una pretendida inconstitucionalidad por violación del derecho de propiedad. Lanziano se contradice, por cuanto categoriza como real el derecho de sobreelevar cuando es ejercitado por todos los copropietarios y por otra parte le asigna la calidad de personal cuando lo realiza un tercero autorizado. La accesión emergente de la sobreelevación no es necesaria e inescindible, sino que, como expresa Cafaro, es renunciable. El suelo es necesariamente bien común, pero el derecho a realizar obras puede pertenecer a algún copropietario en exclusividad y de ahí su potencial transmisibilidad. La autorización o la reserva para sobreelevar no es título, sino que confiere poder para construir. El poder referido es irrevocable por no emanar de una relación base mandato.79 El límite de los derechos adquiridos no rige en caso de reserva del derecho de sobreelevar, si se estableció en el reglamento de copropiedad el régimen de los poderes de actuación y sus consecuencias. El contenido económico del derecho de propiedad es respetado.80 La reglamentación del derecho de sobreelevar, en particular la determinación de las obras a realizar, luce pertinente por cuanto una reserva ilimitada de poderes de actuación sobre el inmueble podría ser calificada de abusiva, en especial si la situación está regida por la Ley de Relaciones de Consumo, número 17 250.

78 Ibídem, p. 307. 79 Véase Molla, Roque, «Irrevocabilidad del poder y del mandato», Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 75, n.os 7-12, julio-diciembre de 1989, pp. 279-287. 80 Molla, Roque, «Régimen de las mayorías en la propiedad horizontal», Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 80, n.os 7-12, julio-diciembre de 1994, pp. 251-263.

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Propiedad horizontal. Nueva normativa. Antigua ley 18 795. Derecho de sobreelevar

XVII. Modificación del decreto-ley 14 261 (artículo 27). Relevancia El artículo 27 de la ley 18 795 dispone: Sustitúyese el inciso tercero del literal A) del artículo 5 del Decreto Ley 14 261, de 3 de setiembre de 1974, por el siguiente: «Estos requisitos se acreditarán por certificación de arquitecto o ingeniero».

La modificación consiste en eliminar la distinción entre los inmuebles radicados en el departamento de Montevideo y el resto del país en cuanto a la exigencia de la acreditación de la incombustibilidad de las construcciones. De otra parte, cabe consignar que la modificación establecida tiene importancia en cuanto constituye, en nuestra opinión, también una verdadera interpretación de la vigencia del régimen especial inaugurado por el decreto-ley 14 261. La razón es que la referida vigencia se puso en tela en juicio luego de la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible, número 18 308, ya que este cuerpo legal en su artículo 71 dispone:

La expresión modificación predial contenida en la norma transcripta fue la que generó la duda mencionada acerca del mantenimiento del régimen especial, ya que la incorporación a propiedad horizontal constituye una modificación predial en sentido técnico.

Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, tomo 98, ene. - dic. , 2012 — Doctrina

El Poder Ejecutivo y los Gobiernos Departamentales, a través de los mecanismos que correspondan, podrán establecer incentivos a efectos de impulsar las acciones y determinaciones de los instrumentos de ordenamiento territorial previstos por la presente ley. Toda obra, modificación predial, así como todo acto o hecho que se traduzca en la alteración física del territorio, hecha sin haberse obtenido el permiso respectivo o en contravención de los instrumentos de ordenamiento territorial, será sancionada sin perjuicio de la nulidad, con una multa de 50 ur (cincuenta unidades reajustables) a 50 000 ur (cincuenta mil unidades reajustables), de acuerdo al carácter o gravedad de la misma, pudiendo además la autoridad competente tomar las medidas necesarias a efectos de recomponer la situación anterior con cargo al infractor. Los recursos administrativos contra el acto que disponga la demolición o eliminación de las modificaciones prediales efectuadas sin el permiso correspondiente, tendrán efecto suspensivo, pero la autoridad competente podrá, por resolución fundada, hacer cesar la suspensión.

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