República de Colombia

Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente STC16230-2014 Radicación n.° 54518-22-08-000-2014-00100-01 (Aprobado en sesión de veintiséis de noviembre de dos mil catorce)

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014) por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, dentro de la acción de tutela promovida por Andrés David Gámez Mendoza, agente oficioso de Denis José Medina Torrado, en contra del Ejército Nacional Batallón de Infantería Nº 13 Custodio García Rovira. I. ANTECEDENTES

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A. La pretensión El tutelante solicitó para su agenciado el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida que considera vulnerados por la autoridad accionada, con ocasión del reclutamiento de que fue objeto. Por tanto, pretende se ordene a la entidad acusada desacuartelar de manera inmediata a Denis José Medina Torrado previa valoración médica para comprobar la afectación progresiva en la columna vertebral y se le expida la libreta militar por encontrarse exento de prestar el servicio militar obligatorio (fl. 2, c. 1). B. Los hechos 1. Asevera que el 7 de septiembre de 2014 cuando su agenciado se dirigía desde el municipio de Zulia hacia Cúcuta en un retén militar fue retenido con el propósito de reclutarlo para prestar el servicio militar obligatorio. 2. Afirma que la retención se produjo de manera irregular pues quebranta la sentencia C-879 de 2011 de la Corte Constitucional. 3. Los familiares de Medina Torrado le informaron a los soldados que realizaron la retención que éste padecía de «escoliosis», razón por la cual había sido excluido de la

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incorporación que se hizo cuando adquirió el título de bachiller, pero no atendieron la reclamación. 4. Expuso que su agenciado ha presentado fuertes dolores en la columna por las exigencias físicas que demanda la actividad castrense (fl. 1, c. 1). C. El trámite de la primera instancia 1. El 16 de octubre de 2014 se admitió la acción constitucional y, se ordenó comunicar a los interesados para

que ejercieran su derecho a la defensa [fl. 9, c.1]. 2. El Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de

Infantería N° 13 General Custodio García Rovira manifestó no ser cierta la acusación de la retención ilegal porque el joven una vez le fueron practicados los exámenes de rigor se incorporó a prestar el servicio militar obligatorio; el interesado

ni

su

familia

han

informado

ni

probado

idóneamente la enfermedad que presuntamente padece; una vez tuvieron conocimiento de la escoliosis se le dio un trato especial no exigiéndole esfuerzo físico del 100% como el resto de los soldados y en caso de presentar dolores será valorado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, al cual pertenece; añadió que en los dos exámenes que faltan por practicarle será valorado el padecimiento y allí se determinará su continuación si se encuentra en óptimas condiciones o se le dará la baja sino está en buen estado de salud (fls. 27 a 30, c. 1). 3

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3. El 23 de octubre de 2014 la Sala Única del Tribunal de Pamplona negó el amparo pero ordenó al Comandante del Batallón de Infantería N° 13 «General Custodia García Rovira» realizar al accionante una valoración médica especializada para emitir un concepto sobre la viabilidad de seguir prestando el servicio militar, pues aquél no demostró haber formulado ante las autoridades del Batallón acusado la solicitud que presenta en el escrito de tutela, esto es, ser eximido de esa obligación por padecer de escoliosis progresiva con fundamento en el literal a), artículo 27 de la Ley 48 de 1993; sin embargo, al haberse adosado los resultados de rayos x practicado al actor por la Policía Nacional que indica: «columna lumbosacra (…) muestra leve curvatura rotoescoliótica dorsolumbar con convexidad izquierda. Su ángulo de Cobb es de 11º» se ordenó la valoración médica dicha

(fls. 57 a 75, c. 1). 5.

Inconforme

el

promotor

impugnó

el

fallo

esgrimiendo idénticos argumentos a los dados en el escrito de tutela; añade que la advertencia de padecer la escoliosis progresiva la hizo verbalmente a la autoridad castrense al momento de practicársele el primer examen físico, mas no con las formalidades de un derecho de petición (fls. 81 a 84, c.1). II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es una herramienta que busca

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la protección inmediata de las garantías de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares. Este mecanismo constitucional es, de igual forma, excepcional, pues solamente puede ser ejercido con prontitud y ante la inexistencia de algún otro medio de defensa judicial. 2.

La presente acción tiene como propósito que se

ordene al Comandante del Batallón de Infantería N° 13 «General

Custodio

García

Rovira»

con

sede en Pamplona

desacuartelar al agenciado Denis José Medina Torrado, quien se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, porque su incorporación se produjo mediante retención ilegal, con violación de la sentencia C-879 de 2011 de la Corte Constitucional y sin atender que sufre de una enfermedad progresiva, escoliosis, la cual lo exime de cumplir con esa obligación legal. 3. pertinente

En el caso bajo examen, la Sala considera resaltar,

que

los

actos

que

realicen

las

autoridades castrenses con la finalidad de reclutar jóvenes para prestar servicio militar, deben garantizar el debido proceso en el trámite administrativo, lo que implica no solo el respeto de este derecho, sino de los demás derechos fundamentales de quienes están definiendo su situación militar que pueden verse amenazados o vulnerados con la violación del primero

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4. De entrada la Sala estudiará la legalidad o no de la incorporación del accionante a prestar el servicio militar obligatorio que hizo la entidad acusada. 4.1. Se acepta la calidad de agente oficioso de Andrés David Gámez Mendoza para la interposición de la tutela en nombre de Denis José Medina Torrado por la especial situación que éste atraviesa, pues en el escrito de queja se hizo tal manifestación y como lo confirmó el Segundo Comandante del citado Batallón de Infantería N° 13 «(…) el joven (…) se encuentra actualmente en este Comando prestando su servicio militar obligatorio» (fls. 27, c. 1), lo cual indica que para

el momento en que se promovió el amparo su movilidad y derecho de locomoción se encuentran restringidos, de ahí que materialmente no le es posible al accionante por sí mismo hacer uso de este mecanismo excepcional. En relación con este aspecto la jurisprudencia ha señalado que «[L]o anterior, obedece a que se ha considerado que las limitaciones a que se ven sometidos quienes prestan el servicio militar obligatorio son ineludibles, por lo que resulta desproporcionado exigirle a una persona que se encuentre en esta situación que instaure acción de tutela de forma personal para solicitar la protección de sus derechos fundamentales» (CC 587/13).

4.2. La Constitución Política en el artículo 216 autorizó al Legislador para reglamentar las condiciones, prerrogativas y exenciones de la prestación del servicio militar obligatorio, por esto, en desarrollo de tal potestad se

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expidió la Ley 48 de 19931 y el Decreto 2048 del mismo año,2 disposiciones que señalan el procedimiento a seguir en el reclutamiento e incorporación para el cumplimiento de esa obligación. 4.3. De acuerdo con el capítulo II de la Ley 48 de 1993, el procedimiento establecido para la prestación del servicio militar consta de las siguientes etapas: (i) la inscripción, que debe hacerse ante el distrito militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad (artículo 14)3; (ii) la realización de tres exámenes médicos a fin de establecer la aptitud psicofísica (artículos 16, 17 y 18)4;(iii) el sorteo, que se realiza a todos los «conscriptos aptos»5;(iv) los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, 1“Por

la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”. En la Ley se estableció en el artículo 3º que “todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”. 2 "Por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1993 sobre el servicio de reclutamiento y movilización". 3 Ley 48 de 1993, artículo 14. Inscripción. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley. 4 Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”. Artículo 15-. Exámenes de aptitud sicofísica. El personal inscrito se someterá a tres exámenes médicos. Artículo 16-. Primer examen. El primer examen de aptitud sicofísica será practicado por oficiales de sanidad o profesionales especialistas al Servicio de las Fuerzas Militares en el lugar y hora fijados por las autoridades de Reclutamiento. Este examen determinará la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin. Artículo 17-. Segundo examen. Se cumplirá un segundo examen médico opcional, por determinación de las autoridades de Reclutamiento o a solicitud del inscrito el cual decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar. Artículo18-. Tercer examen. Entre los 45 y 90 días posteriores la incorporación de un contingente, se practicará un tercer examen de aptitud sicofísica para verificar que los soldados no presenten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar. 5 La Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, establece en el artículo 19: “SORTEO. La elección para ingresar al servicio militar se hará por el procedimiento de sorteo entre los conscriptos aptos, el cual podrá cumplirse en cualquier etapa del proceso de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares. Por cada principal se sorteará un suplente. Los sorteos serán públicos. No habrá lugar a sorteo cuando no sea suficiente el número de conscriptos. El personal voluntario tendrá prelación para el servicio, sobre los que resulten seleccionados en el sorteo. Los reclamos que se presenten después del sorteo y hasta quince (15) días antes de la incorporación, será resueltos mediante la presentación de pruebas sumarias por parte del interesado; quien no comprobare su inhabilidad o causal de exención será aplazado por un (1) año, al término del cual se efectuará su clasificación o incorporación. Y en el artículo 20 señala: “CONCENTRACIÓN E INCORPORACIÓN. Cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, fecha y hora determinados por las autoridades de Reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar. PARÁGRAFO. La incorporación se podrá efectuar a partir de la mayoría de edad del conscripto hasta cuando cumpla 28 años, salvo las excepciones establecidas en la presente Ley para bachilleres”.

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la fecha y la hora determinados por las autoridades de reclutamiento para incorporarlos a filas; (v) la clasificación de aquellos que por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio, (vi) el inscrito que no ingrese a las filas y sea clasificado, tiene el deber de cancelar con cargo al Tesoro Nacional una «cuota de compensación militar». Este procedimiento está reglamentado por el Decreto 2048 de 19936. 4.4. Como se encontró que el actor no realizó la inscripción durante el año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad para definir su situación militar, la Sala abordará

la

facultad

que

detentan

las

autoridades

castrenses para «compeler» a los ciudadanos varones mayores de edad para que definan su situación militar cuando no lo han hecho previamente. 7 4.5. La Corte Constitucional en fallo C-879 de 2011, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 14 de la Ley 48 de 1993 «Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización», estimó que la expresión «compeler»

contenida

en

la

norma

acusada

resultaba

ambigua, pues podía dar lugar a una restricción en la libertad personal del ciudadano en el evento de ser entendida o interpretada por las autoridades militares en A partir del Capítulo III de este decreto se regula lo relacionado con las formalidades de la inscripción, los exámenes de aptitud psicofísica, el sorteo, la clasificación, las situaciones especiales, las exenciones y aplazamientos. 7 Según el Diccionario de la Lengua Española de la RAE compeler significa “obligar a alguien, por fuerza o autoridad, a que haga lo que no quiere”. 6

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un sentido contrario a su finalidad constitucionalmente legítima, cual es lograr la inscripción para definir la situación militar en cumplimiento de un mandato superior. Al respecto indicó: (…) [N]ótese entonces que la expresión compeler resulta en extremo ambigua y puede ser entendida en el sentido que la autoridad militar está autorizada a restringir la libertad personal y conducir al ciudadano que no se ha inscrito al lugar de concentración para inscribirlo, practicarle los exámenes de aptitud y si resulta apto conducirlo a la unidad militar respectiva. (…) la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es muy ambigua y presenta serios problemas constitucionales en su aplicación, pues da lugar a que sea interpretada en el sentido que autoriza detenciones arbitrarias que vulneran la reserva judicial prevista en el artículo 28 constitucional. Ahora bien, en aras del principio de conservación del derecho resta por considerar si la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas. En efecto, con el cumplimiento de las condiciones antes reseñadas se trataría entonces de una medida que persigue una finalidad constitucionalmente legítima –la inscripción para definir la situación militar-, resulta idónea para tales efectos, es necesaria y no afecta de manera desproporcionada la libertad física ni la libertad de locomoción”.

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4.6. Estudiadas las pruebas allegadas al expediente se encuentra que el 7 de septiembre de 2014 el Batallón de Infantería Nº 13 General Custodio García Rovira de Pamplona

realizó

una

batida

con

el

fin

de

hacer

compilaciones y verificaciones de tarjetas militares en el casco urbano de Cúcuta y sus alrededores, a efecto de incorporar al servicio militar a los jóvenes mayores de 18 años que no hubieran definido su situación militar. Cuando el personal encargado constató que el joven Medina Torrado no había realizado la inscripción en el año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, le practicó en forma inmediata los exámenes de aptitud psicofísica, resultando

apto

para

el

servicio,

luego

ordenó

su

incorporación a la institución al no estar amparado por ninguna

causal

de

exención;

procedimiento

que

fue

realizado en un día, el 7 de septiembre de 2014 (fls. 32 a 36). Con esta actuación se desconoció que la facultad de compeler encuentra

que

tienen

limitada

a

las

autoridades

la posibilidad

de

castrenses realizar

se una

retención momentánea, en aras de verificar únicamente la situación militar del ciudadano e inscribirlo y programarle fecha y hora en la cual debe presentarse para la práctica del primer examen psicofísico. Sin embargo, no puede aprovechar tal oportunidad para agotar todo el procedimiento de incorporación, tal y 10

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como aconteció en este caso, pues en un mismo día efectuó todos los trámites para acuartelar al promotor al servicio militar, siendo que aquél se ejecuta en varias fases. 4.7. Después de estudiar la actuación surtida por el Batallón querellado constitucionales,

y cotejarla con las disposiciones legales

y

la

jurisprudencia,

específicamente con lo establecido en la sentencia C-879 de 2011, la Sala concluye que la conducta desplegada por la autoridad accionada con respecto a la incorporación a filas del joven Denis José Medina Torrado es contraria a dichos postulados. 4.8. Así las cosas, la Corte concluye que el querellante fue víctima de una limitación a su libertad personal por parte de la autoridad accionada, porque si bien fue retenido con el propósito de definir su situación militar, lo cual es constitucionalmente admisible y legítimo, lo cierto es que también se le condujo y retuvo durante todo un día con la intención de someterlo a exámenes médicos e incorporarlo a la institución de forma inmediata, excediendo de esta forma la competencia de compeler a los ciudadanos para resolver su situación militar, pues no se agotaron las etapas previstas para ello en las disposiciones atrás citadas. La Sala en un caso de similares aristas sostuvo en fallo CSJ STC, 13 nov. 2014, rad. 2014-00108-01 que:

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« (…) [E]ntonces, la situación del conscripto es la de un ciudadano no inscrito para la prestación del servicio militar obligatorio y por tanto la facultad de compelerlo para que lo hiciera, se limitaba a su detención momentánea para satisfacer tal fase del proceso de reclutamiento, pues como quedó visto, lo contrario, vale decir, lo ocurrido en este caso, implica una medida arbitraria que excede el alcance de la expresión “compeler”, según lo definido por la máxima autoridad de la justicia constitucional. De manera que la accionada no estaba habilitada para proceder como lo hizo, porque para ello, debía previamente agotar todos los estadios que la ley 48 de 1993 definió para arribar a tal fin. Lo propio era conducir al actor para que cumpliera con su inscripción o con la actualización de la misma, en caso de encontrarse prescrita, según lo visto líneas atrás, para posteriormente citarlo al primer examen psicofísico y así, sucesivamente, agotar todas las etapas previas al acuartelamiento. Al respecto, la Corte Constitucional, a manera de sugerencia para las fuerzas militares, esbozó en la referida providencia: «No corresponde a esta Corporación definir en detalle cómo debe ejecutarse materialmente tal competencia por parte de las autoridades militares, pero podría por ejemplo pensarse en la breve verificación de si el ciudadano ha definido su situación militar y de no ser así el diligenciamiento de una planilla en la cual se inscriba para tal fin y consigne sus datos para una posterior citación con el propósito de agotar las posteriores etapas señaladas en la ley, sin que pueda ser conducido a cuarteles o distritos militares, ni pueda ser retenido por más tiempo del que demande un procedimiento de esta naturaleza. 6. Puestas de ese modo las cosas, la Sala encuentra que efectivamente las autoridades militares accionadas vulneraron el derecho fundamental a la libertad personal y al debido proceso del ciudadano agenciado, por lo que la protección constitucional invocada debía concederse. En consecuencia, se confirmará la sentencia que por vía de impugnación se revisó».

5. Lo anterior, sirve de apoyo para infirmar la providencia censurada y acceder a la salvaguarda invocada; por tanto, se dispondrá la desincoporación del actor para que el organismo acusado inicie el proceso para definirle la prestación del servicio militar obligatorio cumpliendo con los procedimientos señalados en las disposiciones atrás

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citada, en el cual, con soporte en los documentos que aquél presente y los exámenes especializados que la institución practique, se evaluará la escoliosis progresiva que padece para determinar si es apto o no para desarrollar actividades militares. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero: REVOCAR la sentencia de procedencia y fecha señaladas. Segundo: CONCEDER el amparo del derecho al debido proceso

implorado

por

Denis

José

Medina

Torrado

quebrantado por el Comandante del Batallón de Infantería Nº 13 General Custodio García Rovira de Pamplona. Tercero: Ordenar al Ejército Nacional - Comandante del Batallón de Infantería Nº 13 General Custodio García Rovira de Pamplona que proceda, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, a la desincorporación de las filas del ejército a Denis José Medina Torrado. En consecuencia, deberá definirle la prestación del 13

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servicio militar obligatorio agotando de manera estricta las fases previstas en la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, en las cuales, con soporte en los documentos que aquél presente y los exámenes especializados que la institución practique, se evaluará la escoliosis progresiva que padece para determinar si es apto o no para desarrollar actividades militares. Cuarto: Ofíciese al organismo acusado informándole lo aquí resuelto y adjúntese copia de este proveído. Quinto: Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito; y, en su oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Presidente de Sala

(En comisión de servicios) MARGARITA CABELLO BLANCO

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

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FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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