PROTECCIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS EN CHILE María Cecilia Ramírez G. Universidad de Talca. Chile 1. Introducción Bien conocidas de todos son las investigaciones que en su calidad de Exmo. Miembro del Tribunal Supremo debió realizar don Marino Barbero Santos. En esta clase de investigaciones, vinculadas a la corrupción y a los delitos económicos, una herramienta a la cual se ven siempre tentados o necesitados de recurrir los organismos policiales es la interceptación telefónica. Este artículo, expone el régimen de interceptaciones telefónicas chileno actual, con vistas al nuevo procedimiento penal oral que se pretende instaurar proximamente, y pretende ser un aporte de derecho comparado, en un mundo donde cada vez será más necesaria la colaboración judicial, sobre todo en las pesquisas relativas a la gran criminalidad organizada internacional. 2. Protección constitucional de las comunicaciones telefónicas La Constitución garantiza en el artículo 19 nº5 la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, las que, al igual que los documentos privados, sólo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. La redacción original del texto propuesto y que consta en le acta 129ª de la Comisión de Estudios de 12 de junio de 1975 se refería a la apertura, interceptación, registro de correspondencia la que podía efectuarse en virtud de orden de autoridad competente, fundada en un motivo especial determinado por ley. El propósito era cubrir toda forma de correspondencia, sin tener que entrar a enunciar cada una de ellas como la epistolar, telegráfica, telefónica, etcétera, o a través de cualquier medio que la técnica haga posible ahora o en el futuro. La

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correspondencia se definía por Alejandro Silva Bascuñán como”, toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas y de la sociedad”. Por una precisión presentada por Jaime Guzmán Errázuriz, que el uso tradicional y del diccionario al término correspondencia es de las cartas, de correo y no todo tipo de comunicación, por lo que sugiriere cambiar el término por comunicación privada. Esta opinión fue acogida por parecer más apropiada, en cuanto a la palabra comunicación. Silva Bascuñán planteó dudas por el término “privadas”, ya que no se tiene certeza de ser suficiente para expresar el sentido de lo que se quiere proteger y que no es otro que la soberanía de quien emite la comunicación para escoger la persona que la recibe. Tras el estudio de otros vocablos fue aprobado en los términos que actualmente se conoce: “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”. El presidente de la comisión, Enrique Ortúzar, estimó en su oportunidad que este precepto “comprende e incluye todas las formas modernas, de acuerdo con la técnica, de interceptar una conversación, y conviene que de ello quede constancia en acta, puesto que hoy en día se han creado instrumentos altamente sensibles que permiten escuchar desde gran distancia, incluso las conversaciones que se producen dentro del hogar, de un recinto privado. De manera que la garantía constitucional cubriría también esas posibilidades. Del mismo modo la garantía del respeto a la vida privada de la persona cubriría también la posibilidad de captación de imágenes. Esto para ir extendiendo el sentido, alcance, proyección del precepto que se está aprobando”. Estas disposiciones deben entenderse complementadas por lo establecido en los artículos 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11 del Pacto de San José de Costa Rica, ambos incorporados a nuestra Constitución según la norma de su artículo 5º inc.2º. 3. Los delitos de escuchas telefónicas ilegales En cuanto a las leyes nacionales se hacen cargo de la materia la ley general de telecomunicaciones de 2 de octubre de 1982, con sus modificaciones respectivas; el Código Penal con los nuevos delitos de los artículos 161-A y 161-B; y las disposiciones pertinentes del código de procedimiento penal1. Existen también disposiciones que regulan la interceptación telefónica en la Ley 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad, y en el artículo 33 de la Ley Sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Psicotrópicas, que por su carácter meramente procesal y especial, no tratateremos en este lugar. Al respecto, puede verse mi trabajo anterior: El delito de escuchas telefónicas ilegales en el ordenamiento chileno, en POLITOFF, Sergio/ MATUS, Jean Pierre (eds.): Gran criminalidad organizada y tráco ilícito de estupefaceintes, hacia una nueva política criminal, Ed. Conosur, Santiago 1999 (en prensa). 1

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3.1 Ley General de Telecomunicaciones La ley n º18.168 de 2/10/1982 y sus modificaciones contempladas tanto en la ley nº19.091, de 7/11/1991 como en la ley nº19.277 de 20/1/1994 y la reciente, ley nº19.302 del 10/03/1997, llamada Ley General de Comunicaciones establece, en su artículo 36 B, respecto de la interceptación o intervención telefónica lo siguiente: B) El que maliciosamente interfiera, intercepte o interrumpa un servicio de telecomunicaciones, sufrirá la pena de presido menor en cualquiera de sus grados y el comiso de los equipos e instalaciones. C) El que intercepte o capte maliciosamente o grabe sin la debida autorización, cualquier tipo de señal que se emita a través de un servicio público de telecomunicaciones, será sancionado con la pena de presido menor en su grado medio y multa de 50 a 5000 UTM. D) La difusión pública o privada de cualquier comunicación obtenida con infracción a lo establecido en la letra precedente, será sancionada con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de 100 a 5.000 UTM. El artículo 3 de la ley nº18.168 clasifica los servicios de telecomunicaciones como servicios de comunicaciones de libre recepción o radiodifusión, cuyas transmisiones estén destinadas a la recepción libre y directa del público en general, los que comprenden emisoras sonoras de televisión y de otro género; servicios públicos de telecomunicaciones; servicios limitados de telecomunicaciones; servicios aficionados a las radiocomunicaciones llevadas a cabo a título personal y sin fines de lucro; servicios intermedios de telecomunicaciones, constituidos por los servicios prestados por terceros, a través de instalaciones y redes, destinados a satisfacer necesidades de transmisión o conmutación de los concesionarios o permisionarios de telecomunicaciones en general, o a prestar servicio telefónico de larga distancia a la comunidad en general. La ley distingue dos figuras básicas, por una parte, la interceptación (en sentido amplio) de telecomunicaciones y, por otra, la difusión pública o privada de cualquier comunicación obtenida. También distingue si se trata de un servicio público de telecomunicación o de los otros servicios de telecomunicaciones a los que se ha hecho interferencia(artículo 3 de la ley). La figura de difusión se aplica al caso de los servicios públicos (artículo 36B D)). La letra b) del artículo 3 de la Ley General de Comunicaciones trata los servicios públicos de telecomunicaciones, aquellos “destinados a satisfacer las necesidades de telecomunicaciones de la comunidad en general. Estos deberán estar diseñados para interconectarse con otros servicios públicos de – 533 –

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telecomunicaciones”. Toda interceptación o captación maliciosa o grabación sin la autorización debida se sanciona de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 B letra C). El marco penal para esa figura es más alto, que si se trata de los otros servicios clasificados en el artículo 3 de la ley, asignándole la pena de presidio menor en su grado medio. En esta categoría de servicios encontramos las comunicaciones telefónicas. Habría que incluir también en esta figura a las telecomunicaciones de larga distancia ofrecidas por empresas intermediarias, los carrier, de la letra e) del citado artículo 32. El objeto jurídico de protección por este delito de acción pública, es a juicio nuestro, la indemnidad de las comunicaciones en los términos descritos por la norma (artículo 36 B de la ley 18.168). En cuanto a las conductas, interferir una comunicación es de acuerdo a lo que señala el diccionario de la real academia “cruzar, interponer algo en el camino de una cosa”; “introducirse en la recepción de una señal otra extraña y perturbadora”. Interrumpir es “cortar la continuidad de una cosa en el lugar o en el tiempo”; “atravesarse uno con su palabra mientras otro está hablando”. Ambos vocablos son empleados exclusivamente por el artículo 36B b). Las conductas antedichas deben realizarse maliciosamente lo que alude a la necesidad de ser perpetradas con dolo directo. Interceptar3 según este mismo diccionario, en su primera acepción, significa “Apoderarse de una cosa antes de que llegue a su destino”; “detener La redacción de la letra e) del artículo 3 es tributaria de la modificación efectuada por el artículo 1 de la ley 19.302 de 10/03/1997. 3 Según quedó establecido en la discusión parlamentaria, Comisión del senado, de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley General de Telecomunicaciones, la expresión interceptar se entendió en el sentido de obstruir una vía de comunicación, lo que por lo demás guardaba armonía con el concepto de este vocablo dado por el diccionario de la real academia de la lengua española. De ahí que en cuanto a los aspectos penales de la modificación legal al artículo 36 –que pasó a ser el 36B– por unanimidad decidieran sus miembros intercalar, en el tipo delictivo de la letra c), nueva, que se agrega al aludido precepto, las expresiones “o capte”, a continuación de la frase inicial “el que intercepte”. En Diarios de Sesiones del Senado, sesión 37ª (anexo de documentos),30 de marzo de 1993, pág. 4814. En el mismo sentido para la Corte Suprema, la expresión interceptar del primitivo texto de la ley nº18.168, tiene por significado el obstruir una vía de comunicación y no el de escuchar, oír , grabar o difundir el contenido de una comunicación de orden privado. Así lo señaló en sentencia de 29 de marzo de 1993, autos rol nº143, sobre queja interpuesta por el entonces senador Piñera contra de los ministros de la Corte Marcial Alfredo Pfeiffer, Emilio Pomar y Enrique Ibarra. La resolución que dio motivo al recurso da por establecido los siguientes hechos. En circunstancias que el señor Piñera sostenía una conversación telefónica por medio de su celular con un tercero, en el regimiento de telecomunicaciones se había programado los equipos de éste en la frecuencia en que transmiten las ondas electrónicas de las comunicaciones telefónicas celulares, tomando conocimiento de la conversación, un extraño, clandestinamente. Este extraño se apoderó de ella, sin interrumpirla, la grabó y la traspasó a una cinta magnetofónica en un equipo de su propiedad. La Corte Marcial estimó que la conducta atentaba contra el artículo 19 nº5 de la Constitución, pero no constituía el delito del artículo 36 de la ley 18.168, pues los verbos rectores ahí consignados ”interferir, interceptar, interrumpir” no comprenden el escuchar clandestinamente una conversación telefónica, grabarla o difundirla. Lo que se pretende resguardar, a juicio de este tribunal, por la norma en cuestión es el normal funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones y no la privacidad de las conversaciones que se sostengan a través de los mismos, a diferencia de lo que sucede con la norma contemplada en el artículo 22 de la ley nº16.643, sobre abusos de publicidad. La Corte Suprema ratificó este razonamiento. No compartimos la doctrina 2

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una cosa en su camino” y finalmente “interrumpir, obstruir una vía de comunicación”. La palabra interceptar es usada tanto por el artículo 36B b) como en su letra c) que se ocupa de los servicios públicos de telecomunicaciones. Para el caso de las conversaciones telefónicas, según Rodríguez Marín4, debe entenderse por tal “el acceso inconsentido de un tercero a la misma con la intención de aprehender el contenido de ella”. Esta acción puede efectuarse de diversas maneras siendo quizás la más común el “pinchazo”, la manipulación directa de los cables telefónicos. Como vimos interceptar significa también obstruir, por lo que la conducta puede consistir en evitar que una conversación telefónica se lleva a cabo o en interrumpirla. Captar ,del artículo 36B c),siguiendo las acepciones del diccionario es “recibir, recoger sonidos, imágenes, ondas, emisiones radiodifundidas”. Nos parece que en este caso se ajusta lo señalado por Etcheberry5 que lo define como “escuchar clandestinamente”. Esta conducta se puede efectuar, entre otros, mediante la colocación subrepticia o clandestina de instrumentos que permitan captar el sonido, tales como micrófonos ocultos, magnetófonos ocultos que funcionan al escuchar voces y se desconectan cuando éstas cesan, micrófonos que operan mediante el envío de rayos láser a distancia el que refleja las vibraciones que produce una conversación y que su lectura reproduce la misma. Se suscita la cuestión de sí tomar la extensión telefónica, sin el conocimiento y consentimiento, de quienes están sosteniendo una conversación, y aprehender el contenido de ésta satisface las exigencias del tipo legal. En la medida que la conducta sea efectuada maliciosamente consideramos que la respuesta ha de ser afirmativa. Sin embargo, hay que tener cierta cautela con esta aseveración por cuanto la conducta en cuestión pudiera eventualmente configurar otros ilícitos penales (ver posibilidad de concursos). La voz maliciosamente del artículo 36B c) alude a la necesidad que la acción sea realizada con dolo directo, con lo que se excluye la comisión imprudente y con dolo eventual cuando se trata de servicios públicos de telecomunicaciones. Grabar está referido a la acción de fijar por medios generalmente electrónicos el contenido de las comunicaciones en cintas magnetofónicas6. Esta conducta no requiere ser efectuada maliciosamente, a diferencia de lo que ocurre con las acciones anteriores. El acto de grabar requiere una voluntad anteriormente expuesta en cuanto al significado dado a la voz interceptar, por cuanto según lo que hemos examinado y de acuerdo a lo que señala Rodríguez Marín por tal debe entenderse “el acceso inconsentido de un tercero a la conversación telefónica con la intención de aprhender el contenido de ella”. 4 RODRÍGUEZ MARÍN, Fernando: “Los delitos de escuchas ilegales y la intimidad”, en ADPCP 1990, pág. 216. 5 ETCHEBERRY, Alfredo: Derecho Penal. Parte Especial, editorial jurídica de Chile, Santiago, 1997, pág. 277. 6 ETCHEBERRY, ib idem.

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específica en si mismo, en cambio y así quedó establecido en la discusión parlamentaria, la captación, la interferencia puede ser involuntaria, por ejemplo el empleado telefónico no podía saber que la línea se estaba ocupando en el momento en que comprobaba el estado de ella. Basta la realización de una de las conductas descritas en el precepto para que se entienda cometido el delito, sea ésta interceptar, captar o grabar, siendo un delito de tipo mixto alternativo. Sí se efectúan todas las modalidades descritas en el artículo 36B c) es irrelevante para la configuración del tipo penal, porque siempre se entiende cometido un único delito7. Las conductas del citado artículo requieren ser efectuadas sin la debida autorización por lo que inmediatamente nos ponemos frente a un derecho que no es absoluto, cuestión a la que ya nos enfrentamos en la garantía constitucional8. Opera como causa de justificación, por lo que hay que determinar los presupuestos y límites en los cuales las autorizaciones se pueden otorgar, puede haber reglas de derecho público o privado, a las cuales hay que estar atentos, que concedan legitimidad a la conducta. Como ya se examinó es la ley la llamada a determinar las formas y casos en que las comunicaciones privadas se pueden intervenir. Empleamos el término privado en este punto, según lo señalado por Silva Bascuñan, en el sentido de soberanía para elegir al receptor de dicha comunicación. Cuando analicemos las habilitaciones legales volveremos sobre el punto de los presupuestos y posibles requisitos. ¿Puede ser apreciada una causa de justificación, cuando los que intercepten, capten o graben una telecomunicación son los padres, tutores respecto de sus hijos menores o pupilos? Con respecto a la correspondencia, el Código Penal establece en el inciso segundo del artículo 146 que el delito de apertura y registro de ésta no se aplica entre cónyuges, ni a los padres, guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos menores que se hallen bajo su dependencia. El inciso tercero, agrega, que tampoco es aplicable a aquellas personas que por leyes o reglamentos especiales, le es lícito instruirse de la correspondenSobre delito mixto acumulativo y delito mixto alternativo ver Matus, JEAN PIERRE: “El tráfico ilícito de estupefacientes, en sentido amplio, como figura básica en la ley nº19.366”, en Tratamiento Penal del Tráco ilícito de estupefacientes. Estudio Dogmático y jurisprudencia, Editorial Jurídica conosur, Santiago, 1998, pág. 118. 8 El artículo 19 nº5 de la Constitución consagra que las comunicaciones y documentos privados pueden interceptarse en los casos y formas determinados por la ley. La garantía se integra con una cláusula que permite ser limitada, entregando a la ley la facultad de determinar las formas y casos en que ésta procede. En otras constituciones, como la española la limitación queda a merced de resolución judicial. De acuerdo a lo que señala Barcelona Llop, las injerencias no arbitrarias son inherentes a la estructura del sistema de libertades, pero que no existen límites implícitos. Por lo tanto, las injerencias no arbitrarias deben estar expresamente previstas, sobre todo si estas proviene del ámbito de la administración. Barcelona Llop, Javier: “Escuchas telefónicas y acción de policiía de seguridad”, en Revista de Administración Pública 112 (1987), pág. 86. 7

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cia ajena. Labatut9 señala que en este caso desaparece la ilicitud de la conducta10. La ley General de Comunicaciones carece de disposición análoga. El hecho de no tener disposición expresa no obsta a recurrir a las normas generales, que para el caso de analogar a las comunicaciones las personas habilitadas, según el artículo 146, puede ser la justificante del ejercicio legítimo de un derecho (derecho de corrección de los padres). Sabemos que se reconocen normas permisivas en todas las ramas del ordenamiento jurídico, según lo reclama su unidad, con mayor razón en la ley penal misma. En palabras de Politoff11 “Qué duda cabe que la ausencia de ilicitud existiría aunque el legislador no hubiera incluido tales hipótesis en un precepto del código penal”. Si le es lícito a los padres o a sus iguales registrar la correspondencia de sus hijos en el marco de velar por la educación de ellos, también lo es intervenir en sus comunicaciones. Se excluye del ámbito de la justificación los casos de excesos y abusos en el ejercicio del derecho, de allí la necesidad que éste sea legítimo12. Dijimos que para el caso de correspondencia y papeles tampoco efectuaban conducta ilícita, quienes por leyes o reglamentos estaban facultados para instruirse de la misma, artículo 146 inciso 3. Sí lo llevamos al terreno de las comunicaciones, en la medida que existan tales leyes no hay duda que estos sujetos contarían con la autorización debida a que hace alusión la ley General de Comunicaciones. La ley se refiere a cualquier tipo de señal que se emita a través de un servicio público de telecomunicaciones, con lo que se cubre todas las posibilidades presentes y futuras de señales transmisibles vía telecomunicaciones, como ejemplo a parte del teléfono podemos señalar los correos electrónicos, sistemas de fax, teléfonos digitales, etc.13 En cuanto a los teléfonos celulares LABATUT, Gustavo: Derecho Penal tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pág. 36. En España, en cuanto al antiguo artículo 497 párrafo 3º, que contenía idéntica justificación se discutía si correspondía a una de ellas (el ejercicio legítimo de un derecho) o bien se trataba de una excusa legal absolutoria. Los argumentos a favor de esta última tesis, recogida por la jurisprudencia, se `puede sintetizar como sigue:1. Dificultad en sostener que esta conducta sea tributaria del derecho de corrección, por cuanto éste requiere además de la moderación la finalidad educativa. Hay casos que si pueden reconducirse a esta facultad, pero otros quedan absolutamente al margen. 2. Desprotege la libertad del menor o incapaz frente a conductas del padre o tutor. 11 POLITOFF, Sergio: Derecho Penal tomo I, Editorial jurídica conosur, Santiago, 1997, pág. 391. 12 Rodríguez Marín discrepa de esta posición sosteniendo que tanto las justificantes cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho o cargo no son aplicables. En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho el artículo respectivo no contiene prescripción alguna relativa a la exención de responsabilidad penal de los padres con respecto de los secretos o la intimidad de los hijos y ante ello, por el rango constitucional que ostenta el derecho a la intimidad, en principio no sería aceptable dicha causa de justificación. RODRÍGUEZ MARÍN, ob cit, pág. 224. 13 En España, según lo dispuesto en el antiguo código, las naturaleza de las comunicaciones debía ser telefónica. A este respecto se destaca la opinión de Romeo Casabona de que la transmisión del mensaje informático, mientras se producen los impulsos eléctricos de una terminal a otra, constituye una comunicación telefónica (Cfr. CUADRADO RUIZ, Mª de los Ángeles: “Interceptación telefónica y nuevas tecnologías”, en Cuadernos Jurídicos 1 (1992), p. 70). Las vías de comunicación de las redes interconectadas que ha 9

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hay que hacer una precisión con respecto aquellos que funcionan por medio de transmisiones radioeléctricas, su mecanismo de articulación sería asimilable al de una radio por lo que es del caso situarlos en el artículo 3 letra a) y para los efectos de su protección entendemos que son aparatos de libre emisión sonora. La otra figura a la que se hace mención por el artículo 36 B es la de difundir la comunicación obtenida con infracción a la letra c del mismo. Por tal hay que entender la propagación o divulgación del contenido de las comunicaciones obtenido ilícitamente. Puede tratarse tanto de difusión pública como privada, pues ambas están expresamente cubiertas por la letra d) del artículo 36B. Lo que la conducta sanciona es el dar a conocer a una o más personas el contenido de lo comunicado que antes desconocían14. La pena asignada a esta figura es aún más alta que la mera captación, interceptación o grabación de señal emitida a través de servicio público. Le corresponde presidio menor en su grado máximo más la multa que el precepto señala. Sí un mismo sujeto es el que intercepta, capta o graba la comunicación y luego la difunde sólo será sancionado por la figura más grave. Sí se trata de personas distintas cada uno será castigado por la correspondiente conducta criminal. 3.2 El Código Penal En el Código Penal encontramos dos nuevas figuras, el artículo 161-A atinente a las conversaciones o comunicaciones de carácter privado desarrolladas en recintos privados o de no libre acceso al público y el artículo 161-B donde se contiene un delito similar al chantaje de otras legislaciones. En el marco de esta presentación sólo nos haremos cargo del primero. El artículo 161-A dispone: “Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 unidades tributarias mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso determinado la aparición de la telemática son telefónicas, línea conmutada, línea especial de transmisión de datos. Al transmitir a gran distancia, las líneas telefónicas utilizan amplificadores analógicos para transmitir la señal eléctrica. Para ello hay que convertir las señales digitales en analógicas; eso es lo que hace el modem: modular y demodular la señal. 14 En la doctrina española, al tenor del antiguo código, se discutía el significado de los términos divulgación y revelación haciéndolos sinónimos, diferenciándolo del vocablo descubrir, en tanto este último equivalente de conocer. En esta dirección destaca Quintano Ripollés para quien “descubrir vales tanto como conocer y no vale tanto como divulgar, que es cosa diversa en la semántica usual como en la jurídica, en ésta sobre todo, siquiera sea por la duplicidad del nombre del epígrafe al referirse copulativamente a “Descubrimiento y revelación de secretos”, Cfr QUINTANO RIPOLLÉS Tratado de la Parte especial del Derecho Penal, I, volumen II, 2ª edición, Madrid, 1972, pág1014. Esta polémica se planteaba con ocasión del delito de descubrimiento de secreto y volvía a presentarse en las escuchas ilegales en tanto que el legislador exigía la finalidad de descubrir los secretos de otro. Para otros autores en cambio, descubrir, revelar y divulgar son vocablos idénticos. Cfr CUELLO CALÓN, E : Derecho Penal, Parte Especial, 14 ª edic., Barcelona, Bosch, 1975, pág 816.

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al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte o grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior. En caso de ser una misma persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicará a ésta las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades tributarias Mensuales. Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de la ley o autorización judicial, estén o sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.” A nuestro juicio, el objeto jurídico de protección el caso del artículo 161-A del Código es la privacidad/intimidad de las personas15 es su faceta intangible o inmaterial concerniente al ámbito que el sujeto mantiene libre de intrusiones de terceros, de la publicidad, del gobierno (rechazo a los medios insidiosos de vigilancia policial, como por ejemplo intervenciones telefónicas, registros y entradas arbitrarias a lugares privados). Este cuerpo legal ya dispensaba protección a este bien jurídico en su aspecto material a través de los delitos de allanamiento de morada y, en los términos de las actas constitucionales, en la violación de correspondencia. Aquí toma especial importancia cuál es el contenido de la conversación o comunicación y el lugar dónde se efectúe para los efectos de dispensar la protección penal. Una conversación cuyo contenido recaiga en hechos privados que se desarrolle en un lugar público queda al margen del artículo 161-A, como tamEn este mismo sentido se manifestó el senador Otero señalando que el Código Penal, en este nuevo párrafo, sanciona los actos que atentan contra la vida privada y pública de las personas, en tanto que la ley General de Telecomunicaciones garantiza la inviolabilidad y el secreto de las señales de esta clase, siendo una materia distinta y por lo mismo sancionada en otro texto legal. Durante el debate, el mismo sostiene que el proyecto pretendía subsanar el hecho que la gaantía constitucional de respeto a la vida privada de las personas no estaba realmente protegida en la ley. El bien jurídico protegido con la iniciativa es la privacidad de las personas, “concebida como el espacio y entorno en que una persona está sola y puede actuar libremente. No están comprendidos los hechos que el titular da a conocer voluntariamente o por negligencia. Tampoco aquellos consistentes en la sola interceptación de señales, que están considerados en el proyecto que modifica l a ley General de Telecomunicaciones. Los medios que se consideran para la comisión del delito quedan abiertos para los que existen actualmente o pueden llegar a existir”. Ver Diario de sesiones del Senado, Sesión sexta (anexo de documentos); Informe de la Comisión de Constitución, legislación y justicia y reglamento iniciada en moción del senador Otero, que modifica el código Penal a fin de cautelar efectivamente la privacidad de las personas; Discusión general pág. 694, 699, 700. 15

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bién se excluiría la conversación de carácter público que tenga lugar en un recinto privado. Esto no significa que una comunicación intervenida quede sin tutela legal, ya que puede ser aplicable –cumplido todos los requisitos– las disposiciones pertinentes de la ley General de Comunicaciones que no distingue entre comunicación pública o privada o el recinto en que tengan lugar. Lo que sí queda fuera de la protección del legislador es la conversación directa entre personas, que no requiera de un servicio de telecomunicación, llevada acabo en lugar público aunque verse sobre materias íntimas o privadas. Dos son las figuras delictivas que encontramos en el artículo 161-A que vulneran las comunicaciones privadas. A la primera de ellas le daremos el término genérico de intervención, compuesta de distintas conductas, en el inciso primero; la otra, en el siguiente inciso corresponde a la difusión de dichas comunicaciones. Las conductas tipificadas que se refieren a la “intervención” de conversaciones o comunicaciones son las de captar, interceptar, grabar o reproducir. Ya hemos comentado las tres primeras con ocasión de la Ley General de Comunicaciones. El término nuevo es el reproducir, asociado por Etcheberry16 al de grabar y definido por el mismo autor como el acto de escuchar o dar a conocer lo que se graba por medios electrónicos. Por conversación entendemos aquella forma de comunicar un contenido intelectual que se lleva acabo directamente entre personas sin necesidad de recurrir a un medio o vía para que ésta llegue a su interlocutor. Las comunicaciones para los efectos del tipo penal serían todas aquellas que requieren de un medio para efectuarse y arribar a su destinatario, por supuesto que aquí se incluyen las realizadas por teléfono. La ley exige que se trate de comunicaciones o conversaciones de carácter privado es decir, aquellas dónde el conocimiento del contenido de las mismas está bajo control de quien emite la comunicación o conversación, por cuanto atañen a aspectos reservados de su vida o la de sus más próximos. El término privado, no se refiere a la soberanía de la persona para escoger al receptor de la comunicación, sentido que es empleado por la Constitución, sino que atiende a la naturaleza del diálogo o comunicado. Por lo tanto, es un concepto material que se relaciona directamente con la esfera íntima de un sujeto. Esta interpretación se ve reforzada por el hecho que el legislador ha circunscrito la protección a ciertos lugares como son los recintos privados y aquellos que no sean de libre acceso al público (vinculación con los aspectos tangibles de la intimidad). Como elemento normativo del tipo, la precisión del carácter privado de una conversación/comunicación queda 16

ETCHEBERRY, ob cit, pág. 277.

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entregado al juez, quien tomará en cuenta los usos y valoraciones sociales predominantes. Se pone de manifiesto, una vez más, que la intimidad/ privacidad es un concepto relativo y que presenta dificultades en la delimitación de su ámbito. El lugar dónde se realice la conducta típica es fundamental a la hora de determinar su sanción17. El artículo 161-A precisa que estos sean recintos privados o de no libre acceso al público. Por lo primero, se entiende un espacio físico delimitado que cuente con ciertas protecciones o resguardos, que no necesariamente coincide con el lugar doméstico18. En efecto, el término recinto privado es más amplio que el último incluyendo oficinas de profesionales, locales de trabajo, establecimiento de comercio, habitaciones de hotel, camarotes de barco, sedes sociales o clubes de ingreso reservado los socios, centros deportivos y de recreo, entre otros. El común denominador de éstos es que el sujeto tiene la facultad de excluir a terceros, situación que se puede presentar en los lugares donde se desarrolla la vida familiar, de trabajo, descanso y esparcimiento, y dónde se suele tratar temas reservados. El recinto en tanto que lo hemos definido como espacio no requiere ser un inmueble(puede ser por ejemplo casa de remolque, vagón de tren abandonado), pero sí debe contar con ciertas protecciones o resguardo que dificulten el acceso de terceros al interior. Dentro de estos terceros se encuentra el dueño del inmueble arrendado, respecto de sus arrendatarios; el comodante respecto al comodatario. También el dueño de casa que da pensión en ella con relación a las habitaciones de sus pensionistas. No lo serían los padres para los efectos de las habitaciones de sus hijos menores que viven bajo su dependencia. Por recintos de no libre acceso al público, Etcheberry19 entiende aquellos lugares que no siendo privados no admiten el acceso indiscriminado, sino sólo de aquellos que están autorizados a ingresar y señala como ejemplo en los hospitales o policlínicos las áreas reservadas a la atención de pacientes o enfermos. Podemos agregar otros casos como los sectores reservados de un restaurante, los prostíbulos de acceso restringido. El legislador dice expresamente que la conducta se lleva a cabo por cualquier medio. Con esto deja abierta la posibilidad a cualquier forma de Por la dificultad que entraña la determinación del ámbito de la vida privada, más aún desde el punto de vista objetivo del Derecho Penal, se optó en el proyecto de ley por definirlo en relación con un espacio físico que sería el entorno de la persona. Se excluyeron los lugares públicos porque al realizarse las actividades en ellos se sacrifica voluntariamente la privacidad. Diario de sesiones.., ob cit, pág. 701 18 El legislador al no emplear la palabra morada evita la discusión de sí ésta se refiere sólo a los lugares domésticos, comprendidos aquellos dónde le sujeto realiza actividades propias de la vida en familia, o se extiende a otros recintos privados como una oficina de profesionales. Esta cuestión sí se plantea con ocasión del delito de violación de domicilio. Tratándose del artículo 161-A no cabe duda que se incluye, además de los domésticos, otros recintos particulares 19 ETCHEBERRY, ob cit., pág. 276. 17

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injerencia, sea que exista actualmente o se desarrolle en el futuro20. Para las comunicaciones telefónicas se presenta el mismo predicamento con lo cual hay que analizar la situación de la extensión del teléfono, que generalmente se ubican en el mismo lugar. Teniendo presente las conductas señaladas en la ley, se debe determinar si el hecho de levantar dicha extensión mientras otros sostienen una conversación de carácter privado satisface o no el tipo penal. Si dicha acción se efectúa fortuita o imprudentemente, no constituiría delito en la medida que quien la realiza suspende la intervención en cuanto toma conocimiento del carácter privado de la comunicación. Sí el sujeto conoce que se está realizando un diálogo por teléfono y quiere tomar conocimiento del mismo, pero desconoce su naturaleza reservada, hay que distinguir: sí al percatarse de esta circunstancia cesa su intervención queda fuera del ámbito del artículo 161-A (sin perjuicio de lo prescrito en la ley de General de Telecomunicaciones); en caso de persistir en ésta se configuraría el tipo penal21. La conducta típica se efectúa sin la autorización del afectado, lo que equivale a decir sin su consentimiento. Por la naturaleza del bien jurídico, para el caso de las intervenciones telefónicas, consideramos que éste debe ser prestado expresamente22 y que una vez otorgado se excluye la tipicidad de la conducta. Si son varias las personas que intervienen en una comunicación de esta clase, en caso de ser físicamente posible, la autorización debe ser otorgada por todas. Sí una de ellas no autoriza ciertas modalidades típicas podrían considerarse cometidas en su contra. Según Rodríguez Marín23 si hay más de dos personas implicadas en el diálogo, y sólo una presta el consentimiento para la acción de interceptar, ésta deberá ser considerada partícipe de la conducta punible. Sin En el seno de la discusión parlamentaria se dejó así señalado para evitar que a través de un enumeración de los medios y formas la norma se condenara a una vigencia temporal o provisoria, ya que podía ser sobrepasada por los adelantos técnicos. Diarios de ..., ob cit, pág. 703. 21 El artículo 156 del Código Penal establece el delito de interceptar o abrir correspondencia efectuado por funcionario público que actúa prevaliéndose de su autoridad. Etcheberry estima que el término correspondencia no sólo se refiere al intercambio de cartas y se incluye las comunicaciones telefónicas. En este último caso la conducta de interceptación “consistirá en oír la conversación mediante la intervención en el sistema telefónico (no simplemente por estar escuchando a uno de los interlocutores sin artificio alguno) o mediante la utilización de un mecanismo de grabación que permitirá después enterarse de la conversación o reproducirla.; ob cit pág. 273. Para la situación del artículo 161-A, sin necesidad de pronunciarnos sobre el argumento dedo por este autor para el artículo 156, estimamos que no es necesario acudir algún mecanismo o artificio de intervención, puesto que la gama de conductas descritas por este tipo legal permitiría incluir el caso de la extensión telefónica en los términos aquí analizados. 22 Opinión diferente es la de Vicente Remensal, quien acepta la posibilidad de consentimiento tácito, en atención a la diversidad de medios que suelen emplearse para la transmisión de comunicaciones orales lo que haría posible que muchas veces fuera implícito en su uso el consentimiento tácito en la captación de las emisiones; (Vicente Remensal, Javier: “Descubrimiento y revelación de secretos mediante escuhcas telefónicas: atipicidad de recepciones casuales. Consideraciones sobre el empleo de teléfonos inalámbricos”, en Poder Judicial 17 (1990), pág. 171). Nos parece que este punto de vista no es posible de sostener debido al carácter privado de las conversaciones o comunicaciones que están envueltas en el artículo 161-A del Código Penal. 23 Rodríguez Marín, ob cit, pág. 221. 20

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embargo, en particular, en cuanto a la acción de grabar conversaciones en que se participa, el Tribunal Constitucional español se ha pronunciado considerando que la grabación de una conversación por uno de los sujetos de la misma no conculca el derecho a la intimidad, doctrina con la cual concordamos24. ¿Qué sucede en el caso de que la comunicación telefónica sostenida se refiera a la intimidad de un tercero que no ha participado en ella?. Consideramos que dicho tercero es un afectado en los términos del artículo 161-A, se lesiona el derecho a su intimidad, y cumpliéndose los demás requisitos legales se configuraría el delito. Un punto bastante controvertido y no fácil de resolver se presenta con respecto a la autorización del afectado en el ámbito de las relaciones laborales. La situación sería la de un trabajador, cuyo contrato de trabajo contiene una cláusula permitiendo al empleador intervenir sus conversaciones/comunicaciones en el recinto laboral. Para algunos autores como Goñi Sein, a pesar de que el consentimiento priva a la comunicación del carácter íntimo o secreto, éste no puede prestarse para la colocación arbitraria de cualquier procedimiento telefónico de escuchas, pues implicaría una total abdicación de la libertad e intimidad (ésta admitiría, en su opinión, desprendimientos parciales). Por esta razón, “la sujeción de las comunicaciones telefónicas personales del trabajador al control del empresario no se puede hacer descender ni del contrato de trabajo, ni de un convenio colectivo”25. Nos parece que hay dos cuestiones básicas que precisar, por una parte, la relevancia jurídico penal de dicha autorización para intervenir comunicaciones en general y aquellas cuyo objetivo sea conocer la vida íntima del vigilado. Con respecto a la primera clase, en principio esto no parece tan reprobable si se piensa por ejemplo en una medida tendiente a evitar actividades de sabotaje o espionaje industrial. Sin embargo, en caso de admitirlo hay que ser enfático al señalar los riesgos de eventuales arbitrariedades y sancionarlas adecuadamente. Tratándose del segundo tipo de intervenSTC 114/1984 de 29 de noviembre, “B.O.E” supl nº305. GOÑI SEIN, José Luis: El respeto a la esfera privada del trabajador, Civitas, Madrid, 1988, pág. 157. En esta misma obra se encuentra una relación detallada de la utilización ilícita de aparatos de escuchas por el empresario, que la mayoría de las veces tiende a entrometerse en la actividad sindical de los trabajadores. Sin embargo, cita jurisprudencia francesa dónde el objetivo de estas injerencias es otro. Así por ejemplo, el tribunal Correct Montbeliard, 1/12/1978, condenó por atentar contra la intimidad de los trabajadores, al empresario quien había puesto dispositivos de escuchas telefónicas en cabinas, oficinas y alojamientos con la finalidad de sorprender los secretos porque en tendía que se estaba siendo uso abusivo del teléfono en conversaciones personales con lo que se bloqueaban las líneas tanto para hacer como para recibir llamadas. Otro asunto fue resuelto por el Tribunal Grande Instance de París, 7/11/1975, declarando culpable a una farmacéutica que mandó, durante su ausencia por enfermedad, a instalar en su establecimiento de comercio un micrófono para registrar las conversaciones de la empleada que la sustituía. También, el tribunal Grande Instance de Saint Etienne, 19/4/1977, sentenció al presidente de una empresa y a su yerno por atentar contra la intimidad de sus trabajadores, por el hecho de haber puesto un micrófono para escuchar las conversaciones durante el almuerzo en el local donde éstos se reunían. 24 25

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ciones, en principio, difícilmente puede justificarse en motivos de seguridad de la empresa o en necesidades de los procesos productivos. Pareciera que la esfera privada del trabajador en nada alteraría el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial, por lo que una cláusula contractual permitiendo injerencias en este ámbito dudosamente sería eficaz en el contexto del artículo 161-A del Código Penal. Sí tenemos presente el planteamiento de Alan Westin, igual predicamento habría que aplicar al caso de las organizaciones sindicales. Sin embargo, la pregunta queda abierta para el supuesto en que el trabajador consienta para una intervención singularizada en su intimidad (fuera del contrato laboral). La otra figura del artículo 161-A corresponde a la difusión de las conversaciones/ comunicaciones a que se refiere el inciso primero del mismo. La comisión de estudios del texto legal determinó que la conducta rectora básica era la de difundir, y específicamente por medios distintos a los medios de difusión regulados en el artículo 16 de la ley 16.643, sobre abusos de publicidad, puesto que la difusión por estos últimos esté prevista y sancionada en ese cuerpo legal en su artículo 22 inciso segundo. Por difundir entendemos dar a conocer a una o más personas el contenido de la comunicación. Tratándose de comunicaciones de carácter privado que con anterioridad a la acción de difundir ya han pasado a conocimiento público por otros conductos no se configuraría el delito. La pena que le corresponde es la misma que la establecida para la interceptación, grabación, captación o reproducción. Sí es una misma persona quien obtiene las conversaciones y luego las divulga la pena se aumenta a presidio menor en su grado máximo y también se incrementa la base mínima de la multa. El proyecto de ley del artículo 161-A originalmente contemplaba la expresión “Al que, indebidamente y por cualquier medio, capte intercepte, grabe,”. La comisión de estudios del Senado estimó innecesaria tal alusión, ya que la situación inversa queda cubierta por la eximente genérica del artículo 10, nº10 del Código Penal. En el mismo sentido se había pronunciado en su informe a esta Cámara el profesor Guzmán Vial por entender que las situaciones que se intentaban legitimar quedaban suficientemente comprendidas en dicha justificante. La actual redacción del tipo penal no la contiene, pero sí su inciso final hace un llamado de atención a los casos en que la disposición no se aplica. Se refiere a “aquellas personas, que en virtud de la ley o de autorización judicial26, estén o sean autorizadas a ejecutar las acciones descritas”. Los casos de autorización por ley, nos parece que no presentan mayores problemas, por cuanto coincide con el texto constitucional del artículo 19 n5, el que establece que las comunicaciones privadas pueden interceptarse en los casos y formas que determine la ley. En nuestro ordenamiento jurídico tenemos leyes especiales que expresamente restringen la libertad de las comunica– 544 –

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ciones como sucede con la legislación antiterrorista y la ley de drogas. Lo que podría ser materia de discusión es la posibilidad del juez para que intervenga las comunicaciones en el contexto de las facultades de investigación que le concede los artículos 108 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. En los artículos correspondientes a la correspondencia se autoriza al juez del crimen a retener la de carácter privado, “sea postal, telegráfica o de otra clase que el procesado o inculpado recibiere o remitiere” (artículo 176 C. P. P), y también a ordenar que cualquier empresa de telégrafos o cables, o de otros sistemas de comunicación semejantes, se le faciliten copias de los telegramas, cablegramas o comunicaciones transmitidos o recibidos por ella” (artículo 177 C. P. P). Como podemos apreciar en ambos preceptos tanto el término correspondencia y el de comunicación están utilizados en sentido amplio lo que parece comprender a las comunicaciones telefónicas como una de las medidas a que el juez puede recurrir como medio de investigación. Agregamos, por vía ejemplar, algunas legislaciones extranjeras cuyos textos de enjuiciamiento criminal carecían de alusión expresa a las comunicaciones, conteniendo la clásica referencia a la correspondencia epistolar y telegráfica (situación de los artículos 579 a 588 de la LECr española, antes de 1988). En dichos casos la doctrina entendía comprendida en las últimas la situación de los teléfonos, sometiendo su observación a idénticas normas y exigencias de las telegráficas27. El proyecto de ley contemplaba un artículo 161-C que disponía: los tribunales del crimen en los procesos de que conozcan y que merezcan pena aflictiva y respecto de determinadas personas, podrán autorizar la ejecución de alguna de las conductas tipificadas en los números 1 y 2 del artículo 161-A, por un tiempo que no podrá exceder de 30 días. Este plazo sólo podrá prorrogarse por una sola vez en caso que existan en el proceso antecedentes graves que así lo aconsejen, lo que será determinado por el tribunal en resolución fundada. Estas actuaciones sólo podrán ser encomendadas a Carabineros de Chile o a investigaciones. Añadía que las grabaciones, documentos, instrumentos o informaciones así obtenidas, se entregarían directamente al juez de la causa, el que debería escucharlas o revisarlas personalmente y sólo podría transcribir al proceso las partes pertinentes que permitan acreditar la existencia del delito que se investiga y la participación punible. Las grabaciones, documentos, e instrumentos y antecedentes así obtenidos se mantendrían en estricta custodia, sin poder duplicarse y, ejecutoriada la resolución que sobresea el proceso o la sentencia de término, se procederá a su destrucción, de lo que se dejará debida constancia. La divulgación o publicación de cualquiera de estos antecedentes, salvo aquellos de que se haya dejado constancia en le proceso, será sancionada con las penas establecidas en el artículo 161-A.. Mediante oficio nº833, de 3 de junio de 1993, la Corte Suprema emitió su opinión favorable a la comisión de estudios del senado. En el transcurso del debate el senador Otero señaló que lo ideal en esta materia era establecer una norma genérica en el Código Penal, pues no es específica para este proyecto, ni de la esencia del mismo, agregando que el problema quedó cubierto con posterioridad a la presentación de esta moción por la ley general de Telecomunicaciones. En consideración a estas razones y ante la coincidencia con su opinión por parte de la comisión el citado senador decidió retirar este artículo de su moción antes de ser sometido a votación. Diario de sesiones, ob cit, pág.707. 27 Cfr de LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, Emilio: “El régimen jurídico ordinario de las observaciones telefónicas en el proceso penal”, en Poder Judicial 3 (1986), pág. 15 a 17. En este mismo sentido, estima Moreno Chamorro, que pese a no contemplar la ley de enjuiciamiento criminal española la intervención de las comunicaciones telefónicas, con anterioridad a la ley Orgánica 4/1988, no existía impedimento legal para aplicar 26

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En el caso nacional no se requiere de una interpretación tan extensiva, ya que el propio legislador emplea las expresiones como ”otros sistemas de comunicaciones semejantes” al referirse a las empresas de telégrafos o cables, “o de otra clase” en la retención de correspondencia privada. Por lo que con mayor facilidad que en el caso comparado podemos entender que las comunicaciones telefónicas sí quedan comprendidas28. El Código de Procedimiento Penal al hacerse cargo de la prueba señala expresamente que “no se dará valor a la confesión extrajudicial obtenida mediante la interceptación de comunicaciones telefónicas privadas, o con el uso oculto o disimulado de micrófonos, grabadoras de voz u otros instrumentos semejantes” (artículo 484 inciso 3). No tiene el valor probatorio de una confesión, pero esto no significa que no pueda conducir la investigación en por analogía las disposiciones de la misma sobre comunicaciones postales y telegráficas a las comunicaciones telefónicas, pues el buen sentido basta para hallar en ambas “en identidad de razón y de circunstancias”. Las normas de enjuiciamiento criminal debían interpretarse como legislación ordinaria que operaban en función de complemento de la Constitución.” No todos los artículos 579 a 588 –con anterioridad a la reforma de la ley orgánica 4/1988– de la ley de enjuiciamiento criminal eran aplicables a la observación telefónica, sino únicamente aquellos que regulaban la “observación de las comunicaciones telegráficas”, dada la similitud entre estos dos medios, que por su naturaleza no admiten diligencia de intervención y apertura, como las comunicaciones postales, sobre las que pueden practicarse ambas diligencias”. MORENO CHAMORRO, Ismael. “Las Escuchas telefónicas en la ley de enjuiciamiento Criminal”, en Estudios de derecho Penal y criminología, en homenaje al profesor José María Rodríguez Devesa, t II, Madrid, 1989, pág. 90 y 91. La ley orgánica 4/ 1988 de 25 de mayo agregó los números 2, 3 y 4 en el artículo 579 de la ley de enjuiciamiento Criminal española, estableciendo lo siguiente: 2. Asimismo, el juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 3. De igual forma, el juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre la que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos. 4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo, podrá ordenarla el ministerio del Interior o, en su defecto, el director de Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará la resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación. 28 El Proyecto original de nuevo Código de Procedimiento Penal trataba el tema de las intervenciones telefónicas en sus artículos 311, 312,313,314 y 315. Además en los artículos señalados se regulaba el registro de la interceptación, la notificación del afectado, la prohibición de utilizar el resultado en ciertos casos y de otros medios técnicos de investigación. Durante le primer trámite parlamentario se consideró que en esta materia se habían cometido grandes errores y abusos, por lo que no es razonable conceder al juez la facultad de adoptar esta clase de medida, desconociéndole al juez de control eficacia frente a esta situación. Todos los artículos de la presentación fueron rechazados, pues con las interceptaciones telefónicas se pierde completamente la intimidad y los organismos policiales actúan fuera de control. En sesión de 21 de enero de 1998, se presentó una indicación para reponer todos los artículos, con perfeccionamientos, pero fueron nuevamente rechazados por mayoría de votos. En definitiva se estimó que estas normas eran para la delincuencia organizada, bandas criminales, y que por lo mismo debían estar en las leyes especiales respectivas y no en este cuerpo legal, de manera genérica y para todos los delitos.

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la búsqueda de otros elementos de prueba o, incluso, llegar a servir de base a presunciones cuando no versa sobre comunicaciones de carácter privado. El punto a determinar es, entonces, el significado de estas últimas. Una posibilidad es entender que son todas aquellas conversaciones que atañen a la esfera íntima de una persona, en el caso el vigilado o sus más próximos, como lo podría ser su vida conyugal, inclinaciones sexuales, aficiones que se mantienen en reserva. De ser así, la aplicación práctica del precepto se reflejaría en que no tendría el valor de confesión extrajudicial, la declaración hecha a otro telefónicamente de las actividades sodomiticas o de las relaciones incestuosas de parientes carnales. El trabajo que se requiere es de armonizar las disposiciones señaladas del Código de Procedimiento Penal con el inciso final del artículo 161-A del Código Penal, en donde por resolución judicial se autoriza a personas a “intervenir” comunicaciones privadas. En caso de ejecutarse esta conducta, las declaraciones que por esta vía se obtengan no se pueden considerar confesión. Sí las comunicaciones han sido grabadas ¿podría considerarse a la cinta magnetofónica, a efectos legales, como documento?29 En cuanto a las exigencias con las que debe cumplir la autorización judicial se aplican, en todo lo que sea compatible, las normas que regulan la correspondencia postal y telegráfica. Por lo tanto, se decretará por resolución fundada, en la cual se determinará con precisión los números telefónicos que serán objeto de esta medida. Es el juez el que sopesa la oportunidad, necesidad, proporcionalidad de la actuación, por cuanto, cuanta con los indicios del caso. Él tomará por sí mismo conocimiento de las comunicaciones aprehendidas por esta vía, apartando lo que haga referencia a los hechos de la causa y cuya conservación considere necesaria. Durante el curso de la investigación mantendrá el material bajo su responsabilidad. Con el objeto de ser eficaz en la “intervención” ordenada, la persona vigilada, tanto inculpado como procesado, no podrá tener conocimiento de ella mientras dure, pues de otra manera el interesado dejaría de utilizar el teléfono en cuestión desde el mismo momento que tome conocimiento de la orden. Por esta razón la medida tiene que estar sujeta a plazo determinado. De no ser así la injerencia sería exagerada y desproporcionada. Cuestionable es fijar como límite la conclusión de la investigación o el descubrimiento de algún hecho de importancia. Sí se establece término ¿es susceptible de prorrogar?. Partiendo de la base que no se le notifica al afectado el acuerdo de “intervención” al tiempo de dictarse, debe admitirse el conocimiento de ésta una vez que haya cesado, aún cuando se sobresea la causa. De esta manera En sentido afirmativo, sentencia del Tribunal Supremo español de 5 de febrero de 1988. Igualmente Sentencia del Tribunal Constitucional Español de 27 de junio de 1988 29

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el afectado tendrá la oportunidad de discutir la pertinencia de la medida y defender su derecho sí ha sido indebidamente conculcado (control a posteriori). Para hacer efectivo este control es necesario que la escucha sea grabada en cinta magnetofónica o similar y que se proteja contra cualquier eventual alteración; como asimismo, que se lleve un registro de las intervenciones efectuadas. En cuanto a la “intervención” de los teléfonos, cabe preguntarse si ésta procede por todas las clases de delitos –excluyendo de la discusión la legislación que expresamente la contempla–, pues como señala Illuminati30 resulta inadecuado desde el punto de vista de la garantía constitucional, que un medio de investigación altamente insidioso y limitativo de los derechos individuales sea dispuesto por cualquier delito, sin atender a su naturaleza ni relevancia social. Como punto de partida señalaremos que procede en caso de delitos graves y que la gravedad se puede determinar de acuerdo a la pena asignada, que como mínimo debe ser aflictiva. Otro criterio de gravedad puede ser la entidad del bien jurídico protegido. Excluimos la adopción de este tipo de técnicas de investigación en las faltas. El delito por el cual se concede la medida debe ser concreto, y la noticia de su comisión tiene que haber llegado al tribunal, no teniendo cabida las medidas preventivas o exploratorias31 desligadas de la realización de un hecho delictivo y tendente sólo a investigar la realización de hipotéticas conductas criminales. Aceptando el criterio de la pena aflictiva, resulta que en el curso del proceso se establece cometido delito cuya pena es más baja, y se ha decretado la intervención telefónica, cuál es el destino de ésta, puesto que en principio no sería admisible la “intervención” en delitos de menor gravedad. Estas serían algunas de las situaciones no fáciles de solucionar que se presentan en el marco de la autorización judicial del artículo 161-A del Código Penal. Muchos de esos puntos se reproducen con ocasión de la Ley General de Telecomunicaciones, donde no se requiere el carácter privado de la comunicación ni que esta se efectúe en determinados lugares. Allí el margen de acción y de debate es más amplio, entre otros aspectos, en cuanto a los efectos probatorios, ya que el Código de Procedimiento Penal no da el valor de confesión extrajudicial a la obtenida mediante la interceptación de comunicaciones telefónicas privadas, no se refiere a la que no comparten dicha naturaleza. En todo caso, el artículo 113 bis de dicho cuerpo legal dispone que los sistemas de reproducción de imagen y sonido, podrán servir de base a presunciones o indicios. A esto habría que agregar cuestiones como ILLUMINATI, Guido: La disciplina processuale delle intercettazioni, Seminario Guirídico Della Universitá Di Bologna, Milano 1983, pág. 74. 31 Una excepción a esta regla se encuentra en el artículo 31 de la Ley 19.366, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes, en que se admite la intervención exploratoria como técnica de investigación policial. 30

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las exigencias sobre el teléfono que se va a interceptar: puede ser una cabina de uso público o basta que sea un teléfono de uso habitual por el vigilado o tiene que ser de su titular, entre otras materias a discutir. 3.2.1 Las penas del artículo 161-A: Como ya hemos adelantado la pena asignada al delito de “intervención de comunicaciones” es la de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 UTM. Igual pena se aplica al que difunda las comunicaciones a que se refiere el inciso primero del artículo 161-A. Según la comisión que elaboró el proyecto el objetivo de sancionar esta conducta era evitar la exención de responsabilidad de quien difunde alegando desconocer el origen ilícito de lo difundido. Tratándose de una misma persona que interviene la comunicación y luego difunde el contenido se aplica la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 UTM. En el informe presentado a la comisión de estudios del senado, el profesor Enrique Cury32 consideró excesiva la pena del artículo en comento por ser muy superior a la consagrada para la violación de papeles y correspondencia del artículo 146 y 244 y para la violación de morada. La desarmonía queda de manifiesto porque se trata de bienes jurídicos semejantes los que están involucrados. En su opinión la pena no debía de exceder de reclusión menor en su grado mínimo a medio. Sí se compara con las penas de la Ley General de Telecomunicaciones, esta última tiene una pena aún mayor en la medida que se le asigna la de presidio menor en su grado medio y multa de 50 a 5.000 UTM. Pero a diferencia de la situación anteriormente descrita, y tal como lo hemos venido sosteniendo, se trata de dos bienes jurídicos distintos: la intimidad/privacidad de una persona amparada en el Código Penal; la indemnidad de las comunicaciones, en la Ley General. La norma del Código Penal es especial frente a la regulación de la ley General de Telecomunicaciones. Es en razón de dicha especialidad que se deben resolver los eventuales problemas concursales que se presenten. Hay un punto pendiente al determinar la sanción que se aplicará cuando el sujeto que interviene en la realización de la conducta es un funcionario público (sujeto activo). Etcheberry33 sostiene que el artículo 156 del Código Penal, relativo a la interceptación o apertura de correspondencia es enteramente aplicable a la comunicación telefónica. En efecto, este autor sostiene que en este caso la conducta consistirá en oír la conversación “mediante intervención en el sistema telefónico” (requiere empleo de algún artificio, no basta el sólo escuchar) “o mediante la utilización de un mecanismo de grabación que permitirá después enterarse de la conversación o reproducirla”. Este 32 33

Diarios del senado, sesión 6ª. Ob cit, pág.699. ETCHEBERRY, ob cit., pág. 272.

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artículo, siguiendo al autor, incluye a todos los empleados públicos siempre que cumplan con el requisito de prevalerse de su autoridad. Sí aceptamos esta tesis el funcionario público saldría privilegiado con las penas a por cuanto le correspondería reclusión menor en grado mínimo, a pesar que además de prevalerse de su situación ha tenido que recurrir a algún artificio técnico. Sólo en el caso de aprovecharse de los secretos que contiene o los divulgue la sanción es de reclusión menor en cualquiera de sus grados. Consideramos que si se trata de un funcionario público, la sanción que corresponde aplicar es la del artículo 161-A sí son comunicaciones de carácter privado en los lugares por la norma señalados, con la agravante genérica del artículo 12 nº 8 “prevalerse del carácter público que tenga el delincuente”.

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