RECONOCIMIENTO DE LAS PRINCIPALES AUDIENCIAS PRELIMINARES EN EL MARCO DE LA LEY 906 DE 2004

JHON MARLON BAÑOL

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2014

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RECONOCIMIENTO DE LAS PRINCIPALES AUDIENCIAS PRELIMINARES EN EL MARCO DE LA LEY 906 DE 2004

JHON MARLON BAÑOL

Monografía para optar por el Título de Abogado

Director Dr. Oscar Caycedo Neira Abogado-Docente

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2014

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NOTA DE ACEPTACIÓN

_________________________________ _________________________________ _________________________________ _________________________________ _________________________________ _________________________________

_________________________________ Presidente del Jurado

_________________________________ Jurado

_________________________________ Jurado

Bogotá, 11 de julio de 2014

4

CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN

10

1. MARCO TEORICO

13

1.1 PRINCIPIOS RECTORES DEL DERCHO PENAL

13

1.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL APLICADO

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2. SISTEMA ACUSATORIO

16

2.1 SEPARACIÓN DE LAS FUNCIONES PROCESALES

16

2.2 EL PROCESO PENAL SE INICIA POR LA ACTUACIÓN DE AUTORIDAD DIFERENTE AL JUEZ

16

2.3 CARGA PROBATORIA

17

3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO MATERIALIZADOS EN LA ORALIDAD DE LAS AUDIENCIA

18

3.1 DE CONTRADICCION E INMEDIACION

18

3.2 PRINCIPIO DE ORALIDAD

18

3.3 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

18

4. DE LAS PRINCIPALES AUDIENCIAS PRELIMINARES

19

4.1 AUDIENCIA DE SOLICITUD DE ORDEN DE CAPTURA

24

4.2 AUDIENCIA DE LEGALIZACION DE CAPTURA

27

4.3 AUDIENCIA DE FORMULACION DE IMPUTACION

31

4.4 AUDIENCIA DE SOLICITUD DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

35

4.5 AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR A LAS ORDENES DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO

44

4.6 AUDIENCIA PARA EL CONTROL POSTERIOR POR INCAUTACION DE BIENES CON FINES DE COMISO EN EL SISTEMA ACUSATORIO

47

4.7 MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES CON FINES DE COMISO

48

5

4.8 SUSPENSIÓN DEL PODER DISPOSITIVO

48

4.9 AUDIENCIA DE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES 49 4.10 AUDIENCIA DE CONTROL POSTERIOR POR RETENCION DE CORRESPONDENCIA

51

4.11 AUDIENCIA DE CONTROL POSTERIOR POR INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES

54

4.12 AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

56

4.13 AUDIENCIA DE CONTROL PREVIO PARA ORDENAR EXAMENES EN EL CUERPO DEL IMPUTADO

59

4.14 SOBRE EL PAPEL DE LA DEFENSA PENAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO - LA BUSQUEDA DE GARANTIAS Y LA IGUALDAD DE ARMAS

62

5. EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS

68

5.1 DE LA FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS EN LA LEY 906 DE 2004 69 5.2 DE LA FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS EN LOS AFORADOS CONSTITUTCIONALES

75

6. CONCLUSIONES

78

7. METODOLOGIA

79

BIBLIOGRAFÍA

80

6

ABREVIATURAS

C.P.P: Código de Procedimiento Penal.

SPOA: Sistema Penal Oral Acusatorio.

C. Const: Corte Constitucional.

CJS: Corte Suprema de Justicia.

7

GLOSARIO

DECRETO: tipo de acto administrativo emanado habitualmente del poder ejecutivo y que generalmente posee un contenido normativo reglamentario, por lo que su rango es jerárquicamente inferior a las leyes. ILÍCITO: es aquello que no está permitido legal o moralmente. Se trata, por lo tanto, de un delito (un quebrantamiento de la ley) o de una falta ética. IMPUTACIÓN: es el acto mediante el cual se le acusa formalmente a una persona de un delito concreto. PREVENCION: consiste en medidas que impiden que la delincuencia ocurra, pudiéndoselas dividir en aquellas orientadas a la reducción de oportunidades de cometer delitos y aquellas orientadas a cometer delitos.

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RESUMEN

Este trabajo de grado presenta un estudio analítico y deductivo de las principales audiencias preliminares en el desarrollo del Sistema Penal Acusatorio Colombiano, y las principales observaciones en el desarrollo de este modelo procesal de enjuiciamiento.

Palabras Clave

Juez de Control de Garantías Juez de Conocimiento Control Previo Control Posterior

9

INTRODUCCIÓN

La implementación del Sistema Penal Acusatorio en Colombia, fue sin lugar a duda una de las principales reformas constitucionales y legales al procedimiento penal en nuestro país.

En este contexto, y ante la existencia real de un nuevo sistema procesal penal en Colombia, fue necesario que las universidades centraran el proceso de transformación educativa en la formación de abogados dotados de una cultura jurídica que propendiera por la superación de la tradición formalista y de escritura. Sin restarle importancia a otros detalles, el corte acusatorio integra el concepto de oralidad, es así como el eje central de la controversia se resolverá en escenarios de audiencia, donde las partes y los intervinientes cumplirán su rol, desarrollaran sus posturas y harán la contradicción de su adversario.

Con la realización de la investigación de tipo analítico y deductivo se abordará el estudio de las principales audiencias preliminares, con la exposición del eje central de las mismas y una breve reseña sobre la intervención de las partes y los intervinientes.

Resulta de relevancia extrema recordar que dentro de la dinámica actual del proceso penal colombiano que se surte conforme lo dispuesto al tenor de la ley 906 de 2004, hay tres audiencias preliminares que tienen especial atención en la práctica, las denominadas audiencias concentradas – audiencia de legalización de captura, audiencia de formulación de imputación y audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento –, las precitadas son de tan alto interés en punto a que definen en un principio temas de vital trascendencia como lo son la libertad y la vinculación procesal, que dejan casi que de lado las demás audiencias que se surten ante los Jueces de Control de Garantías, o por lo menos en los tribunales y juzgados del país eso pareciera en cuanto que se olvidanpor las partes

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en el proceso, la importancia dela realización de otras audiencias que tienen objetos disímiles a los ya mencionados; tal es el caso de las audiencias de control de legalidad posterior a las órdenes de registro y allanamiento, las de solicitud de medidas cautelares sobre bienes, las de control posterior por retención de correspondencia, las de control posterior por interceptación de comunicaciones, las de control de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad, las de control previo para ordenar exámenes en el cuerpo del imputado, entre otras.

Es en virtud a lo anterior, que resulta necesario difundir los elementos propios de otras audiencias preliminares que revisten la misma o mayor importancia que las concentradas, en cuanto sus fines son diferentes pero redundan en la protección de intereses jurídicos conforme el problema propuesto, es decir, que cada audiencia en si misma representa un interés supremo en determinado estanco procesal conforme la necesidad de resolver el asunto que en su momento se debate. Lo anterior implica que si bien la norma procesal enumera algunas de las audiencias que se pueden surtir como preliminares, no es menos cierto, que la misma norma permite que casi sean innumerables las posibilidades de acceder ante un juez de control de garantías, pues cualquier situación que plantee un problema de orden constitucional, podrá ser resuelta por un juez de control de garantías en audiencia preliminar, sin que taxativamente se encuentre dispuesta una calificación para la solicitud que se eleve en su momento.

Es así como el presente trabajo pretende además abordar algunas importantes audiencias preliminares en punto a difundir su contenido, con el fin de procurar que sea de mejor recibo en la comunidad jurídico penal.

En el primer capítulo se expondrá para mayor claridad del lector, quién es el Juez de Control de Garantías y sus funciones en el desarrollo del proceso penal acusatorio. Seguidamente, en el capítulo segundo abordaré el estudio y descripción

11

de las principales audiencias preliminares a la luz de la ley 906 de 2004, la Jurisprudencia y la doctrina.

Para finalizar en el capítulo tres, se establecerá una posición crítica frente a los problemas del sistema penal acusatorio en lo tocante al papel de la defensa en contra de las facultades de la Fiscalía General de la Nación.

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1. MARCO TEORÍCO

1.1 PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL Las instituciones jurídicas así como el ser humano; han sido objeto de constante evolución a través de la historia, evolución esta que ha influenciado fuertemente el derecho penal, no solo en el sentido de la tipificación de nuevas conductas punibles por su afectación directa al orden público, sino por la innovación en los procedimientos de juzgamiento implementados por las diferentes culturas1.

Esta constante evolución, no deja de lado la normas morales bajo las cuales se ha regido el contrato social, las cuales se han materializado en los principios rectores del derecho penal tales como la dignidad humana, libertad, prelación de tratados internacionales, igualdad, imparcialidad, legalidad, presunción de inocencia e indubio pro reo, defensa, oralidad, lealtad, gratuidad, intimidad, contradicción, concentración, publicidad, doble instancia, cosa juzgada, restablecimiento del derecho , ámbito de jurisdicción penal, integración y prevalencia entre otros.

1.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL APLICADO. Como se mencionaba, los diversos principios han alcanzado su materialización en diferentes códigos de sanción y conducta, los cuales enunciaré y describiré brevemente a continuación: 

Código de Hammurabí:

Data del año 1690 antes de Cristo aproximadamente. Es el primer documento jurídico del que se tenga cuenta y su prólogo y epílogo fueron escritos en verso y con un estilo muy cuidadoso y enumera la proezas realizadas por Hammurabí -quien fuera rey de Babilonia durante el primer imperio Babilónico-; así como a las leyes que regulan la vida, la familia, la propiedad, el honor y el buen nombre2.

1 2

MAIER, Julio B.j. DERECHO PROCESAL PENAL. Tomo I. Fundamentos.., Buenos Aires, Del Puerto, 1996. p 442. GONZALEZ, Francisco Javier. COMPENDIO DE HISTORIA DEL DERECHO Y EL ESTADO. México, Ed. Limusa 2004. p 50.

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“El favorito de los dioses, el poderoso, el justo, cuerdo e inteligente, el pastor de los súbditos, el que declara el derecho y vela por el cumplimiento de la ley. Como Marduk me envío para gobernar a los hombres y proteger el derecho de los hombres, así he realizado yo el derecho y la Justicia, y he procurado la felicidad de los súbditos.”3



Los Decenviros y la Ley de las doce tablas:

Durante el año 461 de A.C., y tras la propuesta de Terentilo de Arsa –tribuno de la plebe-, de nombrar unos magistrados especiales encargados de redactar leyes que resolvieran las desventajas jurídicas de los plebeyos. En consecuencia, el senado nombró una magistratura extraordinaria denominada el Colegio de los Decenviros, conformada por diez varones patricios quienes redactaron diez tablas de normas, a las que posteriormente se adicionaron dos. Dichas disposiciones, se refieren cuestiones del proceso, de los delitos y las penas, las obligaciones, la familia y las sucesiones. 4 

Carta Magna Leonesa de Alfonso IX:

Durante el imperio del Rey Alfonso IX sobre el reino Asturleonés (Año 1118), se estableció este cuerpo legal que establecía garantías relativas a la libertad personal, al carácter procesal de ciertos actos, el derecho a la propiedad y la inviolabilidad del domicilio. 

Carta Magna Inglesa:

Esta Carta data del año 1225 y estableció un sistema de gobierno constitucional, y por lo tanto es reverenciada como fuente de estabilidad y seguridad política del mundo entero. Este valioso documento fundamenta el reconocimiento primario de los derechos de las personas y del debido proceso penal, tal y como se evidencia en su artículo 39:

“Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley, ni desterrado o privado de su rango en cualquier

3 4

LARA, Federico. HAMMURABÍ REY DE BABILONIA. Madrid, Ed. Tecnos 2008. P 146 EUGENIO, Francisco. DE ROMA Y SUS INSTITUCIONES. Madrid, Ed. Dykinson 1984. P 40

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forma, ni usaremos de la fuerza contra él, ni enviaremos a otros a que lo hagan, si no en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.”5



Constitutio Criminalis Carolina:

Considerada como la primera codificación del derecho alemán, aprobada durante el año 1532; tenía como objetivo principal unificar el sistema legal del imperio mediante la intimidación a la vez que tipificaba delitos como la sodomía, el incesto, la seducción, la hechicería y la blasfemia. Se encontraban exentos de su aplicación los señores feudales y para ser aplicada requería de la acusación de la victima de la conducta, excluyendo de plano la oficiosidad de la investigación por parte del estado. 

Código Penal Bávaro:

Redactado en 1813, se convirtió en el modelo de la legislación alemanda del siglo XIX por su concisión, determinación y graduación de las penas sin perjuicio de la libertad discrecional del juez.

5

ESPARZA, Iñaki. EL PRINCIPIO DEL PROCESO DEBIDO – Tesis Doctoral. Universitat Jaume I de Castellón. P 86

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2. SISTEMA ACUSATORIO Como primera medida, en esta investigación, resulta menester decantar los rasgos esenciales del sistema penal acusatorio, así como los de la oralidad que su novedosa implementación supone, y que a su vez lo distancian del sistema inquisitivo, sistema este bajo el cual se regía la disciplina penal en Colombia, según el cual algunas de las actuaciones procesales no garantizaban la aplicación eficaz de los principios generales del derecho, los cuales serán objeto de estudio posteriormente.

Así, entre los rasgos característicos del proceso penal en el sistema acusatorio encontramos los siguientes:

2.1 SEPARACIÓN DE LAS FUNCIONES PROCESALES. Con el objeto de garantizar la transparencia a lo largo del proceso penal, los roles de acusador, defensor y juez, residen en instituciones y por lo tanto, en personas diferentes, de tal suerte que a lo largo del respectivo proceso penal, dichas instituciones se ven avocadas a agotar procedimientos específicos en pro de que la acusación, la recolección de pruebas, el juzgamiento y la defensa, se surtan conforme al debido proceso y atiendan las consabidas garantías constitucionales. 2.2 EL PROCESO PENAL SE INICIA POR LA ACTUACIÓN DE AUTORIDAD DIFERENTE AL JUEZ.

En este orden de ideas y como consecuencia del planteamiento que antecede, la acción penal es iniciada por la fiscalía tras en la noticia criminis, o por la víctima tras el acto de denuncia. Es pues la Fiscalía, quien encarna las funciones de investigación y acusación al interior del proceso penal; y tras su proba argumentación se procederá a convencer al juez de la consumación de la conducta típica, antijurídica y culpable; por parte del implicado. 2.3 CARGA PROBATORIA Independientemente de quien dé inicio a la acción penal; es el titular de esta, encarnado en la víctima directamente o en la Fiscalía, a quien le compete aportar los 16

elementos de juicio tendientes a inculpar al acusado de la conducta típica, ya que en virtud del principio in dubio pro reo con que se encuentra inviste a todo imputado, a este no le es dable probar su inocencia.

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3. PRINCIPIOSGENERALES DEL DERECHO MATERIALIZADOS EN LA ORALIDAD DE LAS AUDIENCIAS

3.1 DE CONTRADICCIÓN E INMEDIACIÓN Estos principios, tienen un alto grado de protagonismo en el proceso penal, y en el contexto del sistema acusatorio se desarrollan en la fase de juicio oral, ya que estos despliegan de manera plena su eficacia en el momento del debate probatorio, tendiente a optimizar la actividad cognitiva propia de los procesos de conocimiento. Estos principios, materializan las garantías constitucionales a favor del imputado, y en sí el derecho a controvertir los no solo los supuestos fácticos que fundamentan la acusación; si no la aplicación del debido proceso en toda y cada una de las instancias d la acción penal. 3.2 PRINCIPIO DE ORALIDAD.

Este principio de plena importancia en el proceso penal colombiano, y su aplicación resulta imperativo al ser un pilar de las actuaciones procesales y le confía otras tareas como la autonomía y la imparcialidad de la administración de justicia. 3.3 PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.

En virtud de este principio, se impide que al interior del proceso penal existan actuaciones ocultas para quienes son intervinientes en el proceso penal, bien sea por ministerio de la ley o como sujetos procesales6. Este principio no se refiere únicamente al conocimiento que puedan tener las partes y los demás sujetos procesales sobre las pretensiones, si no que la misma se hace extensiva a los ciudadanos, cuya presencia a su vez es una forma de control sobre los funcionarios públicos y la forma en que estos administran justicia. 6

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Diciembre 10 de 1999. T-255612 M. P. Alfredo BeltranSierra: “Tal publicidad, resulta indispensable para la formación válida de la relación jurídico-procesal, pues, de no ser así,el demandado quedaría expuesto a que contra él se profiriera una sentencia adversa sin haber sido siquiera debidamenteanoticiado de la existencia de la demanda promovida en su contra. Es decir, presupuesto necesario para que pueda existirla contradicción a lo largo del proceso, es el de la publicidad de las actuaciones que en él se surtan, por quienes seencuentran legitimados para el efecto. Sólo de esta manera puede tener cabal realización la garantía democrática de quenadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio.”

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4. DE LAS PRINCIPALES AUDIENCIAS PRELIMINARES

Previo a adentrarnos en el objeto de la presente tesis, es menester precisar que las audiencias preliminares son indispensables para la realización eficaz del debido proceso en materia penal, lo que tiene como consecuencia, que estas se encuentren directamente ligadas con la audiencia del juicio; previendo en todo caso, que las mismas no deben convertirse en formas anticipadas del mismo.

Por lo anterior, es asimismo necesario que los argumentos fácticos expresados por cada una de las partes a lo largo de los diferentes estancos procesales, estén dotados de alto grado de credibilidad, con el objetivo de que se logre convencer suficientemente al juez de la posición expuesta, so pena que este dé prevalencia a los argumentos de la contraparte.

Adentrándonos el en tema y conforme a lo dispuesto por el artículo 153 de la referida ley 906, las audiencias preliminares se pueden definir como aquellas en las que se resuelven actuaciones, peticiones y decisiones que no deben ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o juicio oral, las que por disposición legal corresponden al juez de conocimiento, en tanto las preliminares ser resuelven por el juez con funciones de control de garantías.

Posteriormente en el artículo 154, se procede a relacionar de manera expresa los asuntos que se resuelven en dichas audiencias preliminares, entre los cuales menciona el control posterior a los allanamientos, los registros e interceptaciones de comunicaciones, la solicitud de práctica de prueba anticipada, a adopción de medidas de protección a víctimas y testigos, la petición de una medida de aseguramiento o de medidas cautelares, la formulación de imputación, el control sobre la aplicación del principio de oportunidad, las peticiones de libertad que se

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presenten con posterioridad al anuncio del sentido del fallo y al final en el numeral 8º abre una gama de posibilidades de otras audiencias preliminares, al señalar que “se resolverán en audiencia asuntos similares a los anteriores”. Estos asuntos son todos los actos de investigación y momentos procesales, que se citan a lo largo del Código de Procedimiento Penal, en especial en el título de la indagación y la investigación, como el control a las vigilancias y seguimientos, a la búsqueda selectiva en base de datos, la revocatoria de la medida de aseguramiento, entre otros eventos que se controlan en audiencia preliminar y que no aparecen en el citado artículo7.

La celebración de estas audiencias preliminares, se encuentra pues sujeta al tipo penal objeto de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación, como también el tipo de actuación que el ente investigador utilice.

A continuación relacionaré algunas de las situaciones que son objeto de decisión mediante las audiencias preliminares a manera de ilustración:

i.

El control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de telecomunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas.

ii.

La autorización judicial previa para la realización de inspección corporal.

iii. La obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales.

iv. La solicitud de una medida cautelar real (embargo y secuestro)

v. La solicitud de captura. 7

VANEGAS. Piedad Lucía. Las audiencias preliminares en el sistema penal acusatorio. Bogotá: Escuela de Estudios e Investigación Criminalísticas y Ciencias Forenses. 2007. p. 19.

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vi. La solicitud de búsqueda selectiva en base de datos.

vii. La obtención de muestras que involucren al imputado.

viii. El decreto de práctica de procedimientos en casos de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales.

ix. La orden

de práctica del examen de ADN, que involucren al indiciado o

imputado.

x.

Legalizar orden y ejecución de allanamientos y registro.

xi. La legalización de retención de correspondencia.

xii. La legalización de la orden y de los procedimientos para interceptación de comunicaciones.

xiii. La legalización de la orden de recuperación de los rastros de información tras la navegación en internet u otros medios similares.

xiv. La legalización de la orden de vigilancia y seguimiento de personas y/o cosas

xv. La legalización de la actuación de agentes encubiertos.

xvi. La legalización de incautación de elementos con fines de comiso.

xvii. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad.

xviii.

La legalización del procedimiento de captura.

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xix. La que resuelve la práctica de una prueba anticipada.

xx. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de las víctimas y testigos.

xxi. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento.

xxii. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales.

xxiii.

La formulación de imputación.

xxiv.

Las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del

sentido del fallo.

xxv.

La que resuelve la imposición de una medida de suspensión de personería jurídica.

xxvi.

La que declara como persona ausente al indiciado

xxvii.

La que resuelve la revocatoria de una medida de aseguramiento.

xxviii.

La que resuelve la sustitución de una medida de aseguramiento.

xxix.

La que decide sobre la modificación de una medida de aseguramiento.

xxx.

La que resuelve la modificación de una medida cautelar real.

xxxi.

La que resuelve la solicitud de desembargo de bienes.

22

xxxii.

La que resuelve la solicitud de una operación mercantil, de un bien sujeto a

registro afectado con la prohibición de enajenación dentro de los seis meses siguientes a la formulación de la imputación, para realizar pago de perjuicios.

xxxiii.

La que resuelve la solicitud de entrega provisional al propietario, poseedor o

tenedor legítimo de vehículo automotor, nave o aeronave o cualquier unidad montada sobre ruedas y demás objetos que tengan libre comercio con los cuales se haya ocasionado un delito culposo.

xxxiv.

La que resuelve la solicitud de víctima, imputado o del acusado para

tramitar mediación y que la fiscalía designe un mediador.

xxxv.

La que decide sobre la controversia en relación con la solicitud de

reapertura de la indagación o investigación.

xxxvi.

La que reconsidera la negativa de la práctica de una prueba anticipada,

para llevar a efecto la realización de la misma.

xxxvii. La que resuelve la solicitud de la protección de víctimas y testigos.

xxxviii. La que resuelve la solicitud de entrega definitiva de un vehículo automotor, nave o aeronave o cualquier unidad montada sobre ruedas y demás objetos que tengan libre comercio y que estén afectados con la medida de entrega provisional.

xxxix.

La que resuelve la solicitud del Fiscal para hacer una adición, aclaración o

corrección a la formulación de imputación real.

23

A continuación, procederé a

desarrollar

las que a mi juicio constituyen las

principales audiencias preliminares, verificando el objeto de cada diligencia a la vez que estudio el problema jurídico objeto de debate en cada una de ellas.

Este estudia será acompasado con el estudio de jurisprudencia relativa y debates doctrinales de diferentes autores.

4.1 AUDIENCIA DE SOLICITUD DE ORDEN DE CAPTURA

La audiencia de solicitud de orden de captura, es sin duda uno de los grandes referentes del cambio del sistema penal

inquisitivo al de corte acusatorio en

Colombia; dado que en el sistema inquisitivo, esta actuación estaba en cabeza de la figura del Fiscal, quien a su vez la hacía efectiva e imponía la medida de aseguramiento que consideraba procedente.

Con la llegada de la ley 906 de 2004, se crea el Juez de Control de Garantías, quien previa solicitud debidamente argumenta del Fiscal de la causa, determina la procedencia y pertinencia de la emisión de la orden de captura, o en su defecto califica si esta es contraria a los intereses del ciudadano, sobre quien recaen los actos previos de investigación.

De lo anterior se infiere que -bajo el procedimiento penal precedente-, la facultad de privación de la libertad de los ciudadanos recaía en la Fiscalía General de la Nación; quien a través del Fiscal General de la Nación o de sus delegados, podían limitar el ejercicio de este derecho fundamental (libertad), bien desde la misma apertura de la investigación con el fin de lograr la vinculación del investigado al proceso mediante diligencia de indagatoria, o bien, para hacer efectiva una medida de aseguramiento de detención preventiva que se le impusiera con ocasión de un delito que así lo ameritara. Esas eran las dos finalidades básicas por las que el organismo investigador podía, y puede, dependiendo si el delito fue cometido antes

24

del primero de enero de 2005 en que entró en vigencia en una parte del país el sistema penal acusatorio, librar un mandamiento judicial de esta categoría.

La autoridad judicial competente, según el artículo 297 del nuevo Código de Procedimiento Penal – ley 906 de 2004- para emitir una orden de captura, es el Juez Penal Municipal que cumple función de control de garantías, a solicitud del fiscal que dirija la investigación8.

Lo anterior supone el adelantamiento de una audiencia preliminar de solicitud de orden de captura, cuya característica principal; es la reserva con la que se debe adelantar, dado que al conocerse su contenido se desvirtuaría los fines de la misma.

Primero elfiscal que dirija la investigación solicitará en audiencia reservada la orden al juez correspondiente acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente. En la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano.

La decisión negando la captura no es posible impugnarla, la ley procesal no admite recurso contra la misma.

Solo es viable solicitar la captura de un persona cuando se trata de delitos que admiten la detención preventiva como medida de aseguramiento y sea necesaria, adecuada, proporcional, razonable e idónea9.

8 9

RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 23-24. GONZÁLEZ, Luis. El Proceso Penal Acusatorio por Medio de Audiencias. Bogotá: Leyer, 2012. p. 539.

25

Los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que se sustenta la solicitud de orden de captura, deben estar revestidos de legalidad, es decir, que en trámite del proceso de indagación o investigación que surte el ente acusador, han debido ser recolectados legal y lícitamente conforme los protocolos y las exigencias que para tal fin dispone la ley y la constitución política, es decir sin violentar las garantías del debido proceso.

Lo anterior supone que el juez en escenario de audiencia, para proceder a la emisión de la orden de captura debe verificar:

Básicamente los mismos requisitos que se predican para la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad. Este postulado tiene pleno sentido, porque de no proceder esta medida de aseguramiento, improcedente resultaría una restricción de la libertad generada en una orden de captura. Recuérdese que el artículo 302 de esta misma ley 906 de 2004, establece que la libertad afectada| por una captura en flagrancia, debe ser dispuesta por la propia Fiscalía cuando por el delito por el que se privó de su libertad, no comporta medida de aseguramiento de detención preventiva, es decir, que el legislador quiso garantizar de tal manera la libertad. Así, el juez, al decidir sobre la pertinencia de la orden de captura, debe analizar, así sea de manera preliminar, si procede medida de aseguramiento que implique privación de la libertad. Debe establecer, si el delito por el que se procede tiene una pena mínima de cuatro años de prisión o superior a ese quantum, o es de competencia de la Justicia especializada o si el delito se enmarca dentro de aquellos que se tipifican en el Título VIII del Libro II del Código Penal y la cuantía supera los ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales; también debe analizar, si existe material probatorio suficiente para inferir, por los menos, autoría o participación de la persona a capturar10.

10

RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 28

26

Una vez proferida la orden de captura por parte del Juez de control de garantías, está tendrá una vigencia de un (1) año, pero la misma podrá prorrogarse tantas veces como resulte necesario, a petición del Fiscal correspondiente, quien estará obligado a comunicar la prórroga al organismo de policía judicial encargado de hacerla efectiva, de conformidad a la ley 1453 de 2011, la cual reformo en su artículo 56, la ley 906 de 2004, articulo 298.

4.2 AUDIENCIA DE LEGALIZACIÓN DE CAPTURA

La audiencia preliminar de legalización de captura o de control posterior a la captura, nace de la obligación constitucional que tiene el ente acusador de someter el procedimiento de captura de una persona a un examen riguroso de constitucionalidad ante el Juez de Control de Garantías, en termino razonable no superior a 36 horas después de realizado el procedimiento de captura. Procedimiento que debe ser verificado en cuanto al trato que recibió el capturado durante su detención física y el tiempo en que estuvo bajo custodia de funcionarios del estado hasta el momento mismo en que es dejado a disposición del Juez de Control de Garantías; en cuanto al tiempo transcurrido desde que fue aprehendido y el momento en que fue dispuesto ante el juez y en general en cuanto a la no vulneración de ningún derecho de manera arbitraria o injustificada con ocasión de la limitación de su libertad. “En ese orden de ideas, el objeto central de la audiencia de legalización le captura es solicitar al juez de control que le imparta legalidad, porque se ha realizado dentro de una de las formas de restricción legitima de la libertad, como son: (i) por orden de autoridad judicial competente, (ii) por situación de flagrancia, (iii) y por la Fiscalía General de la Nación”11.

11

VANEGAS, Op. cit., p. 35

27

Ahora, con la celebración de la audiencia de legalización de captura, se pone fin al denominado acto complejo de la captura, por un lado la aprehensión física de la persona y de otra la verificación por parte del juez constitucional en el término señalado anteriormente. En este escenario el juez debe: Establecer el motivo de la captura, es decir lo factico, los hechos que ocasionan la captura en flagrancia por ejemplo. Establecer que se han informado los derechos del capturado y que estos se han respetado. Si el trato entregado por los captores (sean particulares o autoridades) ha sido respetada su dignidad humana. Conocer cual tipo penal o conducta punible recoge los hechos que han ocasionado la captura en flagrancia. Establecer a qué hora fue la captura material de la persona y a qué hora fue presentado a la Fiscalía. Establecer si la Fiscalía ha hecho la presentación de imputado frente al juez de garantías dentro del término de 36 horas siguientes a su privación. Establecer si desde el mismo momento de la captura la persona ha tenido oportunidad de conversar con un abogado sea escogido o nombrado por él, contrario sensu del Sistema Nacional de la Defensoría Pública. Establecer si se le explico al capturado los motivos de su privación

28

Establecer que elementos materiales probatorios, evidencias físicas o información legalmente obtenida amparan la captura en flagrancia por ejemplo. Ponderar el juez si la actuación de los órganos captores o el particular se ajusta a los parámetros dispuestos en la Constitución Nacional y en la ley.

Cuando la captura es producto de una orden judicial expedida por el juez de garantías previa petición elevada por la fiscalía, es decir acorde a los parámetros del artículo 28 de la Constitución Nacional se tiene que el juez de control ante quien es presentada la persona no puede entrar a cumplir la labor de segunda instancia frente a la orden emitida por su homólogo, le corresponde ejercer el control pertinente en adelante, de lo contrario no sería una labor de legalización producto de la actividad de control constitucional sino contrario sensu una dinámica de juez de segunda instancia o juez de conocimiento”12 Tenemos entonces que en cualquiera de los tres eventos de captura – por orden judicial, en flagrancia o de manera excepcional – debe la Fiscalía cumplir las mismas exigencias que evitar en ejercicio de ponderación de derechos, todos aquellos actos inconstitucionales y que de manera desproporcionada o arbitraria lesionen los intereses del capturado, pues para efectos de captura por orden judicial previamente se ha realizado un control previo de los motivos de la captura, pero en el caso de la flagrancia y de la captura excepcional no.

Para el evento de la captura en flagrancia, es preciso estar muy atento a la situación que refieren las personas que capturan, porque en mayor porcentaje son ciudadanos del común que en numerables ocasiones extralimitan su actuar frente al capturado, tal es el caso del ladrón que es aprehendido en la calle por la comunidad, quien de manera enfurecida actúa de forma agresiva y extralimitada hasta el punto en que en ocasiones a la misma fuerza pública le es dado prestar 12

GONZÁLEZ, Op. cit., p. 503.

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protección por peligro urgente y manifiesto al presunto infractor de la ley penal, pues de no hacerlo es posible que la misma ciudadanía lo lesione gravemente hasta llegar a acabar con su vida. Es desde ese momento que debe el Juez de Control de Garantías entrar a valorar los procedimientos de captura para posteriores decisiones en punto a legalizar o no las formas en que se concretó la misma.

Por otra parte en la captura excepcional, si bien es el Fiscal quien la ordena, este debe responder ante el Juez de Control de Garantías en control posterior a la captura, no solo por el procedimiento mismo de aprehensión, sino también por los motivos por los que ordenó la captura cuando no le son propios de su función, sino como la misma norma lo explica, son excepcionales las circunstancias que lo facultan para tal acto dispositivo de limitación de libertad sobre un ciudadano.

La legalización de la captura como cualquier otra audiencia tiene un procedimiento dispuesto, en punto, el trámite de la audiencia de legalización de captura es el siguiente:

a- Solicitud de la audiencia: en estos casos la solicitud debe hacerse especificando, entre otros aspectos, lugar de los hechos, fecha de captura, indiciados, datos de la defensa y del que solicita la audiencia. Es importante proveer la posibilidad de solicitar en el mismo formato otras audiencias que surjan necesarias en el trámite, como lo serían la de formulación de imputación y medida de aseguramiento.

b- Sobre la intervención del fiscal en la audiencia: el juez instala la audiencia, verifica la presencia de las partes e intervinientes y le da la palabra al fiscal. Este debe hacer una presentación clara de los hechos penalmente relevantes, exponiendo al juez y a los demás intervinientes cuáles fueron las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores que rodearon la afectación al bien

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jurídico y que generaron la orden de captura, o que dieron origen a la aprehensión en situación de flagrancia.

c- El juez le pedirá que presenta los documentos, elementos o testigos en los que sustenta su petición. El fiscal puede descubrir en ese momento el informe de captura, el acta de derechos del capturado, y ofrecer la declaración del agente de la policía que realizó la captura. Dependiendo de la complejidad del caso, analizará si es necesario presentar más testigos o más elemento. Cuando esto se haya cumplido, solicitará al juez que declare legal la captura. El juez, antes de decidir, escuchará a los demás intervinientes y decidirá. Esta decisión es susceptible de los recursos de reposición y apelación, que deberá ser sustentado inmediatamente por el impugnante, y decidido igualmente por el juez en la misma audiencia13.

Finalmente, hay eventos en los cuales el procedimiento de captura de la persona, no cumple con el respeto a las garantías fundamentales, en este caso el juez ante quien fue presentado el investigado debe decretar su libertad inmediata.

Libertad como consecuencia de la ilegalidad de la captura, pero que no representa la terminación del proceso puesto que el proceso en sí mismo continúa hasta la sentencia si a ello hubiese lugar.

4.3 AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN

El Código de Procedimiento Penal, artículo 286 reza: “La formulación de imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a un persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías” 13

VANEGAS, Op. cit., p. 46

31

De la simple lectura del articulado normativo anterior parecería a primera vista que es una audiencia que no encierra consecuencias jurídicas importantes, pero la realidad es otra. La gran importancia de esta audiencia radica en que es el primer escenario donde la Fiscalía General de la Nación en un acto discrecional comunica los cargos a la persona que viene investigando. Es decir el objeto de esta audiencia no es otro que comunicarle al imputado de manera clara y sucinta los hechos por los cuales se le está investigando y la adecuación típica que estos encierren en la legislación penal colombiana. “La imputación es la audiencia que le da vida a la acción penal; comporta por ese motivo, aunque no admita debate, dentro de la nueva sistemática penal, una importancia capital, en tato significa la formal apertura de la investigación facultando que las partes adelanten su especifica tarea de acopio de elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, determinando desde allí la vinculación penal del imputado.

Por manera que, dentro del presupuesto antecedente consecuente propio de la sistemática penal, la audiencia preliminar de imputación se erige en requisito procesal necesario para que se adelanten los otros hitos de la tramitación, en especial la audiencia de formulación de acusación, la preparatoria, y la del juicio oral, para no hablar de las posibilidades de terminación extraordinaria por vía de los acuerdos y allanamientos”14

El desarrollo de la audiencia a groso modo es el siguiente:

I.

El Juez de control de Garantías, instala la audiencia verificando la asistencia indispensable del fiscal, el imputado y su defensor, la representación de las victimas puede comparecer no obstante la calidad de tal según el código de

14

RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 81.

32

procedimiento penal, articulo 340, será reconocida (de manera formal) solo hasta la audiencia de formulación de acusación.

II.

El fiscal delegado, tomará la palabra y comenzara a individualizar e identificar al imputado, para posteriormente hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la fiscalía, no obstante para solicitar la medida de aseguramiento.

III.

Seguido a lo anterior el Juez le preguntará al imputado si comprendió lo que la Fiscalía le comunicó y los derechos a los cuales puede acceder.

IV.

La Fiscalía le comunicará la posibilidad de aceptar la responsabilidad y de las rebajas de pena a que puede hacerse acreedor en tal evento de conformidad al artículo 351 ibídem.

Afirmar que la audiencia de formulación de imputación es un mero acto de comunicación, sería una acotación imprudente a la luz de los expertos en el tema, pues tan importantes son las consecuencias que conlleva el acto de imputación, que el primero de los mismos es la vinculación procesal, entendido como el momento en que el estado manifiesta al procesado su deseo de persecución en su contra.

La vinculación procesal trae como consecuencia la interrupción del término de prescripción de la acción penal, dando nuevamente inicio a este por un lapso igual a la mitad del señalado en la norma sin que pueda ser inferior a tres años (artículo 83 de la ley 906 de 2004).

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Concomitante al acto de imputación, se pueden solicitar medidas cautelares sobre los bienes del procesado y de los terceros civilmente responsables (embargo y secuestro de bienes) a fin de garantizar indemnizaciones por daños y perjuicios.

Con la imputación también comienza a correr el término de prohibición de enajenación de bienes sometidos a registro y que sean de propiedad del imputado por un lapso de seis meses, con el fin de que sirvan de elementos que puedan llegar a garantizar el pago de daños y perjuicios. No obstante si antes de los seis meses se obtuvo decisión que comporte la inocencia del procesado se levantará la medida, o el mismo imputado garantice el pago de daños o perjuicios también se levantarán las medidas restrictivas sobre los bienes.

Se da inicio al término que otorga a la fiscalía para que acuse, es decir, lleve a juicio al imputado en el evento en que considere que tiene elementos suficientes para sustentar su teoría de responsabilidad penal.

De igual forma se comunica al procesado luego de haberlo identificado e individualizado plenamente, los hechos que se le endilgan y los delitos correspondientes a los hechos endilgados, es decir se imputa fáctica y jurídicamente.

Se le otorga la posibilidad de que se allane a los cargos, es decir, que acepte su responsabilidad en los delitos imputados, ya sea de manera total o parcial, lo que conlleva la obtención del beneficio de la disminución de la pena impuesta hasta en un 50% en caso de que no haya sido capturado en flagrancia, porque de haber sido así, la rebaja punitiva será hasta de un cuarto del beneficio permitido, lo que se traduce en una rebaja de hasta un 12.5% de la pena a imponer. Cabe aclarar que en el evento en que el imputado se allane a los cargos, a la fiscalía le asiste la obligación de presentar escrito de acusación, realizar el acto formal de acusar en

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audiencia con el fin de no violentar el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia como requisito obligatorio de la decisión final en la ley 906 de 2004.

4.4 AUDIENCIA DE SOLICITUD DE MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

La audiencia de solicitud de medida de aseguramiento o medida cautelar personal si se quiere, es sin duda una de las más importantes audiencias preliminares, dada la complejidad de que trata y el derecho fundamental que es objeto de debate en dicha diligencia: la libertad personal.

La medida de aseguramiento se trata de una medida cautelar personal por cuanto recaen sus efectos directamente sobre el sujeto al que se le impone. Las hay de dos clases: privativas de la libertad y no privativas de la libertad.

A su vez las primeras se erigen en detención preventiva en establecimiento carcelario y detención domiciliaria en lugar de residencia como sustitutiva de la anterior.

Por su parte las no privativas de libertad son: Obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica, obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada, obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez ante sí mismo o ante la autoridad que él designe, obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho, prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez, prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa y prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.

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Sobre todas volveremos más adelante.

La ley 1453 de 2011, reformó el artículo 306 del Código Penal Colombiano, respecto de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el cual reza:

El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluaran en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, el ministerio público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión.

La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia.

La víctima o su apoderado podrán solicitar al Juez de Control de Garantías, la imposición de la medida de aseguramiento, en los eventos en los que esta no sea solicitada por el fiscal.

En dicho caso, el Juez valorará los motivos que sustentan la no solicitud de la medida por parte del Fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición15.

Para el profesor González Navarro, eneste apartado el legislador hace suyo el criterio jurisprudencial de la medida de aseguramiento, empero le hace un condicionamiento extraño en el sentido que el juez valorara los motivos que sustentan la no solicitud de medida por parte del fiscal, para determinar la viabilidad de su imposición, de este asunto se desprende lo siguiente: COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1453. (24, junio2011). por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad. Bogotá, 2011. no. 48110. p. 24 15

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 La norma deja la sensación que cuando el fiscal no solicite medida tiene que sustentar su negativa.  El juez tendrá presente los argumentos del fiscal cuando no sustenta medida.

Se trata de un situación anómala en la medida que el Juez lo único a lo cual constitucionalmente está autorizado es para pronunciarse cuando le solicitan medida de aseguramiento, y por lo tanto si el Fiscal no solicita medida ninguna intromisión puede hacer el juez sobre el particular, porque estamos frente a un sistema de parte y con justicia rogada; luego entonces eso significa que la fiscalía no tiene por qué dar ninguna explicación de las razones por las cuales no pide medida.

Ahora la petición de la víctima cuando el Fiscal no solicita medida, no puede quedar condicionada a los argumentos expuestos por el Fiscal para no pedir medida; luego entonces no tendría sentido la adopción residual para la victima de peticionar la medida si el fiscal no lo hace, pero en nada sujeta a los argumentos de la Fiscalía para no solicitar la medida”16

En mi criterio el objeto central de la audiencia corresponde al expresado por Vanegas; en el sentido que corresponde al fiscal exponer con transparencia, ante el Juez y

los demás intervinientes en la audiencia, las razones por las cuales

considera necesario que a un ciudadano se le imponga una medida de aseguramiento, independientemente de que esta sea privativa de la libertad o no17.

Sin duda le asiste razón al autor en cita, pues considero que es inconstitucional que el juez tenga un papel frente al silencio del ente acusador respecto de la solicitud de

16 17

GONZÁLEZ, Op. cit., p. 1027. VANEGAS, Op. cit., p. 78

37

imposición de medidas de aseguramiento. Pues lo anterior desvirtuaría la justicia rogada con la que opera el sistema penal colombiano.

Por otro lado la corte constitucional en sentencia T-293 de 2013, respecto del papel que cumplen las partes e intervinientes frente a las medidas de aseguramientos, expresó: “En lo que tiene que ver con sus funciones en la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, le corresponde a la Fiscalía, solicitar la adopción de las medidas de aseguramiento al juez que ejerza las funciones de control de garantías, con la finalidad de asegurar la comparecencia de los imputados, así como para garantizar la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en particular de las víctimas. (…)

En lo relacionado con la función que desempeña la Defensa dentro de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, ésta se materializa con la presentación de los argumentos y, si es del caso, con elementos de juicio presentados al Juez de Control de Garantías que permitan controvertir los fundamentos de la medida solicitada por el ente acusador con lo cual se garantiza el derecho fundamental a la defensa. (…)

Tal como lo ha resaltado esta Corporación, al juez de control de garantías le corresponde examinar “si las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicadas por la Fiscalía General de la Nación, no sólo se adecuan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir, ( i ) si la medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental es adecuada para contribuir a la obtención de un fin

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constitucionalmente legítimo; ( ii ) si la medida es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y ( iii ) si el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad.”

Teniendo en cuenta que la medida de aseguramiento comprende la afectación de derechos fundamentales, el papel que le corresponde cumplir al Juez de Control de Garantías dentro de tal audiencia encuentra sustento en el artículo 250 Núm. 1 constitucional y está íntimamente ligado con la verificación, entre otros requisitos, la necesidad y la finalidad de la medida, al igual que prever su adecuada sustentación y la oportunidad de ser controvertida, aún más cuando dicha medida puede comprometer la libertad del procesado. Es el juez de control de garantías el competente para pronunciarse sobre las condiciones fácticas y jurídicas que sustentan la solicitud del Fiscal, y determinar si tal solicitud resulta razonable, adecuada, necesaria y proporcional y en caso de que así sea, autorizar la medida de aseguramiento como lo establece el artículo 250 de la Constitución.18.

Respecto al papel que realiza el Agente del Ministerio Publico, en dicha audiencia, la corte constitucional en sentencia C-209 de 2007, expresó:

La participación del Ministerio Público en la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, está reglada por lo que establece el artículo 277 superior que determina que la función de este órgano estatal está relacionada con la intervención en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, pero también por los límites propios que le impone el legislador penal en la Ley 906 de 2004, como quiera que es un

18

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. T-293 de 21 de mayo de 2013. MP. María Victoria Calle Correa.

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interviniente sui generis que puede abogar por los derechos de todos, incluidas las víctimas, pero sin sustituir ni al Fiscal ni a la defensa19.

Se ha afirmado respecto de ellas, que hacen parte de las denominadas medidas cautelares, mediante las cuales la autoridad judicial competente dispone sobre las personas o sus bienes con el fin de asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal, conservar la prueba y proteger a la comunidad, en especial a las víctimas.

La sentencia C-634 de 2000 señaló lo siguiente: “(…)Las

medidas

cautelares

constituyen

actos

jurisdiccionales

de

naturaleza preventiva y provisional que, de oficio o a solicitud de parte, se ejecutan sobre personas, bienes y medios de prueba para mantener respecto de éstos un estado de cosas similar al que existía al momento de iniciarse el trámite judicial, buscando la efectiva ejecución de la providencia estimatoria e impidiendo que el perjuicio ocasionado con vulneración de un derecho sustancial, se haga más gravoso como consecuencia del tiempo que tarda el proceso en llegar a su fin (…)20”

La sentencia C-774 de 2001 también se pronunció sobre el tema; manifestando que las medidas de aseguramiento hacen parte de las denominadas medidas cautelares, es decir, de aquellas disposiciones que por petición de parte o de oficio, dispone la autoridad judicial sobre bienes o personas, cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su

19 20

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-209 del 21 de marzo de 2007. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-634 del 24 de Agosto de 2000. MP. Luis Ernesto Vargas Silva

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realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial.

Para las medidas de aseguramiento, que en la ley 600 de 2000 estaba constituida únicamente por la detención preventiva, la Ley 906 de 2004, consagró algunas de las medias como privativas de la libertad y otras no privativas de la misma, las cuales innegablemente en ambos casos comportan una restricción a la libertad personal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 307 de la Ley 906 de 2004, las medidas de aseguramiento, son las siguientes:

Artículo 307. Medidas de aseguramiento. Son medidas de aseguramiento:

A. Privativas de la libertad 

Detención preventiva en establecimiento de reclusión.



Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento;

B. No privativos de la libertad 

La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.



La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.

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

La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez ante sí mismo o ante la autoridad que él designe.



La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho.



La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.



La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.



La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.



La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.



La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

El juez podrá imponer una o varias de estas medidas de aseguramiento, conjunta o indistintamente, según el caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento. Si se tratare de una persona de notoria insolvencia, no podrá el juez imponer caución prendaria21.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906. (31, agosto 2004). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. (Corregida de conformidad con el Decreto 2770 de 2004). Bogotá, 2004. no. 45658. p. 201 21

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En el nuevo sistema, las medidas de aseguramiento que inciden en los derechos de las personas han de ser ordenadas por el Juez de Control de Garantías, no por el fiscal. Los fines o requisitos que justifican tales medidas, son precisados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, así:

Artículo 308. Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia22.

A su turno, los artículos 309, 310, 311 y 312 de dicha ley contemplan otras circunstancias que permiten decretar la medida de aseguramiento, en especial para los casos en que se tema que el procesado pueda obstaculizar la justicia, bien por alteración de las pruebas, por influenciar a los testigos o peritos o cuando se tema que va a impedir la realización de alguna diligencia procesal. También se podrá imponer la medida de aseguramiento cuando se estime que la comunidad corre peligro por haber continuado la actividad delictiva o se encuentre vinculado con 22

Ibíd. p. 201

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organizaciones criminales, la cantidad de delitos que pudiere haber cometido o estar acusado o sometido a otra medida de aseguramiento o una sentencia condenatoria en su contra por delitos dolosos o preterintencionales.

4.5 AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR A LAS ÓRDENES DE REGISTRO Y ALLANAMIENTO

Esta audiencia supone un control constitucional posterior a las actuaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación, en torno al cumplimiento de la orden de registro y allanamiento.

De gran importancia resulta en este punto de la investigación, analizar la audiencia de control de legalidad posterior a las órdenes de registro y allanamiento. Veamos; el artículo 237 modificado por la ley 1453 de 2011, articulo 68 reza:

Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado.

Durante el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia.

El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento.

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PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar23

El objeto principal de la audiencia es que el Juez de Control de Garantías revise formal y materialmente la orden de la diligencia y el procedimiento de allanamiento y registro.

Así, el Congreso de la República en el Libro II, Título I, capítulos II y III del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), distinguió entre las “actuaciones que no requieren autorización judicial previa”, de aquellas que sí lo exigen.

Dentro de las primeras incluyó la inspección en el lugar del hecho, a fin de recaudar evidencias (art. 213), la inspección sobre el cadáver (art. 214) y la inspección en lugares distintos al del hecho (art. 215). En igual sentido previó los registros y allanamientos sobre inmuebles, naves o aeronaves (art. 219), señalando el cumplimiento de las exigencias a las que debe someterse la respectiva orden del fiscal (arts. 220-222), así como la situación excepcional en donde no se requiere la misma (art. 230), los requisitos que debe cumplir la policía judicial durante las diligencias (arts. 224, 225, 227) y las circunstancias que dan lugar a declarar su invalidez (art. 232). También señala los objetos sobre los cuales no es susceptible el registro (art. 223). Establece, en fin, las reglas sobre retención de correspondencia privada, postal, telegráfica o de mensajería especializada y similares (art. 233), con las pautas que debe seguir su examen y devolución (art. 234), las exigencias para proceder a la interceptación de comunicaciones telefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético (art. 235), o para la recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios 23

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1453, Op. cit., p. 77

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tecnológicos que produzcan efectos equivalentes (art. 236). Y, aparte de lo establecido sobre actuaciones de seguimiento de personas y vigilancia de cosas (arts. 239-243), regula la búsqueda selectiva en bases de datos (art. 244), así como la práctica de exámenes de ADN sobre vestigios y su cotejo con información genética del indiciado o investigado, clínicas, laboratorios (art. 245).

De esta enunciación de las disposiciones del CPP que desarrollan en buena parte lo previsto en el inciso 2º del artículo 250 CP, es preciso destacar cómo en su conjunto, describen actuaciones que tienden a operar sobre espacios o bienes relacionados directamente con el delito y, de modo más concreto, con el sujeto indiciado o imputado24.

Con todo, el control que el Juez de Garantías realiza un procedimiento que no ha sido autorizado por su homólogo, en este caso la orden de allanamiento y registro, debe propender por i) asegurar la legalidad formal y sustancial de la actuación, ii) proteger los derechos fundamentales de quienes, por activa o por pasiva, son afectos al proceso o a la investigación preliminar; iii) verificar la corrección del operador jurídico de la Fiscalía, en las medidas ordenadas y adoptadas para la conservación de la prueba, la persecución del delito y la procura de reparar a las víctimas y de restituir la confianza de la comunidad. Estos elementos deben ser tenidos en cuenta por el juez de control de garantías bien cuando se ha allanado, registrado, incautado y cuando se han interceptado comunicaciones, como cuando estudia si debe o no autorizar toda otra afectación de derechos fundamentales que pueda implicar el desarrollo de la investigación del delito.

Es dable recordar que este control de legalidad se hace en presencia del defensor quien en ejercicio de la defensa técnica tendrá la posibilidad de controvertir el procedimiento de registro y allanamiento con de las órdenes que lo motivaron.

24

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-334 del 9 de mayo de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez

46

4.6 AUDIENCIA PARA EL CONTROL POSTERIOR POR INCAUTACIÓN DE BIENES CON FINES DE COMISO EN EL SISTEMA ACUSATORIO

El desarrollo de esta audiencia preliminar supone el conocimiento por parte de los Jueces de Control de Garantías, el conocimiento de varios conceptos que serán de gran ayuda a la hora de preceder la audiencia que analizaré.

No hay duda, que en el desarrollo de una investigación penal por parte del ente acusador, éste en el cumplimiento estricto del programa metodológico atinente a enfocar su búsqueda en la dirección correcta, debe propender por abarcar todos los escenarios y los medios utilizados por el presunto delincuente, para lograr identificarlos y posteriormente impedir que la actividad delictiva continué su curso.

De allí la figura del comiso que no es otra cosa que:

Una sanción del Estado, en que los bienes que se utilizan para comisión del delito o son producto del mismo deben ser quitados al penalmente responsable siempre con la condición que los que sirven de instrumento para la comisión de la conducta punible sean de propiedad del mismo.

Con esa inteligencia del punto entonces la audiencia que se celebre con el fin de legalizar el procedimiento de incautación de los bienes tiene que revisar el juez si los bienes que se le presentan en realidad aplican en el contexto de esta figura jurídica25.

Aclaro que el comiso penal es una pena accesoria, que solo podrá ser decretada en la sentencia que profiera el Juez de Conocimiento, al encontrar responsable penalmente a una persona, por la comisión de un delito. Lo que ahora analizamos,

25

GONZÁLEZ, Op. cit., p. 782.

47

son los bienes con FINES DE COMISO, que la Fiscalía, propende

incautar y

ocupar, y solicitar la suspensión del poder dispositivo.

A la pregunta ¿en qué consiste la audiencia?

La Fiscalía General de la Nación, o sus delegados, dentro de las 36 horas siguientes a la “incautación u ocupación de bienes con fines de comiso comparecerá ante el Juez de control de Garantías para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado”26.

4.7 MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES CON FINES DE COMISO. Se tendrán como medidas materiales con el fin de garantizar el comiso la incautación y ocupación y como medida jurídica la suspensión del poder dispositivo.

Las anteriores medidas procederán cuando se tenga motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituye el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros.

4.8 SUSPENSIÓN DEL PODER DISPOSITIVO. En la formulación de imputación o en audiencia preliminar el fiscal podrá solicitar la suspensión del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso, que se mantendrá hasta tanto se resuelva sobre el mismo con carácter definitivo o se disponga su devolución.

Presentada la solicitud, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes y recursos cuando constate alguna de las circunstancias previstas en el artículo 83. Si determina que la medida no es 26

Ibíd., p. 782

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procedente el fiscal examinará si el bien se encuentra dentro de una causal de extinción de dominio, evento en el cual dispondrá de forma inmediata lo pertinente para que se promueva la acción respectiva.

En todo caso, para solicitar la suspensión del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso, el fiscal tendrá en cuenta el interés de la justicia, el valor del bien y la viabilidad económica de su administración.

4.9 AUDIENCIA DE SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES SOBRE BIENES

La posibilidad de solicitar medidas cautelares sobre bienes para garantizar la indemnización de los perjuicios causados con el delito, está consagrado en el código de procedimiento penal artículo 92 el cual establece:

El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito.

La víctima acreditará sumariamente su condición de tal, la naturaleza del daño recibido y la cuantía de su pretensión.

El embargo y secuestro de los bienes se ordenará en cuantía suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado, previa caución que se debe prestar de acuerdo al régimen establecido en el Código de Procedimiento Civil, salvo que la solicitud sea formulada por el fiscal o que exista motivo fundado para eximir de ella al peticionante. El juez, una vez decretado el embargo y secuestro, designará secuestre y adelantará el trámite posterior conforme a las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil.

49

Cuando las medidas afecten un bien inmueble que esté ocupado o habitado por el imputado o acusado, se dejará en su poder a título de depósito gratuito, con el compromiso de entregarlo a un secuestre o a quien el funcionario indique si se profiere sentencia condenatoria en su contra.

Parágrafo. En los procesos en los que sean víctimas los menores de edad o los incapaces, el Ministerio Público podrá solicitar el embargo y secuestro de los bienes del imputado en las mismas condiciones señaladas en este artículo, salvo la obligación de prestar caución”

Esta actividad requiere de los siguientes requisitos: Para solicitar medidas cautelares sobre los bienes del imputado es necesario que se haya formulado imputación, pues eso justifica la inferencia razonable de autoría y participación en la conducta punible que se investiga. La solicitud de medidas cautelares sobre los bienes del imputado lo puede solicitar la victima de manera directa o a través de apoderado y debe prestar una caución que respalde su pedimento, esto se direcciona conforme a los parámetros del derecho procesal civil. Esta solicitud se puede hacer posteriormente a la imputación y se dice que tiene el carácter de reservada27.

La norma remite a las disposiciones del código de procedimiento civil, en tanto a los embargos y secuestros, como a la fijación de los límites. A lo anterior, hay que hacer claridad que la legislación procedimental civil, articulo 513, consagra que para poder decretar las medidas cautelares, la parte interesada deberá prestar caución por el 10% del valor actual de la ejecución, no obstante en audiencia preliminar el 27

Ibíd., p. 996

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fiscal o la victima debe hacer la estimación de los perjuicios, monto del cual a mi parecer puede prestarse caución. Lo anterior no impide que el Juez de Garantías, fije el monto de la caución, la cual debe ser presentada por medio de una póliza judicial.

4.10

AUDIENCIA

DE

CONTROL

POSTERIOR

POR

RETENCIÓN

DE

CORRESPONDENCIA

La posibilidad que tiene el ente acusador de proceder a retener la correspondencia, es una actividad propia de investigación, la cual está regulada en la ley procedimental penal en el artículo 233, el cual dispone:

El Fiscal General o su delegado podrá ordenar a la policía judicial la retención de correspondencia privada, postal, telegráfica o de mensajería especializada o similar que reciba o remita el indiciado o imputado, cuando tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que existe información útil para la investigación.

En estos casos se aplicarán analógicamente, según la naturaleza del acto, los criterios establecidos para los registros y allanamientos.

Así mismo, podrá solicitarse a las oficinas correspondientes copia de los mensajes transmitidos o recibidos por el indiciado o imputado.

Similar procedimiento podrá autorizarse para que las empresas de mensajería especializada suministren la relación de envíos hechos por solicitud del indiciado o imputado o dirigidos a él.

Las medidas adoptadas en desarrollo de las atribuciones contempladas en este artículo no podrán extenderse por un período superior a un (1) año.

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La policía judicial examinará la correspondencia retenida y si encuentra elementos materiales probatorios y evidencia física que resulten relevantes a los fines de la investigación, en un plazo máximo de doce (12) horas, informará de ello al fiscal que expidió la orden. Si se tratare de escritura en clave o en otro idioma, inmediatamente ordenará el desciframiento por peritos en criptografía, o su traducción. Si por este examen se descubriere información sobre otro delito, iniciará la indagación correspondiente o bajo custodia la enviará a quien la adelanta. Una vez formulada la imputación, o vencido el término fijado en el artículo anterior, la policía judicial devolverá la correspondencia retenida que no resulte de interés para los fines de la investigación.

Lo anterior no será obstáculo para que pueda ser devuelta con anticipación la correspondencia examinada, cuya apariencia no se hubiera alterado, con el objeto de no suscitar la atención del indiciado o imputado.

La normativa colombiana en cuanto al punto de objeto de estudio exige: Sea ordenada por un fiscal. La orden esté cimentada sobre motivos fundados. Estos motivos fundados sean producto de los medios cognoscitivos. El fin de esta retención según la normativa es que existe información útil para la investigación.

52

El control de este acto de investigación opera de conformidad a los parámetros del artículo 14 (norma rectora); 250 de la Constitución Política y la sentencia C-131 de 200928.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 15, inciso 3º, de la Carta Política vigente desde 1991, para que la correspondencia pueda ser interceptada o registrada deben cumplirse tres condiciones, a saber: Que medie orden judicial; Que se presente alguno de los casos establecidos en la ley; Que se cumplan las formalidades señaladas en la ley.

Es claro que la orden de exigencia judicial implica una clara y terminante exclusión constitucional de la autoridad administrativa, cuyas actuaciones en esta materia al igual que acontece con la libertad personal -salvo caso de flagrancia- (artículo 28 C.N.) y con la inviolabilidad del domicilio, están supeditadas a la determinación que adopte el juez competente. El Constituyente, al enunciar este principio, no estableció distinciones entre las personas por razón de su estado o condición, es decir que la Carta no excluyó de su abrigo a los reclusos, pues las penas privativas de la libertad no implican la pérdida del derecho a la intimidad personal y familiar ni tampoco la desaparición de un inalienable derecho a la privacidad de la correspondencia.

Los otros dos requisitos constitucionales han sido desarrollados en diversas normas de jerarquía legal. Así, el Código de Procedimiento Penal, cuando señala las

28

Ibíd., p. 802

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circunstancias y formalidades para que ésta pueda ser interceptada o registrada, dispone en su artículo 347:

Retención de correspondencia. El funcionario judicial podrá ordenar la retención de la correspondencia privada, postal o telegráfica que el imputado reciba o remita, excepto la que envíe a su defensor o reciba de éste.

La decisión del funcionario se hará saber en forma reservada a los jefes de las oficinas de correos y telégrafos y a los directores de establecimientos carcelarios, para que lleven a efecto la retención de la correspondencia y la entreguen bajo recibo al investigador.

El artículo 349 de la misma codificación autoriza la apertura de la correspondencia en los siguientes términos:

"La apertura de la correspondencia interceptada se dispondrá por medio de providencia motivada y se practicará con la presencia del imputado o su defensor”29

4.11 AUDIENCIA DE CONTROL POSTERIOR POR INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES

La presente audiencia se describe al tenor de lo dispuesto en el artículo 237 de la ley 906 de 2004.

Es una audiencia que se surte como todas las acá referidas, ante el juez de control de garantías y tiene por objeto verificar que la interceptación de comunicaciones como procedimiento de investigación, no haya sido extralimitado en cuanto a su práctica, ni arbitrario en cuanto a su desarrollo, pues es preciso recordar que de no

29

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. BT-349 del 27 de agosto de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo.

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estar revestido de legalidad, será un acto además de punible, violatorio del derecho a la intimidad y no podrá tener valor probatorio al interior del proceso penal.

Así las cosas el profesor González, acertadamente expone respecto de esta diligencia lo siguiente:

Esta audiencia es de control posterior y a ella debe asistir el Fiscal o su delegado para el caso concreto, con el fin de hacer el control que puede ser parcial o total, dependiendo de lo que la fiscalía en ese momento pretenda, por ejemplo si el control es parcial puede ser para solicitar la captura de un indiciado y que producto de la interceptación aceptó que es autor o participe del delito y se piensa marchar del país, o contrario se dice en las interceptaciones que van atentar contra la vida de una persona o que van a introducir una droga estupefaciente siendo necesario interrumpir la actividad criminal o adelantarse a la misma; en cuanto a un control posterior total se hace cuando se ha cumplido el término máximo establecido, dicho control debe ser antes que expire el término por el cual se ordenó la interceptación.

El fin del control estriba en la revisión de legalidad sobre lo actuado, no se predica revisión sobre la orden emitida por el Fiscal para que se hiciera la interceptación; me parece que en eso el control debe seguir operando aun cuando con la vigencia de la ley 1453 no se impuso; hacer un control sobre la orden, es importante el mismo para activar los postulados de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y razonabilidad, pues se trata de un acto de investigación que limita o se introduce en la vida privativa de las personas, bajo la justificación de la actividad judicial penal30.

30

GONZÁLEZ, Op. cit., p. 810.

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Al respecto considero al igual que el tratadista que debe hacerse control no solo sobre lo actuado sino también sobre la orden, que no estar revestida de legalidad, con lo que se tendría el procedimiento que expulsar del proceso y perder su potencial probatorio.

Por otra parte y en otro momento de su obra, menciona:

Esta audiencia está definida en el artículo 237 de la obra procesal penal y si bien el legislador definió que la misma se realice dentro de las 24 horas siguientes a que el fiscal reciba el informe de Policía Judicial, no es menos cierto que el artículo 250 de la Carta Política de 1991 y 14 de la ley 906 (norma rectora) indican que ese control se hará dentro de las 36 horas, es decir el término máximo no son las 24 horas, sino las 36 y sobre ese particular la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia c-131 de 2009.

Manifestación que da claridad sobre el verdadero término en el que debe realizarse el control posterior al acto de interceptación de comunicación. Situación que en punto de la interpretación sistemática debe prevalecer en las 36 horas mencionadas.

4.12 AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD DE LA APLICACIÓN DEL PRINCPIO DE OPORTUNIDAD

Establece el artículo 250 de la Carta, modificado por el acto legislativo 03 de 2002, que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delitos. En consecuencia, no podrá suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, excepto en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías.

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Consagra así la Constitución lo que doctrinariamente se ha denominado el principio de oportunidad reglada, conforme al cual, dado el carácter obligatorio del ejercicio de la acción penal, la Fiscalía puede prescindir de su ejercicio únicamente en los casos establecidos en la ley, concibiéndose así la oportunidad como excepción al ejercicio obligatorio de la acción penal. Conforme a esta concepción el principio de oportunidad constituye un evidente desarrollo del principio de legalidad, pues la decisión de interrumpir, suspender o renunciar al ejercicio de la acción penal debe producirse dentro de los marcos impuestos por la Constitución y la Ley.

Al respecto, considero de pertinencia absoluta, lo mencionado por el tratadista Luis Fernando Bedoya, quien en punto al desarrollo del principio de oportunidad dentro del marco de la ley 906 de 2004 menciona:

En un sistema acusatorio, donde el método de comunicación es la oralidad, el control judicial a la aplicación del principio de oportunidad debe realizarse en audiencia pública. Durante dicha diligencia el Fiscal tiene el deber de exponer de manera adecuada el caso y abordar los problemas jurídicos generales y específicos que resulten procedentes para establecer la procedencia de la renuncia suspensión o interrupción del ejercicio de la acción penal. El trámite del control judicial tiene las siguientes características:

Desarrollo de la audiencia: Termino: una vez emitida la orden, dentro de los cinco días siguientes, el fiscal presentara ante el Juez de Control de Garantías (o en la oficina de apoyo judicial) la solicitud para llevar a cabo audiencia de control de aplicación de principio de oportunidad, a la audiencia de control podrán comparecer, además del fiscal, la víctima, el Ministerio Público, el imputado o acusado y su defensor, razón por la cual deben ser citados por el medio más eficaz y dejar constancia de ello, so pena

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de nulidad de la actuación. Por lo tanto, el fiscal debe suministrarle los datos sobre la ubicación de quienes deben intervenir, lo que no es óbice para que mantenga la iniciativa de garantizar la comparecencia de estas personas a la audiencia. Presentación del caso: para dar cumplimiento a este requisito el fiscal hará una narración sucinta de los hechos, indicará el grado de participación del imputado y pondrá a consideración del juez los medios de conocimiento que soportan dichas conclusiones, para de esa forma garantizar la presunción de inocencia está siendo protegida, conforme lo indica el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal. Causal aplicada: el fiscal indicara la causal aplicada y deberá explicar al juez por qué jurídica, fáctica y probatoriamente se cumplen todos los requisitos de la misma. Ello implica la relación expresa de los problemas jurídicos, la exposición de las respuesta o tesis frente a cada uno de ellos y la explicación de cómo las evidencias realmente soportan los hechos que materializan la conducta y que demuestran los presupuestos de la causal. Entrega de la orden mediante la cual se aplicó el Principio de Oportunidad, donde, según se anota en otro apartado, deben constar las razones que hacen procedente la renuncia, suspensión o interrupción de la sanción penal. Modalidad bajo la cual se dará aplicación al Principio de Oportunidad: De tratarse de suspensión o interrupción, deberá indicarse cuáles son las obligaciones impuestas al beneficiado. Si lo que se ha ordenado es la renuncia posterior a la suspensión y la interrupción, se indicará sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas. Se indicará todo lo atiente a la manera como se garantizaron o consideraron los derechos de las víctimas, lo que incluye la comunicación del inicio del trámite del

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Principio de Oportunidad, indemnización integral, los términos del acuerdo restaurativo, de acuerdo con los requisitos específicos de cada causal31.

Se tiene el principio de oportunidad como una excepción al principio de legalidad desde la obligación que tiene el ente acusador de perseguir y acusar la presunta infracción a una norma de carácter penal, claro está, solo lo puede hacer conforme alguna de las 17 causales dispuestas en la ley 906 de 2004 en su artículo 324.

Se tiene como una medida de política criminal toda vez que pretende atender entre otros factores, la ineficacia en la atención del delito por parte del estado, los altos índices de delincuencia y el hacinamiento carcelario, permitiendo obviar la persecución penal en casos específicos y dispuestos taxativamente.

Lo anterior permite que el estado persiga con mayor eficiencia y eficacia los delitos que representen un mayor impacto social, con lo que no se congestiona y distrae en otra serie de conductas que representan un mayor desgaste a la jurisdicción.

De igual manera se tiene como un mecanismo de justicia premial cuando como en el caso de la delación, se permite al delator que su imputación se detenga y se obvie la sanción en su contra cuando decide de manera eficaz y efectiva dar información con la que se desarticule el foco crimen que lo vinculo.

Muchas otras son las situaciones que permiten la implementación del principio de oportunidad, pero las anotadas son las más relevantes.

4.13 AUDIENCIA DE CONTROL PREVIO PARA ORDENAR EXÁMENES EN EL CUERPO DEL IMPUTADO

31

BEDOYA, Luis Fernando. Principio de Oportunidad Bases Conceptuales para su Aplicación. Bogotá: Fiscalía General de la Nación, 2010. p. 50.

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El artículo 247 del Código de Procedimiento Penal establece que cuando el Fiscal tenga motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el código, para creer que en el cuerpo del imputado se encuentran elementos probatorios y evidencia física necesarios para la investigación, podrá ordenar la inspección corporal de dicha persona.

Pero antes de ello el juez de control de garantías debe autorizar dicha inspección corporal, a pesar que se trata de una audiencia para ejercer un control sobre un acto de investigación, sea de la Fiscalía, de la defensa y de la víctima sin duda es importante conocer cuál es la temática que contiene ese acto de investigación, precisamente eso da cabida a comprender porque se necesita un control previo, en la medida que es uno de los actos de investigación que puede trastocar el derecho a la intimidad, esta audiencia la puede solicitar el fiscal, la víctima y hasta el propio defensor, no es del rol del ministerio público peticionar este tipo de audiencias, pues no tiene facultades investigativas, y sin duda se trata de una actividad que persigue probar un fin, algo, pero se logra a través de esta dinámica.

El juez debe sopesar que tanto es adecuado, proporcional necesario y razonable autorizar la intromisión en el derecho fundamental de la intimidad y de ese cabal ejercicio deberá tomar la decisión pertinente con la motivación del caso si niega la petición la parte que la solicitó puede impugnar por medio de los recursos ordinarios de reposición y apelación, para que el superior funcional del juez de garantías estudie y decida conforme a lo pedido y resuelto. El juez de garantías da la orden (principio de reserva judicial) con el fin que la Policía Judicial realice un cotejo (confrontación) entre la muestra obtenida y el fluido corporal del indiciado, imputado o acusado, por lo general esa muestra que se va a cotejar puede estar en un banco por ejemplo de semen o esperma, sangre, en laboratorios, clínicas u hospitales.

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De igual manera no se ha establecido por el legislador término concreto para desarrollar este acto de investigación, significa que el juez se orientará por lo dispuesto en los artículos 159 y 158 de la obra procesal penal. Al acto de investigación se debe desarrollar en cuanto a su estudio en un laboratorio idóneo autorizado sea de biología o genérica forense y ese resultado se denomina informe pericial, el que posteriormente la parte que lo solcito puede llevarlo a juicio con el fin que el perito experto en la materia por medio de la prueba testimonial lo sustente y explique32

En punto a las intervenciones corporales como lo ha llamado ampliamente la jurisprudencia colombiana, específicamente la sentencia C-822 de 2005 explica el profesor Luis Bernardo Ruiz Jaramillo en su artículo “Intervenciones Corporales en el Código de Procedimiento Penal del 2004, Análisis de la sentencia C-822 de 2005 de la Corte Constitucional Colombiana”,

que “…estas pueden concretarse en

procedimientos que lesionen derechos fundamentales del ser humano; que si bien tienen el carácter de prueba judicial, debe ser un especialista en la salud quien debe practicarlas; que el fundamento jurídico de las intervenciones corporales se encuentra en la restringibilidad del derecho a no ser molestado en su persona conforme las garantías de juez natural, motivación judicial y prueba mínima para intervenir y que las intervenciones corporales tienen como límite mínimo la prohibición de tratos crueles e inhumanos…”

Es así que debe propenderse en todo caso por evitar procedimientos que produzcan lesiones en el cuerpo o en la psiquis en intervenido, evitando siempre la fuerza física para la obtención de la muestra. Situaciones que son de análisis estricto por parte del juez de control de garantías.

32

GONZÁLEZ, Op. cit., p. 738.

61

4.14 SOBRE EL PAPEL DE LA DEFENSA PENAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO- LA BUSQUEDA DEL GARANTISMO Y LA IGUALDAD DE ARMAS Naturalmente, frente a la existencia de un proceso penal que lleva inmersa la posibilidad de la perdida de la libertad, se hace necesario construir un proceso penal que, en el marco de un Estado Social de y democrático de derecho, con una profunda base garantista, permita el equilibrio de los sujetos procesales.

Si la investigación es la esencia del proceso penal y, en la base de toda investigación está la reconstrucción de aquel suceso adherido al derecho penal por medio de las pruebas, el procedimiento penal es el llamado a establecer los pasos a seguir en la determinación de la responsabilidad penal de quien o de quienes, han realizado una conducta punible bajo los lineamientos dados en la constitución y los tratados y convenios internacionales, como garantes supremos de los derechos y las garantías.

La Corte Constitucional ha remarcado este aspecto en la Sentencia C-936 de 2010: “Así, ha habido una Constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados – particularmenteen el campo de los derechos fundamentales – que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado.

Fundamento, porque el iuspuniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas”.

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Por ello, debe recordarse aquí, que es sumamente delicado y cuestionable adelantar una investigación penal sin los adecuados medios cognitivos que el derecho probatorio le suministra al funcionario, con miras a determinar las conductas delictivas y la responsabilidad del acusado. Por ello, sólo a través del respeto a los derechos y garantías procesales, se puede llegar a materializar la justicia para los procesados y para las víctimas, acordes con los estándares internacionales sobre la materia.

Concatenando estas ideas, podemos decir que un programa de derecho penal de la Constitución se encuentra dirigido teóricamente hacia la aplicación de un derecho penal y procesal penal, subsidiario, fragmentario y de última ratio. Y, aun así, con los debidos límites que impone un debido proceso penal que implica a su vez la aplicación de los derechos fundamentales. Pues, se trata de normas incorporadas en la Constitución como fundamentales del ciudadano y que, por tanto, condicionan la validez jurídica de toda la actividad del Estado. Por tanto un sistema procesal garantista será el basado en la estricta legalidad propia del Estado de derecho, que en el plano epistemológico se presenta como poder mínimo y en plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurídico como un sistemas de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos.

En Colombia los parámetros de racionabilidad del Sistema Penal no se cumplen. El Estado se mueve constantemente con el “populismo punitivo mediante el que mediáticamente se promueven campañas contra la delincuencia para auscultar la realidad que subyace en temas como el desempleo, la pobreza, la falta de oportunidades. En esas condiciones se estimula en concepto de defensa social frente a raponeros, violadores, drogadictos, etc., haciendo creer a la gente que esos delincuentes son los culpables de toda nuestra realidad. Por eso cada día se endurece la política penal mientras la política social queda rezagada. El programa

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constitucional en esas condiciones es una mera quimera, su existencia se queda plasmada solo en el texto como meras promesas de la modernidad.

Bajo las condiciones teóricas del garantismo penal y la definición constitucional y desarrollo legal de la defensa pública creemos que la corriente que mejor interpreta el quehacer del defensor en tiempos de crisis del sistema penal y su ascendiente giro hacia un derecho penal máximo, es el garantismo penal. Puntos de encuentro su defensa frente al más débil social, que en el proceso penal, sin duda lo es el indiciado, acusado o condenado y la defensa de los derechos fundamentales del ciudadano procesado33.

El sistema acusatorio se considera, por algún sector de la doctrina, el más equilibrado, en la medida en que están claramente diferenciadas las funciones de cada sujeto procesal.

Se podría afirmar conforme los dos grandes modelos del sistema acusatorio, al anglosajón y el continental europeo, que Colombia ha tenido su propio desarrollo en el ámbito procesal penal, que ha obedecido a sus propias realidades y a su política criminal y que, últimamente, ha pretendido moldear el sistema procesal penal mixto a uno acusatorio como resultado de la dinámica de su política interna y externa.

Como se afirma, el sistema procesal colombiano acusatorio no es un sistema acusatorio puro por varias razones: Existen dos fases claramente diferenciadas, una pre procesal que realiza la Fiscalía General de la Nación bajo el control previo o posterior por parte del juez de garantías y una procesal que comienza con la presentación del escrito de acusación y que finaliza con la sentencia emitida por el juez que ha anunciado el sentido del fallo al concluir el juicio oral. 33

DEFENSORÍA DEL PUEBLO. La defensa. En: Revista de la Defensoría Pública de Colombia. Enero – marzo, 2012. no. 12. p. 111.

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Se admite el recurso de apelación contra la sentencia sea esta absolutoria o condenatoria. En un sistema acusatorio puro no se admite recurso y en algunos, sólo contra la sentencia condenatoria. El fiscal realiza aunque de forma excepcional actuaciones judiciales como ordenar la captura del indiciado, toda decisión de orden allanamiento, interceptaciones, seguimientos, vigilancias, entre otras, son judiciales. No existe algo más judicial que presentar un escrito de acusación. La presencia del Ministerio Publico desequilibra la controversia durante el juicio oral. La presencia del representante de la víctima en el juicio oral en la que actúa de manera activa en las alegaciones y durante la investigación pudiendo incluso, solicitar la medida de aseguramiento cuando la Fiscalía no lo hace. La carga de la prueba corresponde al órgano acusador pero la investigación debe ser objetiva e integral. La práctica de prueba esta reglada y es solamente estableciendo reglas para su aducción en el juicio. Existe la privación de la libertad de quien no ha sido declarado penalmente responsable de la conducta punible34.

Al respecto debe decirse lo siguiente: no puede afirmarse de manera tajante que exista equilibrio entre las partes, porque el Fiscal naturalmente, antes de que prescriba la acción penal tenía todo el tiempo para indagar mientras que la defensa 34

BERNAL, Gloria. Manual del Sistema Acusatorio. 2 ed. Bogotá: Ibáñez, 2014. p. 320.

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queda en buena medida marginada. Además no se establecían términos perentorios para la imputación, aspecto que fue modificado por la ley 1453 de 2011, articulo 49 que modificó el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo en su parágrafo el términos de dos (2) años contados a partir de la recepción de la noticia criminal para formular la imputación u ordenar el archivo de las diligencias.

Si la Fiscalía formula la imputación y, de ser procedente, solicita la medida de aseguramiento que corresponda, se tendría un término máximo de noventa días o ciento veinte cuando hay concurso de delitos o cuando sean tres o más los imputados, o cuando se trate de delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializado para proceder a preparar la defensa.

Tampoco existe equilibrio en el juicio oral porque en él la defensa se enfrenta a la acusación de la Fiscalía, a la solicitud de condena del representante de la víctima y en la mayoría de los casos, al concepto de Ministerio Publico que en algunas ocasiones, no difiere del emitido por el Fiscal.

De igual forma, es un sofisma afirmar que no existe proceso penal antes del juicio oral, sino indagación pre-procesal, cuando se priva de la libertad al imputado, se interceptan la correspondencia y las comunicaciones telefónicas, se hacen seguimientos e incluso, se utilizan agentes encubiertos o se realizan entregas vigiladas(*). Igualmente, afirmar que el Fiscal no toma decisiones judiciales porque ahora no emite ordenes de captura, no deja de ser una falacia ¿acaso ordenar seguimientos, registros, vigilancias, interceptaciones e, incluso presentar un escrito de acusación, no son actuaciones propiamente judiciales?

Asimismo, en desarrollo del programa metodológico de la investigación, se ha dicho que impera el postulado de la igualdad pues el fiscal puede ordenar la realización (*)

Ver los Arts. 175 y 294 del Código de Procedimiento Penal.

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de todas las actividades que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios a la individualización de los autores o participes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas.

Así, pues, se ven notablemente reducidas las posibilidades de búsqueda de elementos de prueba de descargo a través de entrevistas, seguimientos todo lo cual requiere de un equipo técnico e investigativo que no posee el defensor, pero si la Fiscalía asistida por la policía judicial y con la cual se traza una estrategia de trabajo investigativo.

Es más, así se consagren explícitamente amplias facultades de la defensa, durante la investigación, ellas no son suficientes para lograr un verdadero y estricto equilibrio entre los sujetos procesales, con todas estas previsiones, pues, la defensa no está en igualdad de condiciones en relación con la Fiscalía, máxime que no existe en Colombia herramientas indispensables para poner a marchar un verdadero sistema acusatorio.

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5. EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÍAS El juez de control de garantías “tiene el deber de garantizar los derechos fundamentales del procesado, pues su función es ejercer el control judicial durante la investigación para prevenir y corregir posibles irregularidades”35.

La figura del juez de control de garantías, es la creación por no decir la más importante, del acto legislativo 003 de 2002, que adoptó en Colombia un sistema procesal penal de corte acusatorio. La finalidad y procedencia que debe cumplir este togado va mucho más allá de meras funciones legales, su actividad encierra un sin número de consecuencias a lo largo de todo el proceso penal en Colombia. Consecuencias, que como se verá, son de saneamiento, de la actividad que realiza la Fiscalía General de la Nación, en el rol de ente acusador. Este juez es el “encargado, principalmente, de cumplir todas aquellas diligencias judiciales anteriores al juicio que previamente recaían en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.”36 “La Ley 906 de 2004, una de las que se tramitó con ocasión del mandato del artículo transitorio del acto legislativo 03 de 2002, constitutiva del nuevo procedimiento penal, propende entre otros aspectos por la descongestión y dinamicidad del proceso. Se hace oral no solamente el juicio, también todo el trámite que se ha diseñado dentro del decurso del proceso dentro de este nuevo sistema, y por la agilidad que se le ha querido imponer a la actuación, se restringe el debate donde se tenga en cuenta la literatura, la política, el psicoanálisis, la antropología, etc.; no obstante esto no impide que el juez deba asumir en su rol el cambio de paradigmas. No puede quedarse en la

35 36

ACERO, Luis. El juez de control de garantías. Bogotá: Doctrina y Ley, 2005. p. 29. RODRIGUEZ, José. Captura, imputación y medida de aseguramiento en el nuevo sistema penal acusatorio. Bogotá: Ibáñez, 2008. p.17.

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constatación de los supuestos de hecho y la posterior aplicación de los contenidos normativos.

El fundamento del Estado Social de Derecho lo constituye la dignidad humana y la justicia material. Se debe tomar conciencia por parte del juzgador de su poder. Se pueden, en atención a lo nuevo del sistema y de la carencia, por lo mismo, de una estructura jurisprudencial, abrir senderos en medio del esquema aun meramente normativo. Un nuevo reto y exigencia se reclama hoy de nuestros jueces”37.

Bajo este supuesto, el Juez de control de garantías, sin menos, dinamiza el nuevo modelo acusatorio. No obstante, su actividad es la de velar por el respeto y protección de los derechos fundamentales de la persona que está siendo investigada por un delito, pero dicha guarda, ha de ser la de controlar la actividad de la Fiscalía, así como cualquiera otra que redunde en la posibilidad de lesionar alguna garantía fundamental de partes e intervinientes, pues también en procura de los derechos de las víctimas entre otras situaciones se erige su función. Dicha función de control tiene su génesis en el derecho foráneo que sin lugar a duda Colombia ha tomado como modelo, para aplicarlo al suyo, como veremos.

5.1 DE LA FUNCION DE CONTROL DE GARANTIAS EN LA LEY 906 DE 2004

La función de control de garantías, en principio, está asignada a los Jueces Penales Municipales, pero cuando el acto sobre el cual deba ejercer la función de control de garantías corresponda a un asunto que por competencia esté asignado a un juez penal municipal, o concurra causal de impedimento y solo exista un funcionario de dicha especialidad en el respectivo municipio, la función de control de garantías deberá ejercerla otro juez municipal del mismo lugar sin importar su 37

Ibíd., p. 18.

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especialidad, o a falta de este, el del municipio más próximo, lo anterior puesto que el juez de ejerció la función de control de garantías quedará impedido para ejercer la fusión de conocimiento del mismo caso en su fondo.

La función de control de garantías está definida en la ley 906 de 2004, articulo 39, el cual fue modificado por la ley 1453 de 2011, también llamada ley de seguridad ciudadana, la cual dispuso:

De la función de control de garantías. La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo.

Cuando el acto sobre el cual deba ejercerse la función de control de garantías corresponda a un asunto que por competencia esté asignado a juez penal municipal, o concurra causal de impedimento y sólo exista un funcionario de dicha especialidad en el respectivo municipio, la función de control de garantías deberá ejercerla otro juez municipal del mismo lugar sin importar su especialidad o, a falta de este, el del municipio más próximo.

Parágrafo 1o. En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de Juez de Control de Garantías será ejercida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

Parágrafo 2o. Cuando el lugar donde se cometió el hecho pertenezca a un circuito en el que haya cuatro o más jueces municipales, un número determinado y proporcional de jueces ejercerán exclusivamente la función de control de garantías, de acuerdo con la distribución y organización dispuesta por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o de los

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respectivos Consejos Seccionales de la Judicatura, previo estudio de los factores que para el asunto se deban tener en cuenta.

Parágrafo 3o. Habrá jueces de garantías ambulantes que actúen en los sitios donde sólo existe un juez municipal o cuando se trate de un lugar en el que el traslado de las partes e intervinientes se dificulte por razones de transporte, distancia, fuerza mayor o en casos adelantados por la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación o en los que exista problemas de seguridad de los funcionarios.

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o los respectivos Consejos Seccionales de la Judicatura, autorizará, previo estudio de los factores que para el asunto se deban tener en cuenta, su desplazamiento y su seguridad38.

Con lo anterior, como se dijo, la función de control de garantías va más allá de simples funciones legales, puesto que es una función de control constitucional. Esta función exige del Juez, cualquiera que sea su especialidad; un conocimiento en torno a los derechos fundamentales. Bajo este entendido, cualquier Juez municipal, puede tener asignada por mandamiento legal y por disposición del Consejo Superior de la Judicatura, la función de control de garantías, en los supuestos de hecho analizados el artículo 39 de la ley 906 de 2004. Cuestión diferente, que como se verá, en los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia.

Como se anticipó en el próximo capítulo de esta investigación haremos un estudio detallado, sobre las denominadas audiencias preliminares, a manera de introducción, en las próximas páginas de este capítulo mostraré en que consiste de manera general, el control judicial de garantías constitucionales a las 38

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Código de procedimiento penal colombiano. Bogotá: Legis, 2012. p. 41

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solicitudes que hace la Fiscalía General de la Nación en escenario de audiencia al Juez constitucional sub examine.

Dentro del desarrollo del sistema, tres momentos se precisan como especialmente sensibles para que resulten afectados derechos fundamentales en la etapa previa de la sentencia. La captura, la formulación de imputación y las medidas de aseguramiento, son, sin duda, especialmente limitantes del derecho de la libertad personal. El Juez que cumple función de control de garantías, por ser esas diligencias muy evasivas de derechos, debe propender por su afectación de manera excepcional, desarrollando, cuando se haga procedente su afectación, su análisis mediante valoraciones, no solamente normativas desde el punto de vista legal, sino especialmente atendiendo a los postulados constitucionales y a valoraciones pragmáticas39.

Sin dejar de lado, que en cabeza del Juez de Control de Garantías, está presidir las audiencias preliminares, artículos 153 y 154 de la ley 906 de 2004. No obstante, la legislación mencionada hace alusión a los aspectos generales de este tipo de audiencias, pues tanto en el artículo 213 y 246, se hace mención a las Actuaciones que no requieren autorización previa para su realización, y las que si requieren, respectivamente.

Ante lo cual la Corte Suprema de Justicia, expresó: Valga decir, “al Juez de Control de Garantías le corresponde establecer, tal como lo enseña la jurisprudencia constitucional, si determinada medida de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales practicada por la Fiscalía General de la Nación se adecua a la ley, y si es proporcionada, en cuanto contribuya a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; si es necesaria por ser la más benigna entre otras posibles para alcanzar el fin; y si 39

RODRÍGUEZ, Op. cit., p. 18 -19

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el objetivo perseguido con la intervención compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad…”.40

En ese contexto, al funcionario judicial en mención le compete ejercer: Un control sobre la aplicación del principio de oportunidad. Un control posterior sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación. Un control posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e interceptación de llamadas. Un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la libertad. Decretar medidas cautelares sobre bienes. Autorizar cualquier medida adicional que implique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en la Constitución.

Resulta de interés observar que son muy pocas las posibilidades que taxativamente dispone la ley para que el Juez de Control de Garantías actúe en el proceso, no obstante y como ya se mencionó, en la última viñeta, se faculta a este juez para que autorice – previo análisis constitucional – cualquier medida que implique la afectación de derechos fundamentales y que no tenga autorización expresa en la constitución, es decir, que el juez de control de garantías tiene la facultad de limitar derechos fundamentales, pero realizando precedentemente un análisis que garantice que de ser limitado el derecho, esta limitación tiene que ser

40

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. T-591 de 9 de junio de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández

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parte de las cargas propias que los asociados debemos soportar y no de una extralimitación del mismo estado en aplicación de su poder.

En ejercicio de esa competencia, los efectos de la decisión que adopte el juez de garantías bien puede acarrear las siguientes consecuencias:

Si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el juez a cargo del control no legitima la actuación de aquella y, lo que es más importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal.

En consecuencia, no se podrá, a partir de esa

actuación, llevar a cabo la promoción de una investigación penal, como tampoco podrá ser llevada ante el juez de conocimiento para efectos de la promoción de un juzgamiento; efectos éstos armónicos con la previsión del artículo 29 superior, conforme al cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.

Por el contrario, si el juez de control de garantías advierte que la Fiscalía, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los límites superiores de su actuación, convalida esa gestión y el ente investigador podrá entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputación, plantear una acusación y pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto la facultad del juez de control de garantías no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que ésta será una tarea que se adelanta en el debate público y oral de la etapa de juzgamiento41. -Se ha destacado.-

Así, de manera conclusiva y conforme con las nociones vistas, bien cabe sostener que el Juez de Control de Garantías en el nuevo ordenamiento penal es el 41

Ibíd.

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principal garante de la protección judicial de los derechos constitucionales fundamentales de quienes intervienen en el proceso penal, en cuanto el Acto Legislativo 03 de 2002 le impone verificar el cabal respeto al ejercicio de los derechos y libertades públicas en desarrollo de la actuación. De otro modo dicho, al Juez de Control de Garantías le corresponde determinar la legitimidad constitucional y legal de la actividad cumplida por la Fiscalía General de la Nación42.

5.2 DE LA FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTIAS EN LOS AFORADOS CONSTITUCIONALES

La Corte Suprema de Justicia tiene como función constitucional, juzgar a los altos funcionarios del Estado Colombiano, por la comisión de delitos. Ante lo cual el artículo 235 de la Constitucional Política Colombiana, modificado por el Acto Legislativo 006 de 2011, estipuló: “Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vice Fiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen”43

En providencia de 2012, respecto, en sede de revisión de competencias, en popular caso del Ex Ministro Andrés Felipe Arias, la Corporación expresó:

42 43

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN PENAL. Sentencia No. T - 23310 del 16 de mayo de 2007. M.P. Sigifredo Espinoza Pérez. COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Constitución Política. Art. 250

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“El artículo 39 del Código de Procedimiento Penal (modificado art. 48 Ley 1453/2011), señala que la función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. No obstante, cuando se trate de “…los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de juez de control de garantías será ejercida por un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.”

La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, cuyo texto original es el mismo que actualmente consagra el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, precisó que los casos a los cuales se refería esa norma, eran únicamente los previstos en el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Nacional: En tal sentido, cuando la disposición acusada alude a que “En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia”, debe entenderse en el contexto del Acto Legislativo 03 de 2002, es decir, que la figura del juez de control de garantías interviene sólo en aquellos procesos con características de sistema acusatorio, es decir, en aquellos en que la investigación es adelantada por la Fiscalía General de la Nación, para los cuales no está previsto un procedimiento constitucional especial.

En efecto, la intervención del juez de control de garantías se prevé para los casos en que el juzgamiento por parte de la Corte Suprema se realiza previa acusación del fiscal, es decir, específicamente para aquellos funcionarios determinados en el numeral 4 del artículo 235 Superior, cuyo fuero está consagrado, en ésta disposición, solo para la etapa del juzgamiento44.

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CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C–591 de 2005.

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En consecuencia, los fundamentos de la exequibilidad así declarada por la Corte Constitucional, son claros, en el sentido que tratándose de funcionarios con fuero constitucional, específicamente aquellos a los que alude el numeral 4° del artículo 235 Superior, cuyo juzgamiento corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la función de control de garantías está atribuida a uno de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

Debe precisar la Corte, que esa función de control de garantías atribuida al Tribunal Superior de Bogotá, opera indiscriminadamente respecto de todas esas audiencias preliminares que consagra la ley como propias del funcionario en cuestión, sin limitación.

Pero además, es menester relevar que también cobija la competencia restringida en cuestión, “los casos en los que haya de practicarse prueba anticipada, de conformidad con lo establecido en los artículos 154-2 (que advierte propia de audiencia preliminar la práctica de la prueba anticipada), 274 (que faculta al imputado o su defensor solicitar ante el juez de control de garantías la práctica anticipada de cualquier medio de prueba) y 284 (regulatorio de la práctica de la prueba anticipada en mención), de la Ley 906 de 2004”45.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL. Definición de Competencias No. 31185 de 2012. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

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6. CONCLUSIONES Para lograr un equilibrio en el proceso penal acusatorio colombiano se requiere que la defensa del indiciado, imputado o acusado no sea del resorte del abogado, sino una tarea de los jueces La apertura de las diligencias de investigación se funde en sospechas serias y un juicio adecuado de adecuación típica de los hechos. Resulta apropiado el control de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías a las actuaciones del ente acusador en torno a las restricciones de derechos fundamentales. El poder excesivo de la Fiscalía General de la Nación, desnaturalizó la esencia del Sistema Penal Acusatorio puro que trato de implementar el legislador.

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7. METODOLOGÍA

Para la realización de esta Tesis, se recurrió a los métodos jurídicos tradicionales, centrándonos en el análisis de la legislación nacional penal y constitucional, así como sus antecedentes históricos a la luz de los principios orientadores del derecho y de manera particular los aplicados al tema objeto del presente estudio.

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BIBLIOGRAFÍA

ACERO, Luis. El juez de control de garantías. Bogotá: Doctrina y Ley, 2005. 208 p.

APONTE. Alejandro. Manual para el juez de control de garantías en el sistema penal acusatorio. 2 ed. Bogotá. Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, 2006. 123 p.

BEDOYA, Luis Fernando. Principio de Oportunidad Bases Conceptuales para su Aplicación. Bogotá: Fiscalía General de la Nación, 2010. 410 p.

BERNAL, Gloria. Manual del Sistema Acusatorio. 2 ed. Bogotá: Ibáñez, 2014. 500 p.

CÁRDENAS, Juan. Temas de Utilidad Práctica en el Derecho Procesal Penal de Corte Acusatorio. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 2011. 276 p.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Código de procedimiento penal colombiano. Bogotá: Legis, 2012. 188 p.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Constitución Política. 120 p.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1453. (24, junio2011). Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad. Bogotá, 2011. no. 48110. 49p.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 906. (31, agosto 2004). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. (Corregida de conformidad con el Decreto 2770 de 2004). Bogotá, 2004. no. 45658. 320 p.

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CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. T – 591 de 9 de junio de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. BT-349 del 27 de agosto de 1993. MP. José Gregorio Hernández Galindo.

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-209 del 21 de marzo de 2007. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-334 del 9 de mayo de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-591 de 9 de junio de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. C-634 del 24 de Agosto de 2000. MP. Luis Ernesto Vargas Silva

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. T - 095 de 14 de febrero de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. T – 1092 de 14 de diciembre de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia No. T-293 de 21 de mayo de 2013. MP. María Victoria Calle Correa.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN PENAL. Sentencia No. T 23310 del 16 de mayo de 2007. M.P. Sigifredo Espinoza Pérez.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN PENAL. Sentencia No. T23310 del 16 de mayo de 2007. M.P. Sigfredo Espinoza Pérez.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL. Definición de Competencias No. 31185 de 2012. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

GONZÁLEZ, Luis. El Proceso Penal Acusatorio por Medio de Audiencias. Bogotá: Leyer, 2012. 620 p.

GUERREO, Oscar Julián. El control garantías como construcción de una función jurisdiccional. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura Sala administrativa, 2006. 195 p.

REVISTA DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA DE COLOMBIA. Enero, 2012. No. 12.

RODRÍGUEZ, José. Captura, imputación y medida de aseguramiento en el nuevo sistema penal acusatorio. Bogotá: Ibáñez, 2008. 172 p.

UPRIMMY, Rodrigo. Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, 2005. 369 p.

VANEGAS. Piedad Lucía. Las audiencias preliminares en el sistema penal acusatorio. Bogotá: Escuela de Estudios e Investigación Criminalísticas y Ciencias Forenses. 2007. 128 p.

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