RECONOCIMIENTO DE LA JUSTICIA ANCESTRAL AFROCOLOMBIANA Propuesta para la Comisión de Reforma a la Justicia Casa de la Cultura – Villa Rica (Cauca), Marzo 17 y 18 de 2010

Introducción La Constitución Política de Colombia1, contempla en el marco de los principios y fines esenciales del Estado el derecho de acceso a la Justicia, reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación (art 7), establece además la existencia de Jurisdicciones Especiales (capitulo V). De acuerdo a estos preceptos constitucionales, el sistema y ordenamiento jurídico colombiano debe contemplar el pluralismo jurídico, respecto a la población afrocolombiana, que cuenta con un sistema ancestral y procedimientos propios que regulan la vida en sociedad de los individuos como sujetos colectivos de derecho. A su vez, en la Ley 70 de 1993, Decreto Reglamentario 1745 de 1996, se establecen facultades y prerrogativas a las autoridades étnicas en materia de administración de justicia como amigables componedores. Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia T-422 de 1996 sobre diferenciación positiva para población afrocolombiana establece la necesidad de implementar políticas públicas encaminadas a superar las condiciones de vulneración y marginalidad histórica en los diferentes ámbitos y esferas sociales. En razón a lo anterior, es pertinente el reconocimiento de la Justicia Ancestral Afrocolombiana como una medida de estado para superar la vulneración sistemática del derecho a acceder a la justicia de la población afrodescendiente en Colombia. Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto número 4932 del 18 de diciembre de 2009, creó la Comisión de Expertos cuyo fin es evaluar la posibilidad y alcance de una reforma estructural a la justicia. Una de los temas que consideramos debe abordar la Comisión es el reconocimiento de la Justicia Ancestral Afrocolombiana y la creación de una Jurisdicción Especial. Elementos Históricos, Conceptuales y Jurídicos El sistema colonial rompió cualquier posibilidad de los africanos esclavizados de regular autónomamente su convivencia y de tramitar sus diferencias a pesar de ello los africanos en America lograron subsistir formas de derecho propio. Por tanto el reconocimiento de la Justicia Ancestral Afrocolombiana se constituye en una de las formas de reparación del daño causado a los descendientes de los esclavizados.

El no reconocimiento de la existencia del derecho propio afrocolombiano es de índole sistémico, lo que indica que esta política la practican todas las instituciones e instancias del Estado, situación que deja en evidencia el problema de exclusión social, económica, política, histórica y cultural que se afronta, circunstancia que impide que los diferentes pueblos puedan desarrollar su propia cosmovisión, afectando su proyecto de vida como comunidades; en definitiva, es pertinente adoptar cambios en el sistema jurídico colombiano, que de preponderancia real y eficaz al derecho de los pueblos ancestrales. 1

Basamentos jurídicos concomitantes Constitución Política: artículos 7, 246 y AT55, Convenio 169 de la OIT- Ley 21 de 1991, artículos 14, 16 y 17, Ley 270 de 1996, Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Convención Americana DDHH, Ley 70 de 1993 y sus decretos reglamentarios, Jurisprudencia Corte Constitucional en materia de grupos étnicos (acciones afirmativas), comunidades negras, amplia jurisprudencia de la COIDH, La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

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De igual manera en “la población negra/afrocolombiana, palenquera y raizal, el acceso a la justicia se agrava por la carga de la discriminación y la exclusión que ha vivido; el desconocimiento de los derechos y deberes, la falta de oportunidades económicas para garantizar la asistencia social y jurídica como el hecho de no recibir igual tratamiento por parte de las autoridades. Otros aspectos tienen relación con las diferencias culturales no reconocidas en la aplicación de la normatividad o el desconocimiento de las formas tradicionales de autoridad y de las relaciones sociales”.2 Los principios constitucionales de Autodeterminación, Pluralismo Jurídico, Igualdad y No

Discriminación, Acceso a la Justicia, Diversidad Étnica y Cultural y reconocimiento de la Territorialidad de las grupos étnicos constituyen las bases para superar las condiciones antes descritas. El Pluralismo Jurídico3, incluye el reconocimiento por parte de los Estados de la diversidad étnica y cultural y, como elemento de goce efectivo de este, la necesidad de otorgar algunos derechos específicos. Colombia presenta la coexistencia de varios sistemas jurídicos entre ellos de los pueblos indígenas, afrocolombiana y room y el ordenamiento jurídico oficial. Los pueblos étnicos específicamente los afros, conservan una cosmovisión, cultura, costumbre, formas de relaciones sociales, naturales, mágico -religiosas, filosóficas, políticas y económicas que se constituye en las bases de su derecho consuetudinario. Es necesario que el sistema jurídico colombiano reconozca y aplique las normas ancestrales del Pueblo Afrocolombiano, en todos sus ámbitos y no solo circunscribirlo a la resolución alternativa de situaciones conflictivas. También debe tenerse en cuenta las normas consuetudinarias que regulan la vida del individuo en sociedad. El Derecho Propio del Pueblo Afrocolombiano cuenta con los caracteres4 necesarios para ser considerado como tal, que nos permitimos enunciar:      

Conjunto de normas -reglas consuetudinarias. Oralidad de sus normas, hoy por hoy, plasmadas en los instrumentos de derecho propio entendidos estos como los reglamentos internos de los Consejos Comunitarios, Planes de Etnodesarrollo, Planes de manejo, entre otros. Normas de observancia general. Uniformidad y permanencia en el tiempo. Regulación de intereses públicos y privados de una colectividad. Transmisión por herencia social.

Tambien cuenta con los elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos de acuerdo al saber ancestral:

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Plan Integral de Largo Plazo Población Negra/Afrocolombiana, Palenquera y Raizal. Documento Final de Contexto y Recomendaciones de Política Pública. Eje Derechos Humanos. Libia Rosario Grueso Castelblanco, Consultora. Bogotá, D.C., 26 de enero de 2007. 3 Está reconocido por la Constitución Política en el Preámbulo y en los artículos 2, 7, 10, 13, 96, 171, 246, 286, 321, 329, 330,357, Transitorio 56 y en la Sentencia C-139 de 1.996 de la Corte Constitucional, la Ley 70 del 27 de agosto de 1993 y la Resolución No. 022 del 2 de septiembre de 1999, de la Dirección General de Comunidades Negras y Otras Colectividades Étnicas. 4 Kuns Dittmer "Etnología General", México 1960, Fondo de Cultura Económica.

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Uso repetitivo y generalizado: comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad, conducta repetida a través del tiempo. Conciencia de Obligatoriedad: la conducta común a todos los miembros de la comunidad qué goza de autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. Estos usos, costumbres y prácticas son transmitidos de generación en generación de forma oral, no están codificas en forma, perviven en la memoria y en la oralidad de las personas que interactúan en los territorios étnicos. Se puede hablar sobre este punto de verdaderos códigos orales, ya que se reflexiona sobre la lógica de las comunidades. En la actualidad a partir de la Ley 70 de 1993, algunos Consejos Comunitarios han plasmado por escrito ciertas normas en los reglamentos internos, sin dejar de lado el contenido consuetudinario de las mismas cuya aplicabilidad y aceptación lleva toda una vida de prueba. Nuestra concepción de Justicia Asumimos la justicia ancestral como expresión de la forma en que históricamente la población afrocolombiana ha resistido, constituyendo un derecho ancestral afro, soportado en la sabiduría de los mayores, la memoria colectiva, la oralidad y el mecanismo de la palabra dada para la administración de justicia y la resolución de conflictos como garantía para la convivencia armónica. De conformidad a lo expresado por el Investigador Luis Alfonso Fajardo Sánchez, “El Derecho Ancestral Afrocolombiano como la recreación permanente de las formas de resolver conflictos, construir tejido social y permanecer en el tiempo que se originó al sonar de los tambores en las tierras africanas, se redimensionó en América, en la lucha por la libertad y la dignidad, que debió de las fuentes de la magia y el vudú constituyendo un elemento de cohesión y unidad en la lucha… se encarnó en las primeras luchas cimarronas, creció como proyecto de vida en los palenques, creció con la voz de Benkos Biohó, se materializó en las revueltas y su volvió libertad. Las Cantoras, parteras, curanderas, mujeres de fertilidad y vida lo escondieron en sus entrañas para dar a luz en tiempos mejores a este derecho que encontró espacios en la movilización. Un día llegó a un escenario político, la Asamblea Nacional Constituyente y se transformó en proceso que avanzó sin tregua hasta la aprobación de la Ley 70 de 1993… ”5.

Principios de la Jurisdicción Afrocolombiana El derecho ancestral afrocolombiano cuenta con una serie de principios que a continuación se desarrollan: Oralidad Las normas que rigen a las comunidades afrocolombianas son de carácter consuetudinarias pero no la encontramos codificadas en ningún lugar, sino que se han mantenido a través de la 5

FAJARDO SANCHEZ, Luís Alfonso. Retomando en Camino. La justicia Afrocolombiana. Universidad Santo Tomas. En imprenta.

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tradición oral6. Los abuelos y los padres siempre han mantenido la comunicación y manifestándoles a los descendientes cuales son las reglas, pero esta forma de mostrar estas tradiciones casi siempre las hacen a través de cuentos, relatos de historias, entre otras formas. Integralidad, pues al analizar el conflicto, no se revisa sólo los hechos, sino también el entorno, la familia y los antecedentes personales.7 Es Comunitario y público: La comunidad juega un papel importante, ya que los asuntos conflictivos son presentados y comentados en una asamblea o reunión general. El proceso de perdón y resarcimiento sucede frente a los ojos de todos, lo que le otorga más valor y sostenibilidad. Es Armónico y equilibrado: El restablecimiento de la armonía -no el castigo- son el fin último de la justicia. Reconciliación: La justicia comunitaria pone énfasis en la reconciliación, el restablecimiento de las relaciones entre las partes (si es posible). Restitución: El infractor social tiene que recuperar el daño causado, por ejemplo, devolviendo un ganado que ha robado. Dinamismo: Por el hecho de que el derecho afro no esté canonizado y por tener un fuerte rasgo oral, tiene características dinámicas y se adapta a todas las situaciones posibles. No hay asuntos “pendientes por falta de legislación”. Creación de una Jurisdicción Especial Afrocolombiana Para que exista en Colombia un verdadero pluralismo jurídico y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y todo lo que ello implica, en asocio al bloque de Constitucionalidad es pertinente realizar reforma al artículo 246 superior incorporando los derechos de la población afrocolombiana así: “Las autoridades de los pueblos indígenas y afrocolombianos, podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus normas propias y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la Republica. La ley establecerá las formas de coordinación de estas jurisdicciones especiales con el sistema judicial nacional”. La reforma legislativa debe contemplar la ampliación de las facultades del Consejo Superior de la Judicatura: deber de colaboración (presupuestal y logístico) y apoyo efectivo a las autoridades étnicas de las jurisdicciones especiales, para el ejercicio de sus funciones legales y constitucionales. Ámbitos de la Jurisdicción Especial Afrocolombiana Territorial: territorio ancestralmente habitado y usufructuado Personal: personas que se autoreconocen como comunidades negras, afrocolombianos, raizales y palenqueros, en un carácter individual y colectivo (sujetos colectivos de derechos), que conservan y reconocen sus normas consuetudinarias. 6 7

Miranda Cañete, Efraín. Memorias del encuentro regional de justicia Ancestral y comunitaria en el Caribe. Zurita Polo, Yomar. Memorias del encuentro regional de justicia Ancestral y comunitaria en el Caribe.

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Material: es restringido, en especial en los aspectos penales, contemplando los mecanismos de resolución de conflictos interétnicos. Condiciones para la aplicación de la Justicia Ancestral Afrocolombiana 

Es necesario que los operadores de justicia, conozcan y tengan presente la coexistencia de normas consuetudinarias del Pueblo Afrocolombiano, y que no solo se constituyan en insumo o referente para impartir justicia. Para ello se debe capacitar a los funcionarios que administran justicia (diálogo transcultural), en torno a los derechos étnicos, para lo cual el Ministerio de Interior y de Justicia debe trabajar en conjunto y/o asocio con las organizaciones étnicas.

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Para la recuperación, construcción y/o fortalecimiento de la justicia ancestral, se debe:

1. Culminar el proceso de reglamentación de Ley 70 de 1993 (Ley de Comunidades Negras). 2. El reconocimiento legal de los territorios afros como entidades territoriales. 3. Promover jueces nativos. 4. Acuerdos con el sistema jurídico oficial y la identificación y reconocimiento de las diversas formas de autoridad tradicional. 5. Reconocer la formulación y validación de estatutos, reglamentos comunitarios y el fortalecer los Consejos Comunitarios para desempeñarse como gobiernos propios en la administración y control territorial enmarcado en la Ley 70/93 y sus decretos reglamentarios. 

El Ministerio del Interior y Justicia debe propiciar los diálogos transculturales en relación con la justicia, de igual forma debe tener una política más abierta y adecuada, en torno a la aplicación de derecho ancestral afrocolombiano.

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Creación de protocolos de entendimiento entre la justicia ordinaria y la justicia ancestral afrocolombiana.

Organizaciones proponentes: Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas CNOA Consejo Comunitario La Toma – Buenos Aires (Cauca) Corporación Jurídica Etnias – Chocó Corporación Red de Consejos Comunitarios del Pacífico Sur Recompas, Tumaco (Nariño) Fundación para la Formación de Líderes Afrocolombianos Afrolíder - Cali Fundación Surcos - Cartagena Proceso de Comunidades Negras en Colombia PCN Unidad de Organizaciones Afrocaucanas UOAFROC

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