Reflexiones sobre el problema de las calificaciones en el Derecho Internacional Privado Alejandro Aldo MENICOCCI∗ I. Advertencia preliminar Las siguientes líneas se exponen a título de ensayo y son la consecuencia de una de las tantas preguntas que el profesor Miguel Angel CIURO CALDANI dejó en el curso de grado, allá por 1986, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Como Sócrates, su actividad se empeñaba más en generar la conciencia del problema que en arribar a un juicio categórico (si es que tal existía) sobre su solución. Los espíritus abiertos se abrían más aún, y los cerrados se conmovían. Para un estudiante de Derecho, despertar la conciencia crítica sobre el sistema no era una tarea fácil de obtener sin cierto esfuerzo, después de varios años de tanta civilización jurídica. Aún hoy recuerdo su clase sobre calificaciones: Código civil en mano, pidiendo la lectura de los artículos (en los que Vélez, como Monsieur Jordan, había intuido el problema sin saberlo) y requiriendo a los alumnos la misma gimnasia. De algún modo, creo que el profesor compartía, como Jorge Luís BORGES en la literatura, la idea de que la circunstancia por la cual unos eran docentes y los otros alumnos era meramente accidental. Trataré de reproducir fielmente la idea y no indagaré sobre los ejemplos utilizados en la presentación (cuyas soluciones corresponden a las materias tratadas y no a la parte general del DIPr.). Tampoco abundaré en citas bibliográficas ni en el tratamiento acabado de las teorías y sus críticas, tarea que ha cumplido extraordinariamente el homenajeado. Por último, los errores que pudieran detectarse en la construcción de la exposición o en alguna de sus consecuencias me pertenecen en exclusividad. II. El problema de las calificaciones Se atribuye a KAHN la detección del problema, aunque fue BARTIN quien lo sistematizó a raíz de la célebre sentencia francesa “Bartholo”. En el ánimo de brindar los marcos sobre los cuáles desarrollaré estas líneas, volveré, no sin hesitación, a recordar los hechos sobre los que cabalga el tópico. Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, luego se mudó a Argelia (entonces territorio francés) donde el marido adquirió inmuebles y falleció en 1889. La viuda solicitó a los jueces franceses la “cuarta parte del cónyuge pobre”, institución que correspondía al cónyuge supérstite según el régimen de bienes del Derecho anglomaltés. Los tribunales franceses se enfrentaron a dos normas de conflicto en su Derecho internacional privado, esto es, la relativa al régimen de bienes, que remitía a la aplicación del Derecho maltés y la del Derecho sucesorio, que implicaba la aplicación del Derecho galo. Si la naturaleza del instituto se calificaba como integrante del régimen de bienes matrimonial, la pretensión de la viuda era admisible, en tanto que, de tratarse de una cuestión sucesoria, el Derecho francés conducía a su rechazo“. Otro caso utilizado por BARTIN es el del causante holandés, que, habiendo otorgado en Francia testamento ológrafo, provoca en los jueces franceses la necesidad de calificar la

olografía como problema de forma (regida entonces por la lex loci o sea, el Derecho francés) o como una prohibición especial dentro del régimen de capacidad de derecho (regida por la ley personal, esto es, el Derecho holandés). Si se calificaba conforme a lo primero, el testamento era válido, ya que la forma ológrafa estaba contemplada por el Código Napoleon. Por el contrario, si el artículo 992 del Código Civil holandés era calificado como una prohibición especial, estableciendo una incapacidad según la cual, los holandeses no podían testar sino en forma auténtica dentro o fuera de los Países Bajos, la suerte del testamento quedaba sellada. La doctrina francesa recurre al caso “Carlasnanis”, basado en los siguientes hechos. Se celebró civilmente en Francia un matrimonio entre griegos ortodoxos, cuando la ley griega imponía a aquéllos la obligación del matrimonio religioso. La Corte de Casación tuvo que calificar la norma griega que, análogamente al ejemplo del testamento ológrafo del holandés, se planteaba ya como cuestión relativa a la forma del acto, ya como relativa al estatuto personal. Si se trataba de una cuestión de forma, se aplicaba al matrimonio la ley francesa (en tanto ley del lugar de celebración), conduciendo a la declaración de validez del matrimonio. Si, por el contrario, se calificaba a la norma como relativa al estatuto personal, el matrimonio era nulo (en tanto ley nacional de los cónyuges)

III. Teorías que abordan el problema Sin ánimo exhaustivo, el tópico ha sido objeto de disímiles tratamientos. Según la teoría de la lex civilis fori –cuyo precursor es BARTIN- compete al legislador nacional (esto es, el del juez con jurisdicción internacional) la calificación de los conceptos utilizados en la norma indirecta. Sus partidarios afirman –inter alia- algo innegable: que la elaboración de la norma de conflicto se construye en base a las mismas causas del Derecho material nacional.”(C)uando el poder soberano italiano declara que someterá las sucesiones a la ley nacional, es a él a quien corresponde decidir lo que quiere y además, lo que entiende por sucesión, estas sucesiones son las únicas que él quiere someter a la ley nacional y, por consiguiente, lo que él – poder soberano italiano- y no otro, entiende por sucesión”. Definido que sea el concepto de la norma indirecta, corresponde luego al Derecho aplicable la reglamentación del problema. Criticando la falta de homogeneidad entre el Derecho que define y aquél que reglamenta, la teoría de la lex civilis causae (atribuida a DESPAGNET) sostiene que se debe distinguir entre la definición del punto de conexión y los conceptos empleados en el tipo legal de la norma de conflicto. Así, el juez con jurisdicción internacional sólo definirá, conforme a su propio Derecho, qué entiende por, v.g., “primer domicilio conyugal, lugar de situación de los bienes, último domicilio del causante” mientras que diferirá al legislador cuyo Derecho resulta aplicable, el problema contemplado en la “causa” de la norma indirecta y no solamente su reglamentación. Volviendo al caso “Bartholo”: una vez calificado por el Derecho francés el primer domicilio conyugal, será el Derecho maltés (identificado ya por el Derecho francés como el del primer domicilio de los cónyuges) el que definirá la causa (cuarta parte del cónyuge pobre) como régimen de bienes del matrimonio o como institución de carácter sucesorio. A su vez, el mismo Derecho (maltés) reglamentará sobre lo que haya calificado. Coinciden así el Derecho que califica y el Derecho que reglamenta. Los autores que se enrolan en esta teoría alegan que cuando el legislador ha considerado que la cuestión debe ser regida por otro Derecho que no es el propio, no puede relegar el Derecho extranjero a una mera tarea reglamentaria, exportándole el concepto previamente definido por el Derecho fori. Si el Derecho extranjero es el Derecho aplicable, su aplicación debe ser integral, definiendo y reglamentando. Se han elaborado también teorías autárquicas, proponiendo que sea el Derecho

Comparado (Rabel) o el Derecho Natural (Frankestein – Meriggi) quienes brinden la calificación de la norma de colisión. IV. La teoría de la lex civilis causae y sus implicancias Por razones de índole axiológico, el debido respeto al elemento extranjero me inclina a participar de la teoría de la lex civilis causae. Ni la soberanía ni la imprevisión del legislador son problemas del DIPr. El problema de calificar existe en todo el Derecho, ya interno, ya internacional. Las distintas ramas del mismo sistema normativo suelen utilizar conceptos con distinto sentido o alcance del utilizado por otras. El conflicto no se advierte con igual nitidez en el Derecho interno con la que aparece en el DIPr. debido a varios factores presentes en el primero, tales como, la unidad cultural en la que se integran las distintas ramas jurídicas, la pertenencia a un mismo hontanar, la labor horizontal de la jurisprudencia y vertical de los tribunales superiores en orden a homogeneizar y a discriminar qué debe entenderse por tal o cual vocablo, o la sagaz huida de una nueva rama jurídica en orden a quedar atrapada por un concepto cuya carga cultural se “apalanca” en la rama de la cual pretende escindirse. Las fuentes del Derecho argentino (tanto formales como materiales) se han ocupado de que los conceptos “injurias” o “adulterio” en Derecho de familia no sean idénticos –en términos semánticos- a los del Derecho Penal. El legislador laboral que encaró la labor relativa al Derecho del trabajo utilizó para éste el vocablo “relación” en lugar de “contrato” de trabajo, pretendiendo así escapar a la doblemente milenaria noción civilista y la carga cultural que ello implicaba (pacta sunt servanda, presunción de igualdad de partes contratantes, entre otras), y de tal manera, evitar que la novel rama corriera el riesgo de ser absorbida por los contenidos axiológicos del “contrato” civil.

Carecemos –o al menos, en la misma medida- de tales factores homogeneizantes en el Derecho Internacional Privado. Por lo demás, la tarea es imposible, ya que la diversidad hace a la esencia del DIPr. Mientras el Derecho Privado puede elaborar específicamente tipos legales y reglamentaciones, un grado cada vez mayor de abstracción es utilizado en la norma indirecta. Así, cuando el legislador interno se refiere al contrato, regula el contrato, pues ya se ha ocupado en “personas” de todo lo relativo a quiénes son capaces y quienes no. Puede ser que, en determinados contratos, se ocupe nuevamente de dichos problemas (v.g., prohibiendo ventas de esposos entre sí –art. 1358 CC-, o restringiendo a aquéllos la posibilidad de formar parte de determinados tipos societarios –art. 27, ley 19.550-), pero los autores hacen pretermisión del problema y las discusiones versan, generalmente, sobre las consecuencias jurídicas de las normas.

La norma jurídica internacional jusprivatista se expresa, dijimos, a través de proposiciones abstractas pretendiendo cubrir una generalidad de sectores mucho más vastos y casuisticamente regulados en el Derecho material, diciendo, v.g., que la capacidad de las personas se rige por la ley domiciliaria, que los contratos se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento o que las sociedades se rigen por la ley del lugar de constitución. Luego de esta abstracción, se pasa a la referencia concreta, a una situación jurídica determinada cuyo asiento (Sitz) puede estar en el extranjero y como tal, es extraña a la norma de conflicto. Se presenta entonces el problema de los esposos vendiéndose entre sí o celebrando un sociedad cuya responsabilidad se extiende ilimitada y solidariamente. La sociedad ha sido constituida en el extranjero y el contrato debe cumplirse fuera del país, aunque el estatuto personal de los esposos es argentino, en virtud de encontrarse en la República su domicilio. La ley extranjera aplicable al contrato y a la sociedad carecen de las limitaciones del Derecho patrio,

pero, enfrentados a la jurisdicción internacional argentina, aparece el genio maligno cartesiano, confudiendo al operador del Derecho (juez, árbitro) y entonces lo verdadero puede parecer falso y lo falso puede presentarse como verdadero. ¿Las disposiciones de los artículos 1358 del Código Civil ó 27 de la Ley de Sociedades son normas relativas a la capacidad de los contratantes o relativas a la validez de determinados contratos? ¿Cuál es el Derecho llamado a definir el significado del concepto de capacidad, contrato, sociedad?. He aquí la primera de las cuestiones a abordar. No puede ignorarse que se advierte cierta discrecionalidad en orden a la elección de la norma indirecta aplicable: sin ambages, BALLARINO habla de elección de la norma de conflicto. El juez francés que abordó Bartholo se encontró con dos normas en su propio DIPr, a saber: a) El régimen de bienes se rige por la ley del primer domicilio conyugal y b) La sucesión se rige por la ley del lugar de situación de los bienes. La primera horma conduce a calificar el usufructo reclamado por la viuda como un instituto de carácter matrimonial–patrimonial y, reglamentado éste por el Derecho maltés, la viuda gana el pleito. La segunda norma conlleva a la solución opuesta, ya que, ignorado el usufructo reclamado por la actora por el Derecho aplicable (francés) obviamente carece ella de vocación sucesoria. Uno puede entonces preguntarse cuál es la razón por la cual opta el juez por la norma indirecta relativa al régimen de bienes del matrimonio y no por la norma indirecta que regula el régimen sucesorio. Sin duda que un argumento de extraordinario peso obliga a tratar, por razones lógicas, primero el régimen de bienes matrimonial y luego, la sucesión. Así entendido, el problema está bien resuelto conforme a la teoría de la lex civilis causae. ¿Podemos decir lo mismo del caso (¿imaginario?) del testamento ológrafo del holandés? ¿No parece que una cuestión de forma deba abordarse cronológicamente primero –habida cuenta de su carácter manifiesto- y pueda ser invalidada a posteriori por una cuestión de fondo como lo es la de capacidad? El segundo problema concierne a la pregunta que la teoría de la lex civilis causae implica y que, a nuestro juicio, involucra la respuesta. Sabemos que no decimos nada nuevo, porque toda pregunta involucra una respuesta y para que exista una cuestión bien planteada es necesario que algo pueda ser dicho. Sin embargo, aún sin caer en los extremos chauvinistas de la teoría de la lex civilis fori, cuando la teoría de la lex civilis causae exporta la definición del punto de conexión involucra un tratamiento prematuro del Derecho que aparentemente parece ser el Derecho aplicable. Un ejemplo podrá aclarar las cosas. Supongamos que debemos determinar el Derecho aplicable a un contrato de mutuo celebrado entre un prestamista con domicilio en la República Oriental del Uruguay y un prestatario con domicilio en la República Argentina. De acuerdo al 37 Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, la ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) su existencia; b) su naturaleza; c) su validez; d) sus efectos; e) sus consecuencias; f) su ejecución; g) en suma, todo cuanto concierne a los contratos. Hemos entonces de determinar el lugar de cumplimiento del mutuo a los fines de determinar la ley aplicable. La misma ley es la que determina su “naturaleza”, por lo que, entendemos, su calificación como contrato consensual o real. Ahora bien, si el contrato es consensual, habrá dos lugares de cumplimiento, debiendo acudirse a la doctrina de la prestación más característica o del domicilio del deudor de la prestación más característica, v.g, el prestamista. Si, en cambio, se trata de un contrato real, quedará una sola prestación por satisfacer, ya que no habrá existido contrato si no hubo entrega de lo dado en préstamo pues, como sabemos, la entrega de la cosa por el prestamista constituye una condición esencial en la formación del contrato y no una prestación del contrato ya formado (art. 2242

Código Civil argentino). Luego, el juez con jurisdicción internacional deberá partir de la ley del lugar de cumplimiento para determinar la naturaleza del contrato y la ley aplicable a éste a los fines de su reglamentación. Sin embargo, no podrá saber cuál es el lugar de cumplimiento si antes no lo califica como real o consensual. Como vemos se cae en un círculo vicioso que la teoría no puede satisfacer en términos lógicos. Tampoco es idónea la teoría para establecer la calificación de figuras autóctonas o de escasa difusión en el Derecho comparado. Los “contratos con prestaciones recíprocas pendientes” del artículo 20 de la ley de concursos: ¿Constituyen una categoría específica de contrato o la norma alude a una circunstancia económico temporal en orden al cumplimiento de las prestaciones por el concursado y el contratante in bonis? Si se trata de una especie de contratos, su calificación dependerá de la ley a la cual el contrato está sometido, en la que, anticipamos, no será fácil encontrar una categoría análoga en el Derecho extranjero. V. Más allá de la teoría de la lex civilis causae De acuerdo a la teoría trialista del mundo jurídico, la norma es la captación lógica de un reparto proyectado. La norma –en su doble función- describe la voluntad del repartidor y le adscribe una determinada consecuencia jurídica, esto es, integra un hecho con otro. Así entendido, la norma de conflicto no difiere de cualquier otra norma jurídica en su estructura, pero la alienidad que aquélla contempla cambia la importancia de ciertas etapas del funcionamiento de la norma con respecto a la norma del Derecho interno. La selección y reconocimiento de la norma aplicable, la conjetura y la síntesis son etapas que el DIPri. reclama con insistencia. Por ello, no puede hablarse de interpretación a secas cuando se habla del problema de las calificaciones, ya que –como sostienen quienes se enrolan en la teoría de la lex civilis fori- el legislador no pudo haber concebido todas las variantes posibles del instituto que estaba regulando, ni pudo haber establecido una norma de conflicto para una institución por él desconocida. Por otro lado, en desmedro de la teoría de la lex civilis causae se plantea el interrogante de si lo que se debe interpretar son normas o se trata más bien de un conjunto de situaciones de hecho. La pregunta remite a COSSIO, cuando decía que en realidad el objeto de interpretación no eran la norma, sino la conducta a través de la norma. Pienso, siguiendo a GOLDSCHMIDT, que lo que se interpreta es la norma, que en el trialismo tiene la cualidad de integrar la conducta con los valores, y supera, con creces, las limitaciones metodológicas de las que son prisioneras otras teorías. Sin embargo, interpretar la norma del DIPr. servirá como etapa preliminar para construir la norma que el legislador del DIPr. hubiera construído. La norma será entonces, el punto de partida para el juez con jurisdicción internacional. En base a ella determinará (o intuirá racionalmente) la finalidad pretendida por el legislador jusprivatista del foro en orden al alcance del concepto empleado. Reconstruirá su intención en función de sus fines. Es cierto que aquél no pudo haber mentado realidad no imaginada, pero no menos cierto es que a través de la norma de conflicto podremos obtener cierta idea, cierto sentido o finalidad, que autoriza a conjeturar cuál hubiera sido la conexión utilizada en caso de que se hubiera mentado o precisado los contornos del instituto a conectar. Luego, no puede dejar de ligarse el problema de las calificaciones al de las conexiones rígidas, producto de la concepción jusprivatista internacional de SAVIGNY, en función de la cual cada institución tiene un asiento o sede (Sitz) en la que radica ontológicamente y determina así el Derecho

aplicable. Por tal razón debía el maestro alemán acudir al orden público en presencia de la institución desconocida, ya que, en los hechos, carecía de “asiento” identificable por no existir tal norma de conflicto en el foro. Hoy podemos decir que la comunidad internacional de la que hablaba SAVIGNY no se ha reproducido en los hechos. La sede o asiento del caso, más allá de ciertas analogías entre las familias jurídicas, está lejos de ser un todo homogéneo. Ello no autoriza, sin embargo, a negar sobre la idoneidad que ciertas conexiones tienen para establecer el Derecho aplicable, y abandonar así el método de las conexiones rígidas para acceder a la discrecionalidad en la que parece reposar la doctrina de los “vínculos o lazos más estrechos”. Así, frente a una calificación conflictiva, la conexión rígida principal funcionará como tendencia, como presunción en orden a establecer el Derecho llamado a calificar, pero requerirá de un doble ejercicio dialéctico por parte del operador, de confrontar si, la realidad mentada ahora por el autor de la norma del Derecho aplicable presenta la analogía conjeturada por el autor de la norma de conflicto del foro. Ello supone que, luego de la determinación inicial de la extensión del concepto utilizado en el punto de conexión por la lex fori, pasemos al Derecho aplicable a los fines de definir la “causa” o tipo legal de la norma de conflicto. A posteriori será menester comprender el “hecho” o “reparto” captado por el autor de la norma del Derecho aplicable y compararlo con el “hecho” o “reparto” captado por el autor de la norma de conflicto. Si existe analogía semántica, bienvenida sea la calificación establecida. Si, por el contrario, hay entre los repartos captados por la lex fori y la lex causae diferencias cualitativas, corresponderá ensayar otra etapa del funcionamiento de la norma: la elaboración. Conforme a las enseñanzas de GOLDSCHMIDT, corresponde elaborar una norma cuando hay carencia histórica (por olvido o novedad científico técnica) o dikelógica (cuando la norma es tan inícua que, a juicio del operador, no debe aplicarse). En el fondo, hay un conflicto que, más allá de la conceptualización que uno u otro legislador han plasmado en la norma, requiere de una solución que, ni el juez de la lex fori ni el juez de la lex causae hubieren preterido. Las carencias (tanto histórica como dikelógica) se satisfacen por la autointegración (recurso a la justicia formal –analogía intra ordinem y principios generales del Derecho positivo) y la heterointegración (analogía extra ordinem y principios generales del Derecho natural). Creo necesario aclarar que por analogía extra ordinem se alude al tratamiento que los casos semejantes reciben en el Derecho comparado. Sin embargo, la ponderación de los Derechos no debe ser universal, sino la de aquellos que razonablemente se vinculen en forma más o menos estrecha al caso concreto. Por otro lado, la referencia al Derecho natural no apareja asignar a aquél carácter inmutable o común a toda la humanidad, sino pensar que hay una posibilidad de que un caso pueda recibir, en justicia, una solución más satisfactoria que la que le otorga el Derecho positivo. Ensayemos la hipótesis del Derecho aplicable a una obligación cuasi-contractual. Podemos encontrar que el Derecho francés reconoce las acciones de pago indebido, enriquecimiento ilícito y gestión de negocios ajenos sin mandato. El Derecho inglés, por el contrario, reconoce el instituto de la “restitution”. Luego, no podrá calificarse la norma indirecta aplicable a los “cuasi – contratos” y pedirle al Derecho inglés que reglamente, sin olvidar que los confines entre lo “contractual” y lo “extracontractual” son disímiles entre el sistema francés y el del Common Law. Así, calificando –aún dentro del sistema de la lex causae una determinada “causa” de la norma de colisión, es muy probable que encontremos –si es que encontramosuna falta de adecuación entre la calificación de la norma relativa al “cuasi contrato” dentro de un sistema en el cual se concibe a la causa dentro del elenco de acciones

indemnizatorias derivadas de un delito ¿No resulta entonces preferible prescindir, en este caso, de la norma indirecta de la lex fori y “construir” una norma que podría haber sido mentada por el legislador de la lex fori y satisfaga la adecuación y regulación reclamada por la “lex causae”? En otros términos, recurrir –en la voz de Aldrico, al “mejor y más útil Derecho”.

Desde esta perspectiva, las teorías de Rabel y Meriggi no se presentan como antagónicas al esquema de solución expuesto, sino integradas en una propuesta menos rígida, pero al mismo tiempo, quizá más cerca de la finalidad del DIPr., esto es, otorgar al extranjero el trato que, probablemente, recibiría dentro del Derecho más vinculado con su cultura.