REFLEXIONES JURIDICAS ACERCA DE LAS INTEGRACIONES EMPRESARIALES Y SUS EFECTOS EN EL MERCADO

CAMILA DE BRIGARD OCHOA MARIA CAMILA HOYOS VEGA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS BOGOTA, D.C.

2002

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REFLEXIONES JURIDICAS ACERCA DE LAS INTEGRACIONES EMPRESARIALES Y SUS EFECTOS EN EL MERCADO

Tesis de grado para obtener el título de Abogadas CAMILA DE BRIGARD OCHOA MARIA CAMILA HOYOS VEGA Director Dr. ALFONSO MIRANDA LONDOÑO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS BOGOTA, D.C. 2002 -3-

TABLA DE CONTENIDO Pág.

1. 1.1 1.1.1 1.1.1.1 1.1.1.2 1.1.2 1.1.2.1 1.1.2.2 1.2 1.2.1 1.2.2 2. 2.1 2.2

INTRODUCCIÓN

1

PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE COMPETENCIA ECONOMICA DIFERENTES ESTRUCTURAS DE MERCADO Mercados según su estructura Mercados de competencia perfecta Mercados de competencia imperfecta Mercado relevante de producto y mercados geográficos Mercado relevante de producto Mercado geográfico relevante LA POSICION DOMINANTE EN EL MERCADO Procedimiento para establecer si una empresa se encuentra en posición dominante Régimen sancionatorio del abuso de la posición dominante

6 9 9 10 11 16 17 22 23 26 29

2.2.1 2.2.1.1 2.2.1.2 2.2.1.3 2.2.1.4 2.2.1.5 2.2.2 2.2.2.1 2.2.2.2 2.2.3

INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA INTRODUCCIÓN INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA COLOMBIANA Evolución de la materia en el ámbito constitucional Constitución Política de 1886 Reforma constitucional de 1936 Acto Legislativo I de 1945 Acto Legislativo I de 1968 Constitución de 1991 Evolución de la materia en el ámbito legal y reglamentario Primera Etapa Segunda Etapa Normas supranacionales

38 38 39 41 43 46 61 64 78 89

3. 3.1 3.2

CONCENTRACION ECONOMICA INTRODUCCIÓN ASPECTOS GENERALES DE LAS CONCENTRACIONES

92 92 96

-4-

31 31 38

3.3 3.3.1 3.3.1.1 3.3.1.2 3.3.1.3 3.3.2 3.4 3.5 3.5.1 3.5.2 3.6 3.6.1

4. 4.1 4.2 4.3

ECONOMICAS CONCENTRACION ECONOMICA COMO CONCEPTO TIPOS DE CONCENTRACION Operaciones de concentración y concentración económica Concentración agregada y concentración de mercado Concentración horizontal, vertical y conglomerados Concentración de la riqueza del ingreso y de la propiedad accionaria GRUPOS EMPRESARIALES TOMAS DE CONTROL INTRODUCCIÓN La Oferta Pública de acciones como el principal mecanismo de la toma de control de sociedades TACTICAS DEFENSIVAS DE LA TOMA DE CONTROL Clasificación y explicación de las tácticas defensivas frente a la toma de control

99 101 101 103 105 113 115 133 133 135 153 156

INTEGRACIONES EMPRESARIALES INTRODUCCIÓN INTEGRACION EMPRESARIAL COMO CONCEPTO FORMAS JURIDICAS ADOPTADAS EN LOS PROCESOS DE INTEGRACION EMPRESARIAL Fusión Efectos de la fusión Clases de fusión Adquisición Compra de activos y pasivos

178 178 179 181

191 198 199 200 202 210 215 221 227

5.5

EL CONTROL DE LAS INTEGRACIONES EMPRESARIALES REGIMEN JURIDICO APLICABLE Ley 155 de 1959 Decreto 1302 de 1964 Decreto 2153 de 1992 Circular Unica de la SIC (Circular 10 de 2001) PROCEDIMIENTO ANTE LA SIC OFRECIMIENTO DE GARANTIAS A LA SIC LINEAMIENTOS DE ANALISIS DE LAS GARANTIAS DE INTEGRACION GUIAS PARA ANALIZAR INTEGRACIONES

6.

DERECHO COMPARADO

239

4.3.1 4.3.1.1 4.3.1.2 4.3.2 4.3.3 5. 5.1 5.1.1 5.1.2 5.1.3 5.1.4 5.2 5.3 5.4

-5-

181 183 184 188 189

235

6.1 6.1.1 6.1.2 6.1.3 6.2 6.3 6.4 6.5

ESTADOS UNIDOS Ley Sherman Clayton Act Hart-Scott –Rodino Antitrust Improvements Act COMUNIDAD ECONOMICA EUROPEA CANADA PANAMA VENEZUELA

239 239 245 248 250 258 261 273

7.

DATOS Y ESTADÍSTICAS

280

8.

ANALISIS FINAL

283

BIBLIOGRAFÍA

295

-6-

INTRODUCCIÓN

Las exigencias del mercado y de la actividad comercial, han generado la necesidad de que quienes producen bienes y servicios recurran a mecanismos que les permitan fortalecer su posición en el mercado en el que participan.

De lo anterior se deriva el hecho de que las empresas deben alcanzar condiciones de productividad aptas que les permitan participar en una economía de mercado, que cada vez más advierte alta exposición a la globalización y por ende al engrosamiento de temas como la competencia, la eficiencia y la multiplicidad de nuevos agentes, que libremente concurren al mercado y solo se mantienen en el si logran alcanzar los altos estándares de calidad fijados por fenómenos como la oferta especializada y la demanda que progresivamente va creando nuevas necesidades que solo se satisfacen cumpliendo las exigencias y expectativas de consumo creadas por ella misma.

Uno de los mecanismos a través de los cuales una empresa puede llegar fortalecer su posición en el mercado, es la ejecución de operaciones de integración empresarial las cuales en la actualidad revisten diferentes formas

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jurídicas tales como la fusión, la adquisición o compra global de activos y pasivos, las tomas de control y los contratos de colaboración entre otros.

En términos generales, podemos decir que en una economía ideal, basada en mercados de competencia perfecta no debería existir ninguna restricción para que llevar a cabo las mencionadas operaciones, el fundamento de ello sería que nuestra Constitución consagra la existencia de una libre competencia y dispone además, que tanto la iniciativa privada como la actividad económica son libres.

Aun así, y reconociendo las falencias del mercado y la carencia de economía de escala que afronta un país como Colombia, la misma Carta Política, al tiempo que concede libertades impone ciertas responsabilidades otorgándole al Estado por mandato de la ley, la facultad de controlar y evitar que se restrinjan estos derechos o se abuse de una posición de dominio en el mercado.

De acuerdo al contexto en el que vivimos, el legislador y los entes reguladores se han visto en la necesidad de crear y expedir diversas reglamentaciones con el objeto de evitar que se restrinja la libre competencia y la libre iniciativa empresarial.

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Dentro de las normas que pretenden regular el mercado encontramos las que se aplican a las operaciones de integración empresarial, a través de estas el Estado encuentra una herramienta idónea para evitar que se ponga en peligro la estabilidad económica del país o que se vea amenazada “(...) la libertad que tienen los participantes en un mercado de concurrir a el, en contienda con los demás, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar y mantener una clientela.”1

Entonces, en aras de lograr un equilibrio, garantizando la libertad de empresa y a la vez protegiendo al consumidor y al mercado en general, vemos como el Estado a través de la rama legislativa y ejecutiva ha enfrentado la actualidad económica que circunda nuestro mercado, expidiendo nuevas normas o aplicando las existentes buscando dar cumplimiento a sus propios fines.

La actual Constitución Política de Colombia, consagró diversos artículos con el propósito de lograr el correcto funcionamiento de la economía, y preservar el Estado Social de Derecho2; es por esta razón que al mantener en la economía

MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO. CEDEC, Bogotá, D.C., Editorial Javergraf, 1997, p.22 “La Constitución Política de 1991 estableció que Colombia es un Estado Social de Derecho, pero además, para hacer efectiva su implantación en el país y su posterior desarrollo, en diversos artículos de la Constitución Económica consagró un marco económico ontológicamente cualificado destinado para tal fin (C-074/93)” ALMONACID SIERRA, JUAN JORGE Y GARCIA LOZADA, NELSON GERARDO. Principios para la represión del abuso de la posición dominante, p. .97 1 2

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una estructura que garantice la libre competencia se está contribuyendo a hacer del artículo primero del articulado constitucional3, una realidad. “Por medio de este marco económico se reafirma la garantía e inviolabilidad de los derechos y libertades individuales clásicas que permiten el funcionamiento de la economía de mercado: propiedad privada, libertad de empresa, iniciativa privada, libertad de profesión u oficio etc. Pero también permite reconocer la existencia de la desigualdad social en el país y la necesidad de actuar sobre este hecho al promover condiciones sociales que permitan el equilibrio.”4

La importancia del estudio que a continuación se presenta, radica en analizar el régimen jurídico que regula las operaciones de integración empresarial en Colombia, establecer su aplicabilidad y así mismo determinar la incidencia de la intervención del Estado en las mismas.

Como una de las principales características del Estado social de derecho esta la de procurar un orden económico, al respecto ha dicho el doctor RAMÓN EDUARDO MADRIÑAN, en su obra El Estado Social de Derecho, Pág. 58-59: “Entre las consecuencias que se derivan de la calificación del Estado como ‘social’, es importante incluir la existencia de una regulación constitucional del proceso económico y del estatuto de sus principales protagonistas; contenido que en otro tiempo, hubiera sido inimaginable en el texto de una ley fundamental y que hoy constituye uno de los núcleos esenciales de lo que la doctrina alemana ha denominado como Wirtschaftsverfassung o ‘Constitución Éconómica’ (...) Entonces, es por su carácter ‘social’, que al Estado compete hoy la dirección y regulación del proceso económico, lo que impone a este una función de intervención y tutela de la economía. Y según lo expone el doctrinante español ANGEL GARRONERA, tal protagonismo estatal no es mas que “... el reflejo de esa convicción típica del ‘Estado Social’ según la cual la economía ya no es un sistema espontáneo, perfecto y autorregulado, sino que necesita la constante tutela e intervención del Estado como ‘regulador’.” 4JUAN JORGE ALMONACID SIERRA Y NELSON GERARDO GARCIA LOZADA, Principios para la represión del abuso de la posición dominante, p. 97 3

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Antes de iniciar nuestro estudio, nos parece de gran importancia definir tres términos que usaremos a lo largo del presente trabajo, de tal manera que no se presente confusión entre ellos:

“Fusión: Cualquier mecanismo utilizado para buscar la unión de dos o más empresas en una compañía existente o para constituir una nueva compañía. En el primer caso, la empresa absorbente trae para sí el patrimonio y los socios de la otra u otras empresas a fusionarse, mientras en el segundo caso, las sociedades a ser fusionadas desaparecen para trasladar su contenido a una nueva sociedad que las sucederá.”5 “Consolidación: Generalmente se refiere al proceso secuencial mediante el que una empresa que ya tenia participación en la otra, adquiere el control de la segunda a través de la transferencia de activos netos.”6 “Integración: El artículo 51 del Decreto 2153 de 1992 da a entender que a la Superintendencia de Industria y Comercio deberán ser informados por constituir integraciones, los casos de fusiones, consolidación, integración o adquisición de control. En este orden de ideas, se podría considerar como integración al término genérico que abarca las operaciones de “fusión, consolidación, integración o adquisición de control.”7 Teniendo en cuenta las anteriores definiciones, en el presente estudio usaremos el término genérico de integraciones empresariales para referirnos a todos los casos de “fusión, consolidación, integración o adquisición de control.”

Concepto 96048285 del 27 de septiembre de 1996. SUPERINTENDENCIA COMERCIO. 6 Ibídem 7 Ibídem 5

-11-

DE

INDUSTRIA

Y

1. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE COMPETENCIA ECONÓMICA

Nuestra Constitución Política propende por la libre competencia, buscando así que los consumidores tengan la posibilidad de adquirir bienes y servicios de manera libre, dentro de una gama de opciones más amplia y a mejores precios.

Dice el artículo 333 de la Constitución Política de 1991: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulara el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso de que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitara el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”

Del anterior artículo se desprende que dentro del Estado colombiano rige el principio de la libertad de competencia económica, pero sin olvidar que al ser la libertad de competencia económica un derecho de todos los ciudadanos, conlleva también ciertas responsabilidades tales como el respeto por el interés -12-

general y por los derechos de los demás. En palabras de la Corte Constitucional se dijo al respecto: “Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...)”.8

En el caso especifico de las operaciones de integración empresarial, podemos decir que no están prohibidas por la ley, pero por ser estas, en ciertos eventos, una amenaza a la competencia, se han establecido normas que tienen como objetivo controlarlas de manera tal, que no se conviertan en una violación al artículo constitucional trascrito y a la legislación relacionada con esos fenómenos.

En este capitulo estudiaremos las formas de mercado existentes y observaremos el grado de competencia que existe en cada una de las clasificaciones; comenzaremos por exponer la clasificación de mercado de competencia perfecta y mercado de competencia imperfecta para más adelante analizar la clasificación adicional relacionada específicamente con el estudio de las integraciones empresariales y sus efectos sobre la libre competencia.

8

Sentencia C-093 de 1996, Corte Constitucional, M.P. Hernando Herrera Vergara. -13-

Como preámbulo a la explicación de las diferentes estructuras de mercado encontramos un pronunciamiento de la Corte Suprema de justicia en el cual se entra a analizar la competencia como concepto y sus alcances. Dicho pronunciamiento en la parte de consideraciones textualmente dijo lo siguiente: “La competencia, esto es, la oposición de fuerzas entre dos o más (rivales entre sí) que aspiran a obtener algo, tiene su significado propio en el campo de las relaciones mercantiles, pues aquello que se busca obtener no se consigue como fruto de un esfuerzo momentáneo, sino como resultado de un proceso en el que influyen factores de muy diversa índole, tales como el prestigio comercial, la calidad de los productos o servicios ofrecidos, los antecedentes personales y profesionales del empresario, las condiciones de precios y de plazos, la propaganda y el lugar de ubicación de los establecimientos de comercio. Considerada objetivamente, la competencia debe significar una emulación entre comerciantes tendiente a la conquista del mercado con base en un principio según el cual logrará en mayor grado esa conquista el competidor que alcance la mejor combinación de los distintos elementos que puedan influir en la decisión de la clientela. Así concebida la competencia, encaja perfectamente dentro del esquema de la libertad de empresa (art. 32 C.N., hoy art. 333) y, por tanto, la posibilidad de competir por la clientela se convierte en un verdadero derecho para el empresario, garantizado en las disposiciones constitucionales. Pero ese derecho no es absoluto, como tampoco lo es la misma libertad de empresa. Ambos están sujetos a limitaciones impuestas por el orden jurídico a partir de la misma Constitución, en guarda de los intereses comunes y con fundamento en el principio de que ya desde 1886 enunciaba el actual artículo 30 de la Carta Política: la prevalecía del bien público o social sobre el interés individual o particular.”9.

Sentencia del 10 de junio de 1986, fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil 9

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1.1 DIFERENTES ESTRUCTURAS DE MERCADO

El mercado es aquel lugar geográfico en donde se reúnen tanto los productores como los consumidores y realizan un intercambio de bienes y servicios mediante el pago de un precio.

Existen diferentes formas de clasificar el mercado, entre ellas las que más interesan a nuestro estudio son:

1.1.1 Mercados según su estructura

“La literatura económica sobre la organización industrial establece cuatro estructuras de mercado principales: competencia, monopolio, oligopolio y competencia monopolística. (...) Lo que las distingue es el grado de competencia que en ellas se presenta. En este sentido, lo que caracteriza una estructura de mercado es el número de empresas, la intensidad de las barreras a la entrada y cuan sustituibles sean los productos para los consumidores10.”

Teniendo en consideración la afirmación anterior entraremos a clasificar el mercado según su estructura:

SALDARRIAGA LOPERA, la competencia, p. 84.

10

GUSTAVO

. Instrumentos de análisis económico para el estudio de -15-

1.1.1.1

Mercados de competencia perfecta. Son mercados de competencia

perfecta aquellos en los que todo lo que se produce se consume por esa razón la demanda es absolutamente elástica11, los precios son fijados por el libre juego de la oferta y la demanda, no hay intervención del gobierno y los sindicatos no tienen por si solos la capacidad para alterar los precios.

Como lo define Milton Spencer12, la competencia perfecta es aquella “industria o estructura de mercado caracterizada por la existencia de un gran número de compradores y vendedores dedicados a la compra y venta de una mercancía homogénea. Cada comprador y cada vendedor tiene un conocimiento perfecto de los precios y cantidades de mercado, sin discriminación y con una perfecta movilidad de los recursos.”

La demanda es absolutamente elástica cuando un cambio pequeño en el precio da como resultado un gran cambio en las cantidades. 12 SPENCER Milton, Economía Contemporánea, segunda edición, Editorial Reverte S.A. Barcelona, 1983. 11

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LA SITUACIÓN DE UNA INDUSTRIA BAJO CIRCUNSTANCIAS DE COMPETENCIA PERFECTA

Se podría decir entonces que el mercado de competencia perfecta reviste de condiciones que a la postre son típicas de un mercado ideal, basado en la estabilidad de los precios, una inflación controlada y además un consumo del la totalidad de la producción. En consecuencia los factores mencionados llevan a que haya equilibrio, pues todos los factores de producción generan un máximo de utilidad sin necesidad de desgastes y sacrificios a nivel de costos.

-17-

EL EQUILIBRIO DEL MERCADO SE ENCUENTRA EN LA INTERSECCIÓN DE LAS CURVAS DE OFERTA Y DEMANDA

1.1.1.2 Mercados de competencia imperfecta. Se caracterizan por fenómenos como que no todo lo que se produce se consume, no hay libre juego de oferta y demanda ya que alguna de las partes tiene mayor fuerza para fijar el precio, hay altos niveles de intervención estatal, los sindicatos pueden tener injerencia en la alteración de los precios y por ende la demanda es inelástica.

-18-

A su vez los mercados de competencia imperfecta se clasifican desde el punto de vista de la oferta y desde el punto de vista de la demanda.

1. Desde el punto de vista de la demanda

1.1 Monopsonios: Aquellos en donde hay un solo consumidor.

1.2 Duopsonio: Aquellos en donde hay dos consumidores.

1.3 Oligopsonios: Hay mas de dos consumidores, pero pocos.

2. Desde el punto de vista de la oferta

Este tipo de clasificación atiende el comportamiento del sector productivo de la economía, y por tal, para el tema central de análisis de este trabajo resulta de gran importancia.

2.1 Monopolio: Hay un solo productor, no hay libre juego de la oferta y la demanda pues unilateralmente uno de los agentes del mercado impone el precio. Por lo anterior se puede decir que no hay competencia y se presentan barreras para la entrada de otros competidores al mercado, el efecto causado por

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un monopolio en el mercado puede llegar a ser fatal si se presentan abusos de la posición que ostenta el agente en el mercado; esta es una de las razones por las que el Estado interviene regulando la actividad monopolística para evitar que se ocasione un perjuicio al consumidor.

LA SITUACIÓN DE UNA EMPRESA EN CIRCUNSTANCIAS MONOPOLICAS

Hay que tener en cuenta que no necesariamente el monopolio es nocivo, ya que hay casos en los cuales los monopolios arrojan resultados positivos, esto es cuando reglamentan y regulan sus precios bajo los parámetros de la libre competencia y cuando no se presenta un abuso de la posición dominante.

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Se puede agregar además, que los monopolios traen ciertas ventajas como la posibilidad de desarrollar actividades que impliquen una tecnología costosa, el desarrollo de economías de escala o mercados donde naturalmente no puede haber sino un productor.13

Entonces es del caso tener en cuenta que será el Estado quien entre a decidir sobre la viabilidad de constituir una estructura de mercado donde sea un solo productor quien controle un sector determinado de la en una industria determinada.

Existen diferentes fuentes de donde surgen los monopolios, entre ellas se encuentran la inscripción legal de licencias o patentes, monopolios naturales, monopolios legales, existencia de un solo productor por ser éste el dueño de los recursos estratégicos o de las técnicas de fabricación especial o por la realización de una operación de integración empresarial.

2.2 Duopolio: Hay dos productores;

2.3 Oligopolio: Hay mas de dos productores pero no muchos. Las razones que dan origen a este tipo de estructura de mercados son por una parte razones tecnológicas (se requiere alta tecnología para desarrollar la actividad económica) 13

CFR. MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. CEDEC III, Editorial Javergraf. Bogotá, 1999, p. 186 -21-

y por otra parte el capital (se necesita un capital elevado para el desarrollo de la actividad económica).

2.4 Mercado de competencia monopolística: Es una mezcla entre monopolio puro y competencia perfecta; se presenta cuando hay pocos productores de bienes heterogéneos que tienen un control regional en la distribución de los productos.

1.1.2 Mercado relevante de producto y mercados geográficos

Teniendo claridad sobre la clasificación de los mercados según su estructura y más específicamente sobre la división entre mercados de competencia perfecta y mercados de competencia imperfecta, podemos entrar a estudiar otra clasificación que reviste de especial importancia para nuestro análisis ya que nos ayuda a determinar con mayor exactitud si una operación de integración económica restringe de alguna manera la competencia o conlleva a que se produzcan abusos de la posición dominante.14

CFR. SALDARRIAGA LOPERA, GUSTAVO. Instrumentos de análisis económico para el estudio de la competencia Derecho a la competencia, p. 83 a 105

14

-22-

1.1.2.1

Mercado relevante de producto.

Tal y como lo define el doctor

Saldarriaga Lopera15 “El mercado relevante de producto comprende: todos los productos o servicios que el consumidor considera como intercambiables o sustituibles.” Dice además el citado Dr. que para establecer el mercado relevante de un producto es necesario analizar tanto los elementos intrínsecos del producto (características físicas, precio y uso) como los elementos extrínsecos del mismo (condiciones de competencia desde el punto de vista de la demanda y la oferta).

DEMANDA ELASTICA

15

CFR. Ibídem, p. 83 -23-

DEMANDA DE ELASTICIDAD UNITARIA

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DEMANDA INELASTICA

Entonces, a la hora de determinar si una operación de integración empresarial restringe la competencia, los criterios mencionados serán de gran ayuda ya que si se determinan estos elementos con relación a los productos o servicios generados por una compañía, se puede establecer si al realizar una operación de integración empresarial podría llevar a afectar al consumidor o a otros

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competidores que participan en el mercado con productos de iguales o similares características

•

Características físicas del producto. Es importante determinar si dos productos de diferentes competidores tienen iguales características físicas, y más aún se debe establecer si se utilizan para un mismo fin. Si al establecer su uso, se observa que cada bien sirve para algo diferente, entonces se considera que dichos productos no compiten entre sí.

•

Elasticidad cruzada de la demanda. Se toman dos bienes y se observa como si hay incrementos en la demanda de uno de los dos, frente a aumentos en el precio del otro. Si se ve afectada la demanda, se considera que estos bienes compiten entre sí.

•

Sustituibilidad. Se analiza si un producto es sustituible por otro. En algunos casos se podría pensar que por sus características físicas o por su uso, dos productos se sustituyen fácilmente entre sí, pero esto no siempre se da ya que muchas veces existen diferencias en los precios como consecuencia de valores diferenciales en los costos de producción. Este tipo de situaciones son determinantes pues pueden llevar a que dos

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productos que parecen coincidir en características físicas pertenezcan a mercados diferentes.

•

Estructura de la demanda. Aquí se mira el mercado desde el punto de vista de los consumidores; en este caso productos con características similares, podrían pertenecer a mercados diferentes si quienes los solicitan son consumidores de diferente estrato social o si son del sector privado o público etc.

•

Sustituibildad de la oferta. Se analiza una empresa con relación a otras que, aunque producen un bien distinto, tienen la capacidad técnica de adaptar su producción al producto de la primera empresa, caso en el cual competirían entre sí.

•

Barreras. Existen dos tipos de barreras: a) de orden jurídico y b) de orden económico. Las primeras se refieren a aquellos obstáculos que se presentan por la diferencia de normatividad que rige a una determinada empresa con relación a otra.

-27-

Por su parte las segundas, son aquellas que se derivan de los altos costos de transporte o de los costos que implica el obtener la tecnología de avanzada, lo que hace complicada la entrada de nuevos competidores a un mismo mercado.

Tanto las barreras jurídicas como las barreras económicas deben ser analizadas en cada uno de los puntos anteriores para establecer si dos empresas compiten entre sí y si la operación de integración empresarial podría llevar a causar una indebida restricción a la libre competencia.

1.1.2.2 Mercado geográfico relevante. Dos empresas que desarrollen un mismo producto con iguales características físicas, de uso, demanda, oferta etc. no competirán entre sí, si desarrollan sus actividades en zonas geográficas diferentes, donde los consumidores se encuentran incapacitados para acceder a alguna de las dos ya sea por razón de la distancia, de los costos de transporte o por existir cierta reglamentación que impida la entrada del producto a una zona determinada.

-28-

1.2 LA POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO 16

En palabras de la Corte Constitucional: “Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posiciones dominantes. Sin embargo cuando éstas se presentan o cuando la ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia existente. (C.P., art.333)” 17

Se desprende de la anterior cita que nuestra legislación no prohíbe el hecho de ostentar una posición de dominio en el mercado, por tal en algunos casos la ley tolera las concentraciones económicas que se derivan de la misma. La limitación que lleva a que los hechos sean sancionables por nuestras leyes está dada por el aquellas concentraciones que evidentemente tienden a restringir indebidamente la competencia. “Algunos autores nacionales (Restrepo Salazar, 1993, 65, Suescún Melo 1996, 577, Miranda Londoño, 1997, 506) consideran que aunque la ley 155 de 1959 no se refirió expresamente a la posición dominante en el mercado ni su abuso, de la lectura de su artículo 2º se infiere que la posición dominante era entendida como la capacidad que tiene una

CFR. GUSTAVO SALDARRIAGA LOPERA, Instrumentos de análisis económico para el estudio de la competencia Derecho a la competencia, Pág. 83 a 105 y CFR JUAN JORGE ALMONACID SIERRA Y NELSON GERARDO GARCIA LOZADA, Principios para la represión del abuso de la posición dominante, p. 97 17 Sentencia T-375 de 1997, Corte Constitucional. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 16

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empresa para determinar los precios en el mercado en razón de la participación en el mismo.” 18 “Igualmente sostienen que para controlar determinadas operaciones que podrían permitir que una empresa adquiriera dicha capacidad y abusara de ella, la Ley 155, además de la vigilancia especial o precautelativa prevista en el artículo 2º, impuso a las empresas el deber de informar previamente al Gobierno los proyectos de fusión, consolidación o integración de empresas dedicadas a una misma actividad económica (Art. 4º) y la prohibición de las empresas comerciales de utilizar procedimientos tendientes a monopolizar la distribución.”19

En cuanto al concepto de posición dominante, lo encontramos definido en el Decreto 2153 de 1992, en su artículo 45 numeral 5º, en el cual textualmente se lee que dicho fenómeno se entiende como “la posibilidad de determinar directa, o indirectamente las condiciones de un mercado”.

Nuestra Corte Constitucional en sentencia T-375/97 define posición dominante de la siguiente manera:

“Posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades, y correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado”.

ALMONACID SIERRA, JUAN JORGE Y GARCIA LOZADA, NELSON GERARDO, Principios para la represión del abuso de la posición dominante, p. 172 19 Ibídem 18

-30-

El doctor Saldarriaga Lopera la define como “ (…) una posición de fuerza económica por parte de una empresa en un mercado geográfico relevante, posición que obstaculiza la competencia efectiva.”

Tomando las distintas definiciones citadas, quedan claros los elementos fundamentales a la hora de analizar dicho concepto; entre ellos encontramos los siguientes: •

Gran participación en el mercado relevante;

•

Posibilidad de determinar las condiciones del mercado;

•

Posibilidad de tomar decisiones de forma independiente, es decir sin tener en consideración las actuaciones de los demás participantes en el mercado;

Es de gran importancia reiterar que en nuestro país no se reprime de ninguna forma la posición dominante que ostente una determinada empresa en el mercado, lo que si se castiga es el abuso que se pueda derivar de esta posición de dominio.

“En efecto, el Constituyente sostuvo que:: Los procesos de ampliación del mercado, como los que se desatan con la integración económica y con la internacionalización de la economía, traen consigo, a nivel de las unidades productivas, un grado notable de especialización y una mayor

-31-

concentración de la producción entre empresas que, en sí mismo, no es ilícito. Por eso, a la vez que la Comisión ha propuesto promover la internacionalización de la economía colombiana, sobre bases de equidad y conveniencia nacional, no ignoramos las exigencias propias de la dimensión de los factores productivos para competir en las condiciones características de un mercado ampliado.” “Ni tampoco, conscientes de los resultados obtenidos en la experiencia europea, proponemos que la concentración sea reprimida per se sino cuando conlleve a abusos de la posición dominante en el mercado” (Gaceta Const. 80, mayo 23/91, Pág. 20).”20

1.2.1 Procedimiento para establecer si una empresa se encuentra en posición dominante

Teniendo en cuenta que la normatividad sobre competencia no trae expresamente los parámetros que deben seguirse para establecer si una empresa se encuentra o no ostentando una posición de dominio en el mercado , teniendo como referencia el estudio del doctor. Lopera. a continuación reseñamos los puntos más importantes de este proceso.

•

Establecer el mercado relevante y el mercado geográfico del producto;

•

Establecer la cuota de mercado que tiene la empresa;

•

Definir si existen o no rivales que estén en capacidad de afectar la posición de la empresa.

20

ALMONACID SIERRA Y OTRO. OP. CIT., p..173 -32-

A lo anterior podemos añadir lo dispuesto por nuestra Corte Constitucional: “Aunque el tamaño de la empresa y su alto porcentaje de control sobre un porcentaje importante del mercado, normalmente se asocian a una posición dominante, no pueden ser ellos los únicos elementos para efectuar dicha calificación. En un mercado pueden incidir muchos otros criterios y coyunturas que, en un momento dado no son ajenos a la entronización de un poder material de control. Desde el punto de vista geográfico, no es necesario que la posición dominante se extienda a todo el mercado nacional. De lo contrario, empresas dominantes en una determinada zona geográfica, sólo por la menor escala territorial de su poder, quedarían habilitadas para cometer abusos en el mercado, lo que acrece de toda justificación. La determinación del mercado, para los efectos de calificar la existencia de una posición dominante, no sólo se precisa a partir de las coordenadas geográficas, sino también con base en el producto o bien materia de transacción. A este respecto, será decisivo esclarecer en la realidad si el bien puede resultar, en término de precio, calidades y demás característica, intercambiable por ellos. En este último caso, se tratará de un mercado separado; en el primero, de un mismo mercado.” 21 “La ausencia de desarrollo legal especifico (*), obliga a la Corte a ilustrar los casos más notorios y universalmente reconocidos de abuso de la posición dominante, apelando a la cláusula 86 del Tratado de Roma, constitutivo de la actual Unión Europea, y a la correspondiente elaboración jurisprudencial a que ha dado lugar, con el objeto de profundizar en esta noción constitucional y en sus implicaciones jurídicas. (*) Véanse los artículos 50 del Decreto 2153 de 1992, 133 de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 2327 de 1991 (N. del D.).”22

Existen en nuestra legislación ciertas prácticas que son consideradas en si mismas como abuso de la posición dominante23:

Sentencia T-375 de 1997, Corte Constitucional, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ibídem 23 CFR. ALMONACID SIERRA Y OTRO, OP. CIT., p .177 21 22

-33-

•

Discriminación vertical: La empresa que se encuentra en posición dominante aplica

condiciones

discriminatorias

para

operaciones

equivalentes,

colocando de esta manera a un consumidor o proveedor determinado, en una situación de desventaja frente a otro proveedor o consumidor en iguales condiciones. Artículo 50, numeral 2º, Decreto 2153 de 1992.

•

Precios predatorios. Cuando se disminuyen los precios con la finalidad de sacar a otros competidores del mercado y no como consecuencia de la competencia normal en el mercado. Esta conducta se encuentra descrita en el artículo 50, numeral 1 del Decreto 2153 de 1992.

•

Discriminación horizontal o primas de fidelidad. Conceder descuentos especiales a los clientes con la finalidad de excluir competidores. Artículo 50 numeral 4º, Decreto 2153 de 1992.

•

Precios predatorios regionales o discriminación de precios. Se presenta cuando se da un trato distinto a casos iguales, es decir otorgar precios más bajos a algunos clientes por el simple hecho de encontrarse en un lugar geográfico distinto dentro del territorio colombiano. Artículo 50, numeral 5º, Decreto 2153 de 1992

-34-

•

Otras. “Los contratos de exclusividad, la restricción a las exportaciones e importaciones, restricciones a la reventa de los productos, subordinación de una venta a la compra de una cantidad determinada o a la compra de otro producto son situaciones que puede utilizar una empresa en posición dominante para afectar las condiciones de competencia en el mercado.”

Estas situaciones, a pesar de no estar consagradas en forma expresa en la ley colombiana, son casos en los que se presenta abuso de la posición dominante y frente a ellos cabe las mismas sanciones que cabrían para las situaciones que si encuentran consagración expresa como las mencionadas anteriormente.24 “La conceptualización sobre el abuso de la posición dominante en el derecho de competencia surge como un intento de ofrecer respuestas jurídicas frente al fenómeno de la concentración del poder económico en el mercado, el control de su uso o abuso y la regulación de sus efectos sobre las estructuras de mercado o la dinámica de la libre competencia”25

1.2.2 Régimen sancionatorio del abuso de la posición dominante

Es la Superintendencia de Industria y Comercio y más exactamente el Superintendente, quien se encuentra facultado para imponer tanto las medidas necesarias para frenar el abuso de la posición dominante, como las multas a

CFR. GUSTAVO SALDARRIAGA LOPERA, Instrumentos de análisis económico para el estudio de la competencia Derecho a la competencia, p. 102-103. 25 SIERRA ALMONACID, JUAN JORGE. Y GERARDO GARCÍA LOZADA, NELSON. Principios para la represión del abuso de la posición dominante, p. 99 y siguientes. 24

-35-

quienes hayan violado la normatividad respectiva Estas facultades se encuentran descritas en el Decreto 2153 de 1992.

El procedimiento mediante el cual se investigan las conductas se encuentra regulado por el artículo 52 del mismo Decreto, proceso que entraremos a analizar en el capitulo sexto de esta tesis.

-36-

2. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMIA

2.1 INTRODUCCIÓN

El presente estudio es una aproximación al análisis de las diversas teorías que se han dado a lo largo de la historia en materia de intervención del Estado en el desarrollo de las economías, y mas específicamente, el desarrollo que ha tocado las puertas de una economía en desarrollo como lo es la economía colombiana.

La intervención del Estado en la económica es planteada por primera vez por el reconocido economista John Maynard Keynes quien establecía que “el Estado podía contribuir significativamente a allanar las oscilaciones de los ciclos económicos.”26

Keynes planteó como los gobiernos pueden influir en diferentes aspectos de la economía de un país a través de la intervención en los niveles de producción,

PAUL A. SAMUELSON 1996, p..5.

26

Y

WILLIAM D. NORHAUS, ECONOMÍA, Mc Graw Hill., Madrid, España,

-37-

empleo e inflación dando un uso adecuado a la política fiscal 27y adicionalmente la política monetaria28.29

“En respuesta a la Gran Depresión, John Maynard Keynes desarrolló su revolucionaria teoría, que ayudó a explicar las fuerzas que provocaban fluctuaciones económicas y sugirió un método para controlar los peores excesos de los ciclos económicos. Gracias a Keynes y a sus sucesores modernos, sabemos que un país, al elegir su pollítica macroeconómica –la que afecta a la oferta monetaria, a los impuestos a al gasto público- puede acelerar o frenar su crecimiento económico, recortar los excesos de una inflación de precios o del desempleo provocados por los ciclos económicos o frenar los grandes superávit o déficit comerciales.”30

Adicionalmente, entre las causas generadoras de teorías intervencionistas o no intervencionistas del Estado en las economías, encontramos principalmente temas

como

las

guerras,

los

desarrollos

industriales,

los

derechos

fundamentales, la lucha por la dignificación humana, el crecimiento económico, las crisis económicas, la escasez, el desempleo y en general todos aquellos

La política fiscal es la facultad del Estado para gravar y para gastar. La política monetaria “consiste en determinar la oferta monetaria y los tipos de interés, que afectan a la inversión en bienes de capital y otros gastos sensibles a los tipos de interés. 29 CFR. PAUL A. SAMUELSON Y WILLIAM D. NORHAUS, ECONOMÍA, Mc Graw Hill., Madrid, España, 1996, p. 13 30 PAUL A. SAMUELSON Y WILLIAM D. NORHAUS, ECONOMÍA, Mc Graw Hill., Madrid, España, 1996, p. 391 27 28

-38-

aspectos que han obligado a los gobernantes a generar políticas que respondan a las necesidades sociales que sin ningún reparo se han presentado en la evolución de las sociedades contemporáneas.

En este capítulo se hace imprescindible el hecho de hacer un recuento histórico en el que se visualice como a partir de la Revolución Francesa nació la idea de mantener una economía en donde prevaleciera, de manera absoluta, la libertad de comercio y la libre competencia.

El problema se generó cuando los efectos reales se comenzaron a dar, el principal problema surgió por la creación de grandes estructuras económicas que afectaban el interés general, pues lo que en principio parecía ser la salida a los abusos de los gobiernos totalitarios se convirtió en un problema de grandes dimensiones para los productores y los consumidores.

Por esta razón, los gobiernos se vieron en la necesidad de establecer un limite a las libertades consagradas como absolutas. En aras a lograr este objetivo se generaron dos corrientes; la primera de ellas basada en la teoría según la cual la propiedad y los medios de producción debían estar en cabeza del Estado, siendo este el único productor de bienes y servicios; de esta manera se daría protección a las clases menos favorecidas y a la vez se limitaba la competencia económica.

-39-

La Segunda corriente creo la teoría llamada neoliberalismo, según la cual el Estado debía intervenir para regular el mercado y la competencia generada en su interior. Esta intervención debía realizarse a través de normas que prohibieran practicas desleales o conformación de monopolios que atentaran contra la libre competencia dentro del Mercado, así como a través de normas que impusieran a las empresas la tarea de solicitar autorizaciones previas para llevar a cabo ciertas conductas.31

Estas teorías neoliberales, esgrimidas de diferentes formas, han tomado un rol esencial en los mercados, por ende hoy podemos decir que el Estado interviene en la economía para ejercer un control sobre la misma, de tal forma que se logre un equilibrio entre los diferentes sectores de la sociedad, y se solucionen algunas fallas del mercado. Interviene a través de la regulación que “consiste en las normas o leyes dictadas para controlar las decisiones de las empresas relacionadas con los precios, la venta o la producción”32

Existen dos clases de regulación por parte del Estado, en primer lugar podemos encontrar la regulación económica como tal, que es aquella a través de la cual se

Cnfr. JAECKEL Kovachs, Jorge “Ensayo Sobre Competencia Desleal” PAUL A. SAMUELSON Y WILLIAM D. NORHAUS, ECONOMÍA, Mc Graw Hill., Madrid, España, 1996, p. 330.

31 32

-40-

controlan los precios, la calidad en el servicio o en los bienes producidos por una empresa y las condiciones de entrada y salida del mercado.

Y en segundo lugar está la regulación social, que es aquella a través de la cual se busca dar protección al medio ambiente, la salud, los trabajadores y los consumidores; esta segunda clase de regulación va ligada a la económica ya que las normas que la componen buscan subsanar defectos producidos por la actividad de la economía.33

Las razones por las cuales un Estado entra a regular son principalmente 3 que se pueden resumir de la siguiente forma:

•

Para contener el poder del mercado, esto es, fomentar la competencia entre las distintas empresas y a la vez ejercer control sobre las estructuras de concentración económica para evitar el abuso.

“Al fin y al cabo, la competencia, unida a un aumento de la eficiencia y a unos bajos precios, es exactamente lo que un sistema eficiente de mercado está destinado a garantizar.”34

33 34

Ibídem Ibídem, p. 331 -41-

•

Para resolver las fallas de información. Se busca dar a los consumidores, trabajadores y pequeños inversionistas una información verdadera y oportuna para evitar que sean engañados y que se saque provecho de ellos.

•

Hacer frente a las externalidades que se presentan “cuando las empresas o los individuos imponen costes o beneficios a otros fuera del mercado”35

Para nuestro estudio, consideramos de gran importancia la intervención del Estado a través de la regulación, ya que parte de la regulación de la economía está dada por la llamada “Política Antimonopolio” que puede ser definida como aquella que “prohíbe la conducta que va contra la competencia e impide las estructuras monopolísticas36”. Se busca con está controlar el abuso de las grandes y/o poderosas estructuras económicas y la comisión de practicas que limiten la competencia. “Este es el tipo de regulación que trata de aproximar los mercados al ideal perfectamente competitivo.”37

En este capitulo veremos específicamente como interviene el Estado colombiano en la economía y más específicamente como interviene a través de normas que

Ibídem, p. 32 Estructura monopolística, “en la teoría moderna de derecho, son aquellas que tienen un excesivo poder de mercado (una gran cuota de mercado) y realizan actos anticompetitivos.” 37 PAUL A. SAMUELSON Y WILLIAM D. NORHAUS, ECONOMÍA, Mc Graw Hill., Madrid, España, 1996, p. 337. 35 36

-42-

tienen como finalidad mantener un equilibrio entre eficiencia de mercado y justicia social.

Antes de entrar a estudiar mas a fondo la intervención de Estado, nos parece importante aclarar que, algunos economistas han estudiado la relación costo beneficio que se produce por la regulación ejercida por el Estado y han encontrado que en la mayoría de los casos lo que sucede es que se da una perdida de eficiencia en la cadena productiva, pero a costa de generar procesos que hacen justa la distribución de la riqueza38.

Además hay quienes sostienen que la regulación por parte de Estado no busca proteger a los sectores menos favorecidos e incentivar la competencia, sino que por el contrario busca poner trabas a quienes intentan entrar a participar en un sector de la economía que ya se encuentra regulado. De hecho los economistas afirman lo siguiente: “dicen que la regulación va en interés de los consumidores y de los trabajadores. No nos lo creamos. El objetivo de la regulación es, por el contrario, aumentar las rentas de los productores limitando la entrada e impidiendo la competencia en la industria regulada. Cualquier beneficio que obtengan los consumidores o los productores es puramente adicional” 39

CFR. SAMUELSON, PAUL A. Y WILLIAM D. NORHAUS citan como fuente de este postulado a Robert W. Hahn y John A. Hird, “The Costs and Benefits of Regulation: Review and Synthesis”, Yale Journal on Regulation, vol.8, 1991, p. 233-287. 39 Sobre este tema añaden los autores PAUL A. SAMUELSON Y WILLIAM D. NORHAUS en la pagina 332 de su obra, que la idea según la cual “la intervención del Estado en la economía hace más mal que bien”, es parte de la teoría expuesta por economistas de la Universidad de Chicago, como George Stigler, ganador del Premio Nobel. Dicen además que esta teoría ha tenido gran influencia en la actualidad. 38

-43-

2.2 INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA COLOMBIANA “Y es que el sistema jurídico colombiano permite la intervención del Estado en la economía desde la reforma constitucional de 1936, pero al mismo tiempo reconoce una serie de derechos y libertades que enmarcan a nuestro país dentro de la denominada economía de mercado”40

2.2.1 Evolución de la materia en el ámbito Constitucional41

2.2.1.1 Constitución Política de 1886. La Constitución Política de 1886, vigente hasta la promulgación de la Constitución que nos rige actualmente, lleva inicialmente a afirmar que dentro de sus preceptos no hay consagración expresa de la intervención del Estado en la economía, aun así haciendo interpretaciones extensivas dicho concepto se vislumbraba en artículos como el 19 que consagraba:

“Las autoridades de la República, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y asegurar el respeto recíproco de los derechos naturales previendo y castigando los delitos.”

Tampoco se puede desconocer que esta Constitución ya preveía disposiciones que por su carácter desencadenaban sin duda una evidente intervención del Estado en el ámbito económico. Los marcos fijados por esta Carta, fueron limites

40 ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, CEDEC (Centro de Estudios de Derecho de la Competencia), Javergraf, Santa Fe de Bogotá, D.C., 1997, p. 48 41 Cnfr. - PALACIOS. Mejía Hugo, “la Economía en el Derecho Constitucional Colombiano” Capítulo V. - REBELLON. Rebellón, Bernardo, “Elementos del Derecho Económico” Capítulo I

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precisos concebidos para defender el bien común e instaurar una política por parte de Estado, que buscaba defender la necesidad de crear facultades que ampararan el hecho de reglamentar, restringir y sancionar las conductas que habrían de darse en la economía nacional. Como muestra de ello se encontraban artículos que advertían que el interés privado debía ceder al interés general, otros tantos que promulgaban la intervención del gobierno en determinados sectores como educación, salud y el ámbito financiero entre otros.

2.2.1.2 Reforma Constitucional de 1936. En el texto de esta reforma, se establece el mandato de intervencionismo por parte del Estado y se hace aun mas extenso describiendo expresamente la forma como se debía llevar a cabo el desarrollo de este tema en las actividades económicas del país.

Al respecto se dijo textualmente:

“Art. 28 C.P. El Estado puede intervenir, por medio de leyes, en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho. PARAGRAFO. Las leyes que se dicten en ejercicio de la facultad que otorga este artículo, requieren para su aprobación el voto favorable de la mayoría de los medios de una y otra Cámara.”

-45-

Tal como quedó consagrado dicho artículo en el texto de la reforma, nos lleva a opinar que aunque el constituyente se esmeró en hacer de este mandato un desarrollo mas extenso de lo dicho en la Constitución Política de 1886, este fue demasiado preciso y circunscribió el ámbito de intervención a determinadas actividades dejando fuera de dicha orbita otras de fundamental importancia. Afortunadamente

y

como

veremos

a

continuación

el

constituyente

posteriormente amplió el espectro, y marcó el camino que habrían de seguir sus sucesores con el fin de lograr mayores desarrollos.

Otro punto a resaltar es que el momento histórico de liberalismo reinante que influenciaba nuestra nación, llevaba a entender que la economía nacional tenía que dejar de regirse por preceptos de Derecho Natural para pasar a fortalecerse a través de regulaciones que impulsaran y fomentaran el crecimiento económico por medio de planes de desarrollo e impulso de la iniciativa privada.

Sumado a lo anterior y como lo describió la misma Corte Suprema de Justicia en sentencia de septiembre de 1939, los procesos que se estaban viviendo a nivel mundial obligaban al Estado a tomar medidas que condujeran a la salvaguarda de la economía nacional a través de mandatos como el que se consigno en el texto de 1936.

-46-

Al respecto nos permitimos citar textualmente, un aparte de la sentencia citada el cual dice lo siguiente:42 “Después de la guerra europea surgió una lucha económica de proporciones enormes y un Estado de desequilibrio no conocido hasta entonces. Hubo un periodo de inflación de papel moneda y de aumento de la producción industrial y agrícola de grandes proporciones, después del cual vino la catástrofe financiera y económica(…) Entonces se impuso el intervencionismo del Estado como único medio de regular la vida de los organismos económicos amenazados de muerte. (…) se llega a la conclusión de que exige las siguientes condiciones: que se tenga como fin racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho (…)”

La Corte dejó en claro cuales eran los limites de la aplicación del precepto de intervención estatal teniendo en cuenta como se dijo anteriormente el momento socio-económico que se estaba viviendo en ese entonces.

2.2.1.3 Acto legislativo I de 1945. Se evidencia el hecho de que el constituyente hizo dos cambios que a simple vista y quedándose en las meras formalidades, no traerían mayores avances; aun así al ver la redacción del nuevo texto y haciendo un análisis mas profundo de lo allí dicho, se logra dilucidar que la amplitud en l el ámbito de aplicación de la norma cobró fuerza, e hizo generar el sentimiento de que la intervención del Estado ya no tendría las principales ataduras creadas por la reforma de 1936.

42

Gaceta Judicial, Tomo XL VIII, septiembre y octubre de 1939, No. 1950, p. 611 y 612. -47-

El texto de 1945 quedó redactado de la siguiente manera:

“El Estado puede intervenir por mandato de la Ley en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho. Esta función no podrá ejercerse en uso de las facultades del artículo 76, ordinal 12, de la Constitución.” ( El subrayado es nuestro)

Como se logra ver, el avance constó de dos elementos, el primero y mas importante, se denota en la parte final del artículo, donde se suprime el requisito de mayorías especiales para legislar sobre temas de intervención, avance este que por la dinámica que comporta, nos lleva a concluir que el tema deja de ser casi intangible, para tornar en un tema que se hace fundamental en términos de desarrollo económico del país.

Por otra parte, en segundo lugar, se deja de lado el hecho de hablar en palabras como “por intermedio de leyes” y se le da al texto un criterio fortalecido, pues se habla del el mandato legal, se deja en claro que el instrumento de intervención que le corresponde al gobierno ejecutar, será por mandatos del legislativo, en aras a mantener el orden institucional establecido en una democracia participativa como la que nos rige.

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Con todo y los avances anteriormente nombrados, el constituyente consideró de tal importancia el tema de la intervención, que consagró en los últimos apartes del artículo la imposibilidad de legislar sobre el mencionado tema, a través de leyes de facultades extraordinarias. Con ello demostró que el ámbito de intervención del Estado en la economía debía tener una regulación nacida del legislativo, como consecuencia del proceso instaurado para la expedición de la leyes, en otras palabras la regulación debía tener como origen las decisiones tomadas por las Cámaras en los distintos debates creados específicamente para ello.

2.2.1.4 Acto Legislativo I de 1968. Nuevamente se dan pronunciamientos sobre esta norma, de los cuales surge el nuevo artículo sexto del Acto legislativo I de 1968, el cual correspondería a la disposición que habría de regir hasta antes de la promulgación de la Constitución de 1991.

“Art. 41 C.P. Se garantiza la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los limites del bien común pero la dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la Ley en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral (…) Intervendrá también el Estado, por mandato de la Ley, para dar pleno empleo a los recursos humano y naturales, dentro de una política de ingresos y salarios, conforme a la cual el desarrollo económico tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad, y de las clases proletarias en particular”

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Se elevó por primera vez y de manera expresa, a canon constitucional, la garantía de la libertad de empresa y la iniciativa individual. Así mismo se amplió el campo dentro del cual el Estado tendría la facultad de intervenir con el fin de alcanzar desarrollo económico, social, y cultural del país cumpliendo así con los fines por el mismo impuestos.

Además de la consagración anteriormente citada dicho acto legislativo reformó el Art. 120 de la Constitución Nacional y dispuso: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: numeral 14: Ejercer como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado”

Otro punto de suma importancia, fue como con este acto legislativo, se liberó al presidente de la necesidad de tener obligatoriamente que acudir de manera previa a leyes que le facultaran para poder intervenir validamente en actividades relacionadas con el ejercicio financiero, con esto se dejó prevista la posibilidad de proteger de una manera autónoma los interés de todos aquellos ahorradores que colocaban su dinero para ponerlo a disposición de la intermediación financiera.

-50-

En el numeral 14, a diferencia de las demás disposiciones citadas con anterioridad, encontramos que la decisión de intervenir ya no es de carácter legislativo sino únicamente político y discrecional del presidente en tanto se consagró como atribución constitucional propia para intervenir por parte del mismo.

De manera específica, el presidente tenía una forma de intervenir que aunque no era con la rigurosidad de la Ley, si tenía cierta formalidad; para ello existieron los reglamentos constitucionales o autónomos, los cuales venían del ejecutivo y los expedía basado en su calidad de suprema autoridad administrativa.

Dichos reglamentos se caracterizaron por ser potestad reglamentaria no limitada por la ley materia u objeto de reglamentación, luego no existía una subordinación a la preexistencia de leyes. La razón de ello, es que este tipo de reglamentos tenían su origen en la Constitución misma y por tal su validez emanaba autónomamente de esta.

Es importante recalcar como el constituyente aunque dio vía libre al presidente en materia de reglamentación, no lo hizo de manera absoluta, pues en el texto se

-51-

establecieron los limites de dicha función en tanto se subordinó a la intervención en el Banco de Emisión y en el ahorro e los particulares.

2.2.1.5 Constitución de 1991. En Colombia y por distintos motivos, hace menos de medios siglo, se comenzó a hablar directamente de temas como monopolios, integraciones, concentraciones económicas, prácticas comerciales restrictivas de la competencia y actuaciones de competencia desleal.

Como consecuencia de ello, se empezaría a vislumbrar en la Constitución Nacional de 1886, y a través de sus reformas, la forzosa necesidad de incluir en el debate social, político y económico estos temas y concluir en la expedición de un marco normativo acorde a la realidad que se vive hoy en día en el país.

En la actualidad, además de contar con un completo pero disperso Régimen General de derecho de la Competencia, encontramos un grandísimo respaldo constitucional, originado en la conciencia del constituyente, quien después de haber ventilado en el recinto de la Asamblea Nacional Constituyente varios debates acerca de la regulación mas adecuada, expidió un articulado en el cual se tomó lo mejor de cada uno de los proyectos presentados a la Comisión Quinta (encargada de dicho asunto y de otros como lo social y ecológico).

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El resultado fue la promulgación de la Constitución, el 7 de Julio de 1991 codificación que se mantiene vigente hasta el día de hoy. Para comenzar es preciso traer a colación las consideraciones hechas por La Asamblea Nacional Constituyente en relación a la forma en que se había llevado el tema en la Constitución anterior y en sus respectivas reformas, y la forma como se debía abordar el tema en la nueva Carta Política.

En el informe de ponencia de primer debate en plenaria, según consta en la gaceta Constitucional No. 74 de mayo de 1991, La Asamblea Nacional Constituyente en plenaria, se pronuncio al respecto en los siguientes términos:

“La Constitución debe mantener el esquema vigente que le permite al órgano legislativo Nacional expedir normas de carácter general para organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio, regular el comercio exterior, modificar los aranceles tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, dejando al Presidente de la República la necesaria flexibilidad para disponer en cada caso de las medidas que, a su juicio, las circunstancias hagan aconsejable, con su sujeción a la ley. El ejercicio de las facultades que en estas materias han hecho el congreso y el gobierno a partir de 1968, ha sido acertado.”

En esta forma y en relación al tema en cuestión, el constituyente de 1991, redactó de manera acertada una variedad de artículos en los cuales consagró el espíritu del constituyente en materia económica. Desde un punto de vista estricto debemos reconocer que el mayor logro en materia de derecho de la competencia fue el artículo 333 que consagró fundamentalmente, el principio de la libertad -53-

económica cuyos alcances necesariamente recaen e inciden en la dirección de la economía por parte del Estado43.

El espíritu de la norma creada en el seno de la constituyente es la expresión de varios de los ideales promulgados por la corriente capitalista toda vez que su fundamento está dado por el respeto de la propiedad privada, la libre empresa y la libertad de competencia

Sin prescindir de lo anteriormente dicho, creemos pertinente hacer un breve recorrido por los diferentes artículos constitucionales que de manera directa o indirecta cobran relevancia cuando de temas económicos se habla. Nos referimos a disposiciones que citaremos a continuación.

Artículo 60.- El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.

La Corte Constitucional en sentencia T-240 de 1993 dispuso lo siguiente: “La Constitución ha elevado la libre competencia a principio rector de la actividad económica, en beneficio de los consumidores y de la misma libertad de empresa. Es del resorte de la ley prohibir -excepcionalmente autorizar bajo ciertos supuestos y condiciones- conductas, acuerdos o prácticas que tenga por efecto impedir, restringir, obstaculizar o falsear la libre competencia en cualquier mercado de bienes o de servicios, tarea ésta del legislador esencial para conformar y mantener mercados eficientes y para que en verdad la libre competencia pueda ser "un derecho de todos", como lo consagra la Constitución. La ley debe impedir que personas o empresas que detenten una posición dominante en el mercado la exploten de manera abusiva. Escapa al Juez que examina un contrato en particular, en ausencia de una norma legal aplicable al caso, arbitrar remedios de una o de otra naturaleza, debiéndose circunscribir a interpretar la regla contractual con un criterio constitucional de justicia sustancial, sin rebasar el ámbito del contrato.” 43

-54-

Por su parte este artículo, y sobretodo por el tema de análisis de esta tesis, no podría haberse dejado de lado, en tanto busaca la democratización de la propiedad del Estado, con el fin de darle una merecida participación a todas aquellas personas que con derecho quieren acceder a la misma. Esto de fondo lo que busca es evitar la concentración de la propiedad accionaria en pocas manos.

A nuestro parecer, en el artículo citado, la palabra que otorga las facultades intervensionistas al Estado es "promover". Con ella, se otorgó una gran responsabilidad al Estado, pues deberá ser el, quien auspicie, impulse, promueva y proteja formas de adquirir propiedad. En el caso especifico, se habló propiedad accionaria, la cual al ser adquirida genera incrementos en el ingreso de todos aquellos que en condiciones de igualdad y leal competencia, tienen acceso a ella.

“Artículo 75.- El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.”

Adicionalmente se encuentra otro aporte muy importante de la Constitución de 1991, el cual fue tratar el tema de telecomunicaciones, dándole la importancia -55-

que como tal, requería ya hace mucho tiempo. El artículo 75 tal ves es el mas importante a este respecto pues reúne de una manera coherente los elementos esenciales que se deben tener en cuenta a la hora de regular este sector.

Por otra parte es de resaltar, es que este artículo consignó los lineamientos necesarios para entender, que por el hecho de ser una materia en constante cambio, la legislación relacionada con ello debería ser flexible y fluctuante como los constante cambios tecnológicos que acechan esta área.

Aunque se previó que el espectro estaría sujeto a la gestión y control del Estado, también se previó el hecho de que el uso que este le debería dar, sería con el fin de garantizar el pluralismo informativo y la competencia. Como bien se ve este artículo es esencial en el terreno del derecho de libre competencia, pues obliga que a través de la expedición de leyes, se le de un manejo acorde a los principio de leal y libre competencia en el mercado.44

Como ejemplo de ello se encuentran el Decreto 1900 de 1990, que sus artículos sexto y trece estableció:"Artículo 6. El Estado garantiza el pluralismo en la difusión de información y en la prestación de opiniones, como un derecho fundamental de la persona, del cual se deriva el libre acceso al uso de los servicios de telecomunicaciones". Y "Artículo 13 Las concesiones de servicios de telecomunicaciones de que trata el presente decreto deberán otorgarse de modo tal que se promuevan la eficiencia, la libre iniciativa y competencia, la igualdad de condiciones en la utilización plena de derechos a la información y al libre acceso a los servicios de telecomunicaciones". También está La ley 142 de 1994 de Servicios Públicos Domiciliarios, que hace expresa mención del tema de libre competencia, sobre todo en sus artículos 2 y 11. 44

-56-

Si se lograra colocar adecuadamente en práctica la legislación y la regulación existente, el mercado dejaría de ser blanco obligado de la infracción y se evitaría el tener que investigar, sancionar y desgastar el sector económico del país, al paso que se afecta y se desgasta igualmente el sector público. Bajo un esquema de aplicación real de las normas, se lograría alcanzar el disfrute de la libre, leal, justa y equitativa competencia por parte de productores y de la comunidad en general.

Por otra parte también, mencionó el tema de practicas restrictivas, al haber consignado el deber por parte del Estado de evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético. En nuestra opinión pareciera que el constituyente tratara de evitar los monopolios, idea la cual debatimos en tanto lo que debería haber prohibido, sería el abuso de la posición dominante. 45 “Artículo 333.- La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. A este respecto la Corte Constitucional se refirió con claridad y dijo que el ámbito de lo sancionable en este aspecto se debería limitar a la prohibición y vigilancia de conductas que lleven no a la posición de dominio sino al abusar de dicha posición “El bien común y la competencia se definen a partir del concepto de mercado al cual apunta la norma. Existen dos opciones: competencia perfecta y competencia posible, funcional o activa. Si bien la Carta no establece de manera explícita alguna de ellas, del tratamiento que se otorga a la posición dominante, que sólo es sancionable cuando se presta a abusos, y del hecho de que la competencia perfecta es un mero modelo abstracto e irreal, se desprende que en Colombia la regulación de la competencia debe responder al criterio de competencia posible, funcional o activa. 2. En un modelo de competencia perfecta cualquier restricción a la competencia se prohíbe. En la competencia posible, funcional o activa, dicha prohibición debe apoyarse en el hecho de que la restricción impida la eficiencia económica y presente ventajas admisibles para los partícipes en el mercado.” Sentencia C 535 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes

45

-57-

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”

Es evidente que la sustancia más importante de esta declaración constitucional viene dada por la consagración reiterada de la libertad económica, que encontramos en el texto citado. En palabras del doctor Alfonso Miranda Londoño, encontramos una explicación clara de los alcances de esta norma y de los efectos productivos que se generan en el mercado al momento de su aplicación.

“Se entiende por libertad de competencia económica, la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado, de concurrir a él en contienda con los demás, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar y mantener una clientela. La libre competencia económica se encuentra consagrada como derecho constitucional en el artículo 333 de la Constitución Política. Como es bien sabido, la libertad de competencia se puede ver restringida, eliminada o alterada de diversas maneras: a) por el establecimiento de monopolios de derecho (en la forma prevista por el artículo 336 de la C.P.); b) por el reconocimiento de marcas, patentes y demás derechos de la propiedad industrial; c) por la explotación abusiva de la posición dominante en un mercado; d) por la realización de prácticas restrictivas de la competencia; y e) por la realización de actos de competencia desleal de tipo nacional o internacional (dumping). Como puede observarse, las dos primeras formas de restricción o alteración de la competencia son legítimas, en cuanto están contempladas -58-

y reglamentadas por claras normas de carácter constitucional y legal, que plasman principios y protegen bienes jurídicos tales como el arbitrio rentístico del Estado o la protección de los derechos de la propiedad industrial, que dentro de la escala de valores de nuestro ordenamiento jurídico se prefieren en ciertas instancias al derecho a la libre competencia económica. Por otro lado, las tres últimas formas de restricción o alteración de la competencia arriba señaladas, es decir, el abuso del poder monopolístico, la realización de practicas restrictivas de la competencia y la ejecución de actos desleales de comercio, constituyen "conductas patológicas", que surgen de manera espontánea sin que las leyes naturales del mercado puedan corregirlas o suprimirlas, y que por el contrario le introducen importantes elementos de distorsión y desequilibrio. Como bien se sabe, la existencia de este tipo de conductas fue lo que impulsó a Marx a vaticinar la autodestrucción del capitalismo como sistema económico, conclusión que parecía inevitable desde su punto de vista, toda vez que Marx no le asignaba al derecho la capacidad de modificar las conductas económicas, ni de cambiar el curso de la historia a través de la aplicación pacífica de las normas jurídicas, y de la transformación institucional. Estas conductas que hemos llamado patológicas, deben ser reprimidas por el Estado, con el objeto de garantizar la libertad de competencia y la subsistencia misma de la economía de mercado. Para tal efecto nuestro sistema jurídico, con base en los principios del antiguo artículo 32 de la Constitución de 1886 y del artículo 333 de la Constitución de 1991, contempla normas tales como las siguientes: a) Normas sobre prohibición a las prácticas restrictivas de la competencia y al abuso de la posición dominante en el mercado (contenidas principalmente en la Ley 155 de 1959 y en el Decreto 2.153 de 1992); b) Normas sobre protección al consumidor (contenidas principalmente en el Decreto 3.466 de 1982); c) Normas sobre derechos antidumping y compensatorios (contenidas en el Decreto No 150 de 1993) y d) Normas sobre prohibición de las conductas de competencia desleal (contenidas en los artículos 75 a 77 del Código de Comercio).46

Para concretar el valioso aporte del doctor Miranda, se podríamos decir en este punto, que aunque el artículo constitucional, pilar del derecho de la competencia actuante en nuestro país, no fue lo suficientemente específico en la

MIRANDA. Londoño Alfonso, Abuso de la Posición Dominante: Perspectivas de Aplicación en Colombia a la Luz del Derecho Comparado” CEDEC II, p. 22 y 23.

46

-59-

destinación del control, al haber hablado indistintamente tanto del genero, prohibición de las prácticas restrictivas de la competencia, como de la especie, abuso de la posición dominante en el mercado, si trajo consigo una regulación concomitante con las fluctuaciones actuales del mercado y los movimientos dinámicos económicos que cada día cobran mayor validez en nuestro país.

El país debe ser agradecido con el resultado constitucional que comporta este artículo, pues pone nuestra regulación acorde a las normatividades mas importantes a nivel mundial, lo cual trae consigo una mayor facilidad de estar integrados con el mundo moderno, con los avances tecnológicos, con los movimientos societarios tan mencionados hoy en día. En otras palabras nos pone en un nivel competitivo no solo a nivel nacional sino supranacional.

Tal y como lo describió el doctor Armando Montenegro en la presentación del libro “ La Revolución Pacífica Modernización y Apertura Económica” lanzado en 1991, “(...) El fin de todos los esfuerzos y de todas la reformas fue el de modernizar la economía, soltarla de sus amarras y coyundas, y lanzarla al mundo con la mayoría de edad. El gobierno ha reconocido, como lo hizo la opinión pública, que en lo económico, como en lo político, la edad de tutela paternalista había pasado a la historia, para ceder el paso a una nueva era, (...) la eliminación de muchas de las trabas y regulaciones que frustraban a los operadores económicos en sus quehaceres, debe contribuir a elevar los índices de productividad en la economía colombiana.”47 Cnfr. Textos tomados del libro de LOPEZ. Garavito Luis F. “Intervensionismo de Estado y Economía en Colombia” p. 182

47

-60-

En el prólogo de ese mismo libro se encuentra como Cesar Gaviria también apoya la nueva concepción económica del Estado afirmando lo siguiente: “ (...) en la campaña electoral le propusimos al país un profundo revolcón a nuestra economía. Esto es indispensable por cuanto nuestro viejo modelo de desarrollo proteccionista y cerrado, ya no es capaz de garantizar un ritmo de crecimiento adecuado. Nuestra economía tampoco está en condiciones de proveer niveles de bienestar y de empleo que requiere la sociedad colombiana del presente y del futuro.”

De lo anterior consideramos que se debe interpretar la Constitución con visiones amplias, teniendo en cuenta los procesos mundiales a los que nos hemos visto expuestos y que traen consigo entre otras cosas apertura del Comercio exterior (eliminación de barreras arancelarias y subsidios), apertura de nuestra economía y de las demás a procesos de inversión extranjera, generado consecuencialmente flujo de divisas, programas de renegociación de la deuda, crecimiento interno a nivel industrial y empresarial y como consecuencia de ello aceptación de fenómenos integristas a nivel interno.

Por ello se debe argüir que el espíritu del constituyente fue el de fortalecer el crecimiento la economía abriéndole paso al crecimiento empresarial, pero no solo de la gran empresa sino de la mediana y pequeña y mas aun de las empresas solidarias tal y como lo determinó el inciso tercero del nombrado precepto constitucional.

-61-

Aun así, nuestra opinión debe ser apreciada en el entendido de que aunque haya protección de todo lo anteriormente mencionado, no deben caber interpretaciones que menoscaben la posibilidad de aceptar el surgimiento y la protección de la posibilidad de adquirir posición dominante en el mercado48 o de las diferentes acepciones que se deriven de fenómenos tales como la concentración o la integración económica, pues figuras como estas desarrolladas dentro de los limites de la Constitución, ley y la responsabilidad empresarial, generan grandes beneficios para los actores del mercado, principalmente para el destinatario final, el consumidor, que finalmente es quien disfruta de las mejores tecnologías, de la mejor calidad y la mejor prestación de servicios o recepción de bienes.

Igualmente del resultado de ese tipo de integraciones, así generen o no posición dominante en el mercado, reporta para los agentes inmersos en ella beneficios y crecimiento a todo nivel, que no necesariamente han de traducirse como la posibilidad de abusar de la posición que fructuosamente se adquiere en el mercado. Así las cosas, la obligada conclusión, será considerar que ni la

La Corte constitucional en Sentencia T-240 de 1993, Magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, definió la posición de demonio de la siguiente manera: “La posición dominante de una empresa suele definirse como la posibilidad de ejercer un comportamiento independiente respecto de los precios, condiciones de venta, volúmenes de producción y sistemas de distribución de bienes o de servicios dado el control que ella puede ejercer sobre una parte significativa del mercado en razón de la magnitud de sus recursos financieros, tecnológicos o del manejo estratégico de las materias primas y demás factores económicos. El abuso de la posición dominante - no estrictamente ésta - es la que resulta censurable” 48

-62-

Constitución ni la ley prohíben per-se la posición de dominio, por el contrario la aceptan y la regulan de una manera que genere beneficios generales.

Como se verá mas adelante en los siguientes capítulos, La Superintendencia de Industria y Comercio, basada en las disposiciones normativas actuales, es la encargada de velar por que todo lo dicho sea una realidad y por tal la encargada de evitar que se distorsione la competencia y se den los llamados abusos de la posición dominante en el mercado que busquen de manera ilegal mantener fortaleza en el mercado pero de una manera si se quiere tiránica.

Por otra parte encontramos otra disposición constitucional no menos importante que la que nos ocupó en la reflexión anterior, el texto de la misma se encuentra consagrado como una forma de complementar la disposición del artículo 333 y de reiterar una vez mas el impulso del constituyente por promulgar que la intervención responsable y eficiente del Estado en la economía reporta beneficios evidentes en la economía nacional.

El texto es claro y dispone: “Artículo 334.- La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los -63-

habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.”

A continuación y basados en le texto que hace mayor referencia a la facultad intervensionista del Estado en la economía y mas específicamente en la interferencia en la mayoría de los sectores económicos relevantes de una economía de mercado como la nuestra, haremos un corto análisis y de las políticas económicas para hacer realidad el contenido de la norma.

En las economías y no necesariamente en las mas industrializadas, sino también en economías como la nuestra en proceso de desarrollo, con problemas de escala, pero aun así con elementos constitutivos de mercados emergentes, la presencia del Estado se hace casi inevitable, en cuanto no está ausente en casi ningún nicho de la vida económica.

Dicha presencia fundamenta su existencia en la imperante necesidad de cumplir los cometidos que como agente regulador se le han impuesto. Estos los podríamos sintetizar en 4 funciones que son:

-64-

•

Mejorar la eficiencia económica

•

Reducir la desigualdad de la distribución de la renta

•

Estabilizar la economía por medio de la política macroeconómica

•

Representar al país a nivel internacional49

El importante crecimiento de los controles y la regulación del Estado ha derivado en obvias limitaciones al libre albedrío de la persona, sobre todo aquél impulso natural viciado por la avaricia y la ambición de alcanzar a toda costa el propósito netamente personal, pero así mismo ha derivado en una disminución de la extremada pobreza y arraigada desigualdad, de la violación de la buena fe comercial y de los usos empresariales, así como la intolerable perdida de los recursos naturales.

Aun así y de una manera muy inteligente los poderes constitucionales del Estado se dieron, no en búsqueda de absolutas restricciones, sino mas bien en la búsqueda de garantizar de una manera amplia el interés público a través de la vigilancia del sistema económico.

Aunque la opinión acerca del articulo constitucional en mención no podría ser otra, lastimosamente en nuestro país se ha tornado un tanto en utopía, ya que

49

SAMUELSON. Paul & NORDHAUS. William “Economía” Capítulo XVI -65-

los problemas que aquejan la población, en la actualidad sobrepasan los limites de aplicabilidad de dicho precepto.

Siguiendo el recorrido por la Carta, se encuentra el artículo 335, el cual es otra muestra evidente de la concepción del Estado actual. En este caso específico se denota que el objetivo del mandato constitucional, no es otro que el de buscar proteger actividades, que de suyo, comportan altos niveles de riesgo y que por el hecho de estar estrechamente relacionadas con la captación, colocación y manejo de los recursos del público, se hacen acreedoras a rigurosas regulaciones que generan estricta vigilancia, amplio control y proliferación de normas a ese respecto.

“Artículo 335.- Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforma a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.”

Como muestra de que el esquema constitucional fue acogido en la normatividad legal que rige la materia, encontramos toda la regulación que se hace de intervención del Estado y del derecho a la Libre Competencia en el estatuto Orgánico Financiero, Decreto 1730 de 1991, y su posterior reforma contenida en el Decreto 663 de 1993. Dichas normas canalizan los elementos intervensionistas

-66-

a través de lo que se conoce como el órgano de inspección, vigilancia y control del sector, es decir, la Superintendencia Bancaria.

Sin quererle restar importancia a una norma que representa un tema esencial en la vida nacional y que como se lee en su texto, es un tema de orden público, no entraremos a hacer un profundo análisis de la misma, toda vez que se sale un poco del tema específico de ésta tesis.

2.2.2 Evolución de la materia en el ámbito legal y reglamentario

Las normas que tienen como finalidad mantener la competencia en nuestro país han tenido un desarrollo a lo largo de los años. Antes de entrar en el estudio de la evolución histórica de la legislación para la protección de la libre competencia y más específicamente de la legislación que regula las integraciones empresariales es importante dedicarle un momento a establecer cual es la utilidad verdadera de este conjunto de normas y cual es la finalidad que ellas persiguen.

En principio el análisis parece simple, podríamos decir que se ha buscado con ellas, propender por el mantenimiento de un mercado en donde se garantice que no sean unos pocos productores quienes establezcan las condiciones o mejor -67-

dicho las reglas del juego dentro del mercado. Pero, como lo expone el doctor Emilio José Archila, en su artículo “Criterios de la aplicación de las normas de competencia”50, al referirse a la utilidad de las normas de competencia, existen dos teorías sobre la contribución de éstas normas. La primera de ellas dice que la única finalidad de esta normatividad es lograr la eficiencia económica; la segunda establece que las normas sobre competencia deben estar encaminadas no solo a lograr esta eficiencia, sino que además se deben tener en consideración ciertos principios que propenden por el interés social.

A nuestro criterio es más acertada la posición de quienes creen que se debe mirar, además de la eficiencia económica, el interés de la sociedad y es el artículo 2, numeral 1 del Decreto 2153 el que nos ratifica este concepto: “La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercado de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercado; y, que en el merado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios;” (el subrayado es nuestro).

50

Ibidem, p. 78 -68-

Al velar el anterior artículo por la protección de los consumidores y por la protección del correcto funcionamiento del aparato económico del país, esta velando a la vez, por la protección de los intereses de la sociedad, ya que si funciona la economía de un país, se genera bienestar social y si además se protege tanto la libre escogencia como el libre acceso al mercado de los consumidores, se esta teniendo en cuenta el interés de la sociedad.

No se puede dejar a un lado la función social que implica la empresa, según lo dispuesto por el artículo 333 de la Constitución Nacional, y por esto consideramos que no se puede hablar sobre normas que regulan la competencia entre empresa, sin remitirnos a las finalidades propias de la norma de normas.

Empezando, ahora si, el estudio central de este capítulo, nos concentraremos en la legislación de la competencia a lo largo de los últimos años. “No cabe concebir una competencia libre en el sentido de competencia ilimitada o anárquica, sin mas norma que la voluntad omnímoda de los competidores, por que la competencia es un fenómeno jurídico aunque los móviles sean económicos. En los países civilizados la lucha entre los rivales dentro del mercado no ha sido jamás desenfrenada o arbitraria, pues toda forma de convivencia humana está sometida al Derecho y éste supone siempre una limitación dentro de la libertad. Libre competencia, en sentido jurídico, significa igualdad de los competidores ante el Derecho.”51

51

GARRIGUES. Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil”, p. 223 -69-

2.2.2.1 Primera Etapa

Ley 155 de 1959

La constitución de 1886, en su artículo 32 establecía que era el Estado el encargado de la dirección general de la economía y le otorgaba a éste la posibilidad de intervenir en ella en caso de presentarse determinadas circunstancias.52

Con base en el articulo mencionado, en el año de 1959, aparece la Ley 155 que dicto normas sobre las prácticas comerciales restrictivas. Contiene esta ley, 20 artículos tendientes a evitar los abusos por parte de las compañías productoras de bienes y servicios.

En principio se podría creer que esta Ley fue la solución a la situación anterior en donde se cometían prácticas restrictivas sin ser castigadas por falta de normatividad al respecto, pero como lo exponen diferentes autores la realidad fue otra y no se le dio a la Ley 155 la aplicación esperada, ya que quienes han debido hacerla cumplir la pusieron de lado.

52

CFR. MIRANDA LONDOÑO,Alfonso. CEDEC, Editorial Javergraf, Bogotá, 1997, p.25 -70-

Expone el Dr. Alfonso Miranda Londoño53 cuatro razones básicas por las cuales considera la Ley 155 no fue aplicada:

•

Falta de voluntad política de las personas a la cabeza del gobierno y de las autoridades encargadas, quienes no tuvieron el valor suficiente de enfrentarse a los grandes grupos económicos;

•

Dado el esquema proteccionista que se dio en nuestro país durante varios años, no se estructuró una política adecuada para promoción de la competencia;

•

Falta de recursos técnicos y humanos para hacer el adecuado análisis “econométrico” que se requería para la implementación de las normas;

•

“Por último han señalado los estudiosos en el tema, un defecto estructural de la legislación, que tiene que ver con el desarrollo del parágrafo del artículo 1º de la Ley 155 de 1959, por medio del decreto 1302 de 1964. En efecto, como se recordará, aunque el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 contiene un postulado general de prohibición de las prácticas restrictivas de la competencia al estilo de la Ley Sherman

53

IBÍDEM, P. 26 -71-

o del artículo 85 del Tratado de Roma, el parágrafo de dicho artículo establece la posibilidad de establecer excepciones a la prohibición general.”54

Mirando más específicamente el tema central de nuestro trabajo, el cual será contemplado con profundidad en capítulos posteriores, la Ley 155 introdujo en su artículo 4º, un requisito previo para aquellas empresas que tuvieran la intención de realizar una operación de integración económica. Dice el artículo:

Artículo 4 del la Ley 155 de 1959: “Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, de materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000), o más, estarán obligadas a informar al gobierno nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración. Parágrafo 1º. - El gobierno nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia. Parágrafo 2º . - Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este artículo, no se hubiere objetado por el gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla. Parágrafo 3º . - El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo

“Parágrafo.- El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía en general.” 54

-72-

superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal”

Como se puede observar de la simple lectura del citado artículo, no se impone la obligación de dar previo aviso a todas las empresas que deseen realizar una operación de integración empresarial, la ley impone ciertos requisitos que de constituirse, surge la obligación de dar aviso a la autoridad competente:

i.

a las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora,

distribuidora

o

consumidora

de

un

artículo

determinado, de materia prima, producto, mercancía o servicios; y

ii. a aquellas que tengan activos superiores al monto determinado. Surge entonces la duda de cual será la finalidad de imponer esta restricción solo a ciertas empresas? La razón principal de este requisito es muy sencilla: las integraciones empresariales entre empresa de activos que superen un monto determinado, pueden concluir en creación de nuevas empresas más grandes y fuertes que amenacen la libre competencia, constituyéndose así una practica restrictiva que debe ser repelida por el Estado, mientras que si sucede una integración empresarial entre empresas pequeñas, se creería en principio que no existe posibilidad de incurrir en una práctica restrictiva y de esta

-73-

manera no se estaría atentando contra el derecho a competir libremente que consagra nuestra Carta Política.

Por otro lado se ve claramente como el Estado el que debe objetar la operación de integración en caso de considerarla nociva para la competencia. Se establece un plazo de treinta (30) días luego de los cuales si no se ha presentado el informe por parte de la SIC, se entenderá aceptada la operación. 55 “Como se puede observar, en la Ley 155 de 1959 la carga de la prueba sobre los efectos anticompetitivos de una fusión o integración dependía del Estado, el cuál tenía en primer lugar que producir un informe sobre las características de la integración, y en segundo lugar debía objetarla si lo encontraba procedente, dentro de los 30 días siguientes a la producción de dicho informe. En el evento de que la integración no fuera objetada en el plazo establecido en la norma, operaba el silencio administrativo positivo, y la integración se podía realizar.”56

Surge con el articulo 4 de la ley 155 el siguiente interrogante ¿Si no se prohíbe en nuestro país el monopolio per se, ni la obtención de una posición de dominio en el mercado, por que se prevé la posibilidad de que el gobierno objete una operación de integración empresarial?

El silencio administrativo positivo, según lo dispuesto por el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo se presenta “solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales”, dice además el artículo que “el silencio de la administración equivale a decisión positiva.” “Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inicio la actuación.” “El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en las condiciones que señalan los artículos 71, 73 y 74.” 56 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Op. Cit. p. 47. 55

-74-

La razón principal es que en la Ley 155 de 1959, al igual que la Ley Sherman (que será estudiada en el capitulo de derecho comparado), tiene carácter subjetivo. Esto se observa en el artículo 1º de la Ley 155, que establece la prohibición de realizar acuerdos que restrinjan o que tiendan a restringir la libertad de competencia; esto quiere decir que la simple intención de afectar la competencia en el mercado, es suficiente para que las sanciones previstas para estos comportamientos.57

Es así como si el gobierno observa que se esta amenazando o que se tiene la intención de restringir la competencia, puede entrar a objetar una operación de integración empresarial. Como sustento de la anterior afirmación citamos el siguiente aparte de la Circular externa numero 02 del 7 de enero de 2000, donde dice la SIC:

“De otra parte, las operaciones que le sean informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio en razón de lo previsto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 y en el Decreto 2153 de 1992, sólo podrán ser objetadas en caso que tiendan a producir una indebida restricción a la competencia. La posibilidad de restringir indebidamente la competencia no es una consecuencia necesaria del tamaño de las empresas involucradas o su participación en el mercado. Sin embargo, un tamaño muy pequeño y una participación ínfima en el mercado son conclusivos de que nos e producirá el efecto descrito en el parágrafo anterior.” (el subrayado es nuestro)

57

CFR. MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Op. Cit. P. 42 y siguientes. -75-

Posteriormente la Ley 155 fue modificada por el Decreto Extraordinario 3307 de 1963 y más adelante reglamentada por el Decreto 1302 de 1964.

Decreto 1302 de 1964

Por su parte el Decreto 1302 de 1964 estableció unas presunciones de hecho58 sobre los casos de integración en donde se genera una restricción indebida a la libre competencia.

Dice el artículo 5º del mencionado Decreto:

“Para los efectos del Parágrafo 1º del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, se presume que una concentración jurídico económica tiende a producir indebida restricción de la libre competencia: Cuando ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el fin de unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre sí los mercados, o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio; Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicios de los competidores o de los consumidores. Parágrafo.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º de la misma ley, entiéndase por activos, individual o conjuntamente considerados, los activos brutos de las empresas que pretendan fusionarse o integrarse.”

58

Presunciones de hecho son aquellas que admiten prueba en contrario. -76-

Adicionalmente, el Decreto 1302 de 1964 contiene disposiciones sobre la documentación, anexos, términos y suspensión de autorizaciones otorgadas para realizar operaciones de integración empresarial. Todas estas disposiciones hacen referencia a la Superintendencia de Regulación Económica, que anteriormente cumplía algunas de las funciones que hoy cumple la Superintendencia de Industria y Comercio.

Constitución Política de 1991

En 1991 se expide la actual Carta Política y por primera vez en la historia se le otorga rango constitucional a la libertad de competencia. Dice el artículo:

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los limites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades. (…)”

Expone el doctor Alfonso Miranda, de los diferentes textos de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, como se puede observar la tendencia que fue adoptada con respecto a las prácticas restrictivas y a la constitución de monopolios.

-77-

En un principio se adoptó una posición que buscaba acabar con cualquier intento de restringir la competencia, concediendo la posibilidad de acabar con los monopolios. Esta posición fue cediendo y se propone entonces que se tome en cuenta la experiencia en Europa, para que así no se considere al monopolio como una figura mala en si misma, si no que solo sea reprimida en caso de que ésta afecte a la comunidad.59 “El espíritu final del articulado sobre protección de la Competencia, fue resumido por el constituyente Jesús Pérez Gonzáles-Rubio en la Ponencia para Segundo Debate titulada “Régimen Económico, Libre Empresa e Intervención del Estado”, en cuyos apartes más significativos se puede leer lo siguiente: “La libre competencia es principio básico de este sistema económico. La nueva Constitución lo recoge de manera expresa al señalar que ella es un derecho de todos, que como cualquier derecho presupone responsabilidades. Es un postulado que quiere tutelar de tal manera, que le impone al Estado la obligación de impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica, así como la de evitar o controlar cualquier abuso de posición dominante en el mercado nacional.” “La verdad es que poniéndose a la altura de nuestro tiempo caracterizado por la internacionalización de la economía, que implica facilitar a las empresas nacionales ser todo lo grande que sea posible para que puedan alcanzar la capacidad competitiva que las saque avantes en el mercado internacional, no prohíbe las posiciones dominantes del mercado nacional sino apenas su abuso”

Como lo expone el doctor Emilio José Archila Peñalosa en su artículo “Antecedentes Constitucionales y Régimen de Prácticas Comerciales Restrictivas”60, los objetivos de la redacción final del artículo 333 de la Constitución se pueden resumir en cuatro puntos: 59 60

CFR. MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO. Op. Cit., p. 32-34. ARCHILA, EMILIO JOSÉ. CEDEC, Editorial Javergraf, Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 13 y siguientes. -78-

Ampliar el ámbito de libertad económica; perfeccionar los elementos de la economía de mercado; precisar la responsabilidad del Estado en la conducción de la economía y del proceso de desarrollo; y

dotar al Estado de instrumentos eficaces para alcanzar los mencionados propósitos.

Decreto 2153 de 1992

El 30 de diciembre de 1992 se expide el Decreto 2153 por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones. Este Decreto, como su mismo encabezado lo anota, fue dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le confiere el Artículo Transitorio 20 de la Constitución Política.

Sobre la naturaleza jurídica de este Decreto se debatió bastante, ya que hay quienes consideran que el Artículo Transitorio 20, no da facultades al gobierno para dictar normas de derecho sustancial y consideran así mismo que contiene el Decreto normas con este carácter. Con base en este argumento se presentó

-79-

demanda de inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado y esta fue resuelta declarando el Decreto como constitucional.

La cita que se transcribe a continuación nos da un panorama general del Decreto 2153 del 1992: “Adicionalmente resulta importante resaltar la influencia que los artículo 85 y 86 del Tratado de Roma61, constitutivo de la Comunidad Económica Europea, ejercieron sobre la redacción del decreto. En efecto, el decreto no solamente establece una prohibición genérica sobre las prácticas restrictivas de la competencia, sino que además define las diferentes categorías de conductas y da listados no taxativos de aquellas conductas que se consideran violatorias del derecho de la Competencia, con lo cual se pretende ilustrar en forma práctica a los destinatarios de las normas, que son los participantes en el mercado, y prevenirlos sobre las conductas que se encuentran prohibidas.”62

En lo que interesa a nuestro estudio, introduce el Decreto 2153 de 1992, en el capitulo V, (denominado Disposiciones Complementarias), el artículo 51, trascrito a continuación: “Artículo 51 del Decreto 2153 de 1992: “Integración de empresas.- El Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar los casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición de control de empresas que le sean informados, en los términos del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que puede haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de oferta en el mercado.”

De la lectura de este artículo podemos extraer las siguientes conclusiones:

El tratado de Roma, en la parte de protección a la libre competencia será analizado en el capítulo de Derecho Comparado. 62 MIRANDA LONDOÑO, ALFONSO . CEDEC III, Editorial Javergraf. Bogotá, 1999, p. 44 61

-80-

•

Para dar cumplimiento a este artículo deberá el Superintendente remitirse a lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, en donde se establece cuales son las empresas que deben dar el informe en caso de planear una operación de integración empresarial.

•

Se establece una prohibición al Superintendente de Industria y Comercio de objetar dichos informes cuando se demuestre que la operación de integración empresarial se traducirá en una mayor eficiencia y que no se presentará una reducción de la oferta en el mercado.

Parece sencillo el análisis de este artículo pero realmente no lo es, ya que comienzan a surgir varias dudas al respecto. El artículo 4 de la Ley 155, establece que el informe debe presentarse al gobierno nacional, mientras que el Decreto establece que es el Superintendente de Industria y Comercio quien deberá abstenerse de objetar el informe.

Al respecto es importante aclarar que deben leerse los dos artículos en concordancia con la Constitución de 1991, en donde se establece la posibilidad de que el Presidente de la República, delegue en las Superintendencias, las funciones de inspección, vigilancia y control. Por otro lado, al remitirse al

-81-

artículo 51 del Decreto, al artículo 4 de la Ley 155 de 1959, podríamos decir que deben dar informes a la Superintendencia casi todas, sino todas, las empresas que planeen una operación de integración empresarial, ya que $20.000.000 en activos es una suma bastante baja, considerando las magnitudes de las empresas en la actualidad y más aún de las empresas que por lo general realizan este tipo de operaciones.

Entonces si tenemos en cuenta la finalidad de la norma - evitar limitaciones a la competencia -, ¿seria necesario que casi todo aquel que desee realizar una operación de integración económica rinda el tan mencionado informe? Este tema lo desarrolla la SIC como veremos a continuación.

Dice el numeral 21 del artículo 2º del Decreto 2153 que deberá la SIC instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias que tengan que ver con la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial y en las demás áreas propias de sus funciones. Además deberá la SIC fijar criterios que faciliten el cumplimiento de las disposiciones en las mencionadas materias y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.

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En cumplimiento de lo anterior, redacta la SIB la Circular externa número 02 de 2000, del 7 de enero, en donde desarrolla temas relacionados con la documentación para procesos de integración. Dice la Circular: “(…)Régimen de autorización general: En el anterior contexto con el alcance previsto en el número 21 del artículo 2º del Decreto 21 53 de 1991, entiéndase de manera general y para todos los efectos, que la Superintendencia de Industria y Comercio no objetará las operaciones de fusión, consolidación, integración o adquisición de control de empresas que no presenten una de las siguientes condiciones: *Que conjuntamente representen el 20% o menos del mercado respectivo; medido en términos de ventas durante el año inmediatamente anterior a aquel en que se realizará las operaciones; o *Cuyos activos conjuntamente considerados no superen el equivalente de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes63 al momento de aprobarse la operación por quien sea competente.”

Del anterior artículo se desprende que aquellas empresas que cumplan con los requisitos mencionados por la norma, están exentas de presentar informe alguno a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Por otro lado, consideramos relevante para nuestro estudio, mencionar que el Decreto 2153 de 1992 en numeral 4º de su articulo 45 define el termino ‘Control’ como: “Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de “A partir del primero (1) de enero del año 2002, regirá como salario mínimo legal diario para los trabajadores de los sectores urbano y rural, la suma de diez mil trescientos pesos ($10.300.00) moneda corriente.” Decreto número 2910 de 2001. 63

-83-

los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.” Al respecto ha dicho la SIC: “ En efecto se ejerce control sobre empresas cuando, entre otras situaciones, se tiene mas del 50% de las acciones ordinarias con derecho a voto de una empresa, cuando el inversionista tiene un bloque grande de acciones con derecho de voto de menos del 50% pero las acciones restantes en su mayoría están a titulo de pequeños inversionistas a través de directorios entrelazados, mediante vínculos de propiedad entre compañías o empresas que se dedican a diferentes actividades económicas en industrias que no se relacionan entre sí, que surgen, entre otros, a través de fusiones y adquisiciones y/o inversiones dentro de un amplio rango de industrias. Estos conglomerados pueden, en ocasiones, facilitar actividades que lesionan la competencia mediante el cruce de subsidios hacia las actividades menos rentables.”

2.2.2.2 Segunda Etapa

Decreto 1122 de 1999

Este Decreto fue expedido para “suprimir trámites, facilitar la actividad de los ciudadanos, contribuir a la eficiencia y eficacia de la Administración Pública y fortalecer el principio de la buena fe”.

Contiene un Capítulo denominado “De la Protección del Consumidor y de la Preservación de la Libre Competencia” en donde se incluyen normas sobre fijación de precios, se designa a la SIC como organismo único nacional de acreditación, se establece el procedimiento para adoptar decisiones en las investigaciones de promoción de la competencia, prácticas comerciales restrictivas, competencia desleal y protección al consumidor, y se dictan otras disposiciones. -84-

En cuanto al informe que se debe presentar a la SIC frente a una operación de integración empresarial y la objeción de la operación dispuso el Decreto lo siguiente: “Artículo 239. Pronunciamiento de la Superintendencia sobre integraciones empresariales. Modifíquese el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 así: "Artículo 4. La Superintendencia de Industria y Comercio debe pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas que conjuntamente atiendan el 20% o más del mercado respectivo o cuyos activos superen una suma equivalente a veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los casos exigidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas. Además de las causales previstas en las normas vigentes, las operaciones deberán objetarse cuando sean el medio para obtener posición de dominio en el mercado."

Posteriormente, el Decreto 1122 de 1999, fue declarado inexequible por sentencia de

la

Corte

Constitucional

“inconstitucionalidad

por

C-923/9964

consecuencia”

ya por

que

se

haberse

configuro declarado

una la

inexequibilidad de la norma que le servia de base, es decir, la ley 489 de 1998. Esta ley era la que concedía facultades extraordinarias al Presidente de la República, bajo las cuales se dicto el Decreto 1122.

Decreto 266 de 2000

Se puede consultar el texto completo de la sentencia en la pagina de Internet con la siguiente dirección: www. secretariasenado.gov.co/leyes/

64

-85-

El 22 de febrero de 2000, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 5º del Artículo 1º de la Ley 573 del 7 de febrero de 2000, el Presidente de la República expide el Decreto 266 de 2000, por el cual se dictan normas para suprimir y reformar las regulaciones, trámites y procedimientos. Este Decreto recoge partes sustanciales del, declarado inexequible, Decreto 1122 de 1999.

En el Artículo 18 del Decreto 266 de 2000 se estableció lo siguiente:

“Pronunciamiento de la Superintendencia sobre integraciones empresariales.- Modificase el inciso 1 del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, el cual quedará así: “Artículo 4. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas que conjuntamente atiendan el 25% o más del mercado respectivo o cuyos activos superen una suma equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los casos exigidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas. Además de las causales previstas en las normas vigentes, las operaciones deberán objetarse cuando sean el medio para obtener posición dominante en el mercado.”

Podemos ver cómo en este nuevo artículo se recoge la redacción y la finalidad del artículo 329 del Decreto 1122/99, pero se aumentan los montos de los requisitos para contraer la obligación de presentar el informe a la SIC, quien deberá pronunciarse al respecto. Ya, no se habla del 20% del mercado respectivo, sino del 25%, ni de veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes sino de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales -86-

mensuales vigentes. Se busca de esta manera reducir el número de operaciones de integración que deben ser estudiadas por la SIB y actualizar los valores dispuestos.

Surgen frente a éste artículo varias dudas, las cuales presentamos en una consulta escrita a la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que respondió las inquietudes como sigue:

Primera pregunta: El artículo 118 del Decreto 266 de 2000 dice que la Superintendencia de Industria y Comercio deberá pronunciarse sobre las integraciones cuando las empresas conjuntamente atiendan el 25% o más del mercado respectivo. Dado que la ley, la jurisprudencia o la doctrina no han definido este concepto se pregunta ¿a qué se refiere la expresión mercado respectivo; cuál es su alcance y cuales son los mecanismos para establecer dicho mercado? ¿Podría entenderse como “el mercado relevante?

Respuesta de la SIC:

“La expresión mercado respectivo, la que se entiende también como mercado relevante, en términos generales se refiere al mercado del producto o servicio, de sus sustitutos y del ámbito geográfico de los competidores potenciales que operan en el lugar donde se presenta la competencia. Por lo anterior, para determinar el alcance del mismo hay que -87-

definir el producto o servicio de que se trate, los competidores que elaboran los bienes sustitutos, la región geográfica donde se presenta la competencia y las dificultades de acceso al mercado tales como tecnología, capacidad de planta, costos de transporte etc. Para acreditar el 100% del mercado es necesario sumar las participaciones en las ventas de quienes intervienen en la operación, de los competidores y de los productores de bienes y servicios sustitutos de los ofrecidos.”

Segunda pregunta: Por otro lado el artículo se refiere a los casos exigidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas; ¿cuales son las normas que consagran estos casos y cuales son los casos específicos?

Respuesta de la SIC:

“En cuanto a cuáles son los casos exigidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas, el artículo reitera lo establecido en el artículo 4 que modifica, es decir, que los casos exigidos son tanto los contemplados por el artículo en mención como los señalados en el artículo 118 del decreto 266 de 2000. Es decir, empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicio.”

Tercera pregunta: El pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio es necesario en los casos de consolidación, integración y adquisición -88-

de control, respecto de empresas que reúnan alguno de los requisitos (25% o más del mercado respectivo o cuyos activos superen una suma equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes), o que reúnan ambos requisitos?

Respuesta de la SIC:

“La Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con lo contemplado en el artículo objeto de consulta, debe pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas cuando se presenten cualquiera de las situaciones siguientes: a. Que las empresas atiendan conjuntamente el 20% o más del mercado b.

Que sus activos superen una suma equivalente a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El artículo establece que la Superintendencia se pronunciará cuando se presente alguno de los dos supuestos, ya que la conjunción “o” permite contemplar cualquiera de las dos alternativas.”

A pesar de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 266 de 2000, la anterior consulta nos provee parámetros de gran ayuda para interpretar las normas que continúan vigentes.

-89-

El Decreto 266 de 2000 fue declarado inexequible, en su integridad, por la Corte Constitucional, en sentencia C- 1316 del año 2000. Dice la sentencia que se declaró inexequible el Decreto ya que no es posible invocar una norma inexistente para delimitar la materia que debe regular el gobierno nacional en desarrollo de las atribuciones por el conferidas, por que se estaría violando el numeral 10 del articulo 150 de la Constitución Nacional.

Entonces, dice la Corte : “Si el Presidente al expedir el decreto 1122 de 1999 no tenía facultades para crear nuevos trámites, mal puede tenerlas al ejercer unas facultades cuyo ámbito material es el mismo decreto 1122. Lo contrario, equivaldría a subsanar vicios de extralimitación de facultades violatorios del artículo 150-10 superior, en que se incurrió al expedir el decreto 1122 de 1999.”

Conceptos de la Superintendencia de Industria y Comercio

Los conceptos emitidos por la SIC no pueden ser considerados como normas, ya que no tienen carácter obligatorio, pero decidimos incluir este aparte dentro del presente capitulo con la única intención de observar, de alguna manera, cual es la interpretación o el análisis que hace la Superintendencia de Industria y Comercio, de las normas que expusimos anteriormente.

-90-

Según lo dispuesto en el articulo 25 del Código Contenciosos Administrativo65 y con la finalidad de dar cumplimiento a las funciones que le impone el Decreto 2153 de 199266, la SIC expide conceptos relacionados con el tema de las integraciones empresariales.

A continuación presentamos los conceptos mas recientes, que a nuestro juicio, son relevantes para nuestro estudio.

1.

Concepto No. 00071009-01 Régimen legal en materia de integraciones empresariales Dice la SIC en este concepto: “la legislación colombiana los actos de concentración corresponden a la denominación genérica de operaciones de integración empresarial. Ahora bien, en cuanto hace al control que se ejerce sobre tales actos consagra la circular externa No. 02 de 2000 expedida por esta Superintendencia, que las operaciones de fusión, consolidación, integración o adquisición de control de empresas en que las entidades intervinientes conjuntamente posean una representación superior al 20% del mercado respectivo, medido en términos de ventas durante el año inmediatamente anterior; o cuyos activos conjuntamente considerados superen un monto de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes,[1] deberán informar la operación que pretenden llevar a cabo a efectos de que ésta Superintendencia otorgue la autorización correspondiente.

Artículo 25. - “Consultas. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.” “Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.” “Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” 66 Dice el artículo 2º, numeral 21: “La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en las materias a que hace referencia el numeral anterior [protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial], fijar los criterios que faciliten su cumplimiento y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.” 65

-91-

De suerte que, en los supuestos mencionados en el párrafo precedente, ésta Entidad luego de realizar un estudio jurídico-económico con base en la información que le ha sido suministrada por mandato del artículo 9 del decreto 1302 de 1964 y de la citada circular externa 002 antes mencionada, determinará la procedencia y conveniencia de la integración empresarial, pudiéndola objetar cuando tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia, la cual habrá de presumirse, entre otros, en los siguientes supuestos: a. Cuando la concertación ha sido precedida de convenios ligados entre las empresas con el fin de unificar e imponer los precios a productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre si los mercados, o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio. b. Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores. c. Cuando las operaciones constituyan el medio para obtener posición de dominio en el respectivo mercado. Así mismo, podrá condicionarse el desarrollo de un proceso de integración empresarial al cumplimiento de aquellos aspectos que a juicio de ésta Superintendencia resulten necesarios para garantizar que el proceso que pretende llevarse a cabo no conducirá a una restricción indebida de la competencia. En este orden, debemos señalar que, los procesos de integración en que no se configure ninguno de los supuestos indicados, esto es, ni el porcentaje de participación en el mercado, ni el monto de los activos referido, no necesitarán remitir a esta entidad ningún documento, ni esperar respuesta o pronunciamiento alguno para ejecutar su correspondiente proyecto. Bastará simplemente con que el representante legal de cada una de las involucradas comunique al órgano social facultado para decidir la operación y que éste de su aprobación en forma documentada y justificada.” 2.

Concepto 99077445 del 4 de febrero de 2000

Este concepto es un ejemplo de aprobación condicionada por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, para la realización de una operación de integración empresarial.

-92-

Cristalería Peldar S.A. y la Compañía Nacional de Vidrios informan a la SIC que se va realizar una operación de integración empresarial entre ellas. La SIC responde que no hay objeción para que esta se lleve a cabo, pero impone ciertas condiciones con la finalidad de no afectar ni a la competencia, ni a los consumidores.

Entre las condiciones podemos encontrar las siguientes: • “Compromiso de las empresas que se integraran de mantener directa o indirectamente esquemas que permitan la adquisición de envases de vidrio en pequeñas cantidades.” • “Reportar justificadamente las variaciones de precios anuales que resulten 5 puntos por encima o debajo de la inflación anual.” • “Hacer publicas periódicamente las condiciones de venta y de adquisición de materia prima, de manera que cualquier adquirente o proveedor pueda establecer de manera exacta las que le correspondería según sus particularidades, incluyendo pero sin limitarse a: - Producto - Cantidades - Precios - Forma de Pago - Descuentos” • “Informar periódicamente la participación, en el capital de clientes y proveedores y de estos en Cristalería Peldar S.A.”

3.

Concepto No. 99056809 del 15 de octubre de 1999 Se da respuesta a una consulta presentada con relación a las integraciones jurídico-económicas de empresas que se dedican a la distribución de energía eléctrica. Los puntos que se deben resaltar de este concepto se resumen de la siguiente manera:

-93-

•

El articulo 4 de la Resolución 042 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas establece que las empresas que presten el servicio de energía eléctrica, si tienen la obligación de informar previamente a la SIC si se va a realizar una operación de integración empresarial. • La misma Resolución establece que la SIC las operaciones de integración que sean informadas cuando: a) “tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia en los términos del parágrafo del artículo 4 de la Ley 155 de 1959. Se entenderá que se presenta esa indebida restricción, entre otros, si se dan los supuestos del artículo 5 y 867 del Decreto 1302 de 1964; o, b) sean el medio para obtener posición de dominio en el mercado, según lo señalado en el artículo 239 del Decreto 1122 de 1999. Se entenderá que hay posición de dominio cuando se configure lo previsto en el numeral 5 del articulo 45 del Decreto 2153 de 1992.” 4.

Concepto No. 93420780 del 9 de diciembre de 1993 Por medio de este concepto informa la SIC a el representante legal y al apoderado de J. Gómez & CIA. Ltda. Los siguiente: a) “Uno de los criterios que se contienen en el articulo 4 de la Ley 155 de 1959 a fin de determinar cuando el proyecto de integración económica debe ser previamente informado a esta Superintendencia, es que las entidades involucradas se dediquen a la misma actividad distribuidora.” b) “Que las sociedades estén individual o conjuntamente en condiciones de determinar los precios de los productos o servicios que proveen o intermedian; o de determinar las demás condiciones del mercado respectivo, son conclusiones que corresponden a la Superintendencia de Industria y Comercio como resultado del estudio que debe sustentar su posición, una vez la propuesta de integración le sea informada y no, como parece concluirse en su escrito, un factor que los interesados puedan deducir por si mismos para decidir si deben o no proceder a cumplir con el requerimiento legal.”

Según el artículo 8º de Decreto 1302 de 1963, se objetara la operación jurídico –económica cuando el interesado no haya suministrado las informaciones necesarias sobre los antecedentes, modalidades y finalidades de la operación. 67

-94-

2.2.3 Normas Supranacionales

Dice el artículo 2 de la Decisión 285 que las normas del Acuerdo de Cartagena se aplican a aquellas "prácticas restrictivas de la libre competencia que se originen en la Subregión o en las que intervenga una empresa que desarrolla su actividad económica en un País Miembro" que produzcan o amenacen con producir un daño a la producción o a las exportaciones. Teniendo en cuenta que Colombia es un País Miembro es relevante mencionar la Decisión por contener normas sobre competencia, aunque vale aclarar que con relación al control sobre las integraciones empresariales nada se dice.

La Decisión 285 fue expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena durante el mes de marzo de 199, en desarrollo del articulo 7568 del Acuerdo. Esta Decisión es de gran importancia para nuestro estudio ya que incluye normas que tienen como objetivo ejercer un control sobre aquellas practicas que restrinjan la competencia en el Mercado Subregional Andino. Principalmente, la Decisión 285 a través de su articulado busca otorgar

Dice el Dr. Gabriel Ibarra Pardo en su articulo "El control de las practicas restrictivas de la Competencia en el Acuerdo de Cartagena: un análisis comparativo de la decisión 285" : "En el caso concreto del Acuerdo de Cartagena, el artículo 75 pretende proteger a la competencia misma en primer lugar, a diferencia de lo establecido en los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma que defienden de manera primordial el bien jurídico de la integración económica, al declarar que las prácticas restrictivas de la competencia son incompatibles con el Mercado Común." 68

-95-

protección a los consumidores, al derecho de libre competencia y la Integración económica entre los países miembros.

Los artículos 3 y 4 de la Decisión 285 del Acuerdo de Cartagena contienen aquellas practicas que son consideradas como restrictivas de la competencia. En primer lugar se encuentran los acuerdos, prácticas concertadas y actuaciones paralelas, tanto verticales como horizontales y en segundo lugar encontramos la explotación abusiva de la posición dominante en el mercado.

El artículo 3 de la decisión 285 establece en su encabezamiento que "Se entiende por prácticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia."

"Teniendo en cuenta que el inciso segundo del artículo 3 incluye dentro de las prácticas restrictivas tanto los acuerdos de tipo vertical como los de tipo horizontal, podríamos decir que la norma abarca, tomada en conjunto con el artículo 4 de la decisión los siguientes tipos de prácticas: a) Acuerdos verticales u horizontales sobre fijación de precios; b) Acuerdos verticales u horizontales sobre fijación de otras condiciones del mercado; c) Acuerdos verticales u horizontales para la distribución de mercados; d) Subordinar la contratación a la aceptación o compra de prestaciones accesorias no relacionadas por su naturaleza con el contrato original; e) Actuaciones paralelas o prácticas concertadas cuyo efecto o intención sea el de fijar precios u otras condiciones del mercado; y f) Otros acuerdos de efecto equivalente. -96-

Se echa de menos dentro de la tipificación de las prácticas concertadas, una mención a las fusiones o tomas de control de empresas, las cuales por su importancia han merecido un tratamiento especial en la mayoría de las legislaciones sobre prácticas restrictivas. La importancia de las fusiones o tomas de control consiste, en este caso, en que el acuerdo de fusión produce una concentración del mercado que puede desembocar en la constitución de una posición dominante en el mismo."69

IBARRA PARDO, Gabriel. El control de las practicas restrictivas de la competencia en el acuerdo de Cartagena: un análisis comparativo de la decisión 285"

69

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3. CONCENTRACIÓN ECONOMICA

3.1 INTRODUCCIÓN

El propósito de este capítulo, es acercar al lector a temas tales como la Concentración Económica, los Grupos Empresariales, las Tomas de Control y las Tácticas Defensivas de estas, desde la perspectiva del Derecho de la Competencia. Para tales efectos haremos una división sistemática de los temas, con el fin de lograr una mayor precisión y un mejor criterio de entendimiento. “Es evidente que en Colombia existe un acentuado problema de concentración económica que se concreta en la concentración de la riqueza, la concentración del ingreso, de la propiedad accionaria y de la participación de las empresas en los mercado”70

Como tema importante dentro de los grupos empresariales está el de la concentración industrial, que “consiste en el estudio de como la forma como producción está distribuida o concentrada en las diferentes empresas de un sector o rama de la economía de un país71.” Para medir el grado de concentración existen

ALFONSO MIRANDA LONDOÑO, CEDEC, Editorial Javergraf, Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 42. SALDARRIAGA LOPERA, Gustavo. Instrumentos de análisis económico para el estudio de la competencia Derecho a la competencia, p. 92.

70 71

-98-

diferentes índices que buscan establecer que tanto control tiene una empresa determinada sobre un sector o rama de la economía72.

Los índices más utilizados son el Coeficiente de Concentración, el índice Herfindah-Hirshman73 y el índice de Entropía. En principio se podría pensar que estos índices son de gran utilidad ya que arrojan cifras sobre la concentración en las industrias, pero si se toma en consideración que por lo general los censos que se realizan a nivel industrial en muchos países tienen únicamente cifras de carácter económico, surge el problema de poner de lado aquellos factores tales como el comportamiento, calidad de los productos, publicidad, inversión en tecnología e investigación y estructura de las compañías, que modificarían los resultados de ser tenidos en cuenta.74

El doctor Gustavo Saldarriaga Lopera nos presenta en su artículo, algunos datos estadísticos que muestran cifras sobre la concentración en nuestro país entre 1974 y 1988. Para este estudio se tomo el índice CR4 que “mide el grado de concentración en las 4 empresas más grandes de cada rama o sector industrial”.

CFR. Ibídem Es importante anotar que este índice es el utilizado en Estados Unidos para medir el grado de concentración de una compañía en el mercado. En el capítulo de derecho comparado nos referiremos con más detalle al tema. 74 CFR. SALDARRIAGA LOPERA, GUSTAVO, Op. Cit. p. 92 y siguientes. 72 73

-99-

Como resultado del estudio se estableció que la estructura de mercado que predomina en la industria en Colombia es el “oligopolio altamente concentrado”, entendido éste como la estructura de mercado en donde “los cuatro mayores establecimientos generan entre el 75% y el 100% de la producción de la rama industrial.” Esta estructura aporta el 44.6% de la producción y a ella corresponden el 60% de las ramas industriales.

Con el 18.3% de la producción se encuentran la estructura de mercado llamada por el autor como “oligopolio moderadamente concentrado” definida como aquella en la que “los cuatro mayores establecimientos generan entre el 50%y el 75% de la producción de la rama industrial”, y a esta estructura pertenecen el 14.8% de las ramas industriales.

Los oligopolios levemente concentrados, estructura en donde los cuatro mayores establecimientos generan entre el 0% y el 25% de la producción de la rama industrial, contribuyen con e 6.4% de la producción y a ella corresponden el 7.5% de las ramas industriales.

Finalmente dicen estas estadísticas que en la estructura competitiva se localiza el 19.4% de las ramas industriales pero ella aporta una parte muy baja de la producción industrial de solo el 1.2%.

-100-

De la información mencionada podemos concluir que el mercado en nuestro país tiene un bajo nivel de competencia ya que la concentración empresarial es bastante elevada y por tal son pocas empresas las que producen la mayor cantidad de bienes y servicios en Colombia.

Aunque los datos presentados anteriormente fueron recolectados algunos años atrás, no se alejan de los que continua sucediendo en nuestro país en cuanto a la concentración empresarial. Esto se puede observar en el estudio realizado por los doctores Guillermo Bonilla y Horacio Osorio75 citado por el doctor Alfonso Miranda Londoño76 como sigue: “La actividad industrial en Colombia se desenvuelve en un marco de poca competencia, ya que las cuatro primeras empresas de las estructuras de mercado que se identifican como competitivas originan el 45.3% de la producción industrial y se localizan en el 77.5% de las ramas industriales. El nivel del índice de la concentración media de la industria es aproximadamente del 66.0%.”(…)“La presencia de poder de mercado en la mayoría de las ramas industriales también se verifica en la percepción de la mayoría (54%) de los entrevistados, quienes reconocieron estar expuestos a prácticas que, desarrolladas por una empresa o un grupo de empresas, afectan el suministro y/o los precios de sus principales materias primas.”

BONILLA, GUILLERMO Y OSORIO, HORACIO, Estructura de Mercado y Practicas Comerciales en los Sectores Industrial, Minero-Energético y de Servicios Públicos en Colombia, Volumen XXIV No. 2. Mayo-agosto de 1993. “Promoción a la Competencia y Desarrollo Económico”, p. 254. 76 MIRANDA LONDOÑO ALFONSO, CEDEC , Javergraf, Santa Fe de Bogotá, D.C., 1997, p. 47 75

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Podemos decir entonces, que la concentración empresarial en nuestro país es evidente, son unos pocos quienes tienen en sus manos la capacidad de producir los bienes y servicios en nuestro país, y por consiguiente son ellos mismos los que reciben los más altos ingresos.

El Estado colombiano en aras a procurar que la desigualdad entre unos y otros no sea tan elevada, y con la finalidad de proteger a los sectores menos favorecidos, intervienen a través de regulaciones que frenen el abuso por parte de quienes ostentan el poder económico, pero a la vez interviene a través de regulaciones que promuevan la competencia77 para lograr una eficiencia económica satisfactoria y benéfica para el país.

3.2

ASPECTOS

GENERALES

DE

LAS

CONCENTRACIONES

ECONÓMICAS

En materia de concentraciones económicas, se pueden encontrar toda clase de posiciones; unas eclécticas, otras extremistas e irreconciliables, pero el factor común en unas y otras es que sus desarrollos han generado la necesidad de La Corte Constitucional en Sentencia T-798 de julio 31 de 2001 se pronunció de la siguiente manera: “La competencia permitida según esas disposiciones, es aquella que se adelanta libre de procedimientos tortuosos o ilegítimos. Por tanto, la conciben ajena a mecanismos consistentes en descrédito para el competidor, en cualquiera de sus formas, o en desorganización del mercado en su conjunto. Tales normas parten del principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival”

77

-102-

darle a un tema tan trascendental para la economía un campo de debate a nivel interno y externo.

Me refiero con ello, a que la concentración empresarial no es un fenómeno de fácil asimilación, pues sus efectos tienden a tomar dos caras dependiendo del contexto, del momento, del manejo y de la forma como ella se enfrente. Es así que esta clase de fenómeno trae consigo efectos que pueden ser tenidos como beneficios, pero que eventualmente pueden también ser tildados de perjudiciales.

En fin, un hecho económico defendido, tolerado y mas aun impulsado por unos o un hecho, castigado, reprimido y restringido por otros. Lo cierto es que se puede tener como el origen de múltiples análisis, por parte, no solo del sector empresarial, sino por parte de los poderes públicos, en tanto son estos los que por una parte, vigilan, inspeccionan, controlan y ejecutan, por otra regulan legislan y estructuran y por otra juzgan y condenan los desaciertos.

No es para menos que fenómenos de este talante generen ese tipo de reacciones a todos los niveles pues abarcan puntos álgidos en la vida nacional. El hecho de que este tipo de movimientos existan, generan una interrelación de sectores, como los son por supuesto el económico pues de una manera u otra tocan

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manifestaciones de competitividad empresarial, flujo de ingresos, sistemas de distribución de la riqueza, en el político por cuento se crea la cultura de definir políticas comerciales y empresariales en esta área, y en lo social, toda vez que el punto de partida y llegada de estos movimientos es el consumidor como uno de los agentes que de manera fundamental mueven el mercado.

Frente a todo lo anterior, el caudal del derecho ha sido creciente, se ha buscado una forma de plasmar en la regulación lo fáctico, algunos lo llamarían “el poder fáctico de lo normativo”, pues el legislador toma los sucesos y los plasma siguiendo los parámetros impuestos por la Constitución.

Varias ramas del derecho han tenido que ver en el manejo y regulación de las concentraciones económicas, entre ellas, y la que hoy nos concierne analizar, está el derecho que propugna por un mercado justo, por unas condiciones leales para competir; un derecho que propugna por la iniciativa empresarial, la libertad de mercado, y en general que busca alcanzar altos niveles de competitividad pero a la vez busca a toda costa el beneficio del consumidor

-104-

3.3 CONCENTRACIÓN ECONÓMICA COMO CONCEPTO78

Tomando

como

referencia

el

artículo

“Control

de

Operaciones

De

Concentración y Derecho de la Competencia”, en palabras de su autor el Doctor Radoslav Depolo Rasmilic, el concepto de concentración podría definirse de la siguiente manera: “Desde un punto de vista puramente etimológico, concentrar significa reunir en un centro o punto lo que estaba separado. Cuando se habla de concentración se alude siempre a una situación en la que unos pocos controlan o dominan la mayor parte de un todo, y a los medios por los cuales se ha obtenido ese control. Para las ciencias sociales, la concentración se refiere al reagrupamiento de riquezas o de poder en una o pocas manos y designa tanto el proceso que lleva a ese reagrupamiento como al resultado del mismo. Desde un punto de vista económico concentración se refiere principalmente a la propiedad o al control de una elevada proporción de un conjunto de recursos económicos o de una actividad radicada solo en una pequeña proporción de aquellas unidades

78 Dice el Dr. Alfonso Miranda Londoño en su artículo”Abuso de la Posición Dominante: Perspectivas de la Aplicación en Colombia a la Luz del Derecho Comparado” que parte del problema del abuso de la posición dominante en el mercado, se debe a la concentración de la propiedad y así mismo de los mercados. Como sustento de su posición cita al doctor Agudelo Villa quien en su obra “Obras Selectas. Tomo II- Ideas Económicas”. Cámara de Representantes p. 10 y ss. “dice al respecto: “En Colombia imperan cuatro tipos de desigualdad: desigualdad del ingreso entre el sector de colombianos que tienen empleo y la creciente masa de personas total o parcialmente desempleadas; la desigualdad de ingresos entre la población campesina y la urbana; la desigualdad de ingresos entre las diferentes regiones del país; la desigualdad de riqueza y de poder social entre la gran mayoría de la población colombiana y la mínima formada por los grupos de latas rentas.” “La acción de los monopolios a través del mecanismo de los precios, por medio de los procedimientos descritos, está agudizando la inequidad en la distribución del ingreso y empeorando las condiciones de desigualdad de la sociedad colombiana y por ello, para conseguir el objetivo de combatir tales desequilibrios, es indispensable controlar las tendencias y prácticas monopolísticas y el alto grado de concentración del poder personal que está cerrando las oportunidades de acceso a la dirección económica a importantes sectores de profesionales y técnicos”

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que poseen el control del conjunto, o en un reducido número absoluto de tales unidades”79

Vemos como entonces la noción de concentración, es un medio justificativo de lo que se conoce como control, pues si partimos de la premisa sugerida en la cita anterior, la concentración deriva necesariamente en actos de control el cual es un elemento generador de posiciones de dominio, manejo y dirección al interior de lo concentrado o aglutinado.

En la actualidad es inevitable asociar estos dos tipos de conceptos, pues como se ha demostrado en el devenir de los tiempos, la nuevas tendencias a nivel empresarial es buscar alternativas que les permitan lograr sobrevivir en un mercado cada día mas competitivo y pujante. Con ello queremos decir que es imposible restar importancia al gran auge que ha surgido con relación a las operaciones con fines de integración económica a nivel mundial, pero también a nivel local.

No se puede alejar de ello el crecimiento concomitante del tratamiento legal que se la ha venido dando a nociones como las de concentración, control, e integración y del funcionamiento de los mecanismos de supervisión, de todos aquellas figuras que se adoptan para lograr dichos fines. Esto se fundamenta en DEPOLO. Rasmilic Radoslav, “Control de Operaciones De Concentración y Derecho de la Competencia” Tomado del Libro Derecho de la Competencia, Superintendencia de Industria y Comercio, p. 205

79

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la necesidad de regular las gestiones que de manera directa o indirecta repercuten cada vez mas generando una serie de efectos en mercados determinados.

3.3.1

Tipos de Concentración 80

Diferenciar los tipos de concentración que se pueden dar en el mercado, es tan solo una herramienta para dar a conocer una diversidad de gestiones que buscan unánimemente un fin claro y específico. Las empresas en su desarrollo están en constante búsqueda de senderos de crecimiento que les generen muy altos beneficios sin tener que hacerlo a costa del consumidor, es decir la búsqueda por implementar instrumentos idóneos que les permitan desplegar a cabalidad sus metas de evolución.

La distinción que se propone a continuación delimita la diferencia entre el resultado en si mismo y la forma de alcanzarlo, a la vez que distingue los diferentes caminos dicha forma de lograr el resultado previsto.

3.3.1.1 Operaciones de concentración y concentración económica. Aunque la distinción entre uno y otro concepto no es tan nítida como quisiéramos, resulta

80

Cnfr. Ibídem, p. 206 a 214 -107-

practico ponerlo en términos comunes de relaciones entre el genero y la especie; teniendo como genero la concentración en si misma considerada, al tanto que la especie serían las operaciones que causan el efecto deseado.

En últimas la distinción se hace mas que todo con fines académicos pero que colaboran de manera eficaz al momento de aplicar la regulación que existe al respecto. El sentido lógico, entonces sería, el de analizar en orden cronológico el suceso que se pretende estudiar, luego primero se tendrá que centrar la atención en los medios para luego concluir el por que de los fines, su posible eficiencia y las repercusiones que de ello se derivan al interior del mercado.

El Derecho de la Competencia juega un papel esencial en este campo, ya que será el encargado de juzgar si el resultado final se adhiere a lo que en el se ha estipulado, o si por el contrario le contraría y genera como efecto obligado cualquier tipo de restricción a abuso reprochables que desvirtúen sus mandatos.

En conclusión, aunque las operaciones de concentración y control pueden haberse erguido como consecuencia de distintos ropajes jurídicos como lo serían entre otros la fusión, la adquisición, la compra de activos, las tomas de control e incluso otras modalidades contempladas en el derecho societario como la escisión; lo que realmente será punto de atención, es el resultado que estas

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generen. Pues talvez ellas bajo una óptica autónoma pueden ser consideradas como legales, pero su resultado se a de mirar así mismo de manera autónoma, para luego decidir si la operación se acoge a la ley.

En últimas y como se dijo al principio de este aparte, la distinción es una forma de encontrar en que parte del proceso se cometió la infracción, de lo cual surgirá necesariamente el reprochable consecuencial del medio utilizado para llegar a la meta trazada.

3.3.1.2 Concentración agregada y concentración de mercado. Según el doctor Depolo, en el ámbito de la economía industrial la medición se distingue según los dos tipos de concentración económicas referidos en el titulo de este acápite.

Para comenzar y como su nombre lo indica la medición cuando es global está tomando en cuenta el grado de concentración de la economía, los elementos de juicio para que esta se pueda llevar a cabo son la porción de concentración de todo el sector industrial en su conjunto, o de al menos la parte mas representativa de este. El análisis entonces se centrará en la injerencia que pueda llegar a tener un sector sobre los demás o el grado de control que ejerza uno de estos o un conjunto de estos sobre los demás subsectores.

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Para que el estudio sea objetivo, el análisis no podrá ser sectorizado, es decir no se mira el grado de importancia del tamaño de las empresas en un sector sino este en relación con todos los demás sectores que componen la economía.

En cuanto a la medición de mercado la visión es distinta y por lógica se reduce al trabajo de investigación a de un mercado determinado. A diferencia de la concentración global, la de mercado sintetiza sus esfuerzos en encontrar el tamaño de las empresas que participan en un sector industrial en particular. Se podría considerar que la medición es relativa dependiendo del elemento que para ello se acoja, pero en este caso parecería que el mas acertado sería el que examina el volumen de ventas que se plasma en los asientos contables de la empresa.

Partiendo de lo anterior, creemos que la importancia que reviste este tipo de mediciones es considerable, si tenemos en cuenta que la primera forma de es determinante a la hora de causar efectos a nivel macro, es decir de ocasionarlos en el ámbito de la economía nacional, mientras que la otra forma genera repercusiones en un campo mas limitado como lo sería el fenómeno de competencia a nivel micro, es decir en una industria en concreto.

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Una vez mas, se abre el espectro de la intervención jurídica en el proceso económico descrito; valdría la pena hacer también distinción entre lo que es aplicable en uno y otro caso. Por una parte, el hecho de hablar en términos “macro” lleva a la intrusión de todo el derecho en el fenómeno en cuestión, pues este a mas de generar efectos económicos, genera el pronunciamiento de todos los sectores influyendo de manera drástica en las políticas de gobierno. Por su parte cuando en términos de “micro” se habla, nos trasladamos nuevamente a un campo limitado del derecho, que por cierto es el tema de análisis de esta investigación, y que reporta la necesidad de intervención del derecho de la competencia, el cual será en últimas el elemento regulador y controlador de fenómenos

susceptibles

de

darse,

como

estructuras

monopolísticas

y

oligopolísticas en el mercado.

3.3.1.3 Concentración horizontal, vertical y conglomerados. Este tipo de distinción, alude específicamente a las empresas, parte de la premisa de que el fenómeno de conglomerado ya es un hecho tangible y que por tal allí, el objeto de estudio será concretamente la posición que corresponde a cada una de estas en dicho conglomerado.

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Acogiendo la doctrina del doctor José Ignacio de Narváez81, la distinción entre uno y otro fenómeno es:

“Otros métodos de concentración utilizados han consistido en la integración horizontal, que tiene efecto en extensión mediante el dominio o la absorción de compañías que se dedican a una determinada actividad económica; y la integración vertical, que actúa en profundidad, pues merced a ella se denominan todas las etapas de los procesos de producción y también la distribución y venta de los productos o servicios. Estas formas de integración o la combinación de amabas en fusión o en varias sociedades subordinadas a una matriz. En la cual todas actúan con derroteros o directrices trazados por la sociedad controlante, y aunque aquellas pierden autonomía administrativa, económica y/o financiera, frente a la comunidad subsiste la individualidad jurídica de cada una de ellas”

De la misma manera, el autor define el fenómeno de conglomerados en los siguientes términos:

“La palabra conglomerado, deriva del verbo latino “conglomerare”, que significa reunir en una sola masa. (…) por conglomerado de sociedades se entiende la unión coherente de varias en un conjunto compacto. Se trata de un fenómeno de la economía contemporánea que facilita la concentración de la riqueza y del poder económico. El ámbito de acción de los conglomerados es inconmensurable, pues con una dirección centralizada, se expanden en diversas actividades económicas y variados campos tecnológicos. Las sociedades que los conforman intercambian servicios piramidales dentro de un complejo manipuleo de acciones valores e intangibles.”

Como se deriva de la doctrina del doctor Narváez y en consonancia con lo que evidenciamos en la actualidad, podemos decir entonces, que la integración 81

NARVÁEZ GARCIA, José Ignacio “Teoría general de las Sociedades”, p. 466-467 -112-

horizontal es la forma mas común y permanente de lograr concentrar esfuerzos en aras a alcanzar un beneficio común Esta conclusión es cierta toda vez que en materia de concentraciones la forma típica es aquella que busca que empresas de una misma industria aúnen sus esfuerzos para ganar posiciones de dominio en el mercado de dicha industria. Es así que una empresa tenderá por esencia a comprar parte o todos los activos de otra, que se dedique a su misma actividad y de esta manera lograr aumentos masivos en la fabricación distribución y venta de bienes que si no iguales por lo menos son similares, lo cual a futuro se verá en significativos aumentos en el ingreso y por ende en el capital.

En cuanto a la concentración vertical, podríamos añadir que, esta es la típica cadena productiva que se reconoce en el mercado y que tiene como fin lograr hacer mas eficiente el ciclo de producción distribución y venta de bienes o servicios. También se da cuando una empresa, que por lo general es la que se dedica a la producción originaria del bien, compra parte o la totalidad de los activos de otra, que por lo general es su proveedor o distribuidor final, buscando hacer una cadena de oferta que favorezca la competitividad de ambas.

Frente a los conglomerados y aunque la definición citada es muy diciente, es menester distinguir su elemento esencial el cual se sintetiza en que esta forma de concentración se lleva a cabo entre empresas ubicadas en diferentes líneas de

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comercio por regla general o excepcionalmente entre una misma línea de comercio pero en regiones geográficas diferentes. Por otra parte otra característica diferenciadora, es que el proceso de control lo lleva a cabo una empresa sobre o u otras sin que esta o estas sean competencia en el mercado, o estén envueltas en la cadena productiva o distribuidora del mismo bien.

Una vez recorrido el espectro de distinción entre os tipos de concentración, es importante variar el punto de análisis y hacerlo desde un punto mas jurídico. El derecho de la competencia se compromete en un rol básico en este tipo de movimientos empresariales. Aunque cada tipo de aglutinación de empresas reviste una forma específica, no se hecha de menos la necesidad vital de intervenir en ellas con las herramientas jurídicas otorgadas por dicha rama del derecho

Cabe señalar que la intervención jurídica que se haga en una y otra, tendrá que ir estrechamente relacionada con los efectos que cada una genera en particular. Por su parte cuando de concentración horizontal se trata, los efectos son sumamente tangibles, toda vez que este tipo de concentración afecta muy claramente el mercado en el que se genere. Todo esto viene dado por los sucesos que a nivel de competidores se suscitan, es decir, el hecho de que dos o mas empresas que en su momento fueron rivales decidan unir fuerzas, otorga al

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mercado unas nuevas características, que si bien son definitivamente benéficas para los integrados, pueden generar dificultad en el resto de competidores que permanecen compitiendo en forma individual.

Criterios establecidos como el control a las practicas restrictivas de la competencia, fueron creados para abatir todas aquellas actividades que de suyo son dañinas en el mercado. La legislación contempla toda clase de controles y sanciones, para aquellos competidores que obstruyan la libre concurrencia al mercado por parte de competidores antiguos, o de nuevos competidores que pretenden entrar en condiciones que garanticen el libre desarrollo de actividades permitidas.

A continuación, y aunque ya fueron citadas en capítulos anteriores, enunciaremos algunas de las normas mas relevantes que buscan hacer realidad el hecho de competir en condiciones leales y sin mas restricciones que las que impone la ley y la constitución.

Los parámetros generales impuestos en la Constitución de 1991, se reconocieron en normas posteriores y se dejaron intactos en normas anteriores. El texto del articulado que describe lo enunciado en el análisis dice lo siguiente:

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"Art. 333 (..) El Estado, por mandato de la Ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional." "La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación."

Ley 155 de 1959, en su artículo primero contiene un postulado general de prohibición de las prácticas restrictivas de la competencia, el cual se mantiene acorde a los mandatos constitucionales y considera textualmente lo siguiente: "Artículo 1.- Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." "Parágrafo.- El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general."

Por su parte el Decreto 2153, norma fundamental en este aspecto, reiterando lo dicho en las dos normas citadas dispuso concretamente:

Art. 46.- PROHIBICION. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afectan la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito.”

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Retomando el análisis que veníamos haciendo, solo nos queda por concluir frente a las concentraciones de carácter horizontal, que el hecho de que este tipo de movimientos generen una reducción en el numero de competidores en el mercado en razón a la integración de algunos de aquellos, entraña mayores riesgos en el mercado, y que para que estos sean de alguna manera matizados el derecho de la competencia debe defender por encima de todo el interés publico y el de aquellos que desafortunadamente caen en las redes de los efectos nocivos que puede llegar a causar una concentración mal controlada.

Frente a las integraciones de tipo vertical, el panorama no es absolutamente distinto, por que aunque sus efectos son otros, ya la concentración no elimina competidores de un mismo mercado, si puede engendrar perjuicios al interior del mismo.

Con la afirmación anterior queremos mostrar como ya no se afecta un mercado determinado, en tanto los concentrados hacen no tienen la calidad de competidores, pues el hecho de que exista una cadena hacia abajo, demuestra que en cada eslabón hay un mercado diverso y que por ello las consecuencias no son tanto a nivel competitivo. Aun así contiene elementos que de suyo las hacen riesgosas pues aunque suceda lo dicho, las condiciones de mercado se pueden dar para que una integración de este tipo si pueda llegar a generar problemas en

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el campo horizontal pues la condición de productor o distribuidor reforzada por una integración puede generar posición de dominio en cada uno de los mercados donde se ejerza la actividad.

Aunque hemos reiterado que la posición de dominio no debe ser en si misma una conducta reprochable, si es menester por parte de las entidades de control y vigilancia hacer seguimiento a estas actividades con el fin de evitar que estas pasen de ser posiciones beneficiadas en forma legal, a ser posiciones que generen abusos ilegales en el mercado.

En cuanto a los conglomerados, el riesgo potencial es casi intangible, pero aun así existe y debe ser tenido en cuenta. El afectar un mercado en condiciones de conglomerado es una probabilidad muy difícil de establecer. Las empresas vinculadas a este tipo de manifestaciones, ni hacen parte de un grupo de competidores de un mercado específico, ni tienen relación en la cadena de producción, aun así pueden provocar distorsiones competitivas y efectos nocivos en el campo horizontal, por que su posición de dominio es muy fuerte y podría llegar a desviarse y a ocasionar las mismas consecuencias de una integración de tipo vertical.

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Como quedó demostrado, el tema de las concentraciones económicas, es uno de los aspectos mas relevantes y sensibles del mercado, por esa razón hoy conocemos una interminable lista de legislaciones, incluyendo la nuestra, que han tomado acciones frente a esto y han desarrollado un amplísima regulación al respecto. Este tema será tratado de manera separada en un capítulo entero destinado al desarrollo conceptual y sistemático del mismo.

3.3.2 Concentración de la riqueza del ingreso y de la propiedad accionaria82

La concentración de la riqueza del ingreso y de la propiedad accionaria, son fenómenos que pueden ser reconocidos como universales; la historia misma es la encargada de demostrar como desde siempre, y hasta nuestros días, estos han Estado presentes en la evolución del hombre y de las sociedades que este ha conformado.

Además de eso, no es propia de determinadas sociedades, pues ésta ha sido motivo de guerras, disputas, discusiones, análisis, motivo de debates

82 El doctor Alfonso Miranda en su Artículo “Abuso de la posición Dominante: Perspectivas de la aplicación en Colombia a la Luz del derecho Comparado en la Página 45 opina lo siguiente: “Pero la concentración en la propiedad de las empresas y la formación de los grupos de interés económico, se traduce en la concentración de la participación de las empresas en los mercados, fenómeno que es indicativo de la posición dominante en los mismos. Por esta razón las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia regulan y establecen restricciones a las fusiones, consolidaciones o integraciones y en general a las tomas de control de las empresas, ya que a través de estas operaciones jurídico-económicas, se produce la concentración de los mercados.”

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económicos

y

políticos

a

todo

nivel

en

sociedades

desarrolladas

e

industrializadas, pero también en sociedades en proceso de desarrollo y de economías con menos crecimiento industrial.

Siguiendo lo anteriormente expuesto, y aunque el tema trae consigo efectos de magnitudes inconmensurables, pues toca todos los sectores de un país derivándose de ello conflictos de índole socio cultural, en este estudio nos centraremos en un sentido particular de este fenómeno, que se en el sector empresarial.

El presupuesto que nos guiará en esta parte de la investigación, se encuentra claramente reseñado en el artículo “La Democratización de la propiedad accionaria en Colombia” de autoría del doctor Andrés Hoyos Jaramillo y de la doctora Ana Mercedes García.83 “Debido a que las tomas de control generan movimientos especulativos y tienden a producir una gran concentración del mercado, del ingreso y de la riqueza, ha surgido el interés en los países mas desarrollados, por restringirlas y reglamentarlas. De tal manera que no resulte perjudicada la economía ni los inversionistas o terceros individualmente considerados. Dentro de esta tendencia se han desarrollado las ideas de democratización industrial y económica, como estrategia para acercar las relaciones entre el trabajo y el capital y evitar la concentración del patrimonio de las empresas”

JARAMILLO. Hoyos, Andrés y CARCÍA. Ana Mercedes “La Democratización de la Propiedad Accionaria en Colombia”

83

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El desarrollo que le daremos a esta parte del capitulo, pretende ser muy profundo, aun así en el transcurso de este se nombrarán otros temas que también hemos considerado de vital importancia en esta tesis y que por tal serán profundizados de manera particular mas adelante. Tal será el caso de cuestiones como los grupos empresariales, las tomas de control y sus tácticas defensivas entre otros.

3.4 GRUPOS EMPRESARIALES

Este tema se encuentra regulado en nuestra legislación nacional en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, allí se determinó que las sociedades relacionadas por vínculos de control conforman un grupo empresarial cuando entre ellas exista unidad de propósito y dirección, citando textualmente le texto legal dice lo siguiente:

“Art. 28. Grupo Empresarial. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan”

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Para lograr un mejor entendimiento, consideramos necesario descomponer la noción traída por el legislador y aunque el artículo se debe entender como un todo, definiremos concepto por concepto.

•

Vinculo de subordinación

El concepto de subordinación es un elemento esencial del grupo empresarial, consiste en que las condiciones que rodean las circunstancias afectan de manera apreciable la autonomía de decisión administrativa y/o las decisiones de dirección que tenga una sociedad en un momento determinado.

Esto se da como consecuencia de la influencia dominante que llega a ejercer una sociedad sobre otra.84 El artículo 260 C.Co. circunscribe la subordinación al poder de decisión de una compañía sobre otra u otras. La consecuencia derivada se da cuando las que se encuentren en situación de subordinación pierdan la posibilidad de actuar, decidir y operar autónomamente .

El Art. 260 del Código de Comercio, reformado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 define el concepto de subordinación así: “Una sociedad será subordinada o controlada, cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio, en cuyo caso se llamará subsidiaria” 84

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Es así que el poder de decisión de una compañía está directa (Filial85) o indirectamente (Subsidiaria86) sometido a la voluntad de otra u otras personas llamadas matrices o controlantes. El legislador acertadamente, no quedo satisfecho con el solo hecho de haber definido en forma genérica el fenómeno de la subordinación; en razón a ello consagró, de manera no taxativa, una serie de casos que por el hecho de darse el supuesto de hecho ahí consagrado, se debe presumir que una sociedad se encuentra en Estado de subordinación.87

La doctrina,88 al analizar el artículo de las presunciones, clasificó y dio nombre propio a cada supuesto fáctico, fue así que le llamo subordinación jurídica o interna, a la contemplada en el numeral primero del Artículo 261 C.Co.89 Por su parte, está el control a través del voto, se encuentra consagrado en el numeral

En las filiales, hay un control directo por parte de la matriz. En las subsidiarias, hay una especie de intermediación en el control, pues aunque la matriz mantiene el poder decisorio, para ejercerlo se vale del concurso de otra u otras entidades, pero que a la vez también están bajo el dominio de esta. 87 Ver artículo 261 del código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995. 88 GAVIRIA. Gutiérrez Enrique, “Matrices y Subordinadas”. 89 Es el típico caso de control y se da cuando mas del 50% del capital de una compañía pertenece a otra, de manera directa o de manera indirecta lo cual se hace con el concurso de las filiales o las subordinadas 85 86

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segundo del artículo citado.90 Por último se describe la subordinación conocida como externa o económica.91

Faltaría indicar que aunque existe el régimen de presunciones, la lista que lo contiene es de carácter enumerativa y no taxativa y por ello quien logre probar la existencia de control demostrando los elementos configurativos descritos en el artículo 260 C.Co., frente a la autoridad administrativa competente, también será considerado como controlante o controlado según sea el caso.

En sustento de lo anterior, al Superintendencia de sociedades, desvirtúa la taxatividad de la lista de presunciones y dice lo siguiente

Formas sutiles de “control económico” se pueden presentar en la medida en que los intereses económicos surgidos entre varias (al menos dos) unidades, produzcan una vinculación de tal grado que el cabal proceso productivo de una

90 Se constituye el control cuando la mayoría mínima decisoria para elegir uno de los máximos órganos sociales el cual es la junta directiva, se encuentre conjunta o separadamente e manos de la matriz y sus subordinadas. Esta situación de control es real pero en varios casos relativa, pues depende completamente de lograr los niveles de quórum necesarios para que se de una votación que genere una decisión. De lo contrario se deduce, que si no hay quórum, no importa que se den los elementos descritos como constitutivos de situación de control, pues no hay lugar a la toma de decisiones y por tal no se hace tangible la figura. 91 En este caso, lo que genera la subordinación es el tipo de acto jurídico que han celebrado unas sociedades entre si, los fines de esta, son necesariamente buscar la recuperación económica de las partes y la prosperidad de su actividad, un ejemplo diciente es la celebración de contratos de transferencia de tecnología, contratos de franquicia y hasta de distribución; mediante estos alguna de las partes adquiere una posición de dominio sobre la otra y por tal somete su autonomía al poder de la dominante.

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se encuentre condicionado a alguna decisión de otra (suministro de materias primas, dependencia tecnológica, canales de distribución. etc..,).92

Además las presunciones consagradas en la ley son de hecho, que pueden ser desvirtuadas demostrando que a pesar de darse las causales reguladas por la ley, no se afecta el poder de decisión de la compañía presuntamente controlada, y por ende no se esta en condiciones de crear un grupo empresarial.

Habiendo presentado las figuras, se logra deducir, que la subordinación no solo se configura como clásicamente se ha dicho, a través del poder económico representado en el capital social, sino a través de la prestación de algún tipo de servicios, la distribución de bienes o a través de la votación de decisiones al interior de los máximos órganos sociales, para elegir el órgano decisorio de la sociedad.

Aunque la regla general es que la subordinación y el control sean propios de personas jurídicas, la Superintendencia de Sociedades en diferentes oficios ha determinado que estas figuras son predicables en otros casos diversos.

Superintendencia de Sociedades, Oficio OA/18184 del 10 de septiembre de 1.980, citado en la Circular 30 de 1997 expedida por la misma Superintendencia.

92

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El fenómeno también se puede predicar en personas naturales93, se debe seguir el principio de que cuando el legislador no distingue, es por que no cabe tal distinción, acá es aplicable pues la ley habló de personas y no determinó el si deberían ser naturales o jurídicas, luego la figura se flexibiliza y se aplica al primer tipo de personas, cuando del estudio se desprenda que estas se encuentran en los presupuestos señalados por el párrafo primero del artículo 261 C.Co.

Así como el legislador no definió el tipo de personas, tampoco entró a determinar la calidad que debe preceder a las mismas, de lo cual se intuye que la figura se podría dar aun en personas naturales que siquiera tengan la calidad de socios o accionistas de la matriz o controlante.

En la práctica y aunque el ente controlador mantenga esa teoría, la aplicación de esos supuestos no es tan sencilla, pues los efectos legales en la subordinación originada en personas naturales no son tan evidentes y pueden abrir un amplio campo de discusión, por ejemplo en el caso de las personas naturales la Superintendencia de Sociedades aunque hace extensivos los efectos de la norma de presunción de subordinación, también obliga a aquella persona a inscribir en el registro mercantil el documento en el que conste la situación considerada como controlante. 93

Oficio 220-50924 de noviembre 12 de 1996 -126-

Frente al tema del registro las disposiciones están contenidas en las leyes 222 de 1995 ( artículo 30)94 y 488 de 1998, y se debe llevar a cabo en la Cámara de Comercio correspondiente a la circunscripción de cada uno de agrupados, lo que se registra será entonces aquel documento privado en el que se haga constar tal situación, así como el presupuesto que la origina.

El legislador conserva la idea de que esta obligación busca dar publicidad a los vínculos que llevaron a las sociedades a constituirse en grupo y por tal sirve como punto de referencia y protección para asociados y acreedores.

94 Art. 30. Obligatoriedad de Inscripción en el Registro Mercantil. Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.

Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión. En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman. Parágrafo Primero. Las Cámaras de Comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley. Parágrafo Segundo. Toda modificación de la situación de control o del grupo, se inscribirá en el Registro Mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podrá en los términos señalados en este artículo, ordenar la inscripción correspondiente. -127-

Por otro lado, y para efectos tributarios, el artículo 95 de la Ley 488 de 1998 también incluyó la obligación de registro pero en una entidad diferente que es la DIAN y de información diferente como lo son los Estados financieros consolidados.

En Colombia no hay un régimen específico en relación a las implicaciones tributarias de los grupos empresariales, pero tampoco se puede decir que se rigen por la regulación de contribuyentes autónomos. Por ello es importante llamar la atención del legislador y de los diferentes entes reguladores para que se haga lo pertinente y se desde la perspectiva fiscal.

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La unidad de propósito y dirección:

El fundamento de esta figura son los fines perseguidos, los objetivos buscados de la matriz en conjunto con sus subordinadas. No basta una interdependencia surgida de la unión de patrimonios, ni de fuerzas para que otorgue la calidad de grupo empresarial a un conglomerado, es estrictamente necesario que dichos fines y objetivos sean planificados y que sean conjuntos; es imperioso que en el trasfondo de aparentemente formal se descifré una realidad de fondo que será la consecución por parte de unos y de otros de los mismo propósitos, sin embargo,

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esto a de interpretarse sin perjuicio de que cada una de las subordinadas continúe desarrollando su objeto social en forma individual.

La Superintendencia de Sociedades ha caracterizado la unidad de propósito y la unidad de dirección95y estos han sido los parámetros que se han constituido en vías de interpretación y análisis cuando de grupos empresariales se habla.

Se tiende mucho a confundir el contexto que rodea el elemento de la unidad de propósito y dirección con la supuesta necesidad de revaluar el contenido del objeto social de las personas que conforman el grupo empresarial, por ello es menester dejar en claro, que nada tiene que ver la actividad de explotación económica de cada una de las empresas, pues aunque los objetivos de estas han

La Superintendencia de Sociedades, en su Circular Externa 30 del 26 de noviembre de 1997, determinó cuales eran las características fundamentales de la figura diciendo lo que citamos a continuación . “(...) se puede afirmar que se presenta unidad de propósito cuando la relación de las entidades involucradas a través de la subordinación, presentan una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo sin perjuicio de la actividad correspondiente de los sujetos que lo componen. En este orden de ideas, existe unidad de dirección cuando las empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante, que tiene la facultad de decisión, y ello con el propósito de que todas actúen no solo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos parámetros, sean ellos explícitos o no”. Al mismo respecto, en el Oficio 220-5007, de febrero 4 de 1997, la misma Superintendencia se manifestó diciendo que: “Con relación a la unidad de dirección, la misma se configuraría en múltiples maneras, prevaleciendo, en todo caso, la atribución a la controlante de la facultad de intervenir activamente en forma directa o indirecta en la toma de decisiones que afectan a los sujetos subordinados integrados en el grupo, para la ejecución de los designios definidos por la misma; Ello incluye entre otras actividades, la definición y aplicación de las estrategias, de políticas, planes y orientaciones económicas, administrativas o financieras pertinentes, a fin de que los sujetos que conforman el grupo las pongan en marcha y con su desarrollo se logre el objetivo previsto.”

95

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de ser comunes, cada cual continúa realizando su objeto con independencia de las demás.

Aun así la noción preliminar que acabamos de describir, no es excluyente con el hecho de que las finalidades particulares de cada una de las empresas llamadas a formar el grupo empresarial, deben ceder frente a las finalidades genéricas del grupo, las cuales van directamente ligadas a las determinaciones que haga la matriz. Esto se manifiesta a través de instrucciones de todo tipo y de lineamientos de obligatorio cumplimiento decretados por la controlante.

El hecho de que exista un grupo empresarial genera como consecuencia secundaria, la necesidad de que las misma partes, o las diferentes superintendencias guiadas por el cumplimiento de los preceptos fácticos de la norma determinen la presencia de dicho grupo en el mercado. Esto se hace a través de la inscripción que de ello se ha de dar en el registro mercantil.

Es significativo, aclarar que el hecho de que exista unidad de propósito y dirección no implica en si mismo y necesariamente que exista unidad de empresa, pues si partimos de la definición del Artículo 25 del Código de Comercio

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Informe Especial

Otro de los efectos importantes que se derivan del surgimiento de un grupo empresarial es el hecho de que las partes envueltas deben presentar un informe especial, a la asamblea general de accionistas de la sociedad o a la junta de socios, el cual se encuentra regulado en el artículo 29 de la Ley 222 de 199596. Dicho informe debe ser elaborado por la junta directiva, si ésta existe, y ha de ser presentado por el representante legal en las reuniones ordinarias de la sociedad.

“Art. 29. Informe Especial. En los casos de grupo empresarial, tanto los administradores de las sociedades controladas, como los de la controlante, deberán presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada.

96

Dicho informe, que se presentará en las fechas señaladas en los estatutos o la ley para las reuniones ordinarias, deberá dar cuenta, cuando menos, de los siguientes aspectos: 1) Las operaciones de mayor importancia concluida durante el ejercicio respectivo, de manera directa o indirecta, entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada; 2) Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlada y otras entidades, por influencia o en interés de la controlante, así como las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlante y otras entidades, en interés de la controlada, y 3) Las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en interés de la sociedad controlante, así como las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlante haya tomado o dejado de tomar en interés de la sociedad controlada. La Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, podrá en cualquier tiempo, a solicitud del interesado, constatar la veracidad del contenido del informe especial y si es del caso, adoptar las medidas que fueren pertinentes.” -131-

Este informe especial, al hacerse una interpretación al tenor de la ley, tiene una característica peculiar otorgada por la redacción del artículo, y es que este si hizo una distinción y habló exclusivamente de sociedades, de lo cual se concluye que dicho informe no tendrá carácter obligatorio para todas aquellas personas que aún siendo parte del grupo no tengan dicha condición.

Por lo anterior, en caso de que en el grupo empresarial, uno o alguno de sus componentes sean personas de naturaleza no societaria como las fundaciones o corporaciones y personas naturales, entre otros, estas no tendrán la estricta obligación de presentar el informe al órgano de dirección. Aun así esto ha sido muy debatido y por regla general tal obligación ha sido extensiva a todas las partes.

Esta obligación tiene como finalidad proteger los intereses de los accionistas minoritarios, que pueden verse afectados por la toma de decisiones que, beneficiando al grupo en general, afectan sus propios interese, o aun mas los interese de la sociedad misma.

Este debe contener puntos esenciales como la enumeración y descripción de las principales operaciones entre la controlante, sus filiales y subsidiarias y en general las sociedades o personas controladas, al interior del grupo empresarial.

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Así mismo, la enumeración y descripción de todas aquellas operaciones que revisten de importancia económica, realizadas por las controladas con terceros, en virtud de las instrucciones dictadas por la controlante o al menos a favor de los interés de esta. Aunque hacemos la discriminación de las operaciones, el informe también deberá contener las operaciones entre controlante y terceros, en beneficio de las controladas.

Esta última afirmación es la muestra de que los intereses de todo el grupo empresarial son importantes y que la controlada también debe trabajar por la prosperidad de todo el conglomerado y en alguna forma mostrar la defensa de minoritarios.

Otro punto que debe contener dicho informe, será la indicación de las decisiones adoptadas durante el ejercicio por influencia o interés de otras entidades agrupadas.

Las consecuencias por la no presentación del informe especial, no se encuentran reguladas y por tal no hay sanciones atribuibles por el incumplimiento. Aun así, de ese tipo de hechos, se derivan perjuicios. En razón a ello se genera

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responsabilidad solidaria e ilimitada por los encargados de su elaboración y presentación posterior.

Otro punto significativo, es el posible afianzamiento de las obligaciones de las controladas, por parte de la controlante. Esto factible toda vez que la situación grupal se encuentre reconocida y debidamente registrada. Con ello la sociedad matriz puede servir de garante de las obligaciones de las subsidiarias, siempre y cuando el representante haya sido anteriormente autorizado para ello, en virtud de una decisión tomada por el respectivo órgano social.

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Efectos frente a los accionistas minoritarios

Una de las consecuencias mas sensibles, es la posición que se deriva de la conformación de un grupo empresarial, para los socios o accionistas minoritarios, pues las amplísimas facultades que se otorgan a las controlantes, se radican específicamente en cabeza, de aquellos socios o accionistas que a su vez controlan en ese interior. Es una verdad evidente que aunque los minoritarios de la controlante pueden verse afectados, los que realmente sufren como consecuencia de su posición son todos aquellos que ni siquiera tienen partes de interés cuotas o acciones en las controladas del grupo.

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La razón genérica de nuestra afirmación, se deduce por simple lógica, ya que si su sociedad, la cual es controlada en el grupo, se ve perjudicada por decisiones de la controlante, no solo no tiene el poder para oponer a ello, sino que además, es el mas perjudicado al interior de su propia sociedad en tanto ni siquiera tiene participación alguna en los beneficios que se produzcan en otras sociedades por ese tipo de decisiones.

Es claro que las pretensiones propias de un minoritario, miembro no solamente de las controladas sino en cierta forma miembro de la controlante, pierden casi toda validez como consecuencia del surgimiento del grupo empresarial; y esto se evidencia aún mas, cuando las pretensiones ya no de minoritarios sino de las controladas también pierden significativamente el potencial que antes tenían de intervenir en decisiones confines a sus propios intereses. Por tal el silogismo que de allí nace concluye la pobre participación del minoritario.

Todo lo anterior, llevó, a que en aras a defender los principios de lealtad y buena fe comercial, se analizara y decidiera que las facultades de las controlantes no fueran absolutas y arbitrarias, sino que contrario a ello, se buscara a la vez crear prerrogativas y garantías protectoras de las calidades de múltiples de minoritarios miembros del grupo.

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Aunque la legislación hace aun mas vulnerable al minoritario en tanto no le concede, ni medios de defensa, ni escapatoria al dominio de otros sobre el, hoy se ven avances, y se denota la coexistencia de facultades y garantías, con ello vino el respeto por el derecho de retiro, el cual con el fin de evitar mayores perjuicios al minoritario, le permite salir de la sociedad sin que por ello soporte mayores cargas que la venta de sus acciones y el apropiamiento de las utilidades que le corresponden. Igualmente se debe aceptar que esto no es suficiente y que se debería contemplar el pago de indemnizaciones y la aplicación de responsabilidades al causante del agravio.

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Prohibición de la Imbricación

El artículo 262 del Código de Comercio, modificado por el artículo 32 de la Ley 222 de 1995, prohíbe la imbricación entre una subordinada y las sociedades controlantes, atribuyendo a dichas actuaciones la sanción de ser un acto ineficaz.

Art. 262.- Modificado, Art. 32, Ley 222 de 1995. Las sociedades subordinadas no podrán tener, a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo.

El legislador buscando proteger los intereses de los acreedores y la prenda garante de sus acreencias, imprimió en la legislación este tipo de norma, -136-

evitando que los interés recíprocos desenlacen inversiones de las sociedades filiales o subsidiarias en la matriz o en sociedades vinculadas a esta en detrimento de los intereses de terceras personas.

La concepción del legislador es afortunada, en cuanto engendra el hecho de que las subordinadas no tengan capacidad para invertir en la matriz, en sus filiales y en sus subsidiarias. Así mismo dicha prohibición se debe interpretar en el sentido de que estas mismas subordinadas no puedan recibir para si, invocando beneficios comunes, acciones, cuotas o partes de interés de aquellas.

En últimas, y para concluir éste aparte, la norma al hacer la prohibición descrita, precave el desvanecimiento de una parte del capital de la matriz, cuyo efecto principal sería la duplicación ficticia de los aportes de los asociados, evidenciando una gran confusión en cuanto a la prenda general de los acreedores.

De llegarse a dar este tipo de ejercicios entre las sociedades que se encuentran vinculada entre si, se sancionaría con la ineficacia de los mismos. Se ha dicho que en caso de duda o controversia alrededor de las mismas, la encargada de estudiar y reconocer si se dieron los elementos configurativos de la acción

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prohibida, es la Superintendencia de Sociedades, como entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de aquellos entes.

En el Artículo “Alianzas Estratégicas, Competencia y Control Societario” De autoría del doctor Carlos M. Álvarez, se retoman otras normas relacionadas con el tema y se explica acertadamente el alcance de las mismas. “Por otra parte, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 establece otra consecuencia digna de mención para el objeto de estudio, respecto de la sociedad controlante. En este caso, se trata de un levantamiento del velo corporativo, cuando la subordinada entra en concordato o liquidación obligatoria, siempre que dicha situación haya sido originada por causa o con ocasión de las actuaciones que la controlante haya realizado en virtud del control que ejerce: Parágrafo.- Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. Finalmente, el parágrafo del artículo 455 del Código de Comercio establece unas reglas diferentes para decretar el pago de dividendos en acciones a los accionistas, al régimen común de exigir una mayoría cualificada del 80%: Parágrafo.- Adicionado por Art. 33, Ley 222 de 1995.- En todo caso, cuando se configure una situación de control en los términos previstos en la ley, sólo podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad, a los socios que así lo acepten. La norma, como todas las anteriores, pretende proteger los intereses de accionistas minoritarios, que podrían verse desamparados del control ejercido en forma individual o conjunta por los controlantes. No obstante, en caso de una situación de control contractual, esta norma pierde su fundamento, puesto que los controlantes afectan las decisiones de la administración, mas no de la junta de socios o la asamblea de accionistas.

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3.5 TOMAS DE CONTROL

3.5.1 Introducción

Las tomas de control, son un concepto de obligatorio análisis cuando de concentración económica y grupos empresariales, se habla. La razón de esto, se traduce en que este es un mecanismo jurídico-económico por medio del cual las empresas a través de adquisiciones corporativas buscan originar posición de dominio en el mercado que les represente un beneficio significativo.

Esta figura, aunque carece de regulación específica, si encuentra en las normas de derecho de la competencia un limite a su potencial poderío, además las figuras mencionadas de concentración económica y grupos empresariales, si tienen regulación específica que por ende se hace extensiva a esta figura.

Como lo dijimos en el acápite relacionado con la concentración económica, Colombia es un país que lejos de ser ajeno a dicho fenómeno, ha generado como consecuencia del mismo, altos índices de concentración del ingreso, de la propiedad accionaría y por ende de la riqueza.

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Las tomas de control, no encuentran prohibición genérica en nuestro país, aunque como ya lo dijimos, si limites en la legislación. Frente a esto y como se explicara con mayor amplitud en el capitulo de derecho comparado, en la legislación de los Estados Unidos de América, aunque no se aplica tampoco la prohibición per se97 del monopolio, en apartes de la ley Sherman y la Ley Clayton, se hace énfasis en evitar la constitución de monopolios que puedan generar abusos al interior del mercado.

Como lo señala el doctor Alfonso Miranda en su artículo Anotaciones sobre el Derecho Monopolístico en los Estados Unidos de América98

“La toma de control de empresas a través de fusiones o adquisiciones puede constituirse en una violación a las §1 y 2 de la ley Sherman, y a la §7 de la ley Clayton, que específicamente prohíbe las fusiones y adquisiciones de las empresas competidoras, cuando tales fusiones o adquisiciones tengan el efecto de restringir la competencia o formar un monopolio. En los casos de Brown Shoe Co. vs. U.S. 99 y U.S. vs. Von's Grocery Co. 100 la Corte Suprema de los Estados Unidos condenó las fusiones, tomas de control y consolidaciones económicas en general, alegando que existiría una tendencia hacia la concentración de las industrias en el evento de que la Corte aprobara dichas operaciones.”

Sistema de medición conceptual, muy estricto, en virtud del cual se toma una conducta, se mira en relación a lo dispuesto en la norma prohibitiva y si se concluye que evidentemente llevará a restricciones de la libre competencia, sin necesidad de ahondar mas en el problema se declara per se la ilegalidad. 98 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso, CEDEC III, Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, p. 177 99 370 U.S. 294 (1962) 100 384 U.S. 270 (1966) 97

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3.5.2 La Oferta Pública de acciones como el principal mecanismo de la toma de control de sociedades101

El referirse al tema de la oferta pública de acciones, necesariamente nos remite a temas como el mercado accionario, las transacciones que allí se llevan a cabo y las

diferentes

relaciones

económicas

que

se

generan

perceptible

e

imperceptiblemente alrededor de factores como el precio y las acciones de las sociedades.

En Colombia el mercado bursátil y por tal el tema de la oferta pública de acciones no ha tenido tanta acogida en comparación con otros países. Uno de los casos mas reconocidos por la implementación de todo tipos de mecanismos económicos que pretenden conseguir el control y el poder al interior del mercado bursátil es los Estados Unidos.

La cifras que se manejan en los gigantes mercados bursátiles de Norteamérica en cuanto a movimientos de capitales, han generado que la concentración de la propiedad accionaria sea casi inexistente y que por el contrario el capital se encuentre atomizado y por tal la propiedad esté en diferentes personas naturales o jurídicas. 101

Cfr. GIRALDO MORENO, Carlos Mario. La Oferta Pública de Acciones. -141-

Por el contrario en Colombia predomina la concentración económica y no se da cabal cumplimiento a los principios de la oferta publica de acciones102, razón por la cual las tomas de control en nuestro país pueden generarse por la vía bursátil, pero por lo general se dan como consecuencia de otro tipo de ejercicios mas jurídicos que económicos.

En Colombia se han implementado diferentes políticas de índole tributaria, programas de incentivos al sector privado buscando lograr que el mercado de capitales nacional se sumerja en la implementación de procesos como el de la oferta publica de acciones y se consiga democratizar la propiedad accionaria, que como ya se dijo hoy en día es extremadamente concentrada.

Aunque no se puede negar que se han dado algunos avances en ese sentido, tampoco se puede negar que no han sido suficientes para lograr el cometido 102 Actualmente en Colombia la materia de la oferta Pública de Acciones se encuentra regulada en la Resolución 400 de 1995, esta regula íntegramente el régimen de la oferta pública de valores y el registro Nacional de Valores, desarrollados anteriormente por las Resoluciones 1447 de 1994 y 626 de 1992. Así mismo el del Decreto 653 de 1993 enuncia en su artículo 10.01: "Conforman el mercado público de valores la emisión, suscripción, intermediación y negociación de los documentos emitidos en serie o en masa, respecto de los cuales se realice oferta pública, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación, de tradición o representativos de mercancías ". Entre otras cosas determina cuales son los requisitos para que una Oferta pública sea valida: - que sea seria, - definitiva, - completa, - comunicada en debida forma y - con un plazo mínimo de vigencia.

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buscado. Aun no existe una conciencia clara de los beneficios que reporta el desarrollo del mercado público de acciones, los gobiernos se han dedicado a implementar políticas encaminadas a reducir el déficit fiscal, la pobreza, los problemas de violencia y otras cuestiones básicas, dejando de lado un tema que creemos es de vital importancia para el progreso de una economía que se encuentra en la senda del desarrollo.

Es innegable, y así se debe hacer ver al mercado colombiano, que la Oferta Pública de Acciones como mecanismo de Toma de Control de sociedades por acciones presenta varias ventajas, que representan en general un crecimiento sostenido de la economía y específicamente del mercado.

Entre otros beneficios podemos nombrar la protección y fiscalización del ahorro privado en las ofertas primarias; y en el campo de las Ofertas Públicas de Acciones secundarias se protege el funcionamiento interno del mercado y específicamente a los accionistas minoritarios de aquellas empresas que lleguen a ser controladas por una persona o grupo, en razón de la adquisición de la mayor parte de sus acciones, en razón de una Oferta Pública de Acciones

Adicionalmente no podemos dejar de lado el beneficio que se genera por la democratización del mercado pues se genera una mayor posibilidad de que los

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accionistas minoritarios participen en el sobreprecio derivado de la toma de control. Finalmente, es importante pues permite una mayor transparencia de la operación, dándole así al organismo fiscalizador la posibilidad de llevar a cabo un mejor control.

Aunque dejamos constancia del provecho que traería consigo el estimular el crecimiento del mercado publico de valores y de las transacciones que se llevarían al interior de este como la oferta pública, no dejamos de lado el hecho de que es un proceso largo que merece ser estudiado a fondo para evitar que su implementación degenere en efectos contraproducentes y nocivos para la economía.

El doctor Carlos Mario Giraldo, al referirse al desarrollo de este campo en los Estados Unidos deja claro que pueden generarse efectos económicos riesgosos tales como el surgimiento de tendencias altamente monopolísticas, agudos endeudamientos en las sociedades oferentes y en las que son el blanco de la toma de control, unas en busca de lograr ese efectos y las otras en procura de evitarlo, así como el crecimiento artificial en el valor de las acciones de unas y otras. “La expansiva utilización de la Oferta pública es responsable de gran parte del incremento en el volumen de operaciones y del aumento en el índice indicativo de las acciones (Dow Jones) que vivió Wall Street. A pesar de producir efectos positivos como los de estimular la inversión -144-

privada en el mercado accionario, inyectando dinero en la economía y en la industria, simultáneamente genera un crecimiento artificial en los precios accionarios que puede degenerar en el futuro en graves crisis e innumerables quiebras (...).103

Partiendo de las palabras del doctor Giraldo, pero también de los beneficios que se derivan de las transacciones que encuentran arraigo en el mercado público de valores, se concluye que aunque hay controversia, existen así mismo argumentaciones tanto de un lado como del otro que deberían llevar a la creación de nuevos caminos y opciones que permitan el desarrollo de este campo en condiciones sanas que no pierdan de vista los riesgos en los que se puede incurrir, pero que abran nuevos caminos para la adquisición de capitales en condiciones mas igualitaria y democráticas.

Retomando el tema que nos señala el titulo de este acápite, en este contexto las tomas de control al interior de las sociedades, parten de la base de que existen acciones para ser adquiridas en el mercado publico de valores, ya sea por que en la constitución de una sociedad, en el acto de suscripción104 de las acciones, se deja parte del capital accionario (el que no ha sido suscrito por los accionistas originarios de la sociedad en constitución) en manos del mercado, las cuales al ser adquiridas por terceros inversionista, incrementan el capital suscrito

Ibidem, p. 16 y 17 El Código de Comercio define Suscripción en su Art. 384 como: " Un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a una sociedad de acuerdo con su reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente".

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generando nuevos recursos para la sociedad constituida; o ya sea por que en una sociedad en la que ya se encuentra suscrito todo el capital accionario se toma la decisión al interior de los órganos de dirección, de sacar a vender acciones al mercado para que sean adquiridas por terceros105, buscando así incrementar el patrimonio social.

En ambos casos lo que se está dando es una clara oferta pública, figura que propicia el surgimiento de movimientos bursátiles que pueden acabar en lo que se conoce como una toma de control. En cuanto a la adquisición del control accionario de una sociedad, la Resolución No. 400 de 1995 establece:

Art. 1.2.5.6.- " Toda persona o grupo de personas que conformen un mismo beneficiario real y pretenda, directamente o por interpuesta persona, durante un lapso de doce (12) meses continuos, hacerse a la propiedad de un cinco (5%) o más del número de acciones en circulación de una misma clase de cualquier sociedad cuyas acciones se hallen inscritas en alguna bolsa de valores, deberá hacerlo mediante una oferta de adquisición dirigida a todos sus titulares, en los términos establecidos en los artículos siguientes ... "

El inversionista adquirente de las acciones que se están ofreciendo en el mercado tiene la potestad de iniciar la compra de activos de una sociedad y

El Estatuto Orgánico del Mercado de valores en su numeral 2.2.0.2, determina que será requisito fundamental para que un documento pueda ser negociado a través de una oferta pública, que este registrado en el Registro Nacional de Valores 105

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consolidarse como controlador dentro de la misma106. Esto obviamente depende de la cantidad de acciones que puede llegar a adquirir y de los diferentes ejercicios financieros que utilice para comprarlas.

Tras las tomas de control encontramos considerables estudios y cálculos que lo que proyectan es que la adquisición que se haga, consume el control y el poderío al interior de una sociedad, específicamente al interior de los órganos de dirección, permitiendo ostentar el control sobre las mayorías y por tanto sobre las decisiones que se han de tomar en el futuro de la sociedad.

“la Oferta Pública es una importante innovación como método de acceso al poder societario. Sus ventajas con relación a la Carlos Mario Giraldo en la Pág. 33 de su obra menciona que de manera genérica, la oferta pública es el ofrecimiento de compra de acciones que se hace a todos los accionistas de una empresa, a un precio mayor que en la bolsa, todo con el fin de apoderarse del control accionario de la mencionada empresa. La oferta pública se realiza en el momento en que los inversionistas financieros se dan cuenta de la existencia de sociedades sub-valuadas, es decir sociedades en las que sus activos no están realmente reflejados en su precio en la bolsa de valores pues éste resulta ser inferior. Al presentarse esta situación los inversionistas reconocen en esas sociedades la posibilidad de expandirse, a precios mucho más económicos con relación a lo que les significaría el montaje de la infraestructura necesaria para dicha expansión. Lo anterior es sólo uno de los beneficios que encuentran los inversionistas en la Oferta Pública, pues existen otros tales como la disminución de los costos de producción, disminución de la burocracia administrativa, aumento de posibilidades monopolísticas y el mejoramiento de la posición en el mercado para la imposición de una estructura de precios. Según el Artículo 1.2.1.1. de la Resolución 400 de 1995 expedida por la Superintendencia de Valores: "Se considera como oferta pública de valores, aquella que se dirija a personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de tradición o representativos de mercancías” Néstor Humberto Martínez, citando regulación extranjera define "Hay emisión en serie o en masa de documento cuando por tener las mismas características y otorgar los mismos derechos dentro de su clase se ofrecen en forma genérica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo" Publicación del mencionado autor “Intervención del Estado en el Mercado Público de Valores” p. 88

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consecución de poderes y votos son varias. Estadísticamente está comprobado que las directivas de la sociedad tienen una gran ventaja e influencia sobre los socios al momento de la votación en la asamblea general, por lo que generalmente, imponen las listas mayoritarias y las decisiones deseadas (...)” “La sociedad generalmente inicia una labor con meses de anticipación a través de la cual obtiene los poderes deseados. Los costos que demanda esta tarea son sufragados con dineros de la misma sociedad, mientras que el opositor o disidente tienen que sortear sus propios gastos, con riesgo de no obtener retribución alguna en caso de derrota.”107 El riesgo que corre el beneficiario real108 o quien está pretendiendo adquirir las acciones que lo llevarán probablemente a gozar del control al interior de la sociedad oferente, se ve disminuido cuando el inversionista previendo que lo que le la sociedad ofrecerá en el mercado público no es lo suficiente, comienza la compra de activos de la sociedad con anterioridad a que esta expida su oferta pública, razón por la cual compra la acción a menores precios pero además como consecuencia de ello el inversionista no entra con las manso vacías sino ya Ibidem, p. 22 y 23 ta108 Resolución No. 400 de 1995 establece : Art. 1.2.1.3.- " Se entiende por beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietario de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria; esto es, la facultad o el poder de votar en la elección de directivas o representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción. Para los efectos de la presente resolución, conforman un mismo beneficiario real los cónyuges o compañeros permanentes y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, salvo que se demuestre que actúan con intereses económicos independientes, circunstancia que podrá ser declarada mediante la gravedad de juramento ante la Superintendencia de Valores con fines exclusivamente probatorios. Igualmente constituyen un mismo beneficiario real las sociedades matrices y sus subordinadas. Parágrafo.- Una persona o grupo de personas se considera beneficiaria real de una acción si tiene derecho para hacerse a su propiedad con ocasión del ejercicio de un derecho proveniente de una garantía o de un pacto de recompra o de un negocio fiduciario o cualquier otro pacto que produzca efectos similares, salvo que los mismos no confieran derechos políticos ".

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tiene consigo parte del capital que aunado al que adquirirá en el mercado público le otorgarán el control que tanto busca.

Las reacciones que pueda tomar la sociedad que terminará controlada, no son muchas, pues ante la adquisición anterior y posterior a la oferta, el inversionista ya ha conseguido un poderío estudiado y forjado por la sagacidad de sus movimientos financieros. Es en este momento en el que se puede decir que en las transacciones utilizadas para lograr la toma de control se mueven grandes cantidades de dinero pues el inversionista debe contar con este para comprar los activos que le ofrecen y la sociedad que se ve amenazada por el futuro controlante debe entrar a sufragar con grandes sumas de dinero las tácticas defensivas frente a la toma que ve venir.

Es allí donde se evidencia uno de los peligrosos efectos de la toma de control pues la capacidad económica directa o la capacidad de endeudamiento tanto del adquirente como de la sociedad que se protege deben ser muy altas, o de lo contrario se puede generar una crisis que puede llevar a la quiebra de unos y otros.

Nuevamente es importante señalar la controversia que este tipo de sucesos genera, pues mientras unos critican duramente la eventualidad que existe de

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perder el control de una sociedad que ha sido propia y por la cual ha trabajado mucho tiempo, otros comentan los favores que se generan al adoptar procesos que intervienen la concentración interna y permiten de una manera democrática el acceso de nuevos socios que tomarán el lugar de los antiguos directivos que habrían ostentado el poder por periodos de tiempo relevantes y ya merecían ser sustituidos por novedosas cabezas que seguramente modificaran el horizonte de la sociedad.

Otros beneficios traídos por la implementación de la oferta pública, es que “A través de ella se vincula el ahorro privado a la actividad productiva de las sociedades y se hacen posibles estrategias tan importantes como las de expansión y fortalecimiento y, en ocasiones, cancelación de los pasivos que pesan sobre la situación financiera empresarial. Simultáneamente, pretende la democratización de la propiedad societaria al ofrecerse participación abierta al público, especialmente cuando la oferta está dirigida a personas indeterminadas y se realiza a través de la utilización de medios masivos de comunicación”.109

Por demás vale la pena mencionar que otro beneficio que se da al interior de la sociedad que saca sus acciones a la bolsa para ser vendidas, es que el proceso por el que se atraviesa cuando se hace la oferta primaria y las posteriores ofertas

109

Ibidem, p. 114 -150-

y contraofertas, aumenta el valor intrínseco del precio de las acciones que constituyen el capital social.

Con el animo de ampliar los conceptos analizados en este punto de la tesis, haremos una breve alusión al derecho comparado, y mas específicamente en relación con la legislación de los Estados unidos de América.

La competencia por obtener participación en un mercado determinado, la búsqueda de optimizar procedimientos, optimización de capital de trabajo, la búsqueda de un mayor valor interno para la compañía y la búsqueda de un mayor retorno para los accionistas o para los inversionistas han puesto a la figura de las fusiones y adquisiciones como una de las alternativas mas atractivas para las compañías extranjeras y ahora nacionales que buscan alcanzar o desafiar los retos antes planteados.

Legislaciones como la de los Estados Unidos de América110 en particular, ante la gran demanda del mercado, se han visto obligadas a adoptar reglas que permitan a sus empresas fusionarse, ser adquiridas y adquirir otras empresas

Al hablar de legislación de los Estados Unidos de América se entiende que me refiero tanto a los estatutos corporativos (RUPA, UPA) como al conjunto de casos que las Cortes de los distintos estados de los Estados Unidos han resuelto en el tema de las fusiones y adquisiciones de compañías.

110

-151-

tanto de su sector como en uno ajeno, bajo unos parámetros claros y adecuados totalmente a la agilidad de los negocios y competitividad en el mercado.

Teniendo en cuenta que en la actualidad las transacciones adquieren un carácter internacional cruzando fronteras nacionales, consideramos de vital importancia para el abogado Colombiano, tener un conocimiento muy básico de los principales preceptos que regulan en los Estados Unidos de América el tema de las fusiones y adquisiciones. Figuras:

Las principales figuras en virtud de las cuales el gran número de transacciones corporativas de fusiones y adquisiciones se realizan, se pueden resumir de la siguiente manera. Tres son las modalidades de fusión que se presentan en la legislación Norte Americana.

La primera de estas figuras es la de fusión con intercambio de acciones (stock swap statutory merger), en la cual las compañías A y B se unen dejando de existir ya sea la compañía A o la compañía B. En el evento en que la tanto la compañía A como la compañía B dejan de existir y se forma una nueva compañía C, la operación toma el nombre de consolidación.

-152-

Los accionistas tanto de la compañía A como de la compañía B tienen el derecho a votar para que la fusión sea aprobada y reciben acciones de la compañía que sucede a la fusión ya sea la compañía A o la compañía B o en el caso de la consolidación reciben acciones de la nueva compañía C. La figura que ilustraría esta operación es la siguiente:

Figura No. 1: Accionistas

Accionistas

COMPAÑÍA A

COMPAÑÍA B

Fusión

COMPAÑÍA COMPAÑÍA COMPAÑÍA C

A B

ACCIONISTA DE LA COMPAÑÍA RESULTANTE (A O B O C)

Es de altísima importancia mencionar que de acuerdo con las leyes de estados como Delaware, en su estatuto General de Ley de Sociedades, articulo 262 (Delaware General Corporation Law) todos los accionistas de una compañía que se -153-

ve envuelta en un proceso de compra por parte de otra compañía cualquiera, tienen el denominado derecho de valoración (Apraisal rights) en virtud del cual de no estar conforme con el precio que el posible oferente ofrece, el accionista puede acudir a la corte de Chancery para que sea esta Corte la que valore las acciones a ser vendidas de tal forma que se cuente con un “peritazgo” de estas.

Por obvias razones, las acciones que están listadas en la Bolsa de Valores de Nueva York no presentan esta opción para sus tenedores por la simple razón de la libre transferibilidad inmersa en estas acciones.

La Segunda de las figuras de fusión, la cual propiamente dicho a se considera una adquisición, es la de fusión en la que se presenta un intercambio de dinero por activos (cash for assets acquisition).

En esta fusión los accionistas de la

compañía A adquieren los activos de la compañía B la cual puede, a elección de sus accionistas, continuar existiendo o liquidarse y dejar de existir.

Surge con la adquisición de los activos de la compañía B un tema supremamente interesante y complejo que es el de la absorción de los pasivos y contingencias de la compañía B por parte de la compañía A. Puede, como es lógico, darse el caso en el que la compañía A decida no asumir los pasivos o contingencias de la compañía B o por el contrario que los accionistas de la compañía A decidan que

-154-

su compañía asume los pasivos y contingencias de la compañía B, pero siempre y cuando que esto se vea reflejado en el precio de compra mediante una reducción del mismo, equivalente al valor de los pasivos y contingencias que se encuentren en el estudio de auditoria jurídica (due diligence). En este caso no se requiere de cambio alguno a los estatutos (By-laws or articles of incorporation) de ninguna de las dos compañías para realizar esta operación, salvo que se decida liquidar la compañía B, caso en el cual se deben adoptar las decisiones necesarias para la liquidación de la sociedad lo cual en la mayoría de los casos altera los estatutos de la sociedad.

La figura No. 2 ilustra esta operación:

Accionistas

Accionistas

COMPAÑÍA A

COMPAÑÍA B

COMPRA DE ACTIVOS CON O SIN P&C COMPAÑÍA A La cual asume a discreción de sus accionistas los Pasivos y Contingencias de B.

Liquidarse

Continuar existiendo pero sin los activos vendidos a la

-155-

La tercera de las figuras es la de la fusión con intercambio de dinero por acciones (cash for stock acquisition).

Mediante esta figura la fusión se realiza mediante la adquisición por parte de la compañía A de las acciones de la compañía B. Los accionistas de la compañía B reciben como contraprestación por sus acciones el pago de un precio. Para efectos de establecer el precio adecuado, se contratan los servicios de una firma de banca e inversión la cual como resultado de una valoración de la compañía indica el precio.111 Al igual que lo mencionado en la primera de las figuras, los accionistas cuentan con el derecho de valoración de sus acciones (Apraisal rights).

Junto con la propiedad de las acciones se adquiere no solo el control de la compañía sino además el total de los activos pasivos y contingencias de la misma.

Ninguna de las compras o ventas de compañías que se realizan en el mercado de los Estados Unidos de América se realizan sin la asesoría de una firma de banca de inversión. La razón por la cual esto se hace es por el precedente que el famoso caso de Smith Vs. Van Gorkin sentó, al encontrar responsable de la valoración inadecuada de las acciones de la compañía que estaba en venta a sus administradores los cuales tuvieron que pagar cada uno al demandante una indemnización de 3 millones de dólares. 111

-156-

Dado el gran numero de accionistas que puede llegar a tener una compañía en los Estados Unidos de América, los cuales en el momento de presentárseles una oferta pueden ser difíciles de contactar, se tiene la figura de la oferta general (tender offer) en virtud de la cual se le ofrece por escrito al mayor numero de accionistas posible, la opción de vender sus acciones.

Como resultado de esta oferta general la compañía compradora quedara dueña de un gran porcentaje de la compañía que desea adquirir. Si el porcentaje de participación que obtuvo como resultado de la operación antes mencionada no es satisfactorio para tomar las medidas que se tienen trazadas para la adquisición, o si al centro de los accionistas de la compañía que adquiere a la otra compañía no hay unanimidad respecto de la adquisición, se puede realizar lo que se conoce como el establecimiento de una subsidiaria con el animo de hacer una fusión hacia adelante o una fusión hacia atrás. En la fusión hacia adelante la compañía subsidiaria es unida a la compañía que se desea adquirir mientras que en la fusión hacia atrás sucede lo contrario.

Conclusiones y Comentarios aplicables al tema en la legislación Colombiana:

-157-

El Rol del abogado moderno es el de ser un facilitador de negocios; es el ser un eslabón en la cadena que se trazan las empresas para alcanzar sus metas; no solo hace que su labor y gestión durante los procesos sea muy delicada y cuidadosa para así no dejar de mirar asuntos que en el futuro puedan complicar la operación de la nueva compañía, como es el caso de la omisión de posibles contingencias que se derivan en estos procesos.

El abogado también tiene en desarrollo de lo anterior que tener claro que su gestión tendrá un impacto muy alto en el proceso que le sigue a la firma de los documentos de fusión o adquisición, el de la operación de la figura escogida ya que ayudara a sentar las pautas para la dirección que se toma con la nueva compañía, la cual estará inmersa en obstáculos como el acople de culturas de trabajo,

diferentes

maneras

de

hacer

las

cosas,

diferentes

esquemas

organizacionales, en donde a la hora de resolver controversias las pautas que los abogados de la fusión fijaron pueden hacer que estos obstáculos sean simples obstáculos susceptibles de ser superados sin problema en contraste con grandes problemas que le den muerte a la figura elegida.

El abogado Colombiano en una fusión o adquisición como las descritas en el presente articulo debe estar familiarizado con las maneras como los abogados extranjeros atienden las necesidades de sus clientes los cuales en desarrollo de

-158-

sus políticas de expansión global adquieren o venden o se fusionan con compañías extranjeras.

Si bien en el momento de realizar las transacciones las normas colombianas priman, es importante para el abogado local entender que tienen en mente sus clientes extranjeros los cuales con seguridad lo que pretenden es adoptar a el escenario colombiano las actuaciones que han realizado bajos las normas de Norteamericanas.

3.6 TÁCTICAS DEFENSIVAS DE LA TOMA DE CONTROL

Cuando una sociedad es objeto de ofertas por parte de terceros inversionistas para la compra de sus acciones, debe tener en cuenta las observaciones que acerca de ello puedan hacer los accionistas de la misma.

Dentro de las posibles observaciones cabría el hecho de que los accionistas rechacen de plano la oferta, o aun sabiendo que ella existe guarden silencio frente a ella, actitud que será tenida como una aceptación tacita de dicha oferta.

En el caso de que lo que se de sea una negación abierta a la oferta presentada, la sociedad tendrá posibilidades de defensa dentro de las cuales encontramos un -159-

defensa frente a la forma, a través de la cual lo que se estará buscando es atacar al oferente aludiendo a que este faltó a los requisitos formales exigidos por la ley y la regulación para realizar dicha oferta112.

Esta defensa tendrá que llevarse a cabo frente a la autoridad competente para analizar los hechos, la cual en el caso colombiano será acudir a la jurisdicción, ésta defensa pude no traer como resultado la efectiva protección de la sociedad, pero al menos implica una ampliación de términos, que otorga tiempo hábil a la sociedad para diseñar estrategias que busquen atacar el fondo de la operación.

En esta situación es fundamental el hecho de que la sociedad maneje la sicología de sus accionistas, pues en esos momentos estos por temor a terminar con posiciones desventajosas prefieren salir a vender sus acciones.

En la Resolución que hemos venido citando se dispone que los requisitos formales son: Art. 1.2.5.7.- " De forma previa a la realización de la oferta de adquisición de valores, deberá presentarse a la Superintendencia de Valores la siguiente información: 1. Proyecto de aviso de oferta, el cual deberá contener: 1.1. Número mínimo y máximo de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones que se propone adquirir y número de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de los cuales es propietario, así como el porcentaje que uno y otro representa respecto del total de acciones en circulación de la compañía. Para efectos de determinar el porcentaje de que trata el inciso anterior, se tomará en cuenta el número de acciones a que den derecho los bonos obligatoriamente convertibles que se posean, en el momento de realizarse la oferta; 1.2. Precio al cual se ofrece comprar; 1.3. Plazo para presentar aceptaciones a la oferta, el cual no podrá ser superior a quince (15) días. Este plazo no podrá comenzar a correr antes de quince (15) días comunes contados a partir de la fecha de publicación del aviso de oferta; 1.4. Nombre de la sociedad o sociedades comisionistas por cuyo conducto se realizará la misma. 2. En el evento que se trate de negociaciones sometidas a la autorización de la Superintendencia Bancaria, copia de la providencia mediante la cual se imparte dicha autorización ... " 112

-160-

Esto se puede controlar ofreciéndoles beneficios o utilizando la estrategia que se conoce como Caballero Blanco, la cual se conoce como la situación en la cual la sociedad frente a una inminente toma de control, prefiere salir a buscar un tercero inversionista amigo al que se le hace una oferta de venta sabiendo que si la acepta culminará en actuaciones benéficas basadas en la colaboración entre sociedades, en procura de evitar la toma de control.113

Por otra parte existe la defensa al interior mismo de la sociedad , la cual se basa en modificaciones estatutarias que permitan proteger la efectiva realización de la toma de control, creando un cerco difícil o casi imposible de sobrepasar y por tanto haciendo casi inviable la posibilidad de que se de la toma. “En muchas oportunidades la sociedad opta por diluir la efectividad de la oferta, a través de la suscripción de bloques de acciones que han sido autorizadas pero no suscritas, bien sea a nombre propio o a nombre de personas que actúan en coordinación con sus directivas. Los mismos ejecutivos de la empresa pueden ejercer sus opiniones para la adquisición de acciones, en ocasiones con dineros prestados por la misma sociedad. Una de las mas ingeniosas medidas repelentes de ofertas utilizadas por algunas sociedades es la de proceder, en el momento en la oferta, a adquirir importantes bloques accionarios en empresas que realizan actividades similares a las del oferente, con el fin de crear incompatibilidades similares a las del oferente, con el fin de crear incompatibilidades desde el punto de vista de la ley antimonopolio. Esta es una defensa exclusiva de países que como Estados Unidos y el Japón, tienen una profunda tradición antimonopolística.”114

113 114

Cnfr. Ibidem, p. 94 Ibidem, p. 95 -161-

3.6.1 Clasificación y explicación de las Tácticas Defensivas frente a la Toma de control115

3.6.1.1 Clasificación

A. Tácticas Antecedentes

Son aquellas que la empresa como posible objetivo de una Toma de Control realiza para prevenir ésta. Son precauciones que se recomienda considerar una vez que prevé la realización de una adquisición hostil por medio de oferta pública de acciones. Son mecanismos bastante flexibles, eficaces y de bajo costo razón por la cual son muy recomendables. Pueden ser estatutarias o contractuales. Estatutarias

En la constitución de las sociedades y la consecuente elaboración de los estatutos bajo los cuales estas se rigen, se toman toda clase de medidas anticipadas que pretenden evitar que en el futuro se puedan dar tomas de control; por tal el escenario en el que estas medidas se sitúan no existe aun una

Existen diversas clasificaciones de las tácticas defensivas del control, sin embargo nosotras decidimos tomar la adoptada por nuestro director de tesis el Dr. Alfonso Miranda Londoño. 115

-162-

oferta pública de compra de acciones, por el contrario las medidas que se implementan pretenden que esta no pueda llegar a existir y que de proponerse por parte de terceros inversionista no logre llegar a su cometido.

En Colombia las sociedades en constitución, buscan hacerse a equipos jurídicos debidamente preparados que implanten este tipo de medidas en los estatutos y eviten a-priori los riesgos de las tomas de control. Esto ha llevado a que en el ámbito societario se den altísimos índices de concentración de la propiedad accionaria y por tanto la riqueza se encuentra en poscas manos.

Se conocen comúnmente con el nombre de "Repelentes para Tiburones" (shark repellants), son disposiciones o cláusulas que se introducen en los estatutos de la sociedad y que son por lo general resultado de una modificación llevada a cabo en prevención de la Toma de Control. Dichas cláusulas están destinadas a limitar la adquisición mediante la creación de requisitos especiales y dilatorios que hacen más difícil aquella.

1. Mayorías Extraordinarias para Votación (Supermajority Voting Rules)

Otra metodología, por cierto muy utilizada en nuestro país, es el hecho de que aun cuando nuestra legislación exige mayorías calificadas muy altas, los

-163-

estatutos exijan mayorías aun mas altas para poder llevar a cabo reformas estatutarias como una fusión, y la venta de activos entre otros.

En los artículos 110 numeral 7 y 427 del Código de Comercio, se le da libertad a los socios para que puedan establecer para mayorías decisorias muy altas para casos que así lo ameriten; aun así la misma ley hace la salvedad de que ello se puede llevar acabo siempre y cuando la ley no impongan mayorías especiales.

Es una táctica de defensa para casos de fusión y venta de activos, consistente en una reforma a los estatutos de la sociedad "blanco" para establecer un porcentaje calificado superior al normal, que impida el fácil acceso del incursionista a la adquisición de acciones necesarias para tener una posición dominante al momento de una votación aprobatoria de liquidación, fusión o venta de activos; esta reforma debe tener cierta estabilidad y para esto se deben enmendar las mayorías necesarias para efectuar una nueva reforma, evitando así que dicha táctica sea abandonada por los nuevos miembros de la Junta Directiva de la sociedad "blanco".116

2. Acciones de Veto (Veto Stock)117

116 117

CLARK. Robert Charles “Corporate Law” Editorial Advisory, p. 567 Ibídem, p. 574 -164-

Se introducen en los estatutos de la sociedad un tipo de acciones que le da a quien las posea la facultad de vetar fusiones, adquisiciones o cambios orgánicos importantes, que puedan determinar la ejecución de una toma de control. Esta medida estatutaria opera de manera similar a la anterior, por tal es una enmienda que se realiza de los estatutos para crear una clase de acciones especiales que conceden al accionista la facultad de vetar fusiones, adquisiciones o cambios orgánicos importantes.

3. Junta Directiva Escalonada (Staggered Board)118

Esta táctica tiene como objetivo instaurar una Junta Directiva prácticamente inamovible en su totalidad y en un solo momento, por medio de un cambio estatutario según el cual la Junta es elegida para períodos considerables, de tal manera que sólo un número reducido de sus miembros es renovable anualmente.

Como consecuencia de esto, el incursionista se ve desmotivado ya que ni siquiera en caso de apoderarse de la mayoría de las acciones podría obtener el control de la sociedad debido a la imposibilidad de colocar inmediatamente personas de su entera confianza e interés en dicho cargo. Lo anterior se debe a

118

Ibídem, p. 576 -165-

que sería necesario esperar varios años para renovar totalmente la Junta Directiva.

La Juntas Directiva Escalonada, como se puede ver es otra estrategia es la de diseñar en los estatutos un forma de elección de la junta directiva que sea por periodos de tiempo definidos (de aproximadamente 3 o 5 años), con el fin de que la renovación de los miembros sea en periodos distintos. Con ello se consigue que la junta para poder modificar la junta en su totalidad se debe esperar largos periodos de tiempo.

Con ello la sociedad oferente sabe que de lograr la toma de control que persigue, le dará mayoría en las acciones, pero no mayoría en la junta directiva y por tal le tocara resignarse a trabajar con miembros que no son de su equipo, sino que por el contrario son la representación en uno de los máximos órganos sociales, de la sociedad controlada.

4. Derecho de Preferencia (Preference Stock)

Es una figura contemplada en nuestra legislación mercantil, su existencia se debe a que en los estatutos de la sociedad se establece que en caso de que un accionista decida vender sus acciones cuotas o participaciones, los demás

-166-

accionistas tienen la facultad de ser los primeros en ir el ofrecimiento. De esta forma se impide que los accionistas puedan disponer con total libertad de sus acciones en favor del de quien le ofrece grandes beneficios a cambio de que le venda sus acciones para llevar a cabo una pretendida toma de control.

Se da cuando las cláusulas estatutarias de una sociedad establecen que en caso de que un accionista decida vender su cuota o participación, deberá ofrecérsela primero a la sociedad misma o a los demás accionistas, según lo dispuesto. De esta forma se impide que los accionistas puedan disponer con total libertad de sus acciones en favor del incursionista quien pretende persuadirlos con el premium.

5. Píldora de Veneno (Poison Pill)119

Mecanismo que como táctica puede ser tanto antecedente como concomitante, pero que se incluye para efectos de este estudio como antecedente porque por lo general consiste en cláusulas estatutarias que por encontrarse establecidas al iniciarse la Toma de Control, aseguran una mayor efectividad de la defensa.

Cuando se vislumbra como una medida concomitante se puede se da por medio de la implementación de movidas financieras a nivel bursátil; esta medida se 119

Ibídem, p. 574 -167-

configura una vez se ha dado la oferta pública, los accionistas de la sociedad blanco de dicha oferta salen al mercado público a adquirir el derecho de suscripción de acciones de la oferente con el fin de que en caso de darse la fusión, la sociedad que en principio terminaría controlada resulta finalmente controlando.

Siendo la toma inminente, el mecanismo busca evitar que el incursionista, haciendo una primera oferta quede en posesión de un porcentaje relevante de acciones que le otorguen cierto control, permitiéndole posteriormente la posibilidad de congelar a los accionistas que hasta el momento no hubiesen vendido, puesto que de darse tal situación, el incursionista propondría una segunda oferta para adquirir las acciones restantes a un precio mucho menor, perjudicando gravemente a la sociedad entera.

La Multiplicación de Acciones, se puede ver como una subdivisión de la Píldora Venenosa que reside en los estatutos de la empresa que va a ser objeto de la toma, de tal manera que al adquirir el porcentaje accionario fijado en ellos, las acciones

preexistentes

automáticamente

se

multiplican

en

el

número

establecido, siendo así que el porcentaje que representaban las acciones compradas por el incursionista se ven reducidas en la misma proporción, lo cual trae como consecuencia la disminución del poder que ellas reportan.

-168-

6. Conversión de Acciones (Conversation Rights Version)

La Junta Directiva crea una nueva clase de acciones llamadas preferenciales, las cuales se reparten entre los accionistas como dividendos. Estas acciones conceden un beneficio que se puede describir de las siguiente manera: los accionistas que las poseen al momento de la toma tiene derecho a una relación de conversión equivalente al mayor precio de adquisición pagado por el incursionista, o si es mayor, el precio corriente del mercado de la acción de la sociedad "blanco", lo cual conlleva la excesiva onerosidad del proceso para el adquirente, desestimulándolo no sólo a él sino también a los accionistas que no sienten la necesidad de venta bajo presión en el momento de la oferta pues sus expectativas podrían ser satisfechas en el futuro gracias a ese beneficio.

7. Acciones de Redención (Redemption Rights Version)

Se emiten acciones con derecho de redención y es en éstas donde radica el veneno, puesto que aquellos accionistas que las posean tendrán la facultad de obligar a la compañía a redimir sus acciones durante los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se realizó la adquisición.

-169-

El oferente hostil una vez ha consolidado su poder se encontraría al mando de una sociedad que se ve seriamente disminuída en sus activos al encontrarse compelida a cumplir con el derecho otorgado por las acciones de redención.

Esta táctica se vuelve más efectiva en la medida que el valor de redención sea arbitrariamente alto pues encarece la toma favoreciendo a los accionistas.

8. Acciones de Garantía (Rights Plan Version)120

En esta modalidad se le da a los accionistas comunes como dividendo sobre sus acciones, derechos o garantías en lugar de acciones prefereciales. El accionista que posea tal derecho tendrá la facultad de comprar acciones preferenciales de conversión en condiciones muy ventajosas, en eventos en que se presente una fusión o una adquisición en la cual perezca la sociedad "blanco".

El incursionista queda en posición vulnerable ya que está sujeto a que los accionistas compren las acciones que deseen a un precio menor a aquel al cual él las compro, sin poder oponerse a tal venta, diluyéndose el control logrado.

9. Incluir en el objeto social actividades que de suyo están reguladas por el Estado y que por ende al momento de ser blanco de una posible toma de 120

GIRALDO, Carlos Mario. Op. Cit., p. 101 -170-

control, necesitan de múltiples avales , autorizaciones y demás diligencias que hagan engorrosa la compra de acciones por parte de terceros.

Contractuales

Tácticas que se revisten del ropaje contractual, encaminadas a hacer más gravosas las condiciones de la toma para el incursionista.

1. Paracaídas Dorados (Golden Parachutes)121

Estas medidas protectoras encuentran su fundamento en el hecho de que la adquisición por parte de terceros de acciones de una sociedad blanco de una toma de control, genere costos tan altos que hagan que la opción de acceder a dichas acciones no sea tan atractiva.

Estas medidas por lo general, se basan en que en el caso de que se de una fusión producto de una oferta pública, la sociedad que se dispone a ejecutar la toma de control, al hacerlo deberá pagar altas indemnizaciones a los directivos de la controlada, como reconocimiento al perjuicio que les ocasiona el hecho de que

121

Ibídem, p. 98 -171-

con motivo de la toma estos sean removidos y reemplazaos por los directivos de la controlante.

Tienen lugar cuando los contratos laborales de la empresa se pactan a término fijo, de larga duración y con altas indemnizaciones, compensaciones, beneficios pensionales, para el caso de la terminación de los mismos; de tal manera que si el incursionista consigue realizar la toma, para estar en capacidad de nombrar en dichos cargos a personas de su confianza deberá pagar grandes sumas de dinero, conllevando lo anterior a una disminución en el atractivo de la toma que por su alto costo se vuelve infinanciable, desistiendo por esto el incursionista de su propósito.

Los paracaídas dorados podrían asimilarse a un seguro de altos ejecutivos de la empresa, ya que si pierden sus empleos tendrán derecho a una indemnización que amortigua el "siniestro".

No obstante su gran eficacia esta táctica es un arma de "doble filo", ya que siendo tan cuantiosos los beneficios que recibirán los subordinados en caso de perder sus empleos como consecuencia de la toma, podrían llegar los administradores a consentir en ella para procurárselos.

-172-

2. Acuerdos son sindicatos122

Negociar con los trabajadores que en caso de que se de una toma de control, estos perderán los beneficios logrados en las convenciones colectivas. El fin de esta medida será que el oferente que triunfe tenga que entrar a la sociedad con una carga laboral inmensa como lo es el hecho de tener que sentarse a renegociar con trabajadores que defenderán a cabalidad sus beneficios y por regla general exigirán mas.

Son contratos que tienen como finalidad al igual que los anteriores hacer excesivamente onerosa la toma por parte del incursionista. En este caso el sujeto con el cual se celebra el convenio es el sindicato de empresas, las condiciones y términos del mismo se refieren a indemnizaciones, prebendas, etc, que los trabajadores se permiten exigir al nuevo contralador de la sociedad. Básicamente son consecuencia de una sugestión que para tales efectos la compañía logra en aquellos que la conforman sobre lo desfavorable que para ellos sería el advenimiento de la transacción hostil.

3. Acuerdos con acreedores123

122 123

Ibídem, p. 99 Ibídem -173-

En las sociedades con altos índices de endeudamiento, existe un método de defensa bastante sencillo y es que estas hacen acuerdos con sus acreedores en el sentido de que si llegare a prosperar una oferta pública estos por mandato estatutario tienen derecho a reducir sus plazos de vencimiento para el cobro. Es evidente que esta situación baja los incentivos a los posible oferentes que seguramente

no

les

interesa

tener

que

pagar

acreencias

en

plazos

determinantemente cortos.

Como se ve consiste en la exigibilidad inmediata de las deudas de una compañía en el caso de presentarse una adquisición hostil. Se desarrolla por medio de un convenio pactado entre la sociedad y sus acreedores, entendiéndose por éstos últimos a los bancos, las compañías de seguros y todos aquellos que posean un derecho de crédito frente a la sociedad "blanco", para que en virtud de las cláusulas aceleradoras resulte desastroso el logro del control social.

En estos casos el incursionista enfrenta a una empresa endeudada y desbaratada siendo su única salida la refinanciación de los créditos. Por tanto, las empresas con altos niveles en su cuenta de pasivos son las ideales para implementar esta táctica.

-174-

4. Joyas de la Corona (Crown Jewels)124

Los conglomerados por regla general tienen muy diversificado el objeto de las distintas sociedades que hacen parte de este, por tal se puede ver como en un solo conglomerado puede existir la participación de diferentes industrias. La joya de la corona recibe ese nombre en tanto se considera que en el conglomerado una de las divisiones industriales o comerciales tiene un posición privilegiada y aventajada frente a las demás que lo componen y es la que hace atractiva a la empresa y por ende la convierte en blanco de tomas de control.

La defensa en este sentido se enmarca en que la posibilidad de terceros de acceder a la joya de la corona es determinante al momento de optar por una toma de control, por tal como ésta se encuentra altamente protegida y muy difícilmente puede ser adquirida por el oferente razón por la cual hay un evidente desinterés por parte del oferente en adquirir partes de ese conglomerado.

La sociedad amenazada vende o promete en venta a otra un activo de su propiedad (el activo en cuestión es aquel que atrae al incursionista, lo motiva a iniciar el proceso que deviene en la toma), le da la opción de compra para así desestimular a quien planea efectuar la adquisición. 124

Ibídem, p. 100 -175-

La efectividad de este instrumento depende de la libertad de acción que tengan los directivos para llevar a cabo el negocio sin verse precisados a consultar a los accionistas y a contar con su aprobación, ya que muy probablemente no la consigan debido a lo atractivo que resulta para aquellos acceder a las pretensiones de compra con "premium" del adquirente.

B. Tácticas concomitantes

Estas tácticas se implementan durante la Toma de Control, se ejecutan paralelas a su desarrollo. Su riesgo de fracaso es mayor, al igual que su costo en comparación con las que se realizan en forma antecedente, puesto que la toma es prácticamente inminente y por lo tanto muy difícil de frenar.

Así las cosas estas medidas ya no tienen la calidad de ser preventivas frente a una posible oferta pública, pues como lo enunciamos en el titulo, esta oferta ya ha sido presentada y aunque si son preventivas de la toma de control, son concomitantes a la oferta pública. Por tal su fin es evitar que dicha oferta sea ejecutada y por tal se consolide la llamada toma de control.

-176-

Estas medidas implican en cierta medida la revisión ética de las conductas y actitudes que puedan darse en los directivos de la sociedad. Es en estos momentos donde los deberes sociales de lealtad, fidelidad, diligencia por parte de los directivos deben salir a flote y ser respetados en su integridad en procura del bien social.

“Ante todo se pretende que las juntas directivas en sus decisiones y propuestas garanticen la independencia, renuncien al conflicto de intereses y visualicen como principal propósito de su acción, el beneficio del accionista.”125 Las juntas directivas deben informar a los accionistas los sucesos que se están presentando y contar con las posiciones que unos y otros pueden adoptar. Aun así y como es bien sabido en últimas la decisión si es enteramente de la junta, pero para que esta sea valido y no genere conflictos al interior de la sociedad, como la adopción de medidas de índole judicial deben tener en cuenta ciertos preceptos como:

•

Cumplir en todo con sus deberes fiduciarios como directivo de una sociedad;

•

Demostrar que las decisiones tomadas tuvieron como fundamento un riesgo real que de darse perturbaría la integridad de la sociedad;

125

Ibidem, p. 105 -177-

•

Demostrar diligencia y sagacidad en las decisiones tomadas, siempre partiendo de la buena fe comercial;

•

Ser proporcional con las medidas tomadas frente al riesgo real en el que se está.

En fin en caso de impugnación por medio de acciones sociales y privadas frente a las decisiones y estrategias adoptadas por las directivas, estas probando los elementos anteriores se exoneran de responsabilidad e invierten la carga de la prueba frente a los impugnadores que deberán probar que no se actuó conforme a los deberes fiduciarios que se tenían.

La s medidas que hoy en día se adoptan frente a una inminente amenaza de toma de control son la siguientes:

1. Caballero Blanco (White Knight)126

Táctica que se reconoce comúnmente con el nombre de "contra-oferta", consiste en que la compañía "blanco" recurre a una persona amiga para que como tercero que es frente a la adquisición hostil, lance una oferta concurrente que en sí misma mejore las condiciones presentadas por el incursionista, todo esto con el

126

Ibídem, p. 102 -178-

objetivo de atraer la atención de los accionistas quienes percibirían una utilidad mayor.

Una vez efectuada la compra de las acciones por parte del caballero blanco, la táctica surte total efecto, y debido a su naturaleza los accionistas de la sociedad atacada readquieren sus acciones pagándolo al caballero el mismo precio que él pagó, aún cuando el precio en bolsa de dichos títulos haya disminuido considerablemente en relación a aquel que se sostuvo durante el período de la oferta pública, es así como la empresa atacada paga al caballero por sus servicios como salvador de aquella.

Ahora bien, si el caballero blanco fracasa en su intento de repeler la toma, para que no se desprendan consecuencias desfavorables para él que es extraño al objeto del proceso adquisitivo, la sociedad que implora su ayuda, le otorga ciertas garantías cuales son diferentes opciones de compra sobre los principales bienes activos de la sociedad a precios por debajo de los comerciales, esta situación es conocida como Opción de Bloqueo, nuevamente se hace uso de la llamada estrategia del Caballero Blanco, pero en este caso el riesgo que corre ese tercero amigable a la sociedad, es muy alto, razón por la cual se le ofrecen ciertas comisiones de éxito, y garantías en caso de fracaso que le aseguren que

-179-

independiente mente del resultado obtenido el participar como estrategia de salvamento ente una toma d control le reportará beneficios.

2. Demandas Antimonopolísticas (Defensive Lawsuits)127

Tal y como se explicó al principio de este acápite se podría como medida de defensa, o como medida dilatoria de la ejecución de la toma de control, el acudir a la jurisdicción a atacar la formalidad utilizada por el oferente, y alegar que este no cumplió con todos los requisitos que le exige le legislación y la regulación que existe a ese respecto. Ejemplo acudir a un juez alegando que se incumplió el requisito de publicidad establecido en la ley para llevar a cabo una oferta pública válida.

Como medio defensa toman vida cuando la administración y la dirección de la compañía llevan a que ésta demande al incursionista ante la autoridad competente del país respectivo, alegando una serie de violaciones legales en las que supuestamente éste último ha incurrido para llevar a cabo su adquisición hostil, como lo suele ocurrir en la mayoría de los casos.

3. Propaganda128

127 128

Clark, p. 572 Ibídem -180-

Se presenta como instrumento de defensa cuando los administradores de la sociedad "blanco", usando fondos de la misma, publican comunicados de prensa, boletines, avisos e informaciones, con el ánimo de denigrar al adversario, sacando a la luz todos los aspectos negativos que presenta el incursionista en forma de argumentos, con los cuales se pretende hacer reflexionar a los accionistas para que éstos finalmente no accedan a la oferta.

4. Tierra Arrasada (Scorched Earth)129

Táctica que incluye otras muchas anteriormente descritas, puesto que lo que busca es dejar a la empresa en condiciones ruinosas, destruida para que así el incursionista obtenga una carga, un problema, en lugar de el beneficio anhelado.

5. Defensa Pack-Man (Turn About)130

Táctica consistente en una contra-oferta lanzada por la empresa objeto de la Toma de Control, para adquirir las acciones de la compañía incursionista. Tiene el riesgo de que las sociedades se embarquen en un proceso de autodestrucción

129 130

Giraldo, p. 100 Clark, p. 575 -181-

mutua, devorándose una a otra, con el pago del premium a los accionistas de la empresa contraria.

6. Manipulación de cuotas (Share Manipulations)

Una medida netamente financiera es la de hacer que la sociedad a los ojos de terceros no sea tan atractiva; esto se hace a través de movimientos contables que eviten los excesos de liquidez de una sociedad. Cuando una sociedad es tan liquida y tienen tanta capacidad monetaria, inevitablemente se convierte en blanco de otras sociedades que desean hacerse a esos excesos de liquidez para sufragar los costos financieros en los que han incurrido; es allí donde se hace todo lo posible por lograr la toma de control.

También existe la posibilidad de realizar movimientos bursátiles en las acciones de una sociedad con el fin de lograr un incremento en el valor de la acción y generar dificultades a las posibles sociedades oferentes que no pueden o prefieren no incurrir en costos tan altos.

6.1. Venta de Acciones 131

131

Giraldo, p. 99 -182-

Se presenta cuando la compañía "blanco" ante la inminencia de la toma, vende sus acciones a entidades amigas en las cuales confía no van a ofrecerlas al incursionista; todo lo anterior con el propósito de dificultarle la obtención del porcentaje accionario necesario para el control. También existe lo que se conoce como Recompra de acciones a otros accionistas (Repurchase from other shares holders), táctica defensiva que consiste en la recompra por parte de la sociedad atacada de sus propias acciones en sus manos de los accionistas que la conforman, con el fin de impedir la toma de poder necesario por parte del incursionista para asumir el control.

6.2 Acciones de Cheque en Blanco: “Consiste en obtener que la asamblea general autorice a la junta directiva la suscripción de acciones preferenciales en el momento en el que lo considere necesario, acciones que solamente tendrían derechos de votación, mas no de participación dentro de las utilidades sociales y que tendrían gran influencia en una votación por el control de la sociedad.”132

132

Ibidem, p. 103 -183-

4. INTEGRACIONES EMPRESARIALES

4.1 INTRODUCCION

En los últimos años se han presentado un sin número de operaciones de integración empresarial alrededor del mundo. La razón principal de ellas, es meramente económica, buscan los empresarios adquirir posiciones más fuertes en el mercado y disminuir los costos de producción a través de la maximización de los recursos. “Aparte de las razones anteriormente expuestas, se mencionan otros motivos de índole económica, financiera o jurídica.133 Se habla, entre otros propósitos, de la necesidad de dominar los mercados nacionales, la preocupación por diversificarse, la conquista de mercados extranjeros, el interés por atraer capitales y créditos, el deseo de progresar técnicamente y de lograr la innovación empresarial, la adquisición de marcas prestigiosas, la búsqueda de una mayor solvencia financiera, la compensación de cargas fiscales, la exención tributaria sobre plusvalías en

133

Es muy interesante la investigación empírica realizada por RONALD J. GILSON, en relación con los distintos ciclos de fusiones en los Estados Unidos (1ª fase: 1890-1905; 2ª fase: 1920-1928; 3ª fase: 19601971). “El autor sostiene que, “en contra de la opinión popular, relativamente pocas fusiones parecen haber tenido como objetivo la monopolización del mercado [… La ola de conglomerados de la década de los 60 no tuvo prácticamente ningún efecto sobre la concentración del mercado ni produjo una concentración económica agregada” (Some of the essentials of Finance and Investment, West-bury, New York, Foundation Press, 1993, p. 19). Otros factores mencionados por el autor precitado son los siguientes: 1) El deseo de obtener ganancias especulativas por el incremento del valor de las acciones en el mercado; 2) El aprovechamiento de cambios en la infraestructura económica (estos cambios dieron origen a nuevas definiciones del mercado y a nuevas tecnologías de producción y distribución); 3) El deseo de los empresarios de salir de una industria después de haber obtenido los mayores beneficios de ella (Ibídem, p. 19).” -184-

la enajenación de activos134, la necesidad de evitar la aplicación de normas sobre competencia desleal, colusión o conflicto de intereses entre varias empresas etc.135..”136

4.2 INTEGRACION EMPRESARIAL COMO CONCEPTO

Integración según el Diccionario de la Lengua Española es: “Acción o efecto de integrar o integrarse” a su vez integrar significa: “Constituir la partes un todo. Completar las partes que faltaban. Incorporase a un grupo, para formar parte de el.”

134 “La utilidad que representa la exención de gravamen sobre las plusvalías en la transferencia de activos y la neutralidad tributaria propias de las operaciones de fusión, resulta innegable (Art. 14-1 Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 6º de la ley 6ª de 1992). Se trata de una norma de admirable ingenio, porque propone la ficción jurídica según la cual tales operaciones no entrañan enajenación para efectos tributarios. Esta muy significativa contribución normativa crea un incentivo importante a operaciones beneficiosas para el sistema económico, en general, y para las sociedades, particularmente en momentos de crisis económica.” 135 FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Transformación, Fusión & Escisión de Sociedades, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 80-81. 136 “Para un análisis detallado de estas motivaciones puede verse la obra de RITA LARGO GIL, titulada La fusión de sociedades mercantiles, fase preliminar, proyecto de fusión e informes (Madrid, Editorial. Civitas, 1992, Págs. 68 y siguientes.). El profesor GABINO PINZÓN afirma sobre este particular que, lo que se procura o pretende con la fusión es “una verdadera concentración de empresas, bien para absorber negocios complementarios o afines y conseguir una mejor organización y un mayor desarrollo de la empresa social; bien para conseguir cualquier otro fin lícito y laudable, como abaratar la producción; o bien para fines ilícitos y legalmente sancionables, como la formación de verdaderos monopolios” (Sociedades comerciales, Vol. I, op. cit.,pág.297). JUAN MASCAREÑAS menciona, entre otras motivaciones de la fusión, las siguientes: (a) Economías de escala e integración horizontal; (b) Economías de integración vertical; (c) Eliminación de ineficiencias; (d) Ventajas fiscales no aprovechadas; (e) Empleo de excedentes de tesorería, y (f) Combinación de recursos complementarios. (Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Madrid, Editorial. McGraw-Hill, 1993, p. 1-7). También PATRICK A. GAUGHAN se refiere a motivaciones de la fusión, tales como la expansión territorial, la búsqueda de sinergias, la diversificación de actividades, factores de índole financiera y motivos tributarios (op. cit., p. 104-147).”

-185-

Por su parte, y en relación con el tema de ésta tesis, es el fenómeno que se da como consecuencia de movimientos de índole socio-empresariales, mediante los cuales dos o mas empresas, después de analizar el mercado, sus elementos y posibilidades, deciden dejar atrás el pasado en el cual tenían la condición de competidores entre si, para pasar a crear un solo sujeto, el cual tendrá una nueva forma empresarial, se regirá por lineamientos comunes creados al interior de los órganos de dirección y en general, se regirán en adelante con políticas conjuntas en procura del bien común y del impulso de sinergias137.

Ahora la diferencia, será la calidad que ostenta cada una de las piezas que hacen parte del nuevo ente; se deja de lado la defensa y el desarrollo individual para pasar formar parte de una defensa y búsqueda de fines conjuntos derivados del resultado que forja el hecho de buscar economías de escala138 a través de una operación de integración empresarial. “Por lo demás es bien interesante el concepto de integración a que se refiere el precitado decreto 2153 de 1992, en el que se abarcan hipótesis tan disímiles, desde el punto de vista jurídico como ´Los casos de fusiones, consolidación, integración o adquisición de control`. Se trata ciertamente El vocablo griego "sinergia" significa cooperación, consiste en la acumulación del potencial de dos o mas empresas diferentes, teniendo como objetivo alcanzar el crecimiento del proceso productivo. Generalmente este fenómeno se representa tiene como consecuencia el mejor aprovechamiento de los recursos existentes en cada empresa, que al trabajar conjuntamente producen un incremento eficiente. En últimas el análisis lleva a concluir que una vez se encuentran esas dos o mas empresas actuando conjuntamente, la eficiencia será superior a la que se alcanzaría si se sumaran separadamente las eficiencias de cada una. 138 Al consolidar una integración empresarial, es preciso eliminar todas aquellas duplicidades innecesarias y combinar los aspectos más favorables de cada organización; de esta manera se conseguirá el fin último el cual nos es otro que obtener escalas crecientes y mas eficientes de producción. 137

-186-

de un concepto bien amplio, en el que debe prevalecer, aunque no siempre ocurra así en la práctica, la realidad económica sobre la puramente normativa o formal.”139

4.3

FORMAS

JURÍDICAS

ADOPTADAS

EN

LOS

PROCESOS

DE

INTEGRACIÓN EMPRESARIAL

Existen diferentes formas a través de las cuales una compañía puede fortalecer su posición en el mercado y volverse más eficiente. En Colombia podemos encontrar como mecanismos de integración empresarial, la fusión, la adquisición y la compra de activos y pasivos. A continuación estudiaremos las principales características de cada una de estas figuras.

4.3.1

Fusión

Tal y como lo anotan PAUL A. SAMUELSON

Y

WILLIAM D. NORHAUS “Las

compañías pueden conseguir poder de mercado creciendo (reinvirtiendo las ganancias y construyendo nuevas plantas), pero una forma mucho más fácil de aumentar su cuota de mercado o, simplemente, de agrandarse, es fusionarse con otra compañía” 140

REYES Villamizar Francisco. “Grupos de Sociedades Subordinadas, Fusiones, Concentraciones, Compra de Activos”, p. 236 140 PAUL A. SAMUELSON Y WILLIAM D. NORHAUS, ECONOMÍA, Mc Graw Hill., Madrid, España, 1996, p. 341. 139

-187-

Podemos decir que es la fusión la figura más utilizada para realizar una integración empresarial. Según lo dispuesto por nuestro Código de Comercio en su artículo 172 “habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse141, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.” Entonces, que para que se de una fusión debe presentarse la disolución de una sociedad o sociedades las cuales serán absorbidas por una nueva compañía que se convertirá en la titular tanto de los derechos como de las obligaciones de la o las sociedades disueltas.

Para el doctor JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA, “Doctrinalmente, fusión es la unión jurídica de dos o más sociedades que se compenetran recíprocamente para que una sola de ellas, como organización jurídica unitaria, sustituya la pluralidad de entes de derecho.”142

Por su lado el doctor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, dice que “La fusión es una de las modificaciones más trascendentales que pueden proponerse al máximo órgano social

Existe en nuestra legislación, artículo 80 C. de Co., una figura especial conocida con el nombre de “fusión impropia”, en donde “una sociedad que se encuentra disuelta y en Estado de liquidación, determina la continuación de su empresa social mediante la constitución de una nueva sociedad que asume íntegramente los derechos y obligaciones de la compañía disuelta. 142 JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA, Teoría General de las Sociedades, Santa Fe de Bogotá, Editorial Legis,1998, p. 250. 141

-188-

de una compañía.143 No solamente representa la extinción de una o varias sociedades, sino que, además implica la consolidación patrimonial en una sociedad nueva o en otra ya existente.”

4.3.1.1 Efectos de la Fusión. Teniendo claridad sobre la definición de fusión podemos estudiar entonces, los efectos que se producen al realizar este tipo de operación de integración empresarial.

•

En primer lugar, se presenta un traspaso de bienes, derechos y obligaciones (incluyendo las tributarias y laborales) de la sociedad que se disuelve a la sociedad que la absorbe o a la nueva sociedad. Esta transferencia se da de pleno derecho y a título universal.144 Al respecto dice el inciso 1º del artículo 178 del Código de Comercio: “ en virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas.”

•

En segundo lugar, se produce la extinción de por lo menos una de las sociedades involucradas en la fusión, en el caso de la fusión absorción y de

143

“Según KLEIN, “probablemente el cambio más significativo que los accionistas pueden realizar en su sociedad es la terminación de su existencia –al menos su existencia como persona jurídica independiente – . Esa terminación de la existencia de la sociedad puede ocurrir como resultado de una fusión o de la venta de sus activos, seguida de la liquidación” (WILLIAM A. KLEIN, et al., Business Organization and Finance. Legal and economic principles. Fifth edition, Wesrbury, The Foundation Press, 1993, p. 206).” 144 CFR. FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Transformación, Fusión & Escisión de Sociedades, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 87. -189-

todas las sociedades en el caso de la fusión creación. Esta extinción, como ya se anotó se produce sin necesidad de que se liquiden las sociedades.145

•

En tercer lugar, como lo anota el Dr. FRANCISCO REYES V., “Mediante el procedimiento de intercambio de acciones, cuotas o partes de interés, los socios o accionistas de las sociedades que participan en el proceso de fusión se incorporan a la nueva sociedad que se crea o a la compañía absorbente.”146

4.3.1.2 Clases de Fusión. Podemos clasificar las fusiones en dos grupos, el primero de ellos según la actividad que desarrollen las empresas que realicen la operación de integración empresarial y el segundo de ellos según la figura jurídica que utilicen las compañías al fusionarse.

•

Primer grupo

a) Fusiones horizontales. Son aquellas en las que se da la unión de empresas que se dedican a la misma actividad o que pertenecen a la misma rama

145

CFR. REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO. Transformación, Fusión & Escisión de Sociedades. Bogotá: Editorial Temis, 2000, p. 94. 146 Ibídem, p. 96. -190-

industrial.147 Un ejemplo de una fusión vertical podría ser el caso en que se unieran dos compañías productoras de bebidas gaseosas.

b) Fusiones verticales. Son aquellas que se realizan entre empresas que se dedican actividades distintas pero que pertenecen al mismo proceso de producción. En este caso el ejemplo podría ser la unión entre una compañía productora de bebidas gaseosas y una compañías productora de envases plásticos, necesarios para el embotellamiento de las bebidas.148

c) Consorcios. Son aquellas fusiones que se realizan entre empresas que se dedican a actividades totalmente distintas sin relación alguna. Un ejemplo podría ser la unión entre una empresa productora de productos alimenticios y una empresa productora de vehículos automotores.

“Las fusiones horizontales –en las que se unen compañías de la misma industria- están prohibidas en Estados Unidos por la ley Clayton cuando es probable que reduzcan considerablemente la competencia en la industria. La jurisprudencia y las directrices sobre fusiones emanadas en 1982 y 1984 del Departamento de Justicia han aclarado este vago criterio. De acuerdo con dichas directrices, las industrias se dividen en tres grupos: no concentradas, moderadamente concentradas y muy concentradas. Las fusiones de los dos últimos tipos serán puestas en cuestión incluso en los casos en los que las empresas sólo tengan una pequeña cuota de mercado. Por ejemplo, en una industria muy concentrada, si una empresa tiene una cuota de mercado del 10 por ciento y adquiere otra que posee una de 2.5 o más, el Departamento de Justicia probablemente se opondrá a la fusión.” (PAUL A. SAMUELSON Y WILLIAM D. NORHAUS, ECONOMÍA, Mc Graw Hill., Madrid, España, 1996, p. 341-342) 148 “En las últimas décadas los tribunales han adoptado una dura actitud hacia este tipo de fusiones. Temían que los contratos en exclusiva pudieran limitar la competencia si se fusionaban dos empresas independientes. Los tribunales han tendido a prestar relativamente poca atención a la posible eficiencia de las operaciones conjuntas de las fusiones verticales.” (PAUL A. SAMUELSON Y WILLIAM D. NORHAUS, ECONOMÍA, Mc Graw Hill., Madrid, España, 1996, p. 342) 147

-191-

•

Segundo Grupo

a) Fusión por creación. Se da este tipo de fusión cuando todas las sociedades que son parte en la operación de integración, deciden disolverse y crear una nueva compañía.

Para el Dr. JOSÉ IGNACIO NARVAÉZ GARCÍA hay fusión por creación “cuando dos o más sociedades se disuelven y funden todos sus elementos patrimoniales en una nueva compañía que las sucede en sus derechos y obligaciones, caso en el cual desaparecen las compañías que concurren a crear la nueva sociedad.”149

Por su lado el doctor FRANCISCO REYES V. dice, refiriéndose a la fusióncreación, que “En esta operación de reestructuración empresarial, dos o más compañías se extinguen sin liquidarse, con el propósito de crear una nueva sociedad que recibe el patrimonio de las compañías fusionadas.”150

149

NARVÁEZ GARCÍA, JOSÉ IGNACIO. Teoría General de las Sociedades, Santa Fe de Bogotá, Editorial Legis,1998, p. 252. 150 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. Cit., p. 98 -192-

b) Fusión por absorción. Se da esta modalidad, cuando una de las compañías parte de la integración absorbe a otra u otras. La o las compañías absorbidas se disuelven, mientras que la absorbente no.

Dice el doctor JOSÉ IGNACIO NARVAÉZ GARCÍA, que se da fusión por absorción “cuando una sociedad absorbe o incorpora el patrimonio, los asociados y la totalidad de derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas (…)”151

Por su parte el doctor FRANCISCO REYES V. dice que hay fusión-absorción cuando “una o más sociedades se extinguen para transferir en bloque sus patrimonios a otra sociedad ya existente que subsiste como persona jurídica.”152

El proceso de fusión, tal y como lo anotan los doctrinantes citados, es un proceso complejo, compuesto de diferentes pasos “concatenados entre sí”. No es de nuestro estudio el análisis de cada uno de estos pasos, pero si vale la pena mencionar que dentro del proceso de fusión, uno de los pasos que se debe cumplir para el perfeccionamiento de la operación de integración, es la solicitud de autorización ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en los casos en los que así lo exija la ley, tal y como se observó en el capítulo anterior.153

NARVÁEZ GARCÍA, JOSÉ IGNACIO. OP. CIT., P. 252. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Op. Cit., p. 99 153 Para obtener información detallada sobre el proceso de fusión se puede ver: FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Transformación, Fusión & Escisión de Sociedades, Editorial Temis, Bogotá, 2000, p. 115 – 151 152

-193-

4.3.2 Adquisición

La adquisición, se da, como su nombre lo indica, cuando una empresa adquiere participaciones significativas de otra. Esta adquisición se puede negociar de forma directa con los socios o accionistas de la empresa a ser adquirida o se puede realizar a través del mercado público de valores, si las acciones de la empresa a ser adquirida están en la bolsa de valores.

Dice el doctor FRANCISCO REYES V. “La actividad empresarial contemporánea se canaliza, en buena parte, mediante los grupos de sociedades, cuya innegable importancia se hace patente en los inmensos recursos económicos que estos generan. La estructura de los grupos societarios permite el mejoramiento de la productividad y, habitualmente, la reducción de costos. La adquisición de participaciones mayoritarias de una compañía en otra u otras y la consecuente sujeción de estas últimas al control de aquella, constituye una de las formas más eficaces y expeditas de concentración empresarial.”

Es importante anotar que por ser las adquisiciones una forma de concentración empresarial, pueden, al igual que las fusiones, llegar a ser causantes de una indebida restricción a la libertad de competencia en el mercado. Por está razón,

148, y JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA, Teoría General de las Sociedades, Bogotá: Editorial Legis,1998, p. 253 – 264. -194-

también están sujetas a la legislación que establece la necesidad de solicitar autorización previa a la realización de la operación, si se cumplen los supuestos establecidos en las normas al respecto.

4.3.3 Compra de activos y pasivos

“Por medio de esta operación una sociedad adquiere el patrimonio íntegro de otra, sin que por ese solo hecho se genere la extinción de la compañía enajenante.”154

En la realización de este tipo de operación se aplican las normas relativas a la enajenación de establecimiento de comercio que están consagradas en los artículos 525 y siguientes de nuestro Código de Comercio.

No se puede olvidar que a través de la compra de activos y pasivos también se puede producir concentración económica. Por esta razón son aplicables a este tipo de operaciones, todas las normas que establecen la obligación de informar,

“En palabras de PUPO CORREIA , “ya no habrá fusión sino simplemente traspaso, si una sociedad se limitare a adquirir el establecimiento de otra, pero sin que los socios de esta pasaren a ser socios de la adquirente. En tal hipótesis, la sociedad que transfiere su establecimiento persistirá como persona jurídica apta para reconstituir su actividad en el mismo o en otro ramo, a través de la organización de un nuevo establecimiento” (op. cit., p. 510). Por supuesto que en estos casos se trata de operaciones por fuera del giro ordinario de los negocios de la sociedad adquirida.” 154

-195-

en los casos en que así lo exija la ley, a la Superintendencia de Industria y Comercio para que esta autorice u objete la operación.155

155 La escisión de una sociedad se puede definir como “La división de su patrimonio social en dos o más partes, a fin de traspasar en bloque una, varias o la totalidad de estas partes resultantes de la división a una o varias sociedades preexistentes o constituidas a raíz de esta operación, recibiendo los accionistas de la sociedad escindida acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias en contraprestación a esta aportación”. FERNANDO CERDÁ ALBERO, Escisión de la sociedad anónima, Valencia, edit. Tirant lo Blanch, 1993, p. 297. Citado por FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Transformación, Fusión & Escisión de Sociedades, Editorial Temis, Bogotá, 2000, p. 168.

-196-

5. EL CONTROL DE LAS INTEGRACIONES EMPRESARIALES

El fenómeno de la concentración económica ha generado a lo largo de la historia toda clase de posiciones eclécticas motivo de debate y origen de divergentes opiniones al respecto. Desde la época de la revolución industrial principalmente situada en el Reino Unido, se han venido dando toda clase de procesos que de una manera u otra conducen a que se incremente la concentración de capital en pocas manos, sobre todo en el sector económico industrial; o por el contrario procesos que han buscado desvanecer las rutas que conducen a ese tipo de manifestaciones de índole económica.

Las integraciones empresariales156 son tal vez uno de los núcleos fundamentales que originan la mencionada concentración económica. Estudiosos del tema se

Algunos doctrinantes especializados en el tema como el Dr. Emilio Archila P. diferencian el tema de integraciones empresariales del de integraciones jurídicas, aludiendo a que en uno y otro caso los efectos e implicaciones operacionales, económicas y jurídicas que resultan de la operación son diversas. 156

Las diferencias a que se ha hecho referencia se fundamentan en los siguientes puntos: “Sobrevivencia: En el caso de las integraciones jurídicas se mantiene la entidad jurídica y patrimonial de la empresa sobreviniente o sobreviviente, ampliando una empresa a costa de la otra, mientras que en el caso de las integraciones económicas, las empresas participantes continúan existiendo separadamente como centros obligacionales. Prolongación en el tiempo: Las integraciones jurídicas tienen carácter permanente. Las integraciones económicas, por su parte, son, en mayor o medida, volátiles. En tratándose de integraciones económicas, la durabilidad de la relación dependerá de la permanencia de los estímulos económicos que guiaron a conformar el esquema de que se trate. -197-

han dedicado a profundizar en la materia llegando a diversas y contrapuestas opiniones. Por un lado encontramos corrientes dedicadas a demostrar las bondades que conlleva la implementación de este tipo de procesos, pero por otro lado y de manera paralela, encontramos corrientes que en búsqueda de la Estrechez del vinculo: En el caso de las integraciones económicas, el esquema que se diseñe puede implicar una mayor o menor intensidad de unión, en tanto que en el caso de las integraciones jurídicas la posibilidad es única, absoluta y esta determinada por la ley. Efectos respecto de la competencia: En cuanto hace a la posibilidad de competir, las integraciones jurídicas ponen fin a la alternativa. En el evento de integraciones económicas la variable solo se atenúa o desaparece en cuanto lo acordado mantenga a los participantes actuando conjuntamente. Oponibilidad: Las fusiones jurídicas son oponibles a todos los asociados, con el único requisito de que se de cumplimiento a las disposiciones procedimentales y de publicidad previstas. Por su parte, las integraciones económicas vinculan exclusivamente a quienes resulten participando en los tratos, siempre y cuando cuenten con licitud de objeto. Relevante en cuanto este aspecto de la oponibilidad es la posibilidad o no de que existan fusiones de hecho, es decir, aquellas en donde las empresas en cuestión omiten las formalidades requeridas para dar nacimiento a una persona jurídica nueva. En cuanto a este punto diré que, por ahora, frente a las normas de competencia y practicas comerciales restrictivas, el carácter “de hecho” de la fusión no tiene relevancia por cuanto de presentarse una situación tal, las empresas estarían actuando económica y operativamente como una sola y así serán tratadas. Ahora bien, desde la óptica societaria creo que el resultado tristemente seria diverso, pues la naturaleza de procedimental que tiene el ritual de fusión así lo dispondría. En efecto, la omisión de los casos previstos para formalizar la fusión, además de hacer la fusión inoponible la haría contraria al orden publico. Problema de medio o de fin:: En los casos que se consideran de integraciones jurídicas, la utilización del mecanismo mismo activa algunas normas legales. Independientemente de las consecuencias que se generen el hecho de optar por la fusión societaria hará que las normas establecidas deban ser observadas, los procedimientos seguidos y la intervención del Estado obtenida si se trata de una sociedad vigilada. Cuando quiera que se este pensando en una fusión deberán aplicarse las disposiciones contenidas en los artículos 172 y siguientes del Código de Comercio y, en caso de llenarse los demás requisitos que trae la ley 155 de 1959, informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Distinto es el caso en los eventos de integraciones económicas, puesto que entonces es el resultado lo que puede causar la aplicación de normas propias al régimen de competencia, diferentes de las que regulan la operación que conduce a la integración. Me explico con un ejemplo: la adquisición de acciones o participación en una sociedad que sea competidora de la adquirente no esta regulada en la normatividad sobre integraciones o practicas comerciales restrictivas, pero si el resultado de la compra de acciones o participación es que la sociedad adquirente pasara a ser controlante de la empresa de cuyas acciones o participación se trata habremos de concluir que la operación debe ser informada y podría ser objetada por el Superintendente de Industria y Comercio. Tomado de “Homenaje a Fernando Hinestrosa, 30 años de rectorado”, Universidad Externado de Colombia, Tomo III, Estudios de Derecho Comercial. “Apuntes sobre integraciones empresariales y Competencia” Emilio José Archila Peñalosa, p. 12-14 -198-

defensa de una justa distribución del ingreso y basados en el perjuicio que genera la excesiva concentración de la riqueza, del ingreso y de la propiedad accionaria han pretendido inhibir la existencia de este tipo de mecanismos o estrategias utilizadas al interior del sector empresarial.

En últimas la realidad que se percibe en la actualidad es que las expresiones que buscan la integración de empresas son cada vez mas acentuadas, cada día encontramos nuevas operaciones que implican el surgimiento de fusiones, adquisiciones, consolidaciones o tomas de control de empresas, herramientas utilizadas para alcanzar la integración a la que nos hemos Estado refiriendo.

A nivel mundial el tema ha sido manejado de distintas formas, y como resultado de ello se han expedido toda clase de legislaciones y regulaciones (como se verá en el capitulo de Derecho Comparado), algunas de éstas son de índole proteccionista y por tanto tendientes a restringir la aparición de integraciones pero por otra parte encontramos otras mas abiertas y ligadas a la realidad que nos circunda y por tanto inspiradas en principios como la libertad de empresa y la libre y leal competencia en el mercado.

Por supuesto Colombia no ha sido un país ajeno a este tipo de procesos, que por cierto son cada vez mas crecientes, es un país que conciente de las nuevas

-199-

tendencias que se presentan en el mercado ha tenido que recurrir a herramientas que le permitan en cierta forma controlar el mercado, pero sin evitar ni restringir de manera absoluta, los desarrollos empresariales que apuntan al aglutinamiento empresarial con la finalidad de unificar esfuerzos y generar mayores niveles de competitividad.

“Con la legislación antimonopolística se trata de controlar los abusos de los monopolios y de la concentración de la riqueza en pocas manos, pero sin desalentar el crecimiento de las empresas o su integración para poder aprovechar las ventajas técnicas de la producción en grande escala, indispensable para el desarrollo de determinadas ramas industriales de técnica avanzada, que requieren grandes inversiones de capital, cuantiosos gastos de investigación científica y adquisición de patentes, por encima de los recursos de las empresas pequeñas. (…) Es decir no se persigue mantener por si muchas medianas y pequeñas empresas, que no pueden organizar la producción en condiciones económicas y que frecuentemente operan con gran desperdicio de recursos, sino impedir las prácticas restrictivas y garantizar la real operancia de la fuerza competitiva que protege los intereses de los consumidores, promueve el desarrollo técnico y evita los efectos regresivos en la distribución del ingreso.”157

Aunque hoy en día en Colombia existe una regulación relacionada con el control de operaciones de integración empresarial, no podemos negar que su existencia tan solo se remite a la expedición de la ley 155 de 1959, lo cual demuestra la reacción tardía frente a la preocupación que genera un tema que afecta e influye las políticas económicas que se deben adoptar en un país.

157

AGUDELO. Villa Hernando, “Ideas Económicas, obras selectas” Tomo II Pág. 11 -200-

La citada ley es eminentemente de corte intervencionista del Estado en la economía, toda vez que delega en este la facultad de sancionar tanto los convenios tendientes al monopolio o a limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de las riquezas, como las prácticas o procedimientos tendientes a limitar la libre competencia.

La mencionada ley dispuso en su artículo 1 lo siguiente:

“Artículo 1.- (Modificado Artículo 1º Decreto 3307 de 1993). Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. Parágrafo.El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.”

Con infortunio, encontramos que la ley aunque fue expedida en el año de 1959, tan solo fue tenida en cuenta y comenzó a ser desarrollada como herramienta fundamental de control de las integraciones en el país e instrumento de intervención estatal, hace tan solo algunos años cuando la Superintendencia de Industria y Comercio analizó bajo la óptica del legislador de dicho año y -201-

regulación posterior, casos tan nombrados como los de AVIATUR158, EEPPMISAGEN159, BAVARIA-LEONA160, AVIANCA-SAM-ACES161, PHILIPS DE COLOMBIA S.A-PMMS MEDICAL SYSTEMS LTDA MARCONI162, PELDARCONALVIDRIOS163, OLIMPICA e INCOPAC-MERCAEXPRESS-EL GATO164 ,

En este caso la SIC abrió investigación contra AVIATUR y otros por medio de la Resolución No. 1236 del 8 de febrero de 1999, la cual culminó con sanciones interpuestas mediante Resolución No.21743 del 21 de octubre de 1999, confirmada por la Resolución No. 01 del 3 de enero de 2000. AVIATUR omitiendo la obligación de dar aviso a la SIC teniendo que hacerlo llevó a cabo un proceso de integración empresarial con otras sociedades cuyo objeto social era el de una agencia de viajes, por tal la SIC, al ver que los requisitos que obligan a avisar si se habían constituido, pero el aviso se había omitido, sancionó. 159 Resolución 000007 de Enero 7 de 1997 de la Superintendencia de Industria y Comercio en la cual se objeta la adquisición de acciones de ISAGEN por parte de EEPPM, por considerar que bajo los lineamientos de la ley 142 de 1994 y las disposiciones regulatorias de la resolución 42 de 1999 expedida por la Comisión de regulación de energía y gas no se puede permitir porcentajes superiores a los determinados por la franja de potencia por que se consolidaría en el mercado una posición de dominio que no se encuentra aceptada. 160 Bavaria utilizando la figura de compra de activos de la cervecería Leona, busco derivar de ello una operación de integración la cual fue aceptada por la SIC, pero con los condicionamientos suficientes como para evitar que se consolidara por ello una posición de dominio que pudiera degenerar en abuso de la misma. 161 Por medio de la Resolución No. 25983 de 3 de octubre de 2000, la SIC decidió aceptar las garantías ofrecidas por las empresas investigadas incluyendo mis representadas y dar por terminada en forma anticipada la investigación, sin imponer sanciones a las investigadas, mediante el cumplimiento de unos compromisos específicos a los cuales se hace referencia por medio del presente escrito. Por medio de la Resolución No. 25983 de 3 de octubre de 2000, la SIC decidió aceptar las garantías ofrecidas por las empresas investigadas incluyendo mis representadas y dar por terminada en forma anticipada la investigación, sin imponer sanciones a las investigadas, mediante el cumplimiento de unos compromisos específicos a los cuales se hace referencia por medio del presente escrito. 162 la SIC autorizó sin condicionamientos la integración Philips – Marconi, por considerar que la operación que estaba siendo estudiada por esa autoridad, no ameritaba ninguna objeción. Dicha decisión fue comunicada mediante auto de respuesta del 6 de mayo de 2002 a la comunicación radicada por parte de las sociedades involucradas con No. de radicación 02033624 del 19 de abril de 2002. 163 Se llevó a cabo una integración entre las mencionadas empresas, la cual fue aceptada por la SIC, pero con los condicionamientos suficientes que mitigaran la posible aparición de actuaciones abusivas en el mercado. 164 En este caso OLIMPICA e INCOPAC celebraron un contrato de cuentas en participación en el cual el socio gestor es OLIMPICA; bajo estos parámetros adquirieron el establecimiento de comercio denominado MERCAEXPRESS INVERSIONES ubicado en Cali y el establecimiento de comercio denominado EL GATO ubicado en Sogamoso. El resultado de estas transacciones , fue la integración de las sociedades mencionadas y teniendo en cuenta el alto porcentaje de 158

-202-

HEWLETT

PACKARD

COLOMBIA-COMPAQ

FINANCIAL

SERVICES

COLOMBIA LLC165 entre otros.

Actualmente la aplicación de la mencionada ley y de los decretos relacionados con el tema que en ésta se regula, claramente tienen un punto de partida obligado y es el respeto de las disposiciones constitucionales establecidas por el constituyente de 1991, entre las cuales priman el derecho a la libertad empresarial y el derecho a la libre competencia económica en el mercado.166

El articulado de 1991, fue novedoso y visionario al haberle otorgado a las libertades mencionadas la importancia que ya hacía mucho tiempo se merecían. El hecho de linear los actos del mercado bajo los supuestos contemplados en la orbita de este tipo de libertades, no solo contribuye al libre acceso al mercado en condiciones de ofertante o demandante, sino que imponen altos niveles de responsabilidad a estos mismos actores y al Estado que por el mismo mandato

participación de OLIMPICA en el mercado y el hecho de que sobrepasa los limites salariales impuestos en la ley la SIC inició la investigación por el hecho de haber omitido la obligación de aviso. En mayo 10 de 2002, la SIC aprobó el ofrecimiento de garantías que se le hizo dentro del proceso mediante resolución No. 14289 y el 24 de mayo mediante resolución No. 11711, razón por la cual hoy en día se está surtiendo ante esa autoridad todo el proceso para obtener la autorización de llevar a cabo la integración. 165 Las sociedades involucradas presentaron escrito de aviso de la operación de integración ante la SIC con No. de radicación 02015377 del 22 de febrero de 2002 y recibieron respuesta de la misma autoridad en auto del 3 de mayo de 2002, en el cual dice el despacho determino que no encontraba motivos para objetar la operación, pero delimitó la actuación condicionándola a cumplir ciertos requisitos tales como que una vez se produjera la integración no se podría desmejorar el servicio, ni establecer relaciones exclusivas con sus distribuidores en el mercado de servicio, razón por la cual les indicó que como cumplimiento de dichos condicionamientos debían allegar al despacho unos determinados documentos. 166 Mirar capitulo tercero de éste trabajo de tesis. -203-

constitucional se hace responsable de controlar que dichos derechos se lleven a cabo siguiendo los parámetros legales.

Con lo anterior nos referimos a que como consecuencia de la aplicación de estos principios, se impulsa el desarrollo y a la vez se amplía el ámbito de acción de temas como la prohibición del abuso cuando se ostenta posición de dominio en el mercado y la comisión de prácticas consideradas como restrictivas de la competencia.

5.1 RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE

Aunque ya se mencionaron varias de las normas relacionadas con el tema en el capitulo tercero de este trabajo, bajo este titulo traeremos a colación las normas que se aplican en la actualidad específicamente en el ámbito del control que ejerce el Estado sobre las integraciones empresariales.

Para comenzar fundamentamos nuestro estudio en el Art. 333167 de la Constitución Política, que aunque es posterior a algunas de las disposiciones

“Artículo 333.- La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

167

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que rigen la materia, como lo hemos reiterado tantas veces, es el punto de partida para la correcta aplicación de lo dispuesto en las leyes y en la regulación actual

5.1.1 Ley 155 de 1959

Esta ley en el cuarto se refiere específicamente a los limites que se deben tener en cuenta en el caso de querer llevar a cabo una operación de integración, textualmente dispone lo siguiente:

“Artículo 4.- Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancías o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a VEINTE MILLONES DE PESOS ($20'000.000.oo), o más, estarán obligados a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse, o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración. Parágrafo 1. El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, si tiende a producir una restricción a la libre competencia.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” -205-

Parágrafo 2. Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este artículo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla. Parágrafo 3. El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal.”

5.1.2 Decreto 1302 de 1964

Este decreto reglamenta el artículo 4 de la ley 155 de 1959 y determina cuales son las situaciones que restringen la libre competencia y que por tal deben ser rechazados o en el caso de haberse dado sancionados. El artículo quinto del mencionado decreto dispone lo siguiente:

“Artículo 5.- Para los efectos del parágrafo 1° del artículo 4° de la Ley 155 de 1959, se presume168 que una concentración jurídico económica tienda a producir indebida restricción de la libre competencia: a)

b)

168

Cuando ha sido precedida de convenios privados entre las empresas con el fin de unificar e imponer los precios a los productores de materias primas o a los consumidores, o para distribuirse entre si los mercados, o para limitar la producción, distribución o prestación del servicio; Cuando las condiciones de los correspondientes productos o servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o integración de las empresas que los producen o distribuyen pueda determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o de los consumidores.

Es una presunción de hecho que por tanto admite prueba en contrario. -206-

Parágrafo.- Al tenor de lo dispuesto en el artículo 4° de la misma ley, entiéndase por activos, individual o conjuntamente considerados, los activos brutos de las empresas que pretendan fusionarse o integrarse.”

Así mismo en el artículo noveno del mismo decreto se desarrolla el tema de integraciones en cuanto se determinan los documentos que se deben anexar cuando se acude a la SIC a solicitar la autorización legal para poder llevar a cabo una operación de integración. Como se ve esto hace parte de la obligación de aviso que tienen quienes según ciertos requisitos deben avisar con anterioridad para que se verifique el control previo que debe ejercer la SIC.

“Artículo 9º.- Toda solicitud tendiente a obtener la autorización para una concentración jurídico-económica de empresas, deberá contener los siguientes anexos informativos: Certificación expedida por la secretaría general de la Superintendencia de Regulación Económica, acerca de la circunstancia de que ninguna de las empresas de que se trate ha sido sancionada o reconvenida por la práctica de sistemas o procedimientos de la libre competencia; La capacidad de operación, los mercados abastecidos por la empresas interesadas en la integración; Los sistemas de operación en general, y concretamente de transporte, distribución y venta establecidos por las empresas que pretenden fusionarse, consolidarse o integrarse; Certificación de la secretaría de la Superintendencia de Regulación Económica, sobre presentación de los documentos exigidos correspondientes al semestre anterior a la fecha de la solicitud conforme a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 155 de 1959;

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Copia de escritura de constitución de cada una de las sociedades interesadas y de las escrituras reformatorias del contrato de sociedad, registradas conforme a la Ley, más el certificado de la Cámara de Comercio, o de la entidad correspondiente, que acredite quiénes tienen su representación si se trata de personas jurídicas; por si se trata de personas naturales, certificado de la Cámara de Comercio en donde conste que la empresa se haya inscrita en el registro público de comercio; Copia del último balance de cada empresa, debidamente autenticado; Si se tratare de sociedades, copias completas de las actas en que conste las autorizaciones de fusión, consolidación o integración acordadas por las respectivas asambleas generales de socios y las juntas directivas, o copia registrada de los documentos en que se convinieren las condiciones de fusión, consolidación o integración si se trata de empresas de propiedad individual; Las demás informaciones que solicite el director ejecutivo de la Superintendencia de Regulación Económica, cuando considere que las establecidas en este artículo no son suficientes.”

5.1.3 Decreto 2153 de 1992

Este decreto es tal vez uno de los mayores avances en términos de normatividad inherente a fenómenos de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia, como veremos a continuación es fundamental a la hora de analizar este tipo de conductas pues no solamente las describe y delimita sino que otorga de manera expresa y clara la facultad a la Superintendencia de Industria y Comercio para adelantar investigaciones y de ser el caso imponer sanciones.

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Haremos un recuento de los artículos que a nuestro parecer son los mas importantes en el tema de la integración empresarial. Reconocemos que podrían haber metodologías diferentes de mostrar la injerencia de este decreto en el tema de análisis, pero con el fin de dar un mayor orden lo haremos exponiendo las normas en el orden en que fueron decretadas.

Para comenzar citaremos el artículo segundo en el cual determinan las funciones a cargo de la SIC y tal y como se vera en la cita, el texto además de otorgar funciones determina la finalidad que la implementación de las mismas conlleva. Textualmente el artículo expresa lo siguiente:

Artículo 2.- Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: 1.

Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la Competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios.

2.

Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones que imparta la Superintendencia. -209-

Por su parte el Superintendente de Industria y Comercio de conformidad con el artículo cuarto numerales 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º y 16º, encuentra la expresión clara que le faculta para actuar en los procesos de integración.

Según el numeral 10 del artículo 4º del Decreto 2153, el Superintendente de Industria y Comercio vigilará el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Y según el numeral precedente será el mismo quien como funcionario competente, puede ordenar, de forma cautelar, la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a dichas normas.

En relación con los numerales 11º, 12º y 13º del artículo 4º del Decreto 2153, el Superintendente de Industria y Comercio debe ordenar, de manera cautelar o definitiva según sea el caso, la modificación o terminación de las conductas violatorias del régimen establecido para la libre y leal competencia en el mercado. Pero también se le faculta para aceptar el ofrecimiento que el supuesto infractor le haga de garantías, figura que será ampliada mas adelante en este mismo capitulo.

En cuanto a los dispuesto en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, la responsabilidad trasciende al campo personal puesto que en -210-

estos numerales se faculta al Superintendente de Industria y Comercio para que en caso de encontrar mérito para sancionar a una empresa, lo haga también a aquellas personas que coadyuvaron en la toma de decisiones que llevo a la comisión de conductas prohibidas por la ley y la regulación.

Como muestra de todo lo anteriormente dicho citaremos los artículos que motivaron los comentarios realizados:

Artículo 4.- Funciones del Superintendente de Industria y Comercio. Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: 1. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular aquellas a que se refiere el presente decreto, respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, con sujeción al artículo 2o. numeral 1o, del presente decreto; 2. Ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones a que se refiere a el numeral anterior; 3. Decidir sobre la terminación de investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones a que refiere el numeral 10 del presente artículo, cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga; 4. Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto;

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5. Pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas; 6. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto. Así mismo, imponer las sanciones señaladas en este numeral por violación a la libre competencia o incumplimiento en materia de tarifas, facturación, medición, comercialización y relaciones con el usuario de las empresas que presten los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, en estos últimos sectores mientras la ley regula las funciones de la Superintendencia de servicios Públicos. 7. Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas de la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional (…)”

En el numeral primero del artículo 11º del decreto que hemos venido mencionando se hace una nueva delegación de facultades pero ya no en Superintendente sino en el delegado que según el decreto tiene competencia para conocer de los casos relacionados con practicas restrictivas de la competencia y competencia desleal.

Como se explicará mas adelante en este mismo capitulo, parte del procedimiento al que se bebe sujetar la investigación de practicas que

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supuestamente violen el ordenamiento jurídico, es la iniciación de una investigación preliminar que determine si existe mérito suficiente para que el superintendente inicie la investigación formal.

Dicha etapa previa deberá ser surtida por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, tal y como lo determina el siguiente texto:

“Artículo 11.- Funciones especiales del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia. 1. Iniciar de oficio, o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares sobre infracciones a las disposiciones sobre promoción de la Competencia y prácticas comerciales restrictivas señaladas en el numeral 10 del artículo 4o. del presente decreto;”

En la parte de disposiciones complementarias del decreto, el artículo 44 del mismo es claro y reitera una vez mas las atribuciones de la SIC para participar controlar vigilar y es del caso sancionar, los sucesos constitutivos de la materia de estudio. Esto se demuestra tanto en su contenido como en la remisión directa que se hace a la ley 155 de 1959, se prueba la facultad de intervención otorgada por la mencionada ley, sus decretos reglamentarios y sobre todo por la Constitución Política. “Artículo 44.- Ámbito Funcional. La Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo las funciones relacionados con el cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas correspondientes cuando se -213-

produzcan actos o acuerdos contrarios a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición dominante.”

Un tema de trascendental importancia es el regulado en el artículo 46º del decreto de 1992, pues es a través de este que se otorga el efecto jurídico a todas aquellas operaciones jurídicas celebradas en contravía de las normas de promoción de la competencia.

Tanto el legislador de 1959, como el de 1992 determinaron que las mencionadas actuaciones estarían condenadas por ilicitud en su objeto. En términos de la legislación contenida en el Código Civil, la sanción jurídica que se debe imponer a este tipo de actos viciados es la de la nulidad absoluta.

Consideramos que el hecho de imponer como sanción la declaratoria de nulidad absoluta por objeto ilícito de una operación de integración empresarial es una medida absolutamente fuerte y por ende con la capacidad de generar efectos altamente perjudiciales para quien se hace acreedor de la misma, y aun más para terceros ajenos a la operación.

Bajo una óptica un poco amplia pensamos que es una sanción un tanto desfasada y desproporcionada, pues la legislación actual contiene sanciones de orden pecuniario y figuras adecuadas que aunque implican perjuicios para los

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infractores, no tienen la capacidad de llegar a generar un caos económico para las empresas envueltas o aun para la economía nacional.

Como entender que una integración que se lleve a cabo con todo lo que ello implica para las partes integradas y para terceros afectados por dicha operación, con motivo de una decisión de la SIC se determine que esta está viciada de nulidad absoluta por objeto ilícito y por tal se debe en lo posible retrotraer cada uno de los efectos causados; definitivamente las consecuencias podrían ser fatales y afectar a todo el nuevo conglomerado, a terceros e inclusive ser extensiva a la economía nacional.

El mencionado artículo dice textualmente:

“Artículo 46.- Prohibición. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afectan la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito.”

Por otra parte y ubicándonos también en las disposiciones complementarias en el artículo 51, se estableció una excepción al principio invocado por el artículo 5º del decreto 1302 de 1964 , citado al principio de este titulo, en virtud de la cual la SIC en determinados eventos y bajo ciertos parámetros, pierde la facultad de objetar las integraciones empresariales. Para que ello se configure los -215-

interesados deben demostrar que de llevarse a cabo dicha operación, ésta revestirá de tal importancia que deberá subsistir pues de ella se generaran incrementos en la eficiencia productiva de las empresas, se da una memorable reducción en los costos de producción y por ende se genera una mejora significativa en la calidad y el precio que se ofrecerá al consumidor final, bondades que no se lograrían a alcanzar de ninguna otra manera.

Aun así, la SIC antes de aplicar la excepción alegada, debe determinar que de no objetar, el mercado seguirá funcionando en condiciones normales y sin ningún tipo de restricciones generadas por la integración.

“Artículo 51.- Integración de Empresas. El Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar los casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del control de empresas que le sean informados, en los términos del Artículo 4 de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que pueden haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado.”

5.1.4 Circular Única de la SIC (Circular 10 de 2001)

Esta circular de la SIC, evidencia la competencia de esta autoridad en la materia que ha venido siendo análisis en esta tesis; con la expedición de la circular referida en el titulo, se evidencia como ésta buscó en cierta forma unificar lo dicho en la ley 155 de 1959, en el decreto 1302 de 1994 y en el decreto 2153 de -216-

1992 en lo concerniente al control de las integraciones y en lo concerniente a las facultades de las que goza la SIC en esta materia.

Según este punto de vista, no podría haber sido otro el preámbulo de la circular, en el cual textualmente la SIC hace alusión a las normas mencionadas.

“De acuerdo con las normas contenidas en el decreto 2153 de 1992 y el decreto 1302 de1964, la Superintendencia de Industria y Comercio señala de manera general los documentos y la información que sea necesaria presentar con la solicitud de estudio de integraciones empresariales de conformidad con el artículo 4 de la ley 155 de 1959, así: En virtud de lo señalado en el número 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, al aplicar las disposiciones de prácticas comerciales restrictivas, la Superintendencia de Industria y Comercio debe orientar sus esfuerzos a "mejorar la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios." (…)

En el primer punto de la circular, se fijan los parámetros que deben guiar a esa Superintendencia en las investigaciones que puedan culminar con sanciones u objeciones a las operaciones de integración empresarial que se estén estudiando.

El texto de la circular acepta de manera general las operaciones de integración y solo exceptúa la posibilidad de llevar a cabo una de estas sin la necesidad de

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cumplir con la carga de avisar a la SIC, cuando se verifique la existencia de unos requisitos descritos de manera taxativa.

Es importante recordar que el análisis e investigación de integraciones, solo se circunscribe a aquellas situaciones en las cuales por su tamaño y poder determinante en el mercado, merecen pasar por el control previo de la SIC. de esto se deduce que todas aquellas operaciones que se lleven a cabo y que no revistan de la importancia determinada en la ley, podrán llevarse a cabo sin que ninguna autoridad pueda oponerse a ello, esa es la expresión máxima y sin condicionamientos del derecho a la libertad de empresa. “1. Régimen de autorización general En el anterior contexto con el alcance previsto en el número 21 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, entiéndase de manera general y para todos los efectos, que la Superintendencia de Industria y Comercio no objetará las operaciones de fusión, consolidación, integración o adquisición de control de empresas que no presenten una de las siguientes condiciones: • Que conjuntamente representen el 20% o menos del mercado respectivo; medido en términos de ventas durante el año inmediatamente anterior a aquel en que se realizará las operaciones; o • Cuyos activos conjuntamente considerados no superen del equivalente de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de aprobarse la operación por quien sea competente. Como consecuencia de lo anterior, las empresas que se encuentren en la situación descrita no necesitarán remitir a esta Entidad ningún documento, ni esperar respuesta o pronunciamiento alguno. Bastará para que se entienda cumplido el requisito previsto en el artículo 4 de la ley 155 de 1959, que en el caso de sociedades, el representante legal de cada involucrado en la operación, ponga en conocimiento del órgano social competente para decidir la operación y que éste dé su aprobación de -218-

manera documentada y justificada. En los demás casos, que quien tengan autoridad para tomar la decisión deje constancia escrita del cumplimiento de las condiciones indicadas. De la información, soporte y de la aprobación se deberá guardar constancia junto con los demás papeles del comerciante. La manifestación y aprobación comprometerá la responsabilidad personal en los términos del número 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992. “

En el segundo punto de la Circular Única de la SIC, se estableció el régimen de información particular que los interesados deben aportar cuando pretendan conseguir la autorización de llevar a cabo una integración empresarial. Es un texto regulatorio que sin pretender desarrollar ni derogar el artículo 9º del decreto 1302 de 1964, comunica cuales han de ser los documentos adicionales que deben allegarse a la SIC. 2. Régimen de información particular Las operaciones de fusión, consolidación, integración o adquisición de control de empresas que no estén dentro del régimen de autorización general previsto en número 1 de esta circular externa, deberán ser informadas según las disposiciones legales correspondientes. En desarrollo de la letra h del artículo 9 del decreto 1302 de 1964 y el número 21 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992, además de los anexos informativos previstos en el artículo 9 antes citado a las solicitudes tendientes a obtener la autorización de concentraciones jurídico económico, deberá acompañarse: 2.1 Descripción de la operación 2.1.1 Identificación de las entidades involucradas 2.1.2 Forma jurídica que revestirá la operación; 2.1.3 Forma jurídica que adoptará la entidad resultante; 2.1.4 Precisión sobre si todas las entidades involucradas subsistirán; 2.1.5 En caso de subsistencia de las entidades, señalamiento de la forma mediante la cual se pondrá en práctica la coordinación y determinación del efecto que tendrá sobre los -219-

órganos decisorios; 2.1.6 Precisión de los tiempos en que sucederán los pasos de la integración. 2.2 Identificación del mercado 2.2.1 Producto 2.2.1.1 Relación de los productos que cada entidad involucrada en la integración trabaja, entendiendo por éstos todos los bienes producidos y servicios prestados; 2.2.1.2 Marcas y nombres de los productos que pertenecen a la misma especie de los ofrecidos; 2.2.1.3 Productos que sean sustitutos perfectos de los ofrecidos; 2.2.1.4 Productos que sean sustitutos imperfectos de los ofrecidos. 2.2.2 Consumidores 2.2.2.1 Descripción de los consumidores a los cuales están destinados cada uno de los productos de las entidades involucradas, señalando las condiciones que determinan su condición de tales; 2.2.2.2 Principales características del uso de los productos por parte de los potenciales consumidores, enfatizando los que implicarían inelasticidad de la demanda. 2.2.3 Competidores 2.2.3.1 Identificación de los competidores para cada uno de los productos señalados en el punto 2.2.1 anterior, señalando respecto de cual o cuales de los productos compiten; 2.2.3.2 Características relevantes de los competidores, tales como: 2.2.3.2.1 Porcentaje del mercado atendido; 2.2.3.2.2 Condición de nacional o extranjero; 2.2.3.2.3 Condiciones arancelarias con las que ingresa al país; 2.2.3.2.4 Capacidad instalada; 2.2.3.2.5 Participación ó relaciones con los productores de materias primas y distribuidores; 2.2.3.3 Inversión inicial mínima para iniciar una empresa que pueda competir en el mercado señalado, para cada uno de los productos identificados; 2.2.3.4 Requerimientos tecnológicos para iniciar una empresa que pueda competir en el mercado señalado, para cada uno de los productos identificados. 2.2.4 Zona

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2.2.4.1 Determinación de la extensión nacional, territorial, subregional o mundial del mercado, justificando las razones económicas por las cuales opera a ese nivel; 2.2.4.2 Si el mercado es más reducido que el nacional, precisar las barreras que implican tal limitación; 2.2.4.3 Participación porcentual de todas las empresas involucradas en la operación, en el mercado de cada producto identificado en el punto 2.2.1, dentro de la extensión señalada. 2.3 Proveedores y canales de distribución 2.3.1 Breve descripción del proceso productivo y distributivo de los productos señalados en el punto 2.2.1; 2.3.2 Relación de las materias primas utilizadas, precisando el producto para el cual se utilizan; 2.3.3 Proveedores de las materias primas, discriminando entre nacionales y extranjeros; 2.3.4 Condiciones arancelarias, de transporte y seguros bajo las que las materias primas importadas ingresan al país; 2.3.5 Participación o relaciones de las empresas involucradas con los proveedores de materias primas; 2.3.6 Distribuidores de los productos, precisando el producto para el cual se utiliza cada canal; 2.3.7 Participación o relaciones de las empresas involucradas con los distribuidores; 2.3.8 En caso que los distribuidores no operen a nivel nacional, delimitar la zona de trabajo. 2.4 Otros datos 2.4.1 Volumen de ventas durante los últimos 12 meses, de las empresas involucradas en la operación, discriminando entre lo producido nacionalmente y lo importado; 2.4.2 Condiciones arancelarias, de transporte y seguros bajo las que los productos importados ingresan al país; 2.4.3 Capacidad de planta o producción instalada y la utilizada en los últimos 24 meses; 2.4.4 Relación de socios, accionistas y otros beneficiarios, forma y cuantía de la participación; 2.4.5 Certificado de existencia y representación expedido con antelación no mayor de 30 días; 2.4.6 Balance general y Estado de resultados elaborados de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del decreto 2649 de 1993, a nivel de 6 dígitos del PUC.

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5.2 PROCEDIMIENTO ANTE LA SIC

Cuando se investiga la presunta violación de normas de la promoción de la competencia y prácticas restrictivas es preciso tener en cuenta que el procedimiento aplicable fue el establecido en el Decreto 2153 de 1992 en su artículo 52, el cual citaremos a continuación:

“Artículo 52.- Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes. Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. de Dicho informe se correrá traslado al investigado. Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto en este Artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo.”

En este tipo de procedimientos investigativos, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad competente para conocerlos y actúa en virtud a sus facultades administrativas conferidas por la ley y la Constitución. El fin de este -222-

tipo de investigaciones es que la SIC procure la defensa de los intereses generales que emanan de un derecho colectivo de rango constitucional como lo es la libertad de empresa y la protección del orden público a través de la promoción de las normas que protegen la leal competencia en el mercado.

Como se puede observar, el proceso descrito en el citado artículo procura que en las actuaciones dirigidas por la SIC, prime la justicia pero también la celeridad. Es por ello que un proceso que se lleve a cabo frente a esta autoridad tarda en resolverse un tiempo aproximado de un año o un año y medio, lapso en el cual habiéndose iniciado una investigación de oficio o a petición de parte, se han llevado a cabo determinadas actuaciones que concatenadas entre si llevan a que se de una decisión final.

Como se dijo este tipo de investigaciones las puede iniciar directamente la SIC o indirectamente cuando reciba una denuncia que preste merito para darle curso a una investigación. Como consecuencia del acto de iniciación se da paso a lo que se conoce como la investigación preliminar, la cual como lo dijimos anteriormente, el facultado para instruirla es el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia.

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Durante la mencionada investigación previa, el funcionario que la conduce, puede decretar pruebas de oficio y practicar las aportadas en la denuncia si es que la hubo. En este periodo si el investigado, que no ha sido notificado, se entera que se esta dando curso a dicha investigación preliminar, puede en virtud del derecho fundamental a la defensa participar aportando nuevas pruebas o acudiendo a las diligencias en las que se están practicando las decretadas de oficio o las solicitadas por el denunciante.

Cumplida a cabalidad esta etapa previa y por ende habiendo recaudado el acervo probatorio que fundamenta al menos la posición del denunciante o la de la SIC, si la investigación se inició de oficio , el mismo funcionario que ha venido instruyendo debe considerar si hay merito para iniciar una investigación formal.

Partiendo del supuesto de que si hay merito para investigar, se expide una resolución que da inicio a lo que se conoce como la investigación formal, la cual en sus consideraciones finales solicita que se notifique personalmente al investigado con el fin de que pueda ejercer su derecho de defensa. Para el efecto, la autoridad le otorga al investigado un término prudencial de 15 días hábiles para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer en la investigación.

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Una vez se haya cumplido la etapa en la que se diligencian las pruebas y por ende se haya recogido todo el acervo probatorio que sustenta la posición de las partes, el expediente ingresa al despacho del Superintendente Delegado quien después de analizar la integridad del expediente, debe rendir ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado, en el cual teniendo en cuenta el recaudo y la practica de las pruebas correspondientes, le explica la situación de hecho y sugiere si la investigación se debe dar por terminada o por el contrario se hace necesario seguir desarrollándola con el fin de imponer sanciones al denunciado.

Es fundamental tener en cuenta que la opinión del Superintendente Delegado no obliga al Superintendente de Industria y Comercio, pues este entre sus facultades tiene la posibilidad de acoger o no la recomendación y por tal decidir a favor o en contra de dicho informe motivado.

Una vez salga el expediente del despacho del Delegado y se rinda el mencionado informe, de este se debe correr traslado al investigado para que en un término prudencial pueda formular lo que se conoce como alegatos de conclusión. En el memorial que presente el denunciado ya no solo se dará a conocer la simple posición de este, sino que teniendo como fundamento las

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pruebas practicadas se entrará a determinar si las pruebas son lo suficientemente contundentes como para poder probar la posición alegada.

En este Estado de las cosas y habiendo recibido los alegatos de conclusión, el Superintendente ya debe conocer todo el expediente y por tanto ya tiene las herramientas para entrar a hacer un análisis autónomo de los hechos y las pruebas. En caso de que este llegare a considerar que si existe mérito para sancionar al denunciado, antes de expedir la resolución sancionatoria tiene la obligación de reunirse y plantear el tema a un órgano denominado el Consejo Asesor en Materia de Competencia. Es obligatorio para el Superintendente escuchar el concepto del Consejo cuando va a sancionar, pero no está obligado a acatar el concepto que dicho organismo le exprese.

Surtido lo anterior el Superintendente decide el caso mediante una resolución que culmina el proceso investigativo resolución, la decisión final que se tome será únicamente susceptible del recurso de reposición en la vía gubernativa, y otorga la facultad al investigado para que libremente pueda acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de solicitar la nulidad de los actos y el restablecimiento de su derecho.

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En cuanto al tema sancionatorio es preciso advertir que la autoridad administrativa según la delegación de facultades realizada por el Presidente de la República, puede imponer multas hasta de 2.000 salarios mínimos a las empresas y hasta de 300 salarios mínimos a los administradores que según la investigación resulten culpables por coadyuvar o tolerar las conductas restrictivas.

Adicionalmente el Superintendente está facultado para ordenar a los infractores instrucciones de comportamiento que busquen la protección del mercado y de los derechos de libertad de empresa y el derecho a la libre competencia económica, las instrucciones pueden estar orientadas a que los sancionados modifiquen sus conductas por el bien del mercado, o bien realicen unas nuevas que promuevan el mismo fin.

5.3 OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS A LA SIC

Siguiendo la disposición que hemos venido comentando, adicionalmente se debe considerar la posibilidad que tienen los investigados de ofrecer garantías169

La Superintendencia de Industria y Comercio, en resolución No. 1573 del 15 de julio de 1994, definió garantías de la siguiente forma: “El concepto de garantía implica que el investigado oferente de la misma se coloca en una situación en la cual no se encontraría de otra manera, a partir de la cual quien la recibe, el Superintendente, obtiene una seguridad adicional a la que tendría en condiciones corrientes, respecto de que en adelante el infractor respetará las reglas de comportamiento respecto de la competencia”

169

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a la SIC de conformidad con lo previsto en el inciso 4º del artículo 52 del Decreto 2153.

Dicho inciso establece a favor del investigado que durante la investigación y en cualquier momento anterior a la presentación del informe motivado, el Superintendente ostenta la facultad de darla por terminada de manera anticipada a través de la figura de las garantías.

El ofrecimiento y la aceptación de garantías dentro de los procesos de investigación que adelanta la SIC por la presunta realización de prácticas comerciales restrictivas o de competencia desleal, es un evento procesal previsto en el decreto 2153 de 1992, que implica la posibilidad para el investigado, de ofrecerle al Superintendente que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En caso de que el Superintendente considere que las garantías son suficientes, facultad que es discrecional y que en la actualidad encuentra sustento en doctrina proferida por la SIC, ordenará la clausura de la investigación sin pronunciarse sobre el fondo del asunto y sin imponer sanciones al investigado170.

En resolución No. 4374 del 25 de noviembre de 1998, la Superintendencia de Industria y Comercio, introdujo como requisitos mínimos de las garantías los siguientes: “a) Una análisis detallado de la conducta que se investiga, en los términos mismos de la Resolución de Apertura; b) Un ofrecimiento de que se variará específicamente la conducta investigada para despojarla del elemento anticompetitivo o que la misma se suspenderá en su integridad, según sea el caso; y c) Un condicionamiento, esquema de seguimiento, limitación contractual, participación de un tercero o cualquier otro mecanismo que permita entender que se procedió y nunca se reincidirá.” 170

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“La suficiencia es un calificativo. Un calificativo de referencia, relativo a que lo que se propone es bastante para lo que se necesita, que es lo apto o idóneo para el fin propuesto. En nuestro caso la suficiencia se predicará de un parámetro general y de uno particular.” “…” “En lo que hace al parámetro particular, las garantías serán suficientes cuando brinden tranquilidad al Superintendente de que la obligación principal será cumplida y que se neutralizarán los efectos nocivos de incumplimiento de lo prometido.” “…” “Por su parte, existirá suficiencia general en la medida en que se pueda concluir que la implementación de la corrección, asegurada con las garantías, incentiva los fines de la aplicación de las disposiciones sobre competencia, contemplados en el número 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992.”171

La facultad para decidir sobre la aceptación de garantías es discrecional, lo que en ningún momento implica una arbitrariedad, pues para ello la entidad ha desarrollado una serie de criterios. El Superintendente solo acepta las garantías que se le ofrecen, cuando éstas le brinden certeza en relación con la eliminación del elemento anticompetitivo por el cual se dio inicio a la investigación. “La anterior atribución implica el uso de una potestad discrecional. La discrecionalidad no significa en ningún momento desconocimiento del principio de legalidad, sino que consiste en la realización, por parte de la administración, de juicios de valor, apreciaciones subjetivas y estimaciones, con el fin de permitirle el cumplimiento de los cometidos estatales, el bien común y el interés general, al momento de tomar ciertas decisiones. Tampoco implica arbitrariedad al momento de decidir, puesto que consiste en un margen de amplitud de juicio con el único fin de realizar materialmente los fines del legislador, adoptando la decisión que más convenga.”172

171 172

Concepto de la SIC radicado bajo el No. 98013991 del 29 de abril de 1999 Ibídem. -229-

De allí se deriva la doble ventaja que ofrece este instrumento: El investigado tiene la oportunidad de obtener la terminación anticipada de la investigación, sin que exista un pronunciamiento de fondo por parte de la Entidad, en relación con la legalidad o ilegalidad de las conductas por las cuales se abrió la investigación y sin que pueda resultar sancionado. La Autoridad de la Competencia por su parte, obtiene la certeza sobre el respeto de la ley por parte del investigado, ya que sin entrar en el desgaste de tener que demostrar la realización de prácticas restrictivas o desleales por parte del investigado, logra la cesación o modificación de las conductas que motivaron la investigación.

En el caso específico de integraciones empresariales, es importante hacer algunas consideraciones especiales; estamos de acuerdo con doctrinantes como el doctor Alfonso Miranda Londoño en el sentido de que el artículo 4º de la Ley 155 de 1959 establece una obligación de información de operaciones de integración empresarial, con el objeto de ejercer un control de carácter preventivo, que el legislador ha considerado necesario encomendar a la SIC y a otras autoridades administrativas, con el fin de impedir que con la realización de este tipo de operaciones se produzca una indebida restricción a la libre competencia.

-230-

Como se puede observar, la facultad mencionada no hace referencia a la investigación y sanción de conductas prohibidas por las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, sino al ejercicio de una función de promoción de la competencia, razón por la cual es posible aceptar las garantías que se ofrecen en los casos de integraciones empresariales, toda vez que su aplicación elimina cualquier posible efecto anticompetitivo que dicha operación pudiera haber producido.

En efecto, el hecho de haber omitido la obligación de aviso que impone la ley a ciertos agentes económicos, no se debe considerar como la efectiva realización de Practicas Comerciales Restrictivas de la Competencia, sino talvez podría ser calificado como el simple incumplimiento de un deber legal, que solo en tanto se logre demostrar que dicho incumplimiento causó efectos nocivos y restrictivos en le mercado, se le puede calificar de práctica restrictiva.

En este sentido creemos que el ofrecimiento de garantías en el caso de integraciones empresariales tiene un carácter propio y especial que la SIC deberá reconocer al momento de analizar la figura.

De otra parte y de conformidad con la doctrina de la SIC, es claro que el ofrecimiento de garantías no implica de ninguna manera una confesión o la

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aceptación de que se incurrió en una conducta ilegal. En efecto, por definición legal, la aceptación de las garantías por parte de la Superintendencia produce la terminación anticipada de la investigación, antes de que la Entidad se pronuncie sobre el fondo del asunto, esto es, antes de que se califique la conducta investigada como anticompetitiva.

En estas condiciones, la ley no exige a los investigados que renuncien a su presunción de inocencia, sino que precisamente les ofrece la posibilidad de obtener la terminación de la investigación sin sanciones y sin realizar reconocimiento alguno en relación con la naturaleza de las prácticas investigadas.

Otras características fundamentales dentro del ofrecimiento de garantías es lo que la SIC ha denominado el colateral y el esquema de seguimiento, de conformidad con el concepto citado, en relación con el colateral, las garantías no se pueden referir de manera exclusiva al cumplimiento de la ley, sino que “…el esquema que se proponga debe contener algún condicionamiento, limitación contractual, gravamen, participación de un tercero, depósito judicial, póliza de seguro, pignoración o similares, en relación directa y que puedan tenerse como proporcionales a los riesgos que existen de que la conducta continúe o de que se den sus efectos dañinos.”

-232-

Y en relación con el esquema de seguimiento La SIC considera indispensable para la aceptación de garantías, que se establezca un sistema de seguimiento que permita corroborar el cumplimiento de lo prometido. Dicho esquema de seguimiento se puede dar a través de informes que se presentan periódicamente a la SIC.

En la eventualidad de que quien ofrece garantías a la SIC, incumpla las obligaciones derivadas de las mismas, la consecuencia inmediata será la terminación de los efectos de la resolución que ordenó el cierre anticipado de la investigación y la inmediata reanudación de la misma, sin excluir la posibilidad que de dicho incumplimiento se generen sanciones impuestas por la autoridad.173

5.4

LINEAMIENTOS

DE

ANÁLISIS

DE

LAS

OPERACIONES

DE

INTEGRACIÓN

Parte de la reflexión obligada que se debe hacer en este punto específico de la tesis, es que en Colombia no existe la figura por medio de la cual la SIC deba sujetarse a unos lineamientos claves para la revisión de una operación de

Cnfr. Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio No. 96016746 del 28 de mayo de 1996 173

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integración empresarial en virtud de los cuales se establecen ciertas fases de análisis que en últimas derivan en la conclusión que se persigue.

Como se verá más adelante esta figura ha sido adoptada en la legislación panameña y los resultados proporcionados por la aplicación de la misma , son el someter a los particulares (agentes económicos que se sujetan al control de integraciones empresariales), a reglas de juego claras que le otorguen la seguridad jurídica necesaria.

A continuación a modo de conclusión de este acápite, basándonos en el libro “Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en Transición”, del autor Craig W. Conrad, presentaremos una propuesta de lineamientos que podría ser incorporada en la normatividad nacional que rige la materia y que seguramente traería grandes beneficios no solo para los particulares sino para las autoridades competentes.

a) La importancia de la estructura del Mercado: estructura, conducta y desempeño. “Estos temas comparten un principio subyacente, según el cual la estructura del Mercado afecta su conducta, desempeño y comportamiento. En otras palabras, si un Mercado tienen una estructura de muchos

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competidores, la conducta de las firmas en el Mercado será determinada por la estructura y ellas competirán vigorosamente una contra otra.”174

Como se explicó en capítulos anteriores, el hecho de que exista una estructura de mercado permite una mayor eficiencia de tal manera que los consumidores podrán encontrar precios mas bajos y una mayor variedad de productos.

Es importante anotar que existen otros factores que pueden influir en que se de un mercado competitivo. Es así como la existencia de productos sustitutos, o la entrada fácil al mercado pueden generar alto nivel de competencia sin necesidad de que exista un gran número de competidores.

b) Combinación de firmas: fusiones, adquisiciones y compañías matrices.

En primer lugar veremos cuales son las transacciones que deben ser revisadas.

La forma concreta de la transacción no es de gran importancia, lo que hay que mirar es el efecto que generara en la competencia la unión de dos o más competidores y se hará este análisis siempre que las empresas que van a formar parte de la operación de integración empresarial sean competidoras antes de

CONRATH CRAIG, Guía Practica para la ejecución de la ley antimonopolio para una economía en transición, Bogotá, D.C., Superintendencia de Industria y Comercio, 1998, p. 218.

174

-235-

realizarse la operación, ya que si las empresas parte de la operación no compiten se resta importancia a la integración en cuanto muy posiblemente no se afectara el mercado.

c) Como revisar una operación de integración empresarial?

Se podría decir que gran parte de las operaciones de integración empresarial que se realizan no generan un efecto perjudicial en el Mercado, sino que por el contrario contribuyen a que el capital se mueva como una respuesta a las condiciones del mercado y se establezcan mecanismos para subsanar las deficiencias de ciertas empresas que por si solas no serían lo suficientemente productivas o cuya administración es ineficiente. “En su regulación de fusiones, la Unión Europea reconoció que estas fusiones pueden estar “en línea con los requerimientos de una competencia dinámica y tener la capacidad de incrementar la competitividad de la industria europea, mejorando las condiciones de crecimiento y elevando el estándar de vida en la Comunidad”. Regulación 4064/ 89 en el Control de Fusiones, 1990 OJ L 257/14.”175

Por el contrario, hay operaciones de integración que merecen una revisión cuidadosa ya que pueden perjudicar la competencia en el mercado al fortalecer

Citado por: CONRATH CRAIG, Guía Practica para la ejecución de la ley antimonopolio para una economía en transición, Santa Fe de Bogotá, D.C., Superintendencia de Industria y Comercio, 1998, p. 222 175

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demasiado a empresas que por si solas ya tienen una posición dominante o al disminuir la cantidad de participantes en el mercado.

c.1) Definición de mercado: Las firmas fusionadas compiten?

En primer lugar se debe definir un producto relevante y el mercado geográfico. Se observara si la operación de integración empresarial que va a ser realizada es entre empresas que se encuentran en el mismo mercado relevante. “La razón para definir el mercado (o mercados) es determinar que competencia podría ser afectada por la práctica. La competencia puede ser analizada únicamente en un mercado. En particular, es obviamente esencial definir un mercado, con el fin de decidir si una firma tiene una posición dominante.” (…) “Definir el mercado es un tema muy práctico. La pregunta fundamental es: Que competencia es realmente relevante para esos clientes y firmas particulares?”176 (el resaltado es nuestro) “Pero definir los mercados también tiene una base teórica. La cuestión fundamental por preguntar al hacer tal definición es: “Si existiera una sola firma vendiendo ese producto en esta área, podría esta elevar el precio por encima del nivel competitivo?”. Si la respuesta es “sí”, entonces, el mercado esta apropiadamente definido. La venta de ese producto en esa área es un mercado relevante. Los efectos competitivos pueden ser analizados en ese mercado. Si la respuesta es “no”, entonces el mercado no necesita ser definido.”

Se hace el anterior análisis con la finalidad de establecer si es o no posible la realización de una integración sin que las compañías integradas queden en una posición tal que puedan abusar del poder obtenido por medio de la operación. CONRATH CRAIG, Guía Practica para la ejecución de la ley antimonopolio para una economía en transición, Bogotá, D.C., Superintendencia de Industria y Comercio, 1998, p. 91.

176

-237-

Otro punto de gran importancia que hay que entrar a mirar es la sustituibilidad de los productos. La sustituibilidad consiste en la capacidad que tiene el consumidor de adquirir otros bienes y servicios que le generen igual satisfacción y tengan precios similares que aquellos producidos por las compañías que van a ser integradas.

En cuanto al tema de definir el mercado geográfico, lo que se busca es establecer donde se encuentra la región o área geográfica donde se presenta competencia real.

Principalmente se establece el mercado geográfico a través del análisis de los siguientes criterios:

Area de ventas de cada una de las plantas de producción de las compañías que van a ser integradas.

Que tan lejos irían los consumidores si los precios se aumentaran en una pequeña cantidad.

Costos de transporte de los productos.

-238-

Barreras de entrada de los productos a zonas determinadas.

Preferencia de los consumidores por los productos locales.

Diferencias sustanciales de precios.

Luego de haber determinado tanto el mercado relevante como el mercado geográfico, la SIC tendrá la posibilidad de establecer que tanto compiten las compañías a ser integradas entre ellas mismas y como se podría afectar a los demás competidores del mismo mercado. Es así como si las compañías a ser fusionadas no se encuentran en el mismo mercado relevante podemos decir que por lo general la SIC no tendría razones para oponerse a la realización de la transacción.

c.2) Medida de la concentración177

“Una breve explicación de por que las participaciones de mercado son importantes ayudara a aclarar este asunto. Considere un ejemplo según el cual la firma A que tiene 10% de un mercado para un producto industrial típico. Si esta eleva sustancialmente sus precios, sus clientes no estarían conformes y les gustaría comprarle a otros proveedores. Cada uno de los otros proveedores que responden por un 90% del mercado, puede hacer pequeñas expansiones de su producción y atender a todos los clientes inconformes. Por lo tanto, la firma A no tendrá éxito en su intento de elevar el precio, pues no puede actuar independientemente de sus consumidores o competidores.” 177

“Pero ahora considere que pasaría en el caso de la firma B, la cual tiene el 70% de este mercado. Si elevara su precio sustancialmente, a sus clientes les gustaría cambiar a otros proveedores, -239-

Luego se debe entrar a establecer la concentración en cada mercado relevante en que compiten las compañías parte de la operación de integración. Por regla general, si se observa que un mercado determinado es competitivo y así mismo, no tiene un alto nivel de concentración, no existirán en principio, objeciones que frenen la transacción.

Es de gran importancia mencionar que aunque la participación en el mercado es uno de los aspectos que se debe analizar para aprobar u objetar una integración, no necesariamente una participación alta debe objetar per se una transacción.

Existen diferentes mecanismos para medir la concentración. A continuación enumeraremos los más conocidos de ellos:

(i) Determinar si las empresas más grandes tienen una participación de mercado de más del 40%.

pero éstos solamente pueden abastecer a una cierta porción de los compradores descontentos porque no tienen suficiente capacidad en sus fabricas. Muchos clientes no tendrían alternativa distinta de pagar el precio alto.” “En resumen, la firma B tiene libertad para actuar “sin aquellas [firmas] que tienen una participación de mercado mas pequeña, y tiene la capacidad de satisfacer prontamente la demanda de aquellos [clientes] que les gustaría escaparse”. Hoffmna-La Roche, 41. La firma B puede actuar independientemente de sus competidores y sus clientes, hasta cierto grado” CONRATH CRAIG, Guía Practica para la ejecución de la ley antimonopolio para una economía en transición, Bogotá, D.C., Superintendencia de Industria y Comercio, 1998, p. 218. -240-

(ii) El método conocido como el CR4; consiste en establecer la participación de mercado de las 4 empresas más grandes. (iii) El Índice Herfindaf-Hirschman (HHI). Se utiliza para establecer el tamaño de las empresas. Este índice, al igual que los anteriores ha sido explicado en otros capítulos del presente estudio.178

c.3) El efecto de la integración en el mercado.

Adicionalmente a la concentración deben mirarse otros factores para establecer el verdadero efecto de la integración en el mercado. Entre ellos podemos encontrar las condiciones de entrada al mercado, características de producción, factores relacionados, capacidad de reacción de los competidores y otros.

5.5 GUÍAS PARA ANALIZAR INTEGRACIONES 179

“Es una medida que da reconocimiento al tamaño relativo de las firmas en el mercado. El HHI es calculado sumando los cuadrados de las participaciones de mercado individuales para todos los participantes. Por ejemplo, un mercado consistente de cuatro firmas con participaciones de mercado de 30%, 30%, 20%, 20% tienen un HHI de 2.600 (302 + 302 + 202 +202 = 2600). El HHI viene desde 10.000 en el caso de monopolio puro hasta un numero que se acerca a cero, en el caso de un mercado compuesto de cientos de pequeñas firmas”(…) “ La política antimonopolio de Estados Unidos considera que un mercado con un HHI mayor de 1800 es un mercado concentrado en el cual las fusiones son examinadas detalladamente.” CONRATH CRAIG, Guía Practica para la ejecución de la ley antimonopolio para una economía en transición, Santa Fe de Bogotá, D.C., Superintendencia de Industria y Comercio, 1998, p. 225. 179 CONRATH CRAIG, Guía Practica para la ejecución de la ley antimonopolio para una economía en transición,Bogotá, D.C., Superintendencia de Industria y Comercio, 1998, p. 225. 178

-241-

Luego de haber estudiado puntos lineamientos anteriores., presentamos a continuación un cuadro donde se exponen los mismo de manera puntual. Es del caso precisar, que estos lineamientos han sido tomados directamente del libro, Guía Practica para la ejecución de la ley antimonopolio para una economía en transición del autor CRAIG CONRATH.

1. Se deben definir los mercados relevantes.

2. Las firmas compiten una con otra en un mercado relevante?

a) Si no, existe una de las siguientes condiciones poco usuales:

1. Competencia potencial – ¿ Es una de las firmas dominantes y la otra la más probable de entrar al mercado (o una de los poco probables de entrar al mercado)?

2. Integración vertical perjudicial- ¿Está una de las firmas en una posición poco usual como proveedor para la otra firma, como la de ser un monopolio natural o servicios públicos?

-242-

Si las firmas integradas no compiten una con otra y ninguna de éstas condiciones poco usuales existe, entonces la integración debe permitirse.

b) Si las firmas integradas compiten una con otra entonces se debe aplicar el siguiente paso.

3. ¿Cuáles son las participaciones de mercado en el mercado relevante?

4. La integración creará (o incrementará) una firma con gran participación de mercado que es posible que sea dominante o la integración creará un mercado relevante?

a) Si no, se debe permitir que la transacción proceda. b) Si es así, se debe ir al siguiente paso.

5. Cuales son las condiciones de mercado que afectan si una posición dominante existe?

a) Condiciones de entrada. b) Características de producción. c) Uso de la capacidad.

-243-

d) Crecimiento, estabilidad o cambio en el mercado. e) Tamaño relativo de las firmas. f) Acción gubernamental.

6. Considerando todos los factores relevantes, ¿la integración crea (fortalece) una posición dominante en el mercado o crea un mercado altamente

concentrado?

¿Puede

la

firma

integrada

actuar

independientemente de sus competidores?

a) Si no, la integración debe permitirse. b) Si es así, la integración debe ser prohibida, salvo que las firmas integradas puedan demostrar que existe una de las siguientes condiciones que exceden el efecto prejudicial en la competencia.

1. Hay eficiencias que no pueden ser creadas sin una integración.

2. Una de las firmas fracasaría en el futuro cercano y sus activos saldrían del mercado.

-244-

6. DERECHO COMPARADO

En este capitulo nos concentraremos en dar una reseña de los sistemas adoptados en otros países en cuanto al tema de la libre competencia y la regulación especifica de las integraciones empresariales como mecanismo para proteger el derecho a competir en el mercado.

6.1 ESTADOS UNIDOS180

6.1.1 Ley Sherman

“§1. Se declara ilegal todo contrato, intriga en forma de consorcio u otra, o conspiración que pretenda limitar el comercio entre los diferentes Estados o con otras naciones. §2. Toda persona que monopolice o intente monopolizar o se combine o conspire con otra y otras para monopolizar una parte cualquiera del comercio entre los diferentes Estados o con otras naciones, será considerada culpable.”

CFR. JUAN JORGE ALMONACID SIERRA Y NELSON GERARDO represión del abuso de la posición dominante, p. 99 siguientes.

180

-245-

GARCIA LOZADA,

Principios para la

La

legislación

Antitrust

del

derecho

norteamericano,

se

encuentra

principalmente en la § 2 de la ley Sherman. Esta Ley establecía en principio un sistema que básicamente consistía en evitar la creación de empresas que ostentaran una posición dominante en el mercado, prohibiendo los monopolios y hasta consagrando la posibilidad de disolver empresas por concentración de poder. Estas disposiciones no tomaban en cuenta si se afectaba o no al consumidor o a determinado sector de la industria, simplemente condenaban la concentración de poder en una determinada empresa.

“ En este punto es importante recordar que la filosofía inspiradora de la ley Sherman está vinculada, por un lado con ciertas finalidades meramente económicas, como son: asegurar la eficiencia del sistema productivo, en especial en lo que se refiere a la asignación de recursos entre los distintos sectores económicos, incentivar la producción, la investigación y las innovaciones, y permitir la distribución de la riqueza entre los distintos sectores de la población.”

“Pero, de otra parte, se encuentra vinculada también a determinadas finalidades no económicas o sociales, entre las que se puede citar: la descentralización del poder económico, la reducción del campo en que la voluntad privada pueda incidir unilateralmente sobre el bienestar de terceros, la incentivación de las

-246-

posibilidades individuales de ejercer funciones empresariales y la tendencia a estructurar la sociedad mediante unidades mas reducidas y cercanas a las inquietudes individuales.” 181

Tiene el derecho Antitrust de los Estados Unidos, diferentes etapas. En la primera de ellas, anterior a la década de los ochenta, se consideraba que el monopolio era malo per se. Citamos a continuación apartes del caso United States vs. Columbia Steel Co. de 1948 que muestran claramente esta tendencia:

“ Nos encontramos aquí con el problema del tamaño. La lección debió ya haber sido grabada a fuego en nuestra memoria por el (juez) Brandeis. La maldición de ser grande nos muestra que el tamaño puede convertirse en una amenaza industrial por que crea grandes desigualdades contra competidores existentes o potenciales. Puede ser una amenaza industrial, por su control sobre los precios. Este control en la industria del acero, implica una poderosa influencia sobre nuestra economía. Pues el precio del acero establece los precios de cientos de otros artículos. Nuestro nivel de precios determina, en gran medida, si tendremos prosperidad o depresión, una economía de abundancia o de escasez. El tamaño en la industria del acero debe, por lo tanto, ser celosamente custodiado. En un análisis final, ese tamaño es la medida del poder de un

181

Ibídem, p. 104 -247-

puñado de hombres sobre la economía. Ese poder puede ser utilizado con la velocidad del rayo. Puede ser benigno o peligroso. La filosofía de la Ley Sherman es que no debe existir. Pues todo poder tiende a desarrollarse en un gobierno en sí mismo. El poder de controlar la economía debería estar en las manos de los representantes elegidos por el pueblo, no en las manos de una oligarquía industrial. (…) Esa es la filosofía de la ley Sherman. Está fundada en la teoría de la hostilidad a la concentración en manos privadas de un poder tan grande que solo el gobierno debería tenerlo.”182

La segunda etapa de interpretación de la ley Sherman se da entrada la década de los ochenta. Se cambia la tendencia dada la influencia que tiene la escuela de Chicago sobre el de derecho Antitrust. Se propone un nuevo método de investigación conocido como “economic analysis of law” y a partir de éste se dice entonces que todo se debe analizar desde la perspectiva de la eficiencia económica.

“Desde esta óptica resulta que es leal la concentración si puede quedar plenamente justificada por responder a una estrategia económica racional, racionalidad que ésta determinada cuando se establece que la práctica que propende por la búsqueda de una mayor eficiencia económica, de mayores

182

JUAN JORGE ALMONACID SIERRA Y NELSON GERARDO GARCIA LOZADA,

del abuso de la posición dominante, Pág. 116 siguientes. -248-

Principios para la represión

beneficios para el consumidor o cuando genera mayores beneficios y utilidades al conjunto del conglomerado social. Jurídicamente una determinada situación de monopolio o concentración de poder puede parecer anticompetitiva, pero se justifica por la utilidad que económicamente genera.”

Entonces, basándonos en la teoría actual del derecho Antitrust en Norteamérica, podemos decir que el monopolio no es considerado negativo en sí mismo, si no que se debe entrar a analizar si es benéfico, es decir si es eficiente desde el punto de vista económico, o si por el contrario es perjudicial o ineficiente. Adicionalmente cabe anotar que el monopolio, en el derecho norteamericano, tiene una connotación criminal, y por tal para que se consolide como ilícito, no es suficiente que exista el monopolio, sino que es necesario que exista además una intención culpable. Es está otra razón por la cual no puede considerarse que le monopolio es malo “per se”.

“Monopolizar no es simplemente tener un monopolio, el término implica alguna intención positiva y malintencionada, mucho más allá de la habilidad meramente competitiva encaminada a apoderarse y ejercer el poder dentro del mercado”183

183

JUAN JORGE ALMONACID SIERRA Y NELSON GERARDO GARCIA LOZADA,

del abuso de la posición dominante, p. 116. -249-

Principios para la represión

Partiendo de lo anterior, podemos decir que establecer si un monopolio es o no ilegal no es un asunto sencillo, por esta razón exponemos a continuación ciertos elementos que nos ayudan a establecer cuando se está en presencia de una conducta ilegal de monopolización del mercado bajo los parámetros de la ley Sherman. En primer lugar se debe establecer si existe o no un monopolio. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha determinado que si una empresa posee el 90% del mercado ostenta una posición de monopolio. Teniendo este hecho establecido, el siguiente paso es entrar a mirar si se da el uso del denominado “poder monopólico”. “Quien goza de poder monopólico se encuentra en condiciones de incidir unilateralmente sobre las condiciones de mercado, las cuales deben establecerse como fruto del libre juego de las fuerzas que allí convergen”.184 Se usa el poder monopólico cuando se incide en los precios en forma directa o cuando se excluye del mercado a los demás competidores; es aquí cuando se presenta la intención culpable a la que nos referimos anteriormente. Entonces, podríamos concluir que existen, a la luz de la ley Sherman, monopolios legales y monopolios ilegales. Los primeros son aquellos que han sido creados sin mala intención, es decir sin el propósito de excluir del mercado a otros competidores a través de prácticas restrictivas de la competencia. Un ejemplo de un monopolio legal podría ser el caso de una empresa que sea la primera en sacar al mercado un nuevo invento.

184

JUAN JORGE ALMONACID SIERRA Y NELSON GERARDO GARCIA LOZADA,

del abuso de la posición dominante, p. 114. -250-

Principios para la represión

Los segundos son aquellos en donde, por el contrario, se da el uso o la amenaza de uso del poder monopólico para perjudicar a los competidores y obtener de esto un beneficio.

“En conclusión, la § 2 de la ley Sherman propende por que los monopolios existentes se consoliden legalmente, y pretende que su formación, existencia, acrecentamiento y perduración en el tiempo quede sometida siempre a la dinámica propia de las fuerzas del mercado; por eso es un ilícito que el monopolista use el poder que su propia estructura de mercado le otorga, como escudo para impedir el sometimiento del monopolio a la dinámica propia del mercado”185

6.1.2 Clayton Act

Esta ley fue expedida en 1914 con el principal propósito de aclarar la ley Sherman. Además de contener disposiciones sobre la prohibición de realizar ciertas prácticas restrictivas de la competencia (v.g. discriminación de precios),

185

JUAN JORGE ALMONACID SIERRA Y NELSON GERARDO GARCIA LOZADA,

del abuso de la posición dominante, p. 119 y siguientes. -251-

Principios para la represión

estableció que es ilegal realizar fusiones a través de las cuales se adquieran acciones de los competidores.186 . El Clayton Act de 1914 busca frenar los problemas que se presentan ante las restricciones a la competencia, regulando de esta manera las operaciones de integración empresarial. La § 7 de esta norma, prohíbe cualquier fusión y cualquier adquisición de acciones o activos que afecte el comercio en cualquier lugar del país en una determinada actividad, o cuyo efecto disminuya sustancialmente la competencia o tienda a crear un monopolio.

Entonces, con miras a hacer cumplir la anterior disposición, la § 15 del Clayton Act faculta al Fiscal General187 a dirigirse a una corte para que esta ordene que no se lleve a cabo una operación de integración que viole la § 7. Adicionalmente el Federal Trade Commission Act en su §13 (b) faculta a la Federal Trade Commission para conseguir la misma orden. (Nota: al Federal Trade Commission nos referiremos mas adelante).

La jurisprudencia norteamericana que se refiere al Clayton Act analiza las fusiones en tres categorías: a) horizontal, que se refiere a fusiones entre

PAUL A. SAMUELSON Y WILLIAM D. NORHAUS, ECONOMÍA, Mc Graw Hill., Madrid, España, 1996, p. 330 y siguientes. 187 Fiscal General es, en el derecho norteamericano, el jefe de los funcionarios legales del gobierno federal o de cada gobierno estatal. 186

-252-

competidores; b) vertical, que se refiere a fusiones entre proveedores y clientes y c) conglomerada, que se refiere a compañías que desarrollen actividades no relacionadas. La ley esta más desarrollada en el tema de fusiones horizontales, en el tema de fusiones verticales no se ha presentado ningún avance y es incierta al ser aplicada a las fusiones de conglomerados.

Para establecer en que casos una operación de integración empresarial no debe ser aceptada, existen ciertos parámetros que comienzan con la utilización de una formula que mide la concentración en los mercados. La formula usa el Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) y se aplica a siguiendo los pasos que se exponen a continuación: 1. Definir el mercado; 2. Calcular las acciones que cada una de las partes tiene en el mercado, en la operación de integración empresarial y a la vez se calculan las acciones de los demás competidores en el mercado; 3. Por ultimo se suman las acciones elevadas al cuadrado de los mercados individuales de todos los participantes. Esto se debe realizar dos veces, la primera sin considerar la operación de integración y la segunda considerándola.

-253-

Luego de haber realizado los pasos anteriores se miran los resultados y si el HHI esta por encima de 1800, el mercado es altamente concentrado; si el HHI está entre 1000 y 1800, el mercado es moderadamente concentrado; por debajo de 1000 el mercado no es concentrado. En los mercados de alta concentración, si la integración adiciona mas de 50 puntos al índice, se constituye una preocupación frente a la competencia; y en los mercados moderadamente concentrados si se adicionan 100 puntos al índice surge una preocupación frente al mantenimiento de la competencia.

La información que utiliza la Agencia188 para interpretar los resultados arrojados por el HHI incluyen las condiciones recientes del mercado (v.g. crecimiento del mercado), la facilidad con que pueden entrar otras compañías al mercado, la conveniencia para las partes de la integración empresarial y la eficiencia que se va a generar por la realización de la operación de integración (v.g. reducción de precios); esto aumenta la precisión y efectividad del análisis.189

6.1.3 Hart-Scott –Rodino Antitrust Improvements Act190

Se denomina la Agencia a la Federal Trade Comision y al Departamento de Estado de los Estados Unidos. 189 CFR. DALE A. OESTERLE, Mergers and Acquisitions, West Group, 2001, Pág. 273 y siguientes. 190 Ibídem. 188

-254-

En el año de 1976 se expide el Hard-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act (HSR Act). Este surge ante la frustración del Departamento de Justicia, que en varias oportunidades había intentado frenar operaciones de integración. Los procesos que se iniciaban con esta finalidad duraban más de 5 años, luego de los cuales las operaciones ya estaban consolidadas y por esto se hacia imposible echar para atrás los efectos de las mismas. Por esta razón, el Congreso de Estados Unidos aprobó una ley en la cual se estableció que todas las partes que tengan la intención de realizar una integración empresarial, de cualquier tamaño, deben notificar previamente al Departamento de Justicia y a la Federal Trade Comission.

De lo anterior podemos concluir que existe en Estados Unidos un doble sistema de control: a) el establecido por el Clayton Act que prohíbe las integraciones que reduzcan la competencia en el mercado y b) HSR Act que establece la obligación de presentar, por parte de quienes deseen realizar una integración empresarial, una notificación de la operación antes de cerrar cualquier acuerdo.

La notificación requerida por el HSR Act debe incluir dos tipos de pruebas; la primera es la prueba del tamaño de la transacción (“size-of-transaction test”) y la segunda es la prueba del tamaño de las partes involucradas en la transacción (“size-of-party test”). Las partes deberán acreditar si una de ellas, con activos o

-255-

ventas netas de $100 millones de dólares o más, intenta adquirir acciones con derechos de voto o activos de otra compañía con activos totales (o ventas netas en caso de ser un a empresa manufacturera) de $10 millones de dólares o más. Adicionalmente deberán acreditar si la transacción en sí misma esta valorada en más de $50 millones de dólares

6.2

COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA “En este último modelo se intenta alcanzar un comportamiento económico que en alguna medida permita garantizar la existencia de una estructura competitiva en los mercados, al tiempo que mantener las ventajas que en términos de economías de escala se derivan del tamaño de las firmas que gozan posiciones dominantes (Cabanellas; 1983; 648)”191

Las normas sobre control de abuso de la posición dominante en Europa existen desde hace ya varias décadas. En 1951 al crearse la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), se introducen normas que tienen como finalidad de controlar los posibles abusos en las empresas con posición dominante en este mercado. Más adelante, se comienza a crear la Comunidad Económica Europea (CEE), y durante este proceso se realiza la Resolución de Messina en donde se establecen los parámetros bajo los cuales se va a estructurar el Mercado Común Europeo. En esta resolución se marcan importantes pautas para garantizar la libre competencia. En 1956, se presenta el llamado informe Spaak, proyecto final

Citado por JUAN JORGE ALMONACID SIERRA Y NELSON GERARDO GARCIA LOZADA, Principios para la represión del abuso de la posición dominante, p. 100

191

-256-

para la creación de la CEE, y se resalta allí, la necesidad de crear una normatividad suficiente para regular la concentración de las diferentes empresas.

A partir de la celebración del Tratado de la CEE, el derecho de la Comunidad Económica Europea en cuanto al tema de posición dominante, se rige principalmente por los artículos 85 y 86 del Tratado de Roma.192

192

Articulo 85 1.

“Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:

a.

fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b.

limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c.

repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d.

aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e.

subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. 3.

Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

•

cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas;

•

cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;

•

cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a.

impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b.

ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.” -257-

para

prestaciones

Por su parte el artículo 86 del Tratado tiene dos etapas. En la primera de ellas se considera que las posiciones dominantes son licitas en si mismas consideradas, pero se tienen como ilícitas las conductas abusivas que realicen quienes ostenten una posición de poder en el mercado.

Como una de las finalidades primordiales del Tratado de la CEE está la de promover la creación de empresas grandes y fuertes para así entrar a competir en igualdad de condiciones con las empresas norteamericanas, es por esta razón que no sé prohíbe la creación de este tipo de estructuras, sino que se encamina la normatividad a reprimir abusos cometidos por quienes ostenten una posición dominante en el mercado. Este postulado se reafirma en el “Memorándum sobre los problemas de la concentración en el Mercado Común”, cuyo Preámbulo dice:

Artículo 86 “Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: a.

imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

b. limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; c.

aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”

-258-

“ El mercado Común exige empresas de talla europea, a fin de que las ventajas de la producción en masa y de investigación científica y técnica aprovechen sin restricción a ciento ochenta millones de consumidores. Numerosas empresas europeas tendrán, pues, que adaptarse por crecimiento interno o por fusión con otras firmas a un mercado más vasto. El refuerzo de su capacidad competitiva les será igualmente beneficioso en la competencia internacional con las grandes empresas de terceros países.”193

En una segunda etapa el artículo 86 del Tratado de Roma se interpreta de manera distinta y se dice que como prácticas abusivas se pueden considerar las “concentraciones empresariales, los monopolios y las expansiones agresivas” (Miranda Serrano; 1994; 107)194

“En conclusión, la evolución por la que ha pasado el artículo 86 del Tratado ha determinado no solamente un giro en cuanto a su interpretación sino también en cuanto a su aplicación, lo que permite afirmar que bajo el ámbito de este artículo existen dos modalidades sancionables de abuso de la posición dominante: los abusos de conducta y los abusos de estructura. En estas dos

JUAN JORGE ALMONACID SIERRA Y NELSON GERARDO GARCIA LOZADA, Principios para la represión del abuso de la posición dominante, Pág. 126. 194 Citado por JUAN JORGE ALMONACID SIERRA Y NELSON GERARDO GARCIA LOZADA, Principios para la represión del abuso de la posición dominante, Pág.144 193

-259-

formas de explotación abusiva de la posición dominante, la fuente de ilegalidad no es la misma.”

“En la hipótesis de un abuso de comportamiento, el carácter abusivo emana de elementos intrínsecos a la acción o conducta de la empresa que abusivamente explota su posición preponderante, mientras que el abuso de estructura no depende de las características del comportamiento de la empresa dominante sino de la importancia de los efectos restrictivos que la presencia de la estructura preponderante de la empresa produce sobre el mercado.”195

En el caso de concentración o posición dominante en la estructura, se reprimen los abusos ya que estos contrarían el libre mercado en el sentido de que se afecta a los consumidores quienes ven aminoradas sus opciones y se ven obligados a elegir los productos de una sola empresa. Por otro lado se reduce la competencia de tal forma que se limita la entrada de otras empresas al mercado. Por esta razón se puede decir que en el evento en que se produzca una toma de control por medio de una fusión o adquisición que disminuya de manera sustancial la competencia, se estaría frente a la violación de las normas del Tratado; más

195

JUAN JORGE ALMONACID SIERRA Y NELSON GERARDO GARCIA LOZADA,

del abuso de la posición dominante, Pág. -260-

Principios para la represión

específicamente estaríamos frente al abuso de estructura de la posición dominante196.

Teniendo en cuenta la modalidad de competencia defendida para el mercado europeo, en dicho sentido ya se había pronunciado Verloren Van Themaat, Director General de la Competencia de la Comisión de la Comunidad, en 1967, al señalar que: “…. en general, en la situación existente en los distintos mercados, las fusiones no conllevan riesgo, apenas de desembocar en situaciones de monopolio. Todo lo más, conducirán a una situación de oligopolio no excluye necesariamente, sin embargo, una competencia eficaz de los precios y se caracteriza, en general, por una competencia muy fuerte sobre el plano de la productividad, de la investigación y de la calidad. Es solamente en una situación muy monopolística en la que toda forma de competencia efectiva desaparece y es por esta razón que

Como ejemplo de esta interpretación del Tratado de la CEE, en el que se reprimen los abusos de estructura de posición dominante, podemos citar el caso Tetra Pak al que hacen referencia los doctores Almonacid Sierra y García Lozada en su obra “ Principios para la represión del abuso de la posición dominante” en la pagina 157, como sigue: “ En los antecedentes fácticos del caso Tetra Pak se encuentra que esta empresa en 1986 compró Liquipak, un grupo americano que fabricaba y comercializaba máquinas de relleno de cartones. A través de esta operación de concentración Tetra Pak adquirió adicionalmente una licencia exclusiva de patente detentada por una de las filiales europeas de Liquipak. Con base en esta toma de control, Tetra Pak logró interrumpir los proyectos comerciales que se adelantaban en común por Liquipak y Elopak, empresa esta última de origen noruego. Elopak denunció el caso a la Comisión considerando que se había cometido una infracción a los artículos 85 y 86 del Tratado. La Comisión en Decisión del 26 de julio de 1988 consideró que el abuso cometido a través de la operación de concentración era una violación del artículo 86. Contra esta Decisión Tetra Pak interpuso recurso de anulación que fue concedido por el Tribunal de Primera Instancia, confirmando esta entidad la Decisión de la Comisión en fallo del 10 de julio de 1990.”

196

-261-

la Comisión considera que las fusiones que conduzcan a una situación monopolística deben ser prohibidas (Miranda Serrano; 1994; 108).””197 Entonces, teniendo en cuenta todas las afirmaciones anteriores, y dada la interpretación del artículo 86 del Tratado de Roma, la Comisión únicamente acepta las operaciones de integración empresarial que no contraríen la finalidad misma de la norma, es decir que no impliquen un peligro para que el comercio de la CEE se desarrolle en condiciones de competencia.

6.2.1 Alemania

Como un caso concreto dentro de la comunidad económica europea podemos tomar a Alemania.

En Alemania el ámbito de promoción de la competencia esta regulado separadamente en cada uno de los temas, es decir, para competencia hay un conjunto de normas y para practicas restrictivas otro. El tema de integraciones se subsume en la ley de practicas comerciales restrictivas, la cuál se denomina Gesetz Gegen Wettbewerbsbeschrankungen (GWV) , esta ley es de aplicación nacional y por tal aquellas practicas o integraciones que trasciendan las fronteras generaran la aplicación del derecho comunitario.

Citado por JUAN JORGE ALMONACID SIERRA Y NELSON GERARDO GARCIA LOZADA, Principios para la represión del abuso de la posición dominante, p. 128.

197

-262-

Concretamente el control de las integraciones se encuentra señalado desde el articulo 35 al 43 de la GWV. Al igual que en Colombia, el control que se ejerce a las operaciones de integración económica es de carácter previo lo cual busca en ultimas evitar altos niveles de concentración económica en un determinado mercado y así mismo la disminución de la competencia.

La autoridad competente para conocer de estos casos se denomina “Bundeskartellamt”,la cual busca determinar si la transacción que va a ser realizada generara posición de dominio en el mercado relevante, en el mercado geográfico y/o en el mercado de producto.

Procedimiento Aquellas empresas que pretendan llevar a cabo operaciones de integración empresarial deben dar aviso previo a la agencia de competencia con el fin de que esta la apruebe o la objete. El plazo durante el cual la mencionada agencia analiza si es procedente investigar es de treinta (30) días después del cual frente al silencio se entiende implícitamente que la operación ha sido aprobada; por el contrario si la agencia de competencia se pronuncia el procedimiento tendrá una duración de cuatro (4) meses después de los cuales se emite una resolución que aprueba u objeta. Si pasados estos cuatro (4) meses la autoridad no se ha pronunciado, la operación quedara aprobada de manera tacita. -263-

La resoluciones emitidas por el “Bundeskartellamt” son recurribles en primera instancia en doble instancia; la segunda de ellas es ante máximo tribunal de justicia.

6.3 CANADÁ

A continuación presentamos muy brevemente los principios normativos que rigen las operaciones de integración en Canadá a que tener en cuenta la política de competencia en Canadá es relevante para Colombia, por que a diferencia del derecho de la competencia en U.S.A. y en la Comunidad Económica Europea, en Canadá la ley se aplica en una economía pequeña similar a la colombiana, en donde el comercio internacional tiene un impacto fuerte. Por ejemplo, en el caso especifico de una fusión, habría que entrar a analizar con cautela el impacto sobre la competencia, ya que por el tamaño de nuestra economía, la mayoría de los productores tiene una posición dominante en el mercado, y por tal no se resistirían un gran número de fusiones si no se tiene en cuenta el comercio internacional. También se asemejan las legislaciones por los objetivos que persiguen (modernización, eficiencia, internacionalización de la economía, oportunidades equitativas para la pequeña y mediana empresa).198 "No

198

CFR CLAUDIA OROZCO JARAMILLO, Política de la Competencia y el Marco Legal en Canadá -264-

podemos tener una ley de competencia que atente contra las consolidaciones económicas, mucho menos en un proceso de apertura y de modernización de la economía, donde el interés del gobierno es poder mejorar las condiciones de la competitividad de la economía nacional para participar en mercados internacionales (...)"199

Se diferencian las legislaciones de Canadá y Colombia con las de USA y la CEE en que en las dos primeras tipifican las conductas que constituyen comportamientos ilegales, mientras que en las segundas se parte de premisas generales y a través de la jurisprudencia se ha dado desarrollo al tema.200

Mirando más específicamente la política de competencia en Canadá, podemos decir que la competencia no es un objetivo en sí mismo, sino que es una herramienta para lograr unos objetivos que se relacionan con el bienestar social. (mejor asignación de los recursos económicos, mejores costos, mejores precios y mejor calidad). Es importante lo anterior en el contexto colombiano, ya que tenemos un mercado competitivo por varias razones, pero la principal de ellas es que el Estado interviene en el desarrollo de actividades económicas y en la

CLAUDIA OROZCO JARAMILLO, Política de la Competencia y el Marco Legal en Canadá, (p.46) 200 En Colombia y en Canadá no sucede esto, por eso cree la doctora que no se dio desarrollo a la Ley 155 ya que nosotros no tenemos un desarrollo jurisprudencial tan amplio. 199

-265-

implementación

de

medidas

en

contra

de

los

comportamientos

anticompetitivos.

Dentro de las conductas anticompetitivas que consagra la ley en Canadá, la que más interesa a nuestro estudio es aquella que dispone que son revisables las fusiones. Dice la norma: “Para efectos de la ley de competencia, las fusiones son todo acuerdo o compra de activos o compra de acciones o arrendamiento de activos que permitan a un ente adquirir el control de otro ente que participe en el mercado; las fusiones podrán objetarse cuando puedan prevenir o limitar sustancialmente la competencia.” Se considera que se limita la competencia cuando la empresa que queda luego de la operación de integración empresarial, esta en capacidad de ejercer un mayor poder de mercado (es decir que tenga más del 35% del mercado, o cuando luego de la transacción queden únicamente 4 o menos firmas que tengan entre ellas el 65% del poder del mercado).

En cuanto al tema de fusiones, concluye la doctora Claudia Orozco que el Estado solo debe intervenir cuando ello es necesario, es decir, cuando se perjudique de forma considerable la competencia y cuando estas no generen ganancias sino ineficiencias. “Esto es importante, porque no se trata de tener una instancia más en la que simplemente se autorizan o prohiben las fusiones. En Canadá por ejemplo, se realizaron cinco mil fusiones entre 1986 y 1991; de

-266-

estas solamente 800 requirieron investigación, y, de éstas que fueron investigadas, sólo 13 requirieron reestructuración y solo tres fueron objetadas ante el tribunal de competencia. Esto demuestra claramente que no es una ley de intervención económica, sino una ley para procurar evitar fallas en los mercados o corregirlas una vez ocurran.”201

6.4

PANAMÁ

La Constitución Política panameña vigente, fue la expedida en el año de 1972, desde aquella época la libre competencia se concibió como un derecho de canon constitucional. El artículo 290 de dicho texto prohíbe expresamente todo aquella convención que tenga como fin restringir la libre competencia202 o perjudicar al consumidor.

Así mismo determina que cualquier conducta violatoria de la libre competencia considerada como práctica restrictiva, carecerá de validez por estar viciada de nulidad. En el último inciso concede la posibilidad de iniciar una acción popular con el fin de impugnar actos lesivos del libre desarrollo del mercado.

OROZCO JARAMILLO, Claudia. Política de la Competencia y el Marco Legal en Canadá, p. 53. Posteriormente en 1996 la ley 29 definió específicamente que se debía entender como libre competencia económica de la siguiente manera: “Artículo 7. Libre Competencia Económica. Se entiende por libre competencia económica la participación de distintos agentes económicos en el mismo mercado pertinente, actuando sin restricciones ilícitas en el proceso de producción, compra, venta, fijación de precios y otras condiciones inherentes a su actividad económica.” 201 202

-267-

Por su parte el artículo 279, prevé la intervención del Estado en las políticas de empresa, pues su texto claramente contiene la posibilidad de que el Estado regule y coordine temas relacionados con la fijación de precios, la calidad e idoneidad de los bienes y servicios que se ofrecen al interior del mercado y los diferentes elementos que llevan a una debida protección del consumidor.

Luego de la conjunción de los artículos comentados se desprende el hecho de que la libre competencia empresarial no es un derecho absoluto, sino que es un derecho que correlativamente exige deberes y otorga responsabilidades a los agentes económicos que ejercen su actividad en el mercado.

En febrero de 1996, se expidió la Ley 29 de 1996 considerada como el primer marco legislativo relacionado con el tema de libre competencia. A través del mencionado articulado la Asamblea Legislativa de Panamá dictó normas sobre la defensa de la competencia y se adoptaron otras medidas.

Los antecedentes legislativos de dicha norma no fueron afortunados en cuanto a la libre competencia se refiere. Por una parte existía un régimen en el que se establecía una intervención muy amplia y directa en el mercado por parte del Estado, este tenía como fines esenciales el proteger la industria nacional

-268-

buscando una supuesta estabilidad económica del sector industrial y del consumo.

Para llevar a cabo la política de control y vigilancia se creo la Oficina de Regulación de Precios como ente autónomo, este ente tenía netamente funciones sancionatorias y prohibitivas; en otras palabras la cabida al desarrollo de la libertad de empresa y el desarrollo de políticas impulsadoras de la libre competencia se encontraban totalmente restringidas y atrapadas bajo la concepción de un Estado proteccionista, vigilante minucioso no solo del mercado interno sino vigilante de las posibles intromisiones de mercados extranjeros.

Dicho organismo autónomo tenía funciones como la fijación de precios máximos y mínimos en el mercado de bienes de primera necesidad, la regulación de su venta al público y la restricción de todas aquellas importaciones de ese tipo de bienes.

Como consecuencia de ello el mercado se encontraba reglado y la competencia era sumariamente aplicada solo en aquellos bienes que el Estado no hubiese considerado como de primera necesidad, los cuales por cierto tenían un margen muy amplio dejando a su paso múltiples limitaciones al sector empresarial para

-269-

desenvolverse libremente y participar de lo que se conoce como el libre juego de la oferta y la demanda.

Bajo esta perspectiva la realidad económica en Panamá antes de la ley 29 de 1996, era confusa pues la excesiva protección a la industria de bienes considerados como de primera necesidad, genero un efecto contraproducente, pues el Estado sin querer, lo que estaba propiciando era el nacimiento de monopolios protegidos por las políticas proteccionistas e impulsadoras de una novedosa forma de abuso de la posición de dominio.

Independiente de los problemas resaltados en los párrafos anteriores, no se puede negar que dichas normas proteccionista trajeron ventajas al mercado, pero solo con relación al consumidor, pues en ellas el espíritu proteccionista se expandía a la orbita del consumidor quien se encontraba altamente amparado por disposiciones acerca de la calidad, e idoneidad de los bienes, la información que se debía anunciar al público y la fijación de precios de venta de los bienes que se adquirían en el mercado.

En 1996 con la expedición de la Ley 29 de protección y estimulo a la libre competencia, el Estado panameño cambió casi por completo la concepción restringida y proteccionista ya comentada; dio cabida a las leyes naturales que

-270-

debían regular al mercado y que con anterioridad se encontraban en cabeza del Estado y de sus órganos de control y regulación.

Como consecuencia del nuevo pensamiento económico que redundaba en la expedición de la mencionada ley se limitó la intervención del Estado en la cuestiones de mercado, y en cuanto al consumidor, aunque se le protegió debidamente se le devolvió la posibilidad de disfrutar de la competencia, de la calidad que esta trae consigo, y la facultad de poner en actividad la racionalidad que le caracteriza para poder escoger lo que mas le conviene, a los precios que mejor se le ajustan a su presupuesto.

Muestra de ello es el artículo primero del mencionado estatuto en el cual se determinó lo siguiente:

“Artículo 1. Objeto. El objeto de la presente Ley es proteger y asegurar el proceso de libre competencia económica y la libre concurrencia, erradicando las prácticas monopolísticas y otras restricciones en el funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios, para preservar el interés superior del consumidor”

Es evidente que la nueva ley trajo consigo un nuevo aire a los mercados panameños y determino la mínima intervención del Estado en la actividad propia de los agentes económicos por lo general provenientes del sector privado. -271-

“Evidencias incontrovertibles demuestran, después de muchos años, que la desmedida intervención estatal en el mercado, no sólo resulto ser poco efectiva en cuanto proteger los intereses del consumidor, sino que por lo contrario, dicha injerencia creo que las condiciones para la consolidación de monopolios y el surgimiento de sectores amparados por barreras y privilegios, que colocaron al resto de la sociedad en absoluta desventaja frente a estos. En gran parte nuestra ineficiencia económica es el resultado de prebendas, que tenían originalmente la sana intención de generar empleo y fomentar la autosuficiencia, políticas estas que, debemos reconocer, resultaron en costos exagerados e impagables para el resto de la sociedad”203

El ámbito de aplicación de la ley es muy diciente, pues éste conjugado con el objeto perseguido por la misma, demuestra la intención del legislador de dar participación activa en los beneficios que otorga un mercado que actúa en libertad y tan solo le limita su actividad el libre juego de oferta y demanda.

Como muestra de ello citamos el artículo segundo el cual dispone textualmente: “Artículo 2. Ámbito de Aplicación. Esta Ley se aplicará a todos los agentes económicos, ya sean personas naturales o jurídicas, empresas privadas o instituciones estatales o municipales, industriales, comerciantes o profesionales, entidades lucrativas o sin fines de lucro, o a quienes, por cualquier otro título, participen como sujetos activos en la actividad económica.”

Específicamente, en relación con las integraciones empresariales, que en Panamá se denominan concentraciones económicas, encontramos una extensa regulación

203

Exposición de Motivos de la Ley 29 de 1996, del Estado de Panamá -272-

y las disposiciones relevantes se encuentran en el capítulo III del Título I de la Ley y en el capítulo V del Reglamento No. 31 de 03 de Septiembre de 1998 por el cual se reglamentan el Título I (del Monopolio) y otras disposiciones de la Ley 29 de 1.

En el Capitulo III, artículos 19 al 26 de la ley se señala textualmente lo siguiente: Artículo 19. Concepto de Concentración Económica. Se entiende por concentración económica, la fusión, la adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se agrupen sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos, establecimientos o activos en general, que se realice entre proveedores, clientes u otros agentes económicos competidores entre sí. Se prohíben las concentraciones económicas cuyo efecto sea o pueda ser disminuir, restringir, dañar o impedir, de manera irrazonable, la libre competencia económica y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados. Se exceptúan de esta prohibición las concentraciones que recaigan sobre un agente económico que se encuentre en estado de insolvencia, siempre que éste compruebe haber buscado infructuosamente compradores no competidores. No se consideran como concentraciones económicas, para los efectos de este capítulo, las asociaciones accidentales que se realicen por un tiempo definido para desarrollar un proyecto determinado. Artículo 20. Verificación Previa. Antes de surtir sus efectos, las concentraciones podrán ser notificadas y sometidas, por el agente económico interesado, a la verificación de la Comisión. Artículo 21. Efectos de la Verificación. Las concentraciones que hayan sido verificadas, y cuenten con el concepto favorable de la Comisión, podrán operar válidamente y no podrán ser impugnadas posteriormente por razón de los elementos verificados, salvo cuando dicho concepto favorable se hubiese obtenido en base a información falsa o incompleta proporcionada por el agente interesado. Artículo 22. Prescripción de Impugnación. Las concentraciones que no se hayan sometido voluntariamente a verificación, no podrán ser impugnadas después de tres (3) años de haberse efectuado. -273-

Artículo 23. Impugnación de Concentraciones. La Comisión podrá negar el concepto favorable a la concentración que se someta a su verificación, cuando ésta sea de las prohibidas por el artículo 19. Cualquier persona podrá impugnar una concentración, ejercitando la correspondiente acción ante los tribunales previstos en la presente Ley. Esta causa se tramitará por la vía del proceso sumario, en la forma señalada en esta Ley y, supletoriamente, por las normas del proceso sumario del Código Judicial. Artículo 24. Presunciones. Para los efectos de la verificación que debe conducir la Comisión, se presumirá que la concentración tiene un objeto o efecto prohibido por esta Ley, cuando el acto o tentativa: 1. Confiera o pueda conferir, al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la concentración, el poder de fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado pertinente, sin que los agentes competidores puedan, efectiva o potencialmente, contrarrestar dicho poder; 2. Tenga o pueda tener por objeto desplazar a otros competidores existentes o potenciales, o impedirles el acceso al mercado pertinente, o 3. Tenga por objeto o efecto facilitar sustancialmente, a los participantes en dicho acto o tentativa, el ejercicio de prácticas monopolísticas prohibidas. Estas presunciones podrán desvirtuarse aportando al efecto prueba en contrario. Artículo 25. Elementos para la Impugnación. Para determinar si una concentración debe ser impugnada o sancionada, la Comisión tomará en cuenta los siguientes elementos: 1. El mercado pertinente, en los términos prescritos en los artículos 6 y 16; 2. La identificación de los agentes económicos que abastecen el mercado de que se trate, el análisis de su poder en el mercado pertinente en la forma señalada en el artículo 17, y el grado de concentración en dicho mercado, y 3. Los demás criterios que se establezcan mediante decreto ejecutivo. Artículo 26. Medidas Correctivas. Si de la investigación que la Comisión realice, de una concentración sometida a verificación o no verificada previamente, se establece la existencia de uno de los supuestos prohibidos por esta Ley, la Comisión podrá: 1. Sujetar la realización de la transacción al cumplimiento de las condiciones necesarias para que se ajuste a la Ley, o 2. Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se hubiera concentrado indebidamente, la terminación del control o la supresión de los actos, según corresponda. Las medidas correctivas anteriores se tomarán sin perjuicio de las sanciones que la Comisión o los tribunales de justicia puedan imponer, o de la responsabilidad penal que resulte.

-274-

La ley también creó la autoridad de la competencia la cual se denomina Comisión de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor (CLICAC)204, otorgándole facultades que le permitieran en principio evitar o en segunda instancia sancionar, conductas anticompetitivas de diversas clases. En particular frente al tema de concentraciones económicas, tal y como ya se ilustró en su artículo 19, parágrafo 2, la Ley prohíbe:

“(...) las concentraciones cuyo efecto sea o pueda ser disminuir, restringir, dañar o impedir, de manera irrazonable, la libre competencia económica y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados. (...)".

De esta manera la Ley dispuso que la CLICAC fuera la autoridad competente para ejercer un control efectivo sobre fusiones, adquisiciones y otros actos por los cuales las empresas buscan integrarse entre si.

Así las cosas será misión de dicha entidad el analizar que tipo de concentraciones económicas generan efectos procompetitivos al mercado y a las sociedad en general, creando nuevos espacios aptos para el surgimiento de

“Artículo 101. Creación. Créase un organismo especial denominado Comisión de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor, llamada en la presente Ley la Comisión, como una entidad pública descentralizada del Estado, con personería jurídica propia, autonomía en su régimen interno, independencia en el ejercicio de sus funciones, y adscrita al Ministerio de Comercio e Industrias. La Comisión estará sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.” 204

-275-

mayores índices de eficiencia y cuales por el contrario, generan efectos nocivos e introducen distorsiones en el mercado.

Para llevar a cabo este tipo de valoración, la CLICAC procederá a un análisis económico conforme a lo establecido en la Guía para el Análisis de las Concentraciones Económicas205, el objeto de la mencionada Guía es servir de orientación para los agentes económicos, sus consultores y el público en general sobre la forma en que la CLICAC interpreta la Ley y el Reglamento que facultan a la misma a controlar las concentraciones económicas. Más particularmente, la Guía trata de aclarar y dar transparencia a la aplicación de los artículos del capítulo III del Título I de la Ley y del capítulo V del Reglamento.

Por su parte la ley panameña de la competencia en su artículo 20 anteriormente citado, faculta a los agentes económicos involucrados en una concentración a notificar la operación, para que la CLICAC realice una verificación previa. Normalmente, la CLICAC emitirá una resolución relativa a la concentración en un plazo de sesenta días a partir de la fecha en que se reciban todos los datos y documentos relevantes.

La Guía contiene dos partes principales: La primera parte elabora, en aspecto formal, el alcance del posible control de concentraciones económicas previsto en la Ley; La segunda parte presenta la metodología de análisis de los efectos de una concentración sobre la eficiencia económica.

205

-276-

Como se puede ver en la legislación panameña a diferencia de la colombiana, no existe el deber legal ni obligación de los agentes económicos de someter, de manera previa, sus operaciones de concentración al análisis de la autoridad; es por esta razón que la CLICAC lo que hace es invitar a los agentes económicos a someterse a verificaciones previas. El incentivo para que se de aquel aviso previos es que una concentración económica que haya tenido verificación previa por parte de la CLICAC, da la seguridad a los agentes inmersos en esta, de que se elimina la inseguridad relativa a la legalidad del acto de concentración, pues una vez aprobada por la CLICAC, una concentración sometida a su verificación, no podrá ser impugnada mediante una acción iniciada por la misma CLICAC.

La Guía tiene como objetivo crear una metodología de análisis económico de las concentraciones que permita que la aplicación del Capítulo III del Título I de la Ley y el Capítulo V del Reglamento sea consistente con el propósito de aumentar la eficiencia de la economía panameña. Conforme a los artículos 19 de la Ley y 17 del Reglamento, la Metodología diferenciará las concentraciones que reducen la eficiencia económica de aquellas que aumentan la eficiencia económica o no la alteran.

La Metodología es especialmente aplicable en las concentraciones de carácter horizontales, esto es, aquellas que involucran productores, proveedores o

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distribuidores de bienes o servicios que sean competidores entre sí. No obstante, es posible utilizarla para casos de concentraciones verticales.

La Guía está organizada en seis secciones, en la primera sección se presenta la visión general sobre el procedimiento de evaluación de las concentraciones, en la segunda se establece el procedimiento para la definición del mercado pertinente (lo que en este trabajo se ha denominado mercado relevante), en la tercera se establecen los criterios para la existencia del poder sustancial de mercado, en la cuarta se evalúan las condiciones para el ejercicio del poder de mercado, en la quinta se crea el espacio en el cual se discuten los beneficios económicos que pueden ser generados por las concentraciones económicas que se encuentren bajo análisis y en la sexta y última sección, se realiza la evaluación final de los costos y de los beneficios que conlleva la consolidación de la operación.

Sin ahondar mas en el tema de las guías de análisis contempladas en la normatividad de la República de Panamá, nos parece preciso resaltar la importancia de este tipo de esquemas de análisis. Entre otras razones por que otorgan seguridad jurídica a las partes envueltas en el procedimiento, pues de esta manera los agentes económicos saben con seguridad los puntos que la CLICAC analizará y en que forma lo hará. Así mismo se crea un marco único de

-278-

acción para la autoridad, el cual debe ser respetado so pena de incurrir en extralimitaciones sancionables.

6.5 VENEZUELA

La Constitución política de la República Bolivariana de Venezuela de marzo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.453 establece en sus normas pertinentes lo siguiente: Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país. Artículo 113. No se permitirán monopolios. Se declaran contrarios a los principios fundamentales de esta Constitución cualesquier acto, actividad, conducta o acuerdo de los y las particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, por sus efectos reales e independientemente de la voluntad de aquellos o aquellas, a su existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la realidad. También es contrario a dichos principios el abuso de la posición de dominio que un o una particular, un conjunto de ellos o de ellas, o una empresa o conjunto de empresas, adquiera o haya adquirido en un determinado mercado de bienes o de servicios, con independencia de la causa determinante de tal posición de dominio, así como cuando se trate de una demanda concentrada. En todos los casos antes indicados, el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y productoras y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía.

-279-

En desarrollo de los principios constitucionales, y específicamente en relación con el derecho que tienen todos los ciudadanos de la Libertad Económica206, los cuales no son propios de la constitución del año 2000, sino de la anterior constitución de Venezuela, se expidió la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en la Gaceta Oficial No. 34.880 del 13 de enero de 1992, de ese país.

La mencionada ley, según el artículo primero, tiene por objeto:

Artículo 1. Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica.

Así mismo con esta Ley se creó la autoridad de la Competencia de Venezuela, Superintendencia para la promoción y Protección de la Libre Competencia

Según la Ley de Competencia de Venezuela, por libertad económica, actividad económica y libre competencia se debe entender:

206

“Artículo 3. A los efectos de esta Ley se entiende por libertad económica, el derecho que tienen todas las personas a dedicarse a la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las derivadas de los derechos de los demás y las que establezcan la Constitución y leyes de la República. Se entiende por actividad económica, toda manifestación de producción o comercialización de bienes y de prestación de servicios dirigida a la obtención de beneficios económicos. Se entiende por libre competencia, aquella actividad en la cual existan las condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio.” -280-

(PRO-COMPETENCIA), la cual tendrá como función hacer que se cumplan los principios establecidos en el objeto de la Ley.

Artículo 19. Se crea la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia con autonomía funcional en las materias de su competencia, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento. Artículo 29. La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Entre otras, tendrá las siguientes atribuciones: 1) Resolver las materias que tiene atribuidas por esta Ley; 2) Realizar las investigaciones necesarias para verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia e instruir los expedientes relativos a dichas prácticas; 3) Determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley; 4) Dictar las medidas preventivas, de oficio o a solicitud de interesados, para evitar los efectos perjudiciales de las prácticas prohibidas; 5) Otorgar las autorizaciones correspondientes en aquellos casos de excepción a que se refiere el Artículo 18 de esta Ley, siempre dentro de los límites de las normas que se dicten al efecto; (…)”

En relación con el tema de integraciones empresariales, desafortunadamente la ley de competencia venezolana no fue lo suficientemente explícita, razón por la cual, el desarrollo del tema se ha quedado en su mayoría en manos de ProCompetencia. De allí que ha sido a través del tratamiento de casos, del acogimiento de doctrina especializada y del estudio de derecho comparado, que se ha ido construyendo el régimen de concentraciones económicas aplicable.

La Ley dispuso en el Capítulo II Actividades reguladas: En la Sección Primera “Prohibición General”:

-281-

Artículo 5. Se prohíben las conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia.

En la Sección Segunda “Prohibiciones Particulares”: Artículo 11. Se prohíben las concentraciones económicas, en especial las que se produzcan en el ejercicio de una misma actividad, cuando a consecuencia de ellas se generen efectos restrictivos sobre la libre competencia o se produzca una situación de dominio en todo o parte del mercado.

“Como puede apreciarse, el carácter de prohibición que contiene esta disposición es el elemento crucial a la hora de entender el desarrollo normativo y procedimental para Venezuela. En este sentido, el hecho de que la misma ley establezca como práctica prohibida la realización de operaciones de concentración económica que sean restrictivas de la libre competencia elimina la posibilidad de desarrollar regímenes de notificación obligatoria, dejando en la Superintendencia la obligación de velar por todo el universo de concentraciones que se produzcan, y que aquellas que menoscaben la competencia sean determinadas y sancionadas como prácticas prohibidas. Esta afirmación, si bien puede recogerse en pocas palabras, es el elemento negociador de todo el régimen de fusiones. En primer lugar, al no existir la obligación de notificar previamente conlleva una serie de impedimentos legales y de procedimiento. De hecho, no queda otra salida más que hacer un trabajo de divulgación acerca de los problemas que podrían derivarse en caso de que se diagnosticara el carácter anticompetitivo de una operación que no hubiera sido notificada previo su perfeccionamiento. Esto implica hacer un esfuerzo para que los agentes económicos internalicen ese riesgo en sus decisiones y recurran voluntariamente a obtener un diagnóstico previo acerca de los posibles efectos de las operaciones que planeen completar.”207 En Venezuela el tema también encuentra regulaciones que le son aplicables en diferentes regulaciones que reciben el nombre de Reglamentos, en el caso del

CURIEL. Leidenz Claudia “Régimen de evaluación de las operaciones de concentración económica en Venezuela”

207

-282-

concepto de “Control de Operaciones de Concentración Entre Empresas”, se hace una remisión explícita al Reglamento (CEE) No. 4064/89 del Consejo del 21 de diciembre de 1989208. Sin embargo, el término de referencia para el análisis de dichas operaciones se encuentra definido en el artículo 15 de la Ley de Competencia, de la siguiente forma:

Artículo 15. Se tendrá como personas vinculadas entre sí a las siguientes: 1º Personas que tengan una participación del cincuenta por ciento (50%) o más del capital de la otra o ejerzan de cualquier otra forma el control sobre ella; 2º Las personas cuyo capital sea poseído en un cincuenta por ciento (50%) o más por las personas indicadas en el ordinal anterior, o que estén sometidas al control por parte de ellas; y 3º Las personas que, de alguna forma, estén sometidas al control de las personas que se señalan en los ordinales anteriores. Parágrafo Único: Se entiende por control a la posibilidad que tiene una persona para ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de uno de los sujetos de aplicación de esta Ley, sea mediante el ejercicio de los derechos de propiedad o de uso de la totalidad o parte de los activos de éste, o mediante el ejercicio de derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos del mismo o sobre sus actividades. (el subrayado es nuestro)

Ese es el punto de partida de cualquier análisis o evaluación que se pretenda realizar sobre operaciones que lleven a cabo agentes económicos y que de una forma u otra impliquen integración de dos o mas empresas.

Siendo así, cuando se atiende el concepto de operación de concentración económica de acuerdo con el cual éstas implican En el mencionado reglamento se indica que hay que definir como concentración sólo las operaciones que impliquen una modificación permanente de la estructura de las empresas afectadas mediante la adquisición de un control que puede ser exclusivo o conjunto.

208

-283-

cambios en la estructura del mercado toda vez que se conforma una unidad económica nueva en el mercado, se prevé un cambio en las posibles conductas de los agentes participantes y de allí que sea necesario determinar si tales cambios implican o pueden implicar restricciones a la libre competencia. En ese mismo sentido, yendo un poco más allá, cualquiera de las relaciones que son materia de debate en el foro dentro del cual es presentado este trabajo, implican tipos de relación entre agentes económicos que pueden afectar el número de participantes y las formas de conducta dentro de los mercados. En consecuencia, cuando se trata de estudiar si son o no permisibles, si generan eficiencias o no, o si pudieran llegar a restringir la libre competencia, se trata de determinar elementos económicos que están en el fondo de las implicaciones que tales relaciones pueden ejercer en el mercado.”209

Otro elemento fundamental en el esquema de análisis que se implementa en Venezuela son los Lineamientos Generales de Evaluación de Operaciones de Concentración Económica publicados por PRO-COMPETENCIA en mayo de 1994.

Este esquema de evaluación se subdivide en diferentes etapas, comenzando por el examen de si al llevarse acabo una concentración empresarial esta deriva efectos

procompetitivos

o

anticompetitivos

en

el

mercado

relevante

determinado, según los principios de loa Ley de Competencia.

Las siguientes etapas a seguir comprenden los siguientes cinco elementos: definición del mercado relevante, concentración que se genera en el mercado

CURIEL. Leidenz Claudia “Régimen de evaluación de las operaciones de concentración económica en Venezuela”

209

-284-

relevante, el grado de competencia o disputabilidad que existe en el mercado relevante, barreras a la entrada, y eficiencias generadas por la operación.

Para finalizar este aparte, es importante resaltar que todos aquellos agentes económicos que violen la prohibición establecida en el artículo 11 de la ley que se ha venido comentando, podrán incurrir en las sanciones prevista en la misma ley. Dichas sanciones se encuentran establecidas de la siguiente forma:

Artículo 49. Quienes incurran en las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa hasta del diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, cuantía que podrá ser incrementada hasta el veinte por ciento (20%). En caso de reincidencia, la multa se aumentará a cuarenta por ciento (40%). El cálculo del monto de las ventas a las que se refiere este artículo, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución de la multa. Artículo 51. La Superintendencia podrá imponer, independientemente de las multas a que se refiere el Artículo 49, multas de hasta un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo), a aquellas personas que no cumplan las órdenes contenidas en las resoluciones dictadas por ella, todo de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 35 y 38. Estas multas podrán ser aumentadas sucesivamente en un cincuenta por ciento (50%) del monto original cada vez si en el lapso previsto no hubieren sido canceladas por el infractor.

-285-

7. DATOS Y ESTADÍSTICAS

A continuación se presentan datos sobre el número de fusiones realizadas en los últimos años y sobre las objeciones presentadas por la SIC a aquellas operaciones de integración empresarial que debieron presentar el informe según las normas al respecto.

En cuanto a las operaciones de integración empresarial que han sido informadas a la SIC en los últimos años, hoy en día ya se llega a un número aproximado de mas medio millón y en relación a ello tenemos la siguiente información exacta.

OPERACIONES INFORMADAS A LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE 1992 A 1999 1992 12 1993 35 1994 46 1995 56 1996 58 1997 135 1998 138 1999 43 Total 523 Fuente: Superintendencia de Industria y Comercio.210

210

Información citada por FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Transformación, Fusión & Escisión de Sociedades, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 141. -286-

Como se puede observar en el cuadro anterior, entre 1992 y 1999 fueron presentadas a la SIC 523 solicitudes de autorización para realizar operaciones de integración empresarial y solamente algunas fueron objetadas; a estas que fueron objetadas se les interpuso el recurso de reposición y en esta instancia la SIC las aprobó imponiendo ciertos condicionamientos.

INTEGRACIONES INFORMADAS A LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA COMERCIO DE 1998 A SEPTIEMBRE DE 2002 Resultado Número Autorizadas 535 Condicionadas 9 Objetadas 1 Objetadas en primera instancia 3

Y

Fuente: Superintendencia de Industria y Comercio.

En la tabla anterior se puede observar que el numero total de integraciones que fueron informadas a la SIC entre 1998 y septiembre de 2002 es de 548. Se puede observar como la gran mayoría de estas fueron aprobadas, unas pocas condicionadas y tan solo una de estas fue objetada; el mencionado caso de AVIATUR.

En cuanto a la distribución de integraciones por sectores empresariales, podemos observar la creciente tendencia a la realización de operaciones de

-287-

10% 3% 30%

2%

41%

7% 5%

2%

Agropecuario Explotación minas Industria Manufacturera Electricidad, gas y agua Construcción y obras públicas Comercio-resturante y hoteles Transporte, almacenamiento y comunicación Servicios

integración empresarial en el sector manufacturero y en el sector de servicios seguidos por el sector agropecuario.

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8. ANÁLISIS FINAL

Teniendo en cuenta todo el contenido de esta tesis, y después de haber desarrollado un arduo trabajo de investigación acerca del tema que atañe a la misma, llega la hora de mirar el esquema desde un punto de análisis crítico, que busque incentivar la creación de espacios que permitan el desarrollo de debates que conciernan a uno de los temas, que sin lugar a dudas, hoy ocupa uno de los lugares mas trascendentales en la evolución de los estados modernos, de su economía, su desarrollo social y la aplicación de marcos jurídicos coherentes con las realidades que hoy nos impone el mundo actual.

Las políticas de rediseño y redimensionamiento de las funciones del Estado en la economía y en la sociedad en su conjunto, se circunscriben dentro de las llamadas "reformas estructurales", las cuales se han implementado (total o parcialmente) en la mayor parte de las economías menos desarrolladas durante la década de los ochenta y principios de los noventa.

Como se pudo ver, al caso colombiano correspondió vivenciar ese lapso de tiempo, durante el cual se buscó reestructurar el Estado y acoplarlo a las nuevas realidades que traía consigo la era de la globalización. Por su parte, lo cual

-289-

quedó suficientemente explicitó, el tema de Derecho y Promoción de la Competencia, no fue ajeno a la voluntad del Estado. No obstante se le dio inicio al desarrollo y aplicación de tan trascendental tema tan solo a principios de la era de los noventa, haciendo una comparación con legislaciones centenarias como la de los Estados Unidos y la Europea, hoy la realidad de nuestro mercado es distinta, los agentes económicos comprometidos con la eficiencia de sus industrias, las expectativas del consumidor y en general con el mejoramiento del país a través de aportes al ámbito social , han generado una nueva cultura empresarial que esperamos cada vez mas, valla alcanzando altos estándares de calidad y de competitividad.

Aunque la misma Carta Política impone la obligación al Estado de regular el tema con el fin de que se impida el surgimiento de conductas lesivas de la competencia como la obstrucción y restricción de la libertad económica y el abuso de la posición dominante que personas puedan llegar a ejercer en el mercado. No obstante sería irónico dejar de lado el hecho de que otro de los cometidos fundamentales del Estado es el de impulsar dicha libertad de empresa, el acceso libre a los mercados y en general la libertad de los diferentes agentes económicos en la práctica de sus actividades.

-290-

El cambio en la percepción acerca de cuáles deben ser las funciones del "Estado Moderno" representa, indudablemente, un reconocimiento del fracaso del paradigma intervencionista y proteccionista, vigente en la mayor parte del presente siglo. Dentro de la "visión del Estado en la sociedad" existe la concepción más o menos generalizada de que éste debe disminuir su presencia y modificar su naturaleza, dejando a un lado su intervención directa en la actividad económica, limitándose sólo a aquellas actividades en las cuales el sector privado no pueda participar.

En su nuevo rol, el Estado debe concentrarse en el diseño e instrumentación de políticas públicas que promuevan la estabilidad macroeconómica, a la vez de crear un marco institucional que incentive el desarrollo del sector privado y la competencia dejando en manos de las fuerzas del mercado, la asignación de los recursos de la sociedad. En otras palabras, el estado debe entender que hoy en día no hace parte de su misión intervencionista en la economía el buscar hacer redistribuciones mas justas de los ingresos, sino que mas bien debe preocuparse por conseguir soluciones a problemas como el desempleo, la corrupción y la falta de transparencia en los diferentes sectores de la economía nacional.

Es evidente que al generar soluciones estructurales, para problemas sociales, políticos y culturales, el Estado podrá ver reflejado en los resultados el anhelo

-291-

que lo impulsa a acaparar un poder exorbitante de intervención, que en últimas no trae beneficios ni para quienes este considera “pobres”, e indiscutiblemente, ni para quienes considera ricos y por ende blanco de las bastas políticas de intervención.

Mientras el Estado no comprenda que el atacar los grandes agentes económicos de los mercados, consecuencialmente contribuye al alza generalizada en los niveles de desempleo, a la disminución de la competitividad, no solo a nivel local, sino lo que es mas importante a nivel internacional, la economía de mercado, que en definitiva es el motor de la de crecimiento de un país, nunca llegará a grados aceptables de equilibrio y de ecuanimidad necesarios para alcanzar la calidad de vida que necesita una nación para seguir adelante y evolucionar en el tiempo.

Para el logro de estos objetivos y, el Estado cuenta con diversos instrumentos de política, generalmente enmarcados dentro de lo que se denomina el rediseño de Esquemas Regulatorios. La importancia que reviste la alternativa dada por la misma

Constitución

Política,

no

hace

otra

cosa

colaborar

con

el

desmantelamiento de los arcaicos esquemas de intervención y de supervisión de las actividades económicas por parte del Estado, sustituyéndolos por unos

-292-

esquemas que impriman más transparente y por ende que permitan una mayor eficiencia de los mercados privados.

Las reformas regulatorias abarcan un conjunto de procesos que van desde modificaciones, desmontajes o creaciones de marcos jurídicos o institucionales que moldean las conductas de los agentes, hasta lograr la una reducción en lo posible absoluta de la capacidad de intervención por parte del Estado en ciertos sectores donde normalmente operaba directamente demostrando que la competencia en esas condiciones era casi imposible de penetrar falseándola o distorsionándola. Estas reformas buscarían incrementar la eficiencia económica por medio de la reducción de las barreras a la competencia y a la innovación.

Tales reformas implican, en algunos casos la desmonopolización de ciertos mercados y su sustitución por otras estructuras con mayor grado de competencia, lo cual es altamente aplicable a los agentes económicos de propiedad del Estado, frecuentemente acompañado de ciertos procesos de privatización, y en otros casos la permisión en la creación de estructuras económicas preponderantes que generen economías de escala, que pueden implicar mejoramientos en el funcionamiento de los mercados a través de ganancias en la eficiencia con la que pueden operar las nuevas estructuras económicas, a través de la reducción de riesgos, la obtención de ganancias por

-293-

inversiones de corto plazo, la búsqueda de la valorizaciones por parte de los promotores o bancas de inversión etc.

De lo anterior se deduce que las políticas de competencia y las políticas de privatización se pueden ubicar dentro de las llamadas reformas regulatorias que emprenden los Estados, teniendo ambas el objetivo común de la instauración y operatividad del libre mercado o la mejora en las condiciones de eficiencia y equidad de los mercados, en búsqueda de mejorar la calidad de vida del consumidor, respondiendo a las necesidades del mismo.

Dice Milton Spencer en su libro, Economía Contemporánea que competencia es:

“Rivalidad entre compradores y vendedores de bienes y servicios. La competencia tiende a estar en relación directa con el grado de difusión (por oposición a concentración) del poder del mercado, y con la libertad con que compradores y vendedores pueden entrar en, o salir de, los mercados” 211

Tal y como se ha venido diciendo en los diferentes capítulos de este trabajo, la Carta Política exaltó en su artículo 333, el hecho de que la libre competencia económica es un derecho que puede ser disfrutado por todos, pero en el saber de que este supone responsabilidades.

SPENCER Milton, Economía Contemporánea, segunda edición, Editorial Reverte S.A. Barcelona, 1983. Citado por el Dr. Jorge Jaeckel K. En su articulo “Apuntes sobre competencia desleal”, CEDEC II, p. 24. 211

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Aunque el punto de partida sea el expresado, no con ello queremos decir que no se deba considerar, el fomento al surgimiento de todo tipo de empresas tanto a niveles pequeños, como medianos, y grandes, así como el reconocimiento de que el país por intermedio de sus autoridades debe mantener aquellas expresiones económicas a costa de grandes esfuerzos que en cierta forma neutralicen el hecho de vivir en una economía cada vez mas globalizada y expuesta a la competencia y a los diferentes grados de calidad y precio de los productos que ingresan del exterior como manifestación del creciente proceso de eliminación de las barreras.

Las normas que actualmente rigen la materia, las cuales han sido contempladas en capítulos anteriores, tienen claro el hecho de que se debe evitar a toda costa la existencia de practicas restrictivas y abusos en el mercado; aun así pareciera que el legislador olvida el hecho de que es función del Estado el patrocinio de situaciones que busquen hacer realidad los principios que impulsan una verdadera libertad de empresa en Colombia y la consolidación de hechos decisivos a alcanzar economías de escala.

Con ello nos referimos a que la normatividad aplicable en la actualidad tiene una concepción intrínsecamente sancionadora, prohibitiva y limitativa, en

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procura de cumplir el mandato constitucional que le obliga a evitar los excesos en el mercado, razón por la cual se denota que el legislador ha dejado de lado el hecho de rescatar la amplitud del verdadero significado de los principios que inspiran nuestra Constitución.

En ese sentido, creemos que la iniciativa de crear estatutos que promulguen y patrocinen la libertad de entrada y participación de nuevos competidores, la creación

de

nuevos

conglomerados

que

incrementen

los

niveles

de

competitividad y productividad, y que obliguen así mismo al resto de los competidores a incrementar la suya, en beneficio de los consumidores y del mercado en general, se ha visto troncada por la filosofía que no comprende el hecho de que la libertad como tal no debe implicar en todo su sentir restricciones.

El Estado a través de sus órganos reguladores no puede dedicarse a sancionar a diestra y siniestra ni a condicionar todo tipo de actuaciones o por lo debe evitar el seguir promulgando estatutos que tengan ese tipo de fines. De acuerdo con esto será menester de la rama legislativa o en su defecto de la Ejecutiva el crear nuevos estatutos que sin tener un espíritu netamente sancionador, estimulen la convivencia pacífica al interior de los mercados y procuren el acercamiento a

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una competencia perfecta que nos lleve a la solución de muchos de los problemas económicos, sociales y culturales que aquejan a nuestro país. “Pero lo cierto es que el grado de competitividad empresarial no está determinado por la abundancia de normas legales que prescriban las conductas competitivas de los hombres de negocios. Ante todo es necesario que exista un entorno que promueva la inversión, que facilite el acceso a las fuentes de financiamiento que precie la libertad de los flujos de capital y en fin que exista un ambiente económico que no resulte hostil a la inversión y a la productividad. Desde este punto de vista tiene que establecerse una estrecha vinculación entre la competencia y la política económica. En la medida en que sea de carácter intervencionista, reguladora y proteccionista, seguramente abrirá mas espacios para la consolidación de nocivos monopolios u oligopolios de naturaleza pública y privada”212

No cabe duda que pensar que una ley que prescriba la existencia de una competencia perfecta en el mercado, sería un texto que no solucionaría el problema planteado, en cambio vale la pena considerar la posibilidad de expedir leyes novedosas que promulguen nuevos instrumentos jurídicos que permitan el surgimiento de economías de escala por medio de la reducción de costos de producción a través de la implementación de contratos de colaboración, de participación conjunta en los costos y gastos, de utilización concertada y unificada de tecnologías de punta en general que permita en

MARTÍNEZ. Neira Néstor Humberto “Contratos de Colaboración y Formas de Integración Empresarial, p. 3

212

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condiciones

de

libertad

los

procesos

de

integración

que

manejados

responsablemente generan amplios beneficios a un país.

El problema radica en que la Autoridad de la Competencia basándose en los parámetros jurídicos determinantes de los bienes objeto de tutela legal, no es que haya objetado los procesos de integración, pero si ha generado todo tipo de condicionamientos a los mismos, los cuales en últimas podrían llevar desincentivar nuevos surgimientos de fenómenos similares y por ende de los beneficios que ello conlleva.

Aunque es una realidad que la mayoría de los procesos de integración generarán una posición de dominio en el mercado también se debe considerar que la legislación en ningún momento prohíbe este tipo de efectos, máxime cuando la integración acarrea importantes beneficios para el país y los consumidores que en últimas son los principales beneficiarios.

La autoridad competente en materia de competencia tiene la obligación de reconocer que el hecho de adquirir posición de dominio en el mercado no desnaturaliza el fin de las normas protectoras que existen en materia de regulación de precios, calidad de los bienes y servicios que se ofrecen al consumidor, normas en procura de mantener comportamientos leales dentro del

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mercado entre otras. Según esto la SIC debe entender que el fin que persigue con la aplicación de las normas se ve garantizado con lo expresado en las mismas y que por ello no necesita recurrir a otro tipo de procedimiento para alcanzarlo.

La percepción arraigada de la autoridad, y en cierta forma de nuestro legislador, de que el sector empresarial por lo general actúa en detrimento de los consumidores, se ve desvanecida cuando la realidad de los efectos de las transacciones realizadas lleva a que por una parte estos tengan la oportunidad de disfrutar de nuevos beneficios sin que por ello estén obligados a escoger una única opción, de participar de una reducción de los precios proveniente de una correlativa reducción en los costos de producción lograda como consecuencia de una operación de integración, ver como el mercado cambia de sentido pues los competidores que quedan en el mercado concientes de la fuerza empresarial de un conglomerado tienen que implementar novedosas figuras para no perder su clientela y a la vez atraer nueva etc.

En últimas pensamos que bajo esa óptica, el mercado se enriquece, la competencia es mayor y por ende la calidad del producto se hace cada vez mas exigente frente a las necesidades de un consumidor que tiene conocimiento del mercado y mas específicamente del producto que quiere comprar, pues tiene

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acceso a la información que el productor obligatoriamente le tiene que dar en relación con los precios, las calidades, la disposición de un bien en un momento determinado. En fin, podríamos entonces concluir que es el consumidor quien comienza a imponer sus propias pautas de mercado.

La integración de empresas pareciera un circulo de beneficios en tanto estas traen consigo eficiencias y ahorro de costos provenientes de la unificación de capital personal y de esfuerzos lo que en definitiva redunda en beneficio de las empresas y sus consumidores.213

El ahorro que se puede llegar a lograr en una integración es lo que mas beneficio genera a las empresas y sus consumidores, mirándolo pragmáticamente se elimina la duplicidad de puestos de trabajo que realicen la misma actividad y se consideren innecesarios, por ende la carga laboral es menor, la adquisición de insumos igualmente se reduce, la fuerza de ventas, la publicidad si es necesario se une y se da la unificación de esfuerzos o también se puede ver disminuida, lo cual en cualquiera de los dos casos genera beneficios, ahora las empresas tienen mayor capacidad adquisitiva para invertir en tecnología de punta. Por otra parte se alcanzan otro tipo de beneficios como la transferencia de conocimiento, experiencia y el know how de una empresa a otra, otra consecuencia benéfica es que los costos de entrenamiento de el personal de una empresa se ven retribuidos en la medida en que sirven como entrenadores del personal de la nueva empresa con la que han integrado.

213

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