“Regulación actual y desafíos legislativos del Derecho empresarial en Cuba”

13 de julio de 2016

Ponentes: Hermenegildo Altozano García-Figueras, Socio responsable del área de energía y recursos naturales de Bird&Bird; Jose Manuel García Collantes, Presidente del Consejo General del Notariado; Cándido Paz-Ares, Abogado, Socio de Uría Menéndez. Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid. Moderador: Aurelio Gurrea Martínez; Investigador de la Universidad de Stanford. Director ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas. Socio de Dictum Abogados

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El pasado miércoles 13 de julio de 2016 tuvo lugar en Fide una sesión de trabajo en la que se analizó la regulación actual y los desafíos legislativos del Derecho empresarial en Cuba. La sesión estuvo moderada por Aurelio Gurrea Martínez, y contó con la participación de Hermenegildo Altozano, José Manuel García Collantes y Cándido PazAres, así como con un cualificado grupo de asistentes procedentes de la academia, la Administración pública y el sector privado. La sesión fue iniciada por Aurelio Gurrea Martínez, Investigador de la Universidad de Harvard, Director ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas y Socio de Dictum Abogados que, en este sentido, destacó la importancia que supone para la economía cubana la reciente apertura de las relaciones diplomáticas con Estados Unidos. En concreto, basándose en un trabajo elaborado por Aurelio Gurrea y Natacha Mesa (profesora de la Universidad de La Habana), el ponente señaló que el sistema de planificación central instaurado en Cuba tras el auge de la revolución de 1959 supuso un cambio trascendental en la legislación mercantil cubana. Este nuevo modelo económico supuso la desaparición de la mayor parte de las empresas privadas del país, y el uso de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada comenzó a desempeñar un papel residual en la economía cubana. Por tanto, el Derecho mercantil cubano comenzó a caer en franco desuso en favor de un Derecho eminentemente administrativo protagonizado por la empresa estatal socialista como principal vehículo jurídico del sistema empresarial cubano. No obstante, tras el debilitamiento de la Unión Soviética y la consecuente pérdida del principal socio financiero y comercial del país, el gobierno cubano comenzó a promulgar una serie de leyes con el objetivo de atraer inversión extranjera en el país. Asimismo, y de manera más reciente, los alineamientos del Partido y la Revolución han considerado necesario tener en cuenta las tendencias del mercado, así como la promoción de determinadas actividades comerciales de carácter privado. Finalmente, la apertura de las relaciones diplomáticas con Estados Unidos parece suponer la última muestra del gobierno cubano en el restablecimiento de las relaciones diplomáticas y comerciales a nivel internacional, con la finalidad de promover la captación de capital extranjero y la promoción del crecimiento económico del país. Seguidamente, Hermenegildo Altozano, abogado socio de Bird & Bird y Miembro del Consejo Académico de Fide, con una dilatada experiencia profesional en Cuba, comentó los detalles de la normativa reguladora de las empresas cubanas. En ese sentido, señaló que el Decreto-Ley No 50 de 15 de febrero de 1982 sobre asociación económica entre

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entidades cubanas y extranjeras supuso el primer esfuerzo del legislador cubano por la atracción de inversores internacionales. Esta norma, que sería reemplazada por la Ley No 77 de Inversión Extranjera de 1995 y, sucesivamente, por la Ley No 118 de Inversión Extranjera de 29 de marzo de 2014, permitió la posibilidad de constituir, bajo la forma jurídica de sociedad anónima, empresas de capital exclusivamente extranjero y empresas de capital extranjero y nacional (empresas mixtas), así como otras asociaciones con capital extranjero y local que no implicaran la creación de una persona jurídica sino simplemente, una joint venture o, si se quiere, un contrato de colaboración (asociación económica internacional). Asimismo, el ponente señaló que esta misma normativa sobre inversión extranjera también consagraba una importante serie de normas mercantiles relativas al funcionamiento y operativa de estas entidades, así como al régimen jurídico relativo a su disolución y liquidación, cuyo conocimiento resulta imprescindible, resaltaba Altozano, para evitar, a modo de ejemplo, la imprevista concurrencia de una causa legal de disolución. A continuación, Cándido Paz-Ares, Catedrático de Derecho Mercantil, Socio de Uría Menéndez y Miembro del Consejo Académico de Fide, expuso los principales desafíos legislativos que, en materia societaria, debía afrontar el Derecho mercantil cubano. En concreto, el profesor Paz-Ares señaló que el Derecho mercantil en Cuba debía reformarse en su integridad, habida cuenta de la paralización que supuso para el desarrollo de las instituciones mercantiles el nuevo modelo económico-social cubano. En este sentido, el ponente afirmó que la modernización del Derecho de sociedades en Cuba debía realizarse sobre la base de tres grandes pilares. En primer lugar, debía regularse un tipo societario de estructura corporativa moderno y flexible que permita contribuir, de manera eficiente, a la instrumentación jurídica de la actividad empresarial cubana. En segundo lugar, debía promulgarse una normativa de sociedades en la que, en lugar de permitir comportamientos de manera prescriptiva, se definieran claramente las conductas prohibidas. Además, el ponente resaltó la importancia de definir muy claramente los comportamientos prohibidos, sobre todo, en países como Cuba, donde las instituciones dedicadas a la aplicación y ejecución de las leyes jurídico-privadas no gozan del mismo nivel de experiencia y cualificación técnica que en otras jurisdicciones extranjeras. Finalmente, el profesor Paz-Ares señaló la importancia que supone en la construcción del Derecho de sociedades el diseño y regulación del deber de lealtad. Concretamente, el ponente señaló que, mientras que, en lo relativo al deber de diligencia, un administrador podía desempeñar su trabajo con un mayor o menor nivel

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de desempeño o diligencia sin que este aspecto tuviera elevadas consecuencias macroeconómicas, la falta de regulación adecuada de la posible extracción de valor o desvío de recursos sociales desde los outsiders (principalmente, accionistas minoritarios) hacia los insiders (principalmente, administradores y accionistas de control) podría perjudicar la captación de recursos por parte de las empresas de un país y, por tanto, su capacidad para llevar a cabo proyectos de inversión que, en última instancia, puedan generar riqueza, trabajo y bienestar social. Por este motivo, resulta esencial que, en una futura reforma del Derecho de sociedades en Cuba, se regule debidamente el deber lealtad, especificando concretamente aquellas conductas prohibidas, así como la identidad subjetiva de las personas a las que debe alcanzar el contenido de este deber lealtad (administradores, accionistas de control y, en su caso, apoderados generales). El ponente encargado de clausurar la jornada fue José Manuel García Collantes, Presidente del Consejo General del Notariado. En este sentido, el ponente comenzó su intervención resaltando los numerosos trabajos que, en materia de Derecho privado, habían realizado desde hace varias décadas un conjunto de notarios y profesores españoles y cubanos con el objetivo de promover un intercambio científico y cultural para la mejora y modernización de las instituciones jurídico-privadas en ambos países. Asimismo, resaltó la importancia de la seguridad jurídica preventiva como elemento esencial para la promoción de inversión extranjera y la consecuente generación de riqueza en el país, seguridad jurídica preventiva que, en los sistemas de “civil law” se realiza a través de sistemas notariales y registrales. En este sentido señaló como punto positivo el hecho de que Cuba tenga un sistema notarial prácticamente idéntico al español (salvo en la organización corporativa del notariado) en el que existe un control de legalidad en el momento de la conclusión del negocio jurídico, llevado a cabo por un notario, que garantiza que dicho negocio salga al tráfico jurídico dotado de una presunción de validez y eficacia. Es lo que se llama control “ex ante”, a diferencia del sistema anglosajón de control judicial “ex post” que sanciona ilegalidades una vez producidas. Respecto a esto último resaltó cómo el sistema de seguridad preventiva “ex ante” había sido puesto como ejemplo a seguir por todos los países del área centroamericana y del Caribe en la reciente conferencia de ministros de Justicia celebrada en Antigua (Guatemala) en el pasado mes de enero.

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Finalmente, García Collantes concluyó su intervención resaltando la importancia que también supone para la seguridad jurídica y la consecuente promoción del crecimiento económico el diseño de un sistema moderno y eficiente de registros de la propiedad y mercantiles. A continuación se abrió un fructífero debate en el que, bajo la moderación de Aurelio Gurrea, los asistentes discutieron sobre algunos de los aspectos analizados por los ponentes, tales como la protección jurídica de las inversiones extranjeras frente a posibles expropiaciones y/o invasiones fiscales o administrativas por parte de los poderes públicos, o la forma en que los inversores extranjeros podían hacer valer sus derechos ante autoridades locales e internacionales (principalmente, arbitrales). La sesión concluyó con una intervención de Aurelio Gurrea en la que, además de comentar el estado actual de la –inaplicable– legislación concursal cubana, emplazó a los asistentes a continuar el interesante debate los próximos días 8 y 9 de diciembre de 2016 en la ciudad de la Habana (Cuba), en la que tendrá lugar el II Congreso Anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, que será organizado con la colaboración de Fide, y cuyo programa provisional se encuentra disponible tanto en la web de Fide como en la web del Instituto.

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