REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

Idoya Fernández Elorza Coro Fernández-Rañada Cuatrecasas, Gonçalves Pereira Septiembre 2011

INTRODUCCIÓN El pasado 2 de agosto se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Reforma de la Ley de Sociedades de Capital1 con fecha de entrada en vigor el 2 de octubre de 2011. Esta reforma tiene un doble objetivo: por un lado, la introducción de ciertos cambios en el régimen de sociedades de capital con la finalidad de reducir costes, suprimir algunas diferencias injustificadas entre las sociedades anónimas y las limitadas e introducir normas de modernización; y, por otro lado, la incorporación a nuestra normativa interna de la Directiva 2007/36/CE 2. En palabras de la Exposición de Motivos, en atención al primer objetivo se trata de una “ley de reforma parcial” y conforme al segundo pertenece a la categoría de “leyes de incorporación”. Exponemos a continuación las principales modificaciones en el régimen general de las sociedades anónimas y limitadas, la nueva regulación de las juntas de sociedades cotizadas y mencionamos brevemente la modificación introducida en la regulación del informe de experto en fusiones.

PRINCIPALES

MODIFICACIONES

EN

EL

RÉGIMEN

GENERAL

DE

SOCIEDADES ANÓNIMAS Y LIMITADAS Se modifican un total de 24 artículos de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), se introducen 3 nuevos artículos y se deroga uno. Muchas de las modificaciones son

1

Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la

Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. 2

Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados

derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, que pretende facilitar y promover el ejercicio de los derechos de información y voto de los accionistas de las sociedades cotizadas a nivel de la Unión Europea .

correcciones de errores o mejoras técnicas puntuales que no merecen un comentario detallado en este artículo. Otras, sin embargo, sí son cuestiones relevantes de gran incidencia en la práctica.

1.

Nuevo derecho de separación por no reparto de dividendos

Una de las novedades más relevantes de esta reforma es el nuevo derecho de separación por no reparto de dividendos que se otorga a los socios de sociedades anónimas no cotizadas y sociedades limitadas en aras a la protección de la minoría. El nuevo art. 348 bis LSC concede este derecho a los socios si en cualquier ejercicio social (a partir del quinto desde la constitución de la sociedad) no se reparte, como mínimo, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social legalmente repartibles. Este nuevo derecho de separación individual del socio por no reparto de dividendos supone que, si se dan los presupuestos para su ejercicio, el socio podrá salir de la sociedad y recuperar el valor de su inversión conforme al procedimiento previsto en la ley (en particular, su participación en el capital social será satisfecha a valor razonable). Hasta la fecha eran frecuentes las demandas de impugnación de acuerdos de juntas por socios minoritarios como mecanismo de defensa ante una política de la mayoría de no reparto de dividendos. La jurisprudencia venía entendiendo que, salvo en casos de abuso, la junta podía decidir libremente la aplicación del resultado de la forma que estimase más conveniente, de forma que el socio no tenía un derecho concreto a la parte correspondiente del beneficio obtenido en un determinado ejercicio hasta la adopción, en su caso, del acuerdo de distribución de dividendos por la junta. Este nuevo derecho de separación cambia radicalmente la posición del socio minoritario ante una política (que no comparta) de reinversión de beneficios.

2.

Convocatoria juntas

La reforma zanja el debate de los últimos meses sobre la forma de convocatoria de las juntas de sociedades anónimas y limitadas. Este debate surgió a raíz de la defectuosa redacción del Real Decreto-ley 13/2010 que, con objeto de reducir los costes de funcionamiento de las sociedades, introdujo el sistema de convocatoria de junta mediante publicación de anuncio en la página web de la sociedad.

El nuevo art. 11 bis LSC titulado “sede electrónica” regula la página web corporativa. La competencia para crear la página web corporativa es de la junta y su creación deberá ser inscrita en el Registro Mercantil o ser notificada a todos los socios. Corresponderá a los administradores la prueba de la certeza del hecho de la inserción de los anuncios en la página web y de su fecha. Otra novedad en materia de convocatoria de juntas es que las sociedades anónimas no cotizadas (a excepción de las que tengan acciones al portador) podrán prever en sus estatutos sociales que la junta se convoque mediante comunicación individual a los accionistas, sin necesidad de publicar anuncios. Finalmente, se introduce una norma especial

sobre la publicidad de la

convocatoria de junta para las sociedades cotizadas.

3.

Otras modificaciones

Entre las medidas introducidas para reducir los costes de funcionamiento y organización de las sociedades de capital, destacamos las siguientes: (a)

Se extiende a las sociedades anónimas la posibilidad que ya tenían las sociedades limitadas de prever en estatutos distintos modos de organizar la administración social, de forma que, sin necesidad de modificar los estatutos, la junta general pueda optar por el régimen de administración que considere preferible (art. 23 LSC).

(b)

Desaparece la obligación de las sociedades anónimas de publicar el acuerdo de cambio de denominación, domicilio, sustitución o modificación del objeto social y disolución de la sociedad (art. 369 LSC y derogación art. 289 LSC).

Como mejoras técnicas, destacamos: (a)

La previsión expresa de que los estatutos de las sociedades anónimas puedan reducir el porcentaje previsto en la LSC del 25% (siempre que sea superior al 5%) para impedir que el presidente deniegue la información solicitada por los accionistas que representen dicho porcentaje alegando el interés social (art. 197 LSC). Aunque no está previsto expresamente, entendemos que esta posibilidad debe ser también admitida en los estatutos de sociedades limitadas.

(b)

La regulación del régimen jurídico del representante persona física del administrador persona jurídica (nuevo art. 212 bis LSC). A estos efectos, es significativo que el proyecto de ley recogía una regla expresa sobre los deberes y la responsabilidad del representante persona física equiparando

su régimen al del administrador persona jurídica, que fue eliminada durante la tramitación parlamentaria 3. (c)

Se regula la posibilidad de que el consejo sea convocado por un tercio de los consejeros cuando el presidente, a pesar de haber sido requerido, no lo hubiera convocado (art. 246 LSC).

(d)

En línea con la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se recoge como causa de separación legal no sólo la sustitución, sino también la modificación sustancial del objeto social (art. 346 LSC).

(e)

Se prevé expresamente la posibilidad de incluir cláusulas estatutarias de exclusión de accionistas en las sociedades anónimas (art. 351 LSC). Esta posibilidad estaba ampliamente admitida por la doctrina y era práctica frecuente incluir cláusulas estatutarias de exclusión en los estatutos de sociedades anónimas (en particular, como sanción por el incumplimiento de prestaciones accesorias).

(f)

Por último, se corrigen algunas cuestiones que frecuentemente planteaban dudas de interpretación en la aplicación práctica de la LSC como, por ejemplo, el plazo máximo para la celebración de la junta en la sociedad anónima a solicitud de la minoría, que se fija en dos meses desde el requerimiento notarial a los administradores (art. 168 LSC).

NUEVA REGULACIÓN DE LAS JUNTAS DE SOCIEDADES COTIZADAS La

reforma

incorpora

a

nuestro

ordenamiento

la

Directiva

2007/36/CE,

introduciendo una nueva sección en el Título XIV de la LSC que regula, detalladamente, el funcionamiento de la junta general de la sociedad cotizada desde su convocatoria hasta la publicación del resultado de los acuerdos debatidos en la junta. Muchas de las disposiciones de la Directiva 2007/36/CE ya habían sido incorporadas a nuestro ordenamiento, principalmente, a través del desarrollo reglamentario de la denominada Ley de Transparencia 4 (en concreto, en la

3

La justificación de la enmienda que propició la supresión de la regla de la responsabilidad solidaria entre el

representante y el administrador persona jurídica se refería, fundamentalmente, a que la mayoría de la doctrina sostiene que los deberes y la responsabilidad derivados del cargo de administrador los asume la persona jurídica (y no su representante) y que la persona jurídica únicamente podrá repetir contra su representante en los casos en que éste haya actuado de forma dolosa o negligente. 4

Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el

texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de

Orden ECO/3722/2003 5 y en la Circular CNMV 1/2004 6). Esta nueva regulación, además de incorporar alguna novedad en el régimen de juntas de las sociedades cotizadas, clarifica y sistematiza el régimen actual elevando a rango de ley disposiciones de rango reglamentario así como alguna recomendación de gobierno corporativo. A nuestro juicio, el legislador se ha ceñido demasiado al tenor literal de la Directiva 2007/36/CE sin valorar suficientemente en cada caso cómo incorporar dicha regulación de forma más acorde con el régimen vigente en nuestro Derecho. Así, por ejemplo, la nueva regulación reproduce innecesariamente normas establecidas con carácter general (por ejemplo, la regulación del principio de igualdad de trato en el nuevo art. 514 LSC) o incorpora como especialidades de las sociedades cotizadas reglas que podrían ser aplicables a todas las sociedades (por ejemplo, la regulación del conflicto de intereses del representante del art. 523 LSC). Por último, el afán de incorporar la Directiva 2007/36/CE de manera literal ha llevado al legislador a introducir figuras ajenas a nuestro ordenamiento como es la obligación de notificar a la sociedad el nombramiento o revocación del representante de un accionista en la junta (art. 522.3 LSC). Desde un punto de vista sustantivo, los aspectos más destacables del nuevo régimen de la junta de la sociedad cotizada son: (a)

Se reduce el plazo de convocatoria de las juntas extraordinarias de un mes a 15 días siempre que todos los accionistas tengan la posibilidad efectiva de votar por medios electrónicos y esta reducción de plazo haya sido previamente autorizada por, al menos, 2/3 del capital con derecho a voto. (art. 515 LSC).

(b)

Se introduce una norma especial sobre publicidad de la convocatoria de junta cuyo aspecto más novedoso, en la práctica, es que permite a la sociedad sustituir el anuncio del BORME por un anuncio en un periódico de circulación nacional (art. 516 LSC).

(c)

Se limita el derecho de accionistas que representen el 5% del capital social a complementar el orden del día. A diferencia de las sociedades anónimas

diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. 5

Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de

información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades. 6

Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la CNMV, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades

anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados sec undarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas.

no cotizadas, en las cotizadas este derecho sólo se podrá ejercitar en las juntas ordinarias (no en las extraordinarias) y estará condicionado a que la inclusión de nuevos puntos del orden del día esté justificada (art. 519.1 LSC). (d)

El art. 519.2 LSC introduce un nuevo derecho de los accionistas que representen el 5% del capital a presentar propuestas de acuerdo sobre asuntos incluidos en el orden del día tanto de juntas ordinarias como extraordinarias.

(e)

En relación con el derecho de información del accionista, se prevé que los administradores no estarán obligados a responder a preguntas de los accionistas cuando la información esté clara y directamente disponible en la página web de la sociedad bajo el formato “pregunta-respuesta” (art. 520.2 LSC).

(f)

No es posible limitar estatutariamente el derecho del accionista a hacerse representar por cualquier persona en la junta (art. 522.1 LSC).

(g)

Se

introduce

un

precepto

específico

sobre

las

relaciones

entre

el

intermediario financiero y sus clientes a los efectos del ejercicio del derecho de voto (art. 524 LSC). Lamentablemente, no se ha contemplado con claridad la figura del intermediario financiero conocido como “custodio global extranjero”, que actúa como titular fiduciario por cuenta de los inversores últimos7. (h)

La prohibición del ejercicio del derecho de voto por parte del administrador en los supuestos de solicitud pública de representación contempla ahora expresamente la excepción de que haya recibido instrucciones precisas sobre el sentido del voto (art. 526 LSC).

EL INFORME DE EXPERTO EN LAS FUSIONES Se modifican los apartados 4 y 5 del art. 34 de la Ley de Modificaciones Estructurales (“LME”) relativo al informe de experto sobre el proyecto de fusión para consagrar legislativamente la interpretación que la doctrina y la práctica

7

El Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo contemplaba ya esta cuestión en su Recomendación 6 e n la

que aconsejaba facilitar el fraccionamiento del derecho de voto a los custodios globales extranjeros para permitir que estos votaran en diferente sentido (voto divergente) en función de las instrucciones recibidas de cada uno de sus clientes. El nuevo art. 524 LSC hace mención a la figura de la rep resentación en nombre de los inversores últimos cuando, en realidad, el custodio global extranjero es el único legitimado frente a la sociedad para ejercer el derecho de voto en calidad de titular formal de las acciones.

registral habían venido haciendo del art. 34.5 LME 8. A pesar de sus errores técnicos, a nuestro juicio no debe implicar en modo alguno que se exija el informe de experto en fusiones especiales o simplificadas en las que no exista aumento de capital en la sociedad absorbente (ni compensación económica alguna) como podría inferirse del nuevo apartado b del art. 34.5 LME.

***

8

Plasmada en la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 2 de febrero de 2011.

Conforme a esta interpretación, el art. 34.5 LME en cuanto permite prescindir del experto independiente por acuerdo unánime de los socios debe ser interpretado en el sentido de que dic ha renuncia puede tener como objeto únicamente la parte del informe sobre la valoración de la relación de canje, pero no puede extenderse a la parte del informe sobre la valoración del patrimonio aportado.