Pontificia Universidad Catolica del Peru From the SelectedWorks of Jose L. Gabriel Rivera

Spring September 1, 2015

Responsabilidad civil médica: ¿laboratorio de la responsabilidad civil? Breves comentario de derecho extranjero a una sentencia de derecho nacional Jose L. Gabriel Rivera, Pontificia Universidad Catolica del Peru

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Contenido José Luis Gabriel Rivera: Responsabilidad civil médica: ¿laboratorio de la

C ome n ta r io de responsabilidad civil?. Breves comentarios de derecho extranjero a una sentencia jurisprudencia

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Nos preguntan y consulta: ¿Aseguradoras deben indemnizar aun cuando el asegurado cometa contestamos suicidio por culpa grave?

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de derecho nacional (Casación N.° 4254-2013-Lima Norte)

Es indebido exigir que se acredite una patología siquiátrica para resarcir el daño 217 moral (Casación N.º 15304-2013-Lima)

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA Casación N.° 42542013-Lima Norte

Responsabilidad civil médica: ¿laboratorio de la responsabilidad civil? Breves comentarios de derecho extranjero a una sentencia de derecho nacional José Luis Gabriel Rivera*

Pontificia Universidad Católica del Perú

SUMARIO

Comentario de jurisprudencia

Reseña de jurisprudencia

1. Preliminar 2. Breve excursus histórico-comparativo: dos sentencias y una conclusión a tomar en cuenta 3. El caso peruano en materia de responsabilidad civil médica 4. La opción francesa: antecedentes 5. Diagnóstico de la Casación N° 4254-2013-Lima Norte 6. Conclusiones

* Profesor de la Maestría con mención en Derecho Civil y del Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Nacional de Piura (UNP). Magíster en Derecho por la Universidad de Lorraine (Francia). Derecho Comparado por la Universidad de Strasbourg (Francia). Miembro de la Asociación Henri Capitant des amis de la culture juridique française (Sede París). 190

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Comentario de jurisprudencia 1. Preliminar Si revisamos las noticias publicadas en los diarios de circulación nacional o los reportajes emitidos en los programas dominicales, podremos testimoniar una diversa gama de casos en los cuales tenemos un paciente que acude a un médico (sea este del Estado o uno particular) a efectos de buscar una mejora en su estado de salud1 pero que, 1 Se suele afirmar que la obligación comprometida por el médico en el ejercicio de su profesión constituye una “obligación de medios”. Sin embargo, un sector de la doctrina francesa –lugar en donde se gestó dicha clasificación– ha afirmado que, en realidad, todas las obligaciones se dirigen a un resultado. En dicho sentido, señala Esmein que: “siempre la obligación tiene por objeto un resultado determinado, sin el cual el objeto mismo de la obligación faltaría, el cual es un elemento necesario. En las obligaciones de no hacer, será la abstención, en las obligaciones de hacer o de dar, el deudor promete siempre sus servicios o un determinado acto personal como resultado” v. Esmein, Paul, “Le fondement de la responsabilité contractuelle raprochée de la responsabilité delictuelle”, en Revue trimestrielle de droit civil, París, 1933, p. 632. Finalmente, cabe señalar que a pesar de las críticas dicha clasificación aún es empleada, pues constituye un referente tanto para la doctrina como para la jurisprudencia, que aún seduce, a decir del profesor Mekki, pues evidencia la realidad; v. Mekki, Mustapha, “La distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat: esquise d’un art”, en Revue de Droit d’Assas, N° 7, París, 2013, pp. 77-88. En Italia, modernamente, sostiene esta posición el profesor Bianca quien señala que: “en realidad, un resultado entendido como momento final o que pone conclusión a la prestación es debido en todas las obligaciones (así, en el ejemplo doctrinario de la prestación quirúrgica el resultado se encuentra constituido por la operación exactamente ejecutada). Por otra parte, el resultado final […] implica siempre el Volumen 15 • Setiembre 2015



RESUMEN A propósito de una interesante casación sobre responsabilidad civil entre una obstetra y la clínica, por la negligencia en la atención de un parto, el autor advierte que la jurisprudencia peruana es disforme e imprecisa al momento de resolver casos reales de responsabilidad médica. Así, desde una óptica del derecho comparado, nos da a conocer cómo se regulan estos mismos supuestos en el sistema jurídico europeo, por lo que partiendo por la explicación evolutiva de la responsabilidad médica a partir de dos casos jurisprudenciales célebres (francés e italiano), aconseja que en el Perú podría esbozarse un sistema de inspiración francesa, esto es, un sistema único y especial de indemnización dirigido a tutelar de la mejor manera a las víctimas. PALABRAS CLAVE Responsabilidad médica / Arrêt Mercier / Ley Koucher Recibido: 21/09/15 Aceptado: 22/09/15 Publicado online: 01/10/2015

empleo obligado de medios necesarios para la obtención del resultado, v. Bianca, C. Massimo, Dell’inadempimento delle obbligazioni (arts. 128-129), en Scialoja, Antonio y Branca, Giuseppe (al cuidado), Commentario del Codice Civile, Nicolla Zanichelli Editore-Società Editrice del Foro Italiano, Boloña-Roma, 1967, pp. 30-32. Clásicas y, prácticamente, imperecederas son las ideas de Mengoni, Luigi, “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’ (Studio critico)”, en Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, Milán, N° 5-6, 1954, p. 188, donde se señala que: “un Actualidad Civil

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por diversas circunstancias, termina empeorando dicha situación al contagiarse de enfermedades derivadas de una bacteria, al sufrir perforaciones en un pulmón a raíz de una operación de reducción de estómago, al sufrir cortes en los nervios faciales al realizarse una operación odontológica, al contagiarse de VIH a raíz de una transfusión sanguínea, entre otros.

Sumado a ello, son diversos los supuestos en los cuales los actos médicos devienen en fuente de responsabilidad civil, pues como ha señalado autorizada opinión nos encontramos en el campo donde reina la atipicidad 3. Es más, no se olvide que son diversas las posturas que se han esbozado a nivel doctrinario a efectos de brindar una cabal respuesta de derecho a la problemática de los actos médicos. Sin embargo, en esta oportunidad, no tendremos por principal objetivo IMPORTANTE el rendir cuenta de dichas opiniones, sino por el contrario quisiéramos permitirnos Con la emisión del caso arrêt Mercier se establece un criterio especial, –desde una óptica de derecho comparapues se considerará que se forma endo– presentar una perspectiva distinta tre el médico y el paciente un verdala cual podrá ser considerada correcta dero contrato que implica cuidados o equívoca, empero la cual –al final de profesionales que no pueden ser de cuentas– nos permitirá apreciar cómo se cualquier tipo, sino que deberán ser afrontan dicho tipo de situaciones dentro “asiduos, claros y prudentes”. de un sistema jurídico tan semejante al Todo ello pone sobre el tapete aque- nuestro, pero tan alejado en la práctica; lla especial “vinculación” que existe entre esto es, el sistema jurídico francés. un médico y su paciente que de ser una relación directa y acordada –incluso 2. Breve excursus histórico-comparativo: dos sentencias y una conclusión amical, pues el médico solía ser el mismo a tomar en cuenta para toda la familia–, termina constituyéndose en una “vinculación” impersonal Antes de pasar al estudio del sistema en la cual media una estructura sanitaria galo, es necesario repasar –de entre la (hospital, clínica, casa de sanación, entre diversa gama de sentencias– dos jurisotros), la cual se ha constituido en un prudencias célebres, pues dentro de la proveedor más brindado un servicio 2. evolución de la responsabilidad médica hecho valorado como medio dirigido a un fin sucesivom representa ya un resultado”. 2 Rizzo, Francesco, “Dal paziente al cliente” en Annali della Facoltà Giuridica dell’Università degli Studi di Camerino, N° 4, Camerino, 2015, pp. 1-16, a quien no le falta razón cuando evidencia para el medio italiano a raíz del denominado Decreto Balduzzi como se ha pasado 192

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a una lógica en la que el paciente termina siendo un cliente. 3 Leon Hilario, Leysser, “La responsabilidad civil ‘autónoma’ de los establecimientos de salud (y los equívocos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria solidaria)”, en Cathedra. Espíritu del Derecho, N° 13, Lima, 2008, p. 224. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario de jurisprudencia no solo constituyen referentes esenciales, sino que, además, han proporcionado elementos que podríamos afirmar forman parte de la actual configuración de este campo de la responsabilidad civil. 2.1. El célebre arrêt Mercier4

Es necesario señalar que de manera consensual5 este arrêt establece un antes y un después en Francia. Nos explicamos, si al momento de ejecutar la prestación comprometida el médico ocasionaba (o se producía) un hecho que implicase la lesión de la integridad del paciente, el título de responsabilidad civil a aplicar era el extracontractual. Empero, con la emisión del arrêt Mercier se establecerá un criterio especial, pues se considerará que se forma entre el médico y el paciente un verdadero contrato que implica cuidados profesionales que no pueden ser de cualquier tipo, sino que deberán ser “asiduos, claros y prudentes”. Esta fórmula laxa se interpretará como: se incluye todo tipo de actividad que el médico despliegue para con su paciente, así se trate de un accidente involuntariamente causado.

Por ende, el régimen a aplicar vendría a ser el de la responsabilidad contractual. Por ejemplo, en el arrêt citado, la señora Mercier acude donde un médico quien le recomienda dirigirse donde el doctor Jean Nicolas en Marsella a efectos de que este le realice un tratamiento radiológico por consejo del primer médico. El hecho es que a raíz de las sesiones de radioterapia que aplicó el doctor Nicolas, la señora Mercier presentó una radiodermitis aguda en las mucosas faciales cuatro años después de terminadas las sesiones. La señora Mercier solicitó una reparación civil de 200 000 francos.

Con el arrêt Mercier se “contractualizan” dichas afecciones a las mucosas consecuencia del acto médico ejecutado. Ahora, es, precisamente, esta la virtud que saludan diversos autores a viva voz, empero, olvidan mencionar que dicha “contractualización” no se lleva a cabo por sana y lógica 6 convicción contractual, sino que tiene lugar, más bien, a fin de eludir el plazo de prescripción aplicable al caso, pues tal y como se encontraba constituida la legislación francesa de aquella época, cuando un hecho “dañoso” era a su vez un delito, 4 Arrêt de 20 de mayo de 1936 de la Sala Civil de la Cour de Cassation, en Recueil Dalloz, París, el plazo que regía para dicho caso era el 1936, p. 88. Ahora, en Capitant, Henri, Terré, plazo de la acción penal que –para el caso François, Lequette, Yves, Les grands arrêts de la concreto– era de tres años7. jurisprudence civile, 12 ed., Dalloz, París, 2008, T. 2 (Obligations, contrats spéciaux, sûretés), pp. 162-172. 5 Careghi, Jean-Christophe, “La responsabilité civile médicale avant l´arrêt Mercier: un préalable inutile?”, en Revue Générale de Droit Médical, N° 18, 2006, pp. 109-152, donde se pueden apreciar un interesante desarrollo histórico antes del caso Mercier.

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6 Bert, Daniel, “Feu l´arrêt Mercier !”, en Recueil Dalloz, París, 2010, pp. 1801 y ss., quien es claro y contundente al reconocer cual fue el verdadero propósito de la contractualización en el caso Mercier. 7 Josserand, Louis, “Rapport de Monsieur le Conseiller Josserand”, en Recueil Dalloz, París 1936, pp. 91-93, quien emitiendo su opinión Actualidad Civil

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Así, pues, al haber precluido el referido plazo prescriptorio, la Corte no tuvo mejor idea que considerar que la acción judicial a iniciar no tenía su origen en un delito de lesiones, sino que tenía su origen en un contrato cuya obligación de proporcionar cuidados asiduos, claros y prudentes había sido incumplida.

constituido un régimen especial general de responsabilidad civil profesional, en todo caso, ello lo veremos más adelante. 2.2. La célebre cassazione N.° 589/1999

Un punto importante dentro de la evolución de la jurisprudencia italiana8 lo constituye, entre muchas otras célebres, la sentencia del 22 de enero de 1999 emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte de Casación, la cual se caracteriza por consagrar una responsabilidad basada en el “contacto social”9. Lo curioso es que la referida sentencia recoge dentro de su motivación, en primer lugar, la obligación sin prestación10 (rectius, obligación sin

Ciertamente, y pese a las críticas, el arrêt Mercier comenzará a ser considerado como aquella sentencia que contractualiza todo acto médico desplegado por el médico con el cual se contrata (digamos el médico particular), pues de encontrarnos frente a un médico que labora en un hospital público, la respuesta será una responsabilidad administrativa. Así, pues, el alcance del arrêt Mercier es 8 Zeno-Zenozevich, Vincenzo, “Una comedia degli errori? La responsabilità medica fra relativo, y termina perdiendo fuerza si illecito e inadempimento, en Rivista di Diritto evocamos la entrada en vigencia de la Ley Civile, N° 3, Padua, 2008, pp. 297-340, donde N.° 2002-303 del 4 de marzo de 2002, se puede revisar el desarrollo italiano sobre la materia y, donde, también se revisan sistemas relativa a los derechos de los enfermos y a comparados como el inglés y el francés, entre la calidad del sistema de salud (más conootros. cida como Ley Kouchner), pues se habría 9 Forziati, Michele, “La responsabilità contratcomo Consejero [conseiller] ante la Corte, consideró que no se estaba creando una obligación de resultado que agravase la situación del médico, sino que: “simplemente se estaba señalando que el médico prometía brindar al paciente cuidados asiduos, claros y prudentes”. Es más, es interesante referir lo que señala el Consejero más adelante: “la responsabilidad del médico, siendo un profesional (pues habría tenido lugar un incumplimiento de las reglas médicas) es una responsabilidad que encuentra su fuente en la ley y no en el contrato, se trata de una responsabilidad legal, para apreciarla el juez no debe buscar la común intención de las partes, ellos se dirigen a constatar sobre la base de los artículos 1382 y 1383 si el médico no ha cumplido con los deberes que le incumbían según los usos y las reglas de la ciencia médica”. 194

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tuale del medico dipendente: il ´contatto sociale’ conquista la Cassazione”, en Responsabilità civile e previdenza, N° 3, Milán, 1999, pp. 661-682; Rossi, Stefano, “Contatto sociale (fonte di obbligazione)”, en Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile. Apéndice de Actualización V, Unione Tipografico Editrice Torinese, Turín, 2010, pp. 346-353. 10 Castronovo, Carlo, “La relazione come categoría essenziale dell’obbligazione e della responsabilità contrattuale”, en Europa e Diritto Privato, N° 1, 2011, pp. 55-76; ID, La nuova responsabilità civile, 2.ª ed., Giuffrè Editore, Milán, p. 180, donde se señala que: “si la obligación aún fuese entendida como aquella de origen romanista que se reducía a la prestación, ciertamente a raíz de la violación de deberes ajenos a dicha prestación no podría hablarse de responsabilidad contractual. Sin embargo, Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario de jurisprudencia deber primario de prestación) originada con base en la confianza del paciente en el profesional de la salud para recoger; en segundo lugar, la teoría de las relaciones contractuales de hecho, confundiendo –como bien señala Faillace– dos institutos que tienen en común el hecho de ser ambas la consecuencia de un “contacto social” a falta de una concreta manifestación de voluntad de las partes11. IMPORTANTE

Los sistemas jurídicos europeos […] en materia de responsabilidad médica han sido –en parte– los gestores de los cambios (que podrían ser tildados de “urgentes” o de “innecesarios”) que evidencian cómo la responsabilidad médica se constituyó en un laboratorio de trabajo, de cambio, de nuevos vientos, de experimentos –en el sentido positivo de la palabra– que han influenciado y han cambiado la responsabilidad civil.

la teoría moderna desde hace algún tiempo ya no identifica la relación obligatoria con el deber de prestación, poniendo así en evidencia la existencia de deberes, por decirlo de alguna manera, rinde tributo a la prestación a fin de tutelar intereses ulteriores a las partes […] precisamente porque de deberes se trata su violación da pie a una responsabilidad contractual”. 11 Faillace, Stefano, “Questioni controverse in ordine alla responsabilità da ‘contatto sociale’”, en La Responsabilià Civile, N° 3, 2004, pp. 252263. En sentido crítico también, Barcellona, Mario, Trattato del danno e della responsabilità civile, Unione Tipografico Editrice Torinese, Turín, 2011, nota 5, p. 67. Volumen 15 • Setiembre 2015

Lo interesante –más allá del pequeño desliz de la Corte– radica en la apuesta de la Corte italiana por atraer hacia el manto de la responsabilidad contractual los supuestos de daños ocasionados por el médico que labora como dependiente dentro de una estructura hospitalaria y que –por obvias razones– no “acuerda” con el paciente contrato alguno (en ese sentido, la eventual responsabilidad del médico dependiente terminaba siendo extracontractual). Por ejemplo, en el caso materia de cassazione los hechos fueron los siguientes. La menor de edad Maria Pia Quiniris cayó sobre los vidrios rotos de una botella el 4 de agosto de 1967, por lo que tuvo que ser llevada de urgencia al Hospital San Giacomo de Roma donde el médico Enrico Massa la operó de la mano derecha. Ahora, siendo que la paciente no recuperaba la movilidad de la mano, tuvo que ser operada nuevamente el 13 de diciembre de 1967 en el Policlínico Gemelli por el médico Gianfranco Fineschi. Cabe precisar que la mano de la menor no recobró su total funcionalidad, el padre de la menor presentó una demanda de resarcimiento a título personal y en representación de su menor hija. Luego de pasar por ambas instancias judiciales se condenó al médico Massa de manera solidaria con la Municipalidad de Roma (quien se sustituyó en lugar del órgano representante de los hospitales públicos) y, asimismo, se rechazó la demanda respecto del padre de la menor. Frente a dicha situación, el médico Massa consideró que no se actuó conforActualidad Civil

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me a derecho, pues al no tener vínculo alguno con la menor, consideró que la única vía que María Pía Quiniris podía intentar era la acción extracontractual, acción que –dicho sea de paso– ya había prescrito. Y es que con esta sentencia se buscó sincerar el derecho a los hechos. En opinión de uno de sus primeros comentaristas, se señala que se buscó una solución que rinda cuenta de la “realidad material”12, es decir, que si bien no se celebró un contrato con el médico, sí se puede evidenciar que fue dicho galeno el autor de la negligencia que causa el perjuicio paciente. 2.3. Conclusiones preliminares

Como se puede apreciar, la respuesta italiana ha sido más fuerte si es que la comparamos con la opción francesa, pues a raíz de la cassazione n° 589 /1999, se deja de lado aquella diferencia entre la actividad desplegada por un médico del sector público o del sector privado, es más, se considera que al ingresar al hospital o clínica un paciente deposita su confianza por lo cual se constituye una vinculación entre médico y paciente por más que no haya habido acuerdo previo.

de Europa existen algunos sistemas que no siguen esta tendencia. Así, pues, basta dirigirnos a países como Inglaterra en donde frente a esos casos de intrincada organización entre el médico, el personal de apoyo, el hospital, son siempre el hospital quien termina siendo responsable por el staff en su totalidad. Ello nos lo advierte el profesor Hondius, quien luego de revisar sistemas como el francés, alemán e inglés advierte que los diversos países europeos aún están en desacuerdo sobre diversos puntos, pero que comienzan a interesarse los unos por los otros13. De esta manera –y permitiéndonos el adelantar opinión– hemos sido testigos de cómo el contexto de los sistemas jurídicos europeos citados en materia de responsabilidad médica han sido –en parte– los gestores de los cambios (que podrían ser tildados de “urgentes” o de “innecesarios”) que evidencian como la responsabilidad médica se constituyó en un laboratorio de trabajo, de cambio, de nuevos vientos, de experimentos –en el sentido positivo de la palabra– que han influenciado y han cambiado la responsabilidad civil.

Una vez expuestos grosso modo los modelos arriba citados, nos gustaría Ahora, ciertamente, se puede apreciar que tiene lugar una tendencia reseñar brevemente cómo se desarrolla contractualizadora (con base en diversos el tópico de la responsabilidad médica motivos y circunstancias, ya lo hemos en el Perú. visto), empero, cabe señalar que dentro 12 Di Majo, Adolfo, “l’obbligazione senza prestazione approda in cassazione”, en Il corriere giuridico, N° 4, Milán, 1999, p. 448.

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13 Hondius, Ewald, “Comparative medical liability in Europe”, en Hohloch, Gerhard, Frank, Reiner y Schlechtriem, Peter (editores), Festschrift für Hans Stoll: zum 75 geburtstag, Mohr Siebeck, Tubinga, 2001, pp. 189, esp. 193-194.

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Comentario de jurisprudencia 3. El caso peruano en materia de res- sostener tanto la tesis contractual de la ponsabilidad civil médica responsabilidad médica como aquella Me he permitido informar breve- extracontractual. mente sobre la situación en materia de responsabilidad civil médica en algunos sistemas extranjeros, pues considero que el Perú en tanto “sistema jurídico” imitador14 puede verse reflejado –tal vez– en alguno de ellos.

Y, por favor, no se mal interprete, pues no es mi intención irrespetar a quienes15 han dedicado los pocos estudios serios que sobre este tema se han elaborado en nuestro medio. Solo queremos señalar que aún estamos en una etapa de incertidumbre (sobre todo de construcción) la cual nuestra mejor doctrina busca interpretar, pero en la cual nuestra jurisprudencia aún no ha emitido una posición de principio que caracterice a nuestro “sistema jurídico” peruano.

Ciertamente, sería bastante generoso de mi parte considerar que estamos a nivel del desarrollo actual de los sistemas jurídicos previamente citados. Basta revisar nuestra jurisprudencia para poder advertir que nuestro desarrollo (por no decir, nuestra actualidad) se encuentra aún en similar situación que la de los Es más, permitiéndome opinar al países antes evocados, pero en sus inicios, respecto, consideraría que los supuestos es decir, que nos encontramos aún dentro relacionados con la actividad médica de aquel proceso en el cual podríamos 14 Rodiere, René, “Approche d’un phénomène: les migrations de systèmes juridiques”, en AA. VV., Mélanges dédiés à Gabriel Marty, Toulouse, Université de Sciences Sociales de Toulouse, Toulouse, 1978, pp. 929 y 930; Gaudemet, Jean, “Les transferts de Droit”, en L’Année sociologique, París, 1976, Vol. 27, pp. 29-59; Sacco, Rodolfo, “Legal Formants: A dynamic approach to Comparative Law (Installment I of II)”, en The American Journal of Comparative Law, Vol. 39, N° 1, pp. 1-3; Watson, Alan, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, 2da ed., University of Georgia Press, Athens Georgia, 1993, p. 30. En sede nacional, v. Hurtado Pozo, José, La ley importada. Recepción del derecho penal en el Perú, Cedys, Lima, 1979, p. 18; Legrand, Pierre, “La hipótesis de la conquista de los continentes por el Derecho americano (o de como las circunstancias se apartan de la transferibilidad), notas y traducción de José L. Gabriel Rivera, en Revista Jurídica Thomson & Reuters, Lima, Año I, N° 30, pp. 17-21. Volumen 15 • Setiembre 2015

15 Fernandez Cruz, Gastón, “Responsabilidad civil médica”, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 1, Lima, 1995, pp. 55-66; Barchi Vealochaga, “Responsabilidad civil en la atención médico-quirúrgica de emergencia”, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 22, Lima, 2000, pp. 37-56; Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 7ma ed., Rodhas, Lima, 2013, pp. 761-788; Leon Hilario, “La responsabilidad civil ‘autónoma’ de los establecimientos de salud (y los equívocos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria solidaria)”, cit., pp. 221-234; Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e indemnización. A propósito del seguro médico obligatorio, Fondo Editorial de la U. de Lima, Lima, 2008. Y, más recientemente, la interesantísima tesis elaborada por Buendia De Los Santos, Desviaciones de la Responsabilidad Civil “En” y “De” la Estructura Sanitaria en el Perú. Los equívocos en sede nacional y la importancia de los desincentivos para las actividades nocivas, Tesis de Magister, PUCP, 2014. Actualidad Civil

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mayoritariamente son contractuales, empero con excepciones para los casos extracontractuales (como cuando tenemos situaciones exógenas al acto médico, pienso –a manera de ejemplo– en el caso en el cual el paciente se queme con una charola de comida o que se resbala dentro de la instalación médica. Ciertamente, cabe precisar, se me podría objetar y argüir que ello siempre forma parte del ámbito contractual16)17. Sin embargo, la situación peruana no es tan alentadora en materia jurisprudencial, pues esta confunde las normas en materia contractual y extracontractual, aplica responsabilidad objetiva a los casos en los que la culpa juega un rol esencial en esta rama, se desconocen los elementos mínimos de la responsabilidad civil, entre otros18. 16 Ya lo decía un autor de la talla de Carbonnier: “aquello que denominamos responsabilidad contractual debería ser concebido como algo bastante limitado […] hay un artificio de hacer entrar en referida responsabilidad contractual los brazos rotos y los muertos [ello] es competencia de los artículos [de la responsabilidad extracontractual], v. Carbonnier, Jean, Droit civil, 22ed., PUF, París, 2000, T. IV, p. 520. 17 Le Tourneau, Philippe, “La responsabilidad médica en el derecho francés actual”, en Lopez Mesa, Marcelo J. (dir.),Tratado de responsabilidad médica, Legis, Buenos Aires, 2007, p. 414, donde se pronuncia en los casos en lo que no hubo acuerdo y que, por ende, deben ser extracontractuales: “cuando el paciente se encuentra incapacitado para decidir aceptar los cuidados (y no ha sido posible entrar en contacto con sus familiares o allegados), es claro que el régimen aplicable es el de la responsabilidad delictual […] con exclusión del incumplimiento contractual […]”. 18 Cieza Mora, Jairo, “Nuestra jurisprudencia 198

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IMPORTANTE

La realidad francesa se presentaba como un enmarañado de reglas donde existía un trato desigual a las “víctimas” de las negligencias médicas, pues dependiendo de dónde se haya producido el daño (establecimiento de salud público o privado) se tendrían consecuencias completamente diferentes.

Así, pues, si revisamos la ejecutoria de casación N° 4254-2013-Lima Norte –que motiva el presente trabajo– se puede leer que en la Primera Instancia se considera que “la Clínica se encuentra incursa en responsabilidad civil subjetiva y objetiva […]” (sic). Frente a ello me pregunto al final de cuentas ¿es subjetiva u objetiva? Es más, en apelación se señala lo siguiente: “se presume que producto del daño a su hijo y a ella misma como madre gestante ha dejado de percibir ingresos y ha sufrido pérdidas económicas las cuales se estiman en la suma de (S/. 20,000.00) veinte mil nuevos soles”. Frente a ello me pregunto ¿cómo se llegó a determinar dicha suma dineraria? Asimismo, la herramienta que debería guiar estos casos y ofrecer una salida (esto es, La Ley General de Salud –Ley N° 26842–) pasa prácticamente desapercibida por nuestros operadores, obviandose que en dicho cuerpo legislativo se y la responsabilidad civil médica. Reflexiones sobre su aplicación”, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 177, Lima, 2013, pp. 51-73, donde se revisan diversos extractos de jurisprudencia en materia de responsabilidad médica. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario de jurisprudencia toman en cuenta supuestos en los cuales lado los casos en los cuales estaba de por son responsables el establecimiento de medio un médico dependiente de las salud, el cuerpo de apoyo, o, los técni- Instituciones Públicas, pues para dichos cos y los auxiliares. Y, ciertamente, este casos entraban a resolver las controversias desconocimiento de la Ley General de los Tribunales Administrativos (pues se Salud no la deslegitima, pero evidencia trataba de un servidor público). que nos encontramos en ciernes en lo que se refiere a la responsabilidad médica 4.1. Antes de la Ley Kouchner y, desde nuestra perspectiva, el paciente Ahora, esta diferenciación trajo sus no puede esperar más. consecuencias, por ejemplo, como nos Este hecho y otros más nos llevan a refiere la profesora Cacace19, se tuvo el advertir que nuestro sistema de respon- caso en el cual Serge Gomez, de quince sabilidad es literalmente una ruleta rusa, años, salió parapléjico de una operación pues hay que rezar antes de iniciar un realizada en el hospital Edouard Herriot proceso de responsabilidad civil pidiendo y el caso en el cual el joven Pierre Boudy, que el juez de la causa conozca, al menos, de diecisiste años, salió tetrapléjico luego los conceptos generales y acierte con la de ser operado en una clínica parisina. La respuesta apropiada al caso concreto. solución para ambos casos fue bastante Sin embargo, obviando por un mo- diversa, pues el joven Gomez fue remento esta desesperanza, lo que quisié- sarcido por la Corte administrativa, en ramos realizar en el siguiente punto del tanto que en el caso del joven Boudy la presente trabajo, es presentar lo que tuvo demanda fue desestimada por la Corte lugar en Francia, pues se buscó dar solu- de Apelación. ción a los problemas ocasionados –sino Y es que al interponer la acción frente a todos, a parte de ellos– en materia de al Tribunal administrativo no se hacía responsabilidad médica. responsable al médico (servidor público), 4. La opción francesa: antecedentes

sino al ente público, por lo que era más fácil aducir la responsabilidad del ente probando un daño actual y la vinculación entre jefe-servidor. En cambio, si el médico era parte del sector privado, se tenía que demandar al médico y al ente privado, pero, por sobre todo, se tenía que probar la culpa del médico y que ella había causado el perjuicio, por lo

Señalamos en las primeras páginas del presente trabajo que a raíz del arrêt Mercier se establecía el criterio que señalaba que existía un contrato entre el médico y el paciente el cual se caracterizaba por poseer una prestación que se sintetizaba en prestar “cuidados asiduos, claros y prudentes”. Señalábamos también que dicha conclusión se aplicaba a 19 Cacace, Simona, “Loi Kouchner: problema los casos en los cuales había un médico di underdeterrence e undercompensation, en particular de por medio, dejándose de Danno e responsabilità civile, 2003, pp. 435-443. Volumen 15 • Setiembre 2015

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que –evidentemente– el asunto se complicaba para los pacientes. Por ejemplo, con ocasión de la promulgación de la Ley Kouchner, la profesora Lambert-Faivre evidenció que la culpa médica (relacionada con los tribunales judiciales civiles) era apreciada de manera cada vez más severa y que en el caso del Consejo de Estado [Conseil d’État] (relacionado con los tribunales administrativos) se abandonaba la exigencia de una culpa grave [faute lourde], por lo que se hacía evidente la diversa orientación de cada órgano20. En dicho sentido, la realidad francesa se presentaba como un enmarañado de reglas donde existía un trato desigual a las “víctimas” de las negligencias médicas, pues dependiendo de dónde se haya producido el daño (establecimiento salud público o privado) se tendrían consecuencias completamente diferentes

diador médico”, pero solo a nivel de hospitales públicos, pero como nos recuerda Desideri21, el decreto fue anulado por una decisión del 31 de mayo de 1989, pues el Consejo de Estado consideraba que se estaba violando la protección del secreto médico. Y es que como crudamente remarcaba el Conseiller de la Corte de Casación para la situación francesa de la época –en 1996– que: “la situación es consternante [Conseil d’État], pues la conciencia política de un cambio existe desde hace treinta años, pero seguimos en el mismo punto muerto” (las negritas son nuestras)22.

Es más, evidenciaba agudamente la profesora Geneviève Viney –con ocasión de la elaboración del Prólogo a las Actas del Coloquio intitulado “La indemnización de los accidentes médicos”– que Así, pues, el paciente no podía verse era necesario instituir por ley un sistema perjudicado por las diferenciaciones del de indemnización de accidentes médicos sistema. Y es que –sumado a la diferencia (incluso, los de fundamento objetivo), de régimen a emplear– los procesos se siendo aquel un propósito que la actuacaracterizaban por ser largos y costosos. lidad francesa de la época llevaba a impoAhora, ciertamente la Ley Kouchner ner como un imperativo de justicia tanto no ha sido la primera opción en for- para las víctimas como para los médicos23. mularse, pues ya desde antes se podía apreciar lo difícil de la situación, por 21 Desideri, Paul, “La procédure d’indemnisation amiable des dommages médicaux”, en Les Petites ejemplo, y dentro de las acciones más Affiches, N° 122, París, 19 de junio de 2002, pp. significativas del gobierno, se tiene que 67 y ss. por Decreto del 15 de mayo de 1981, se 22 Sargos, Pierre, “Réflexions sur les accidents quiso institucionalizar el cargo de “memédicaux et la doctrine jurisprudentielle de la 20 Lambert-Faivre, Yvonne, “La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (III.- L’indemnisation des accidents médicaux)”, en Recueil Dalloz, París, 2002, pp. 1367 y ss.

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Cour de Cassation en matière de responsabilité médicale”, en Recueil Dalloz, París, 1996, pp. 365 y ss. 23 Viney, Geneviève, “Avant-propos”, AA. VV., L’indemnisation des accidents médicaux, L.G.D.J, París, 1997, pp. V-VII.

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Comentario de jurisprudencia Cabe señalar que dichas palabras fueron La reforma se produjo de una manera esbozadas en 1997 y que la reforma sencilla (se promulgó la Ley Kouchner y tendría lugar no mucho tiempo después: esta modificó25 inmediatamente diversos artículos del Code de la Santé Publique); en 2002. sin embargo, la puesta en escena del nue4.2. Después de la Ley Koucher vo sistema “global” de indemnización se Como hemos podido apreciar la muestra mucho más complejo de lo que situación meritaba un cambio y el parece. Para ello desarrollaremos los dos mismo tuvo lugar con la promulgación ejes fundamentales de esta reforma diride la archiconocida Ley Koucher (cabe gida a indemnizar los accidentes dentro precisar que la ley adoptó el apellido del del campo médico. Ministro de Salud de la época: Bernard Sin embargo, antes de realizar ello, Kouchner). Referido texto legal estable- quisiéramos permitirnos precisar que ció los principios generales con base en nosotros no tomamos partido por la cuales los profesionales de la salud serían postura que sostiene la “unificación” considerados responsables y, por ende, o “unidad” de la responsabilidad civil. deberían otorgar una indemnización24 Ahora, ello lo remarcamos, pues para a la víctima. efectos de explicar la reforma que tuvo lugar en Francia, es menester señalar que llevó a la constitución de un régimen 24 En un reciente trabajo elaborado por la profesora Le Gallou (Le Gallou, Cécile, La notion d’in- común de responsabilidad tanto para los demnité en droit privé, L.G.D.J, París, 2007) se establecimientos de salud como para los evidencia la existencia de una polisemia bastante profesionales sean públicos o privados26.



peculiar dentro del sistema jurídico francés –no advertida con propiedad anteriormente– entre los términos: “indemnisation”, “réparation” e “indemnité”, es decir, conceptos diversos que aún no terminan de ser clarificados. Ahora, no es nuestra intención enrevesar el tópico de la responsabilidad civil médica, empero será necesario tener en cuenta la diferencia de la “indemnización” respecto del “resarcimiento”, como concepto que no se entrega a título de responsabilidad civil, pues con la Ley Kouchner son las aseguradoras las que cancelan los perjuicios causados por sus clientes, v. Leon Hilario, Leysser, “Incapacidad de discernimiento e ‘indemnización equitativa’”, en http://www. jus.unitn.it/cardozo/review/2007/leon.pdf (consultado el 7 de septiembre de 2015). Simplemente, para evidenciar el problema de los conceptos aludidos dentro del primer párrafo dentro del sistema francés, puede consultarse la opinión de la profesora Lazerges quien otorga

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un significado de “reparación civil” (en Perú) al término “l’indemnisation”, v. Lazerges, Christine, “L’indemnisation n’est pas la réparation”, en Giudicelli-Delage, Geneviève, y Lazerges, Christine (dirs.), La victime sur la scène pénale en Europe, PUF, París, 2008, pp. 228-246. 25 Claro, cuando señalamos que la Ley Kouchner “modificó”, estamos hablando de la consagración de una larga evolución de orden jurisprudencial (tanto civil y administrativa) la cual sería la base para poder operar dicho cambio, el desarrollo de las más importantes es realizado por Sargos, “Réflexions sur les accidents médicaux et la doctrine jurisprudentielle de la Cour de Cassation en matière de responsabilité médicale”, cit., pp. 365 y ss. 26 Radé, Christophe, “La loi Kouchner a 10 ans (déjà)”, en Responsabilité Civile et Assurances, N° 3, París, 2012, Alerte 5; Dreifuss-Netter, Actualidad Civil

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Repetimos, nosotros no tomamos partido por la tesis de la “unificación”, pero teniendo en cuenta que la responsabilidad civil médica constituye un fenómeno complejo en el cual los casos concretos se han mostrado como del tipo borderline y pueden rebasar la estructura del sistema mismo, podría tener lugar la aplicación de un conjunto de normas comunes, pues se trata –después de todo– de un sistema de responsabilidad especial que bien puede hacer excepción al sistema (esto es, la diferenciación de los sistemas de responsabilidad civil contractual y extracontractual).

será la culpa27, dejando a salvo dos casos que deberán ser considerados como de responsabilidad objetiva28: i) un defecto en un producto de salud (por ejemplo, caso de la prótesis dental) y ii) la infección nosocomial (por ejemplo, caso de la infección en la piel de los pacientes). Ahora, la persona que se considere perjudicada por un acto desarrollado por un profesional de la salud deberá dirigirse a una Comisión Regional de Conciliación e Indemnización (CRCI, en adelante) –la cual es presidida por un magistrado de profesión– donde se evaluará el caso y se emitirá una opinión (un avis, en francés) tomando en cuenta, asimismo, un informe elaborado por un experto (un rapport d’expertise, en francés). Si la CRCI estimase que hay responsabilidad de parte del profesional de la salud, lo invitará a realizar una oferta de indemnización al paciente. Si es que el paciente aceptase dicha oferta, ello tendrá el valor de una transacción.

Y en efecto, el sistema francés dirigido a indemnizar a las víctimas posee normas comunes que no se centran en el ámbito contractual o extracontractual del hecho generador de responsabilidad civil, sino en la efectiva materialización del hecho y la consiguiente producción del daño. A manera de ejemplo, a efectos de lograr dicho objetivo, podemos referir que el plazo de prescripción para el hecho producido por un profesional de la salud con un 27 Aunque cabe señalar que dependiendo del caso concreto (como señala el artículo L. 1142-8 del resultado dañoso prescribe a los 10 años.

Código de la Salud Pública) se pueden tomar en

consideración los casos en los cuales “no hubo Empero, volviendo al nuevo sistema culpa, pero el hecho evidencia una gravedad que de indemnización construido con la Ley puede ser valorada conforme a un reglamento”. Kouchner, se tiene que son dos los ejes 28 Bacache, Mireille, “Table ronde: la responsabiprincipales: a) si existe un acto médico lité médicale, laboratoire des nouveaux instruments de la responsabilité civile”, en Lequette, de por medio; b) si existe un alea teraYves y Molfessis, Nicolas, Quel avenir pour la péutico.

De tratarse de un acto médico se entenderá que el criterio de imputación Frédérique, “Fue la reponsabilité civil contractuelle du medecin?”, en Responsabilité Civile et Assurances, N° 10, París, 2002, Crónica n° 17. 202

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responsabilité civile? Dalloz, París, 2015, pp. 5961, donde se señala como en los últimos años, pese a la objetividad postulada (a través de una obligación de seguridad de resultado) para los casos mencionados, va ganando terreno un criterio jurisprudencial de valoración subjetivo que parecería estar haciendo repensar este asunto en concreto. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario de jurisprudencia Cabe remarcar que en dicho punto hacen su aparición las aseguradoras, pues serán estas las encargadas de cancelar la suma que por concepto de responsabilidad civil se haya estimado. Ello será posible, pues los médicos en Francia se encuentran obligados por ley a contratar un seguro de responsabilidad a efectos que puedan afrontar la posible indemnización que genere el hecho culposo o doloso que genere un perjuicio en el usuario del sistema de salud. A todo este proceso –que hemos tratado de resumir de manera sintética– se le denomina proceso amigable de reparación (la procédure amiable de réparation, en francés)29.

no desee poner en marcha este proceso amigable, puede optar por dirigirse –a la manera antigua– sea a los tribunales civiles (si está de por medio un profesional de la salud privado) o a los tribunales administrativos (si está de por medio un establecimiento de salud público). Otra crítica que se puede realizar consiste en que la ley no ha establecido un tope frente a las reparaciones que harán las aseguradoras, pues se está trabajando en base al principio de corte francés de la reparación integral del perjuicio; sin embargo, ¿qué pasaría si una aseguradora decide no aceptar otorgar reparaciones más allá de determinado monto?, la presente duda se muestra legítima31.

IMPORTANTE

De tratarse de un alea terapéutico se entenderá que será la solidaridad naAntes de la promulgación de Ley cional la que deberá hacerse cargo de la Kouchner [Francia] se tenían proindemnización de este tipo de hechos y blemas a efectos de tutelar a las sus consecuencias. Ciertamente, desde víctimas de actos médicos, pues su ya es bastante discutible que un álea sea sistema diferenciaba el origen privado o público del profesional de la indemnizado, tomando en cuenta que su salud para otorgar un procedimienorigen no obedece al actuar negligente de to distinto. un sujeto concreto, sino al decurso aciago de los hechos, los cuales no pueden ser Sin embargo, y allí viene una de las imputados a persona alguna. diversas críticas que se pueden esbozar De allí que se haya señalado que la con relación a la opción francesa que radica en la falta de decisión firme del reparación de las consecuencias del alea legislador francés30, pues la persona que terapéutica no ingresa dentro del campo 29 Brun, Philippe, Responsabilité civile extracontractuelle, 3.ª ed., Lexis Nexis, París, 2014, pp. 569581; Desideri, “La procédure d’indemnisation amiable des dommages médicaux”, cit., pp. 67 y ss. 30 Dreifuss-Netter, “Fue la reponsabilité civil contractuelle du medecin?”, cit., crónica n° 17, donde remarca este silencio que autoriza Volumen 15 • Setiembre 2015

incluso dos lecturas diferentes, la primera en la cual conviven el sistema anterior y el nuevo, y la segunda en la que el nuevo sistema ha derogado completamente el anterior sistema. 31 Lambert-Faivre, “La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (III.- L’indemnisation des accidents médicaux)”, cit., pp. 1367 y ss. Actualidad Civil

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de las obligaciones a las cuales el médico se encuentra contractualmente obligado32. Es más, como bien precisa la profesora Bacache: “[E]l alea terapéutico no es otra cosa que un accidente médico, es decir, un daño distinto al que se genera por el incumplimiento de los cuidados debidos y que no tiene lugar por culpa alguna. La Ley de 4 de marzo de 2002 no recoge esta expresión y prefiere aquella ambigua de “accidente médico”33 (las cursivas son nuestras). Sin embargo, fuera de posiciones concretas, el legislador francés ha considerado necesario proteger a la víctima de este tipo de perjuicios y que sea justamente el Estado (directamente a través de la Oficina Nacional de Indemnización de Accidentes médicos -ONIAM-) quien se haga cargo de la “indemnización” de este tipo de casos que son asumidos por todos los ciudadanos con el pago de los impuestos, lo cual permite que la víctima no quede –al final de cuentas– desprotegida.

la culpa debe ceder el paso a un derecho a la indemnización automática dada la vulneración de la integridad corporal, importando poco en el presente estado el principio de que el autor del daño haya o no actuado con culpa”34.

IMPORTANTE

La cassazione N.° 589 /1999 [Italia] no toma más en consideración la diferencia entre la actividad desplegada por un médico del sector público y uno del sector privado, pues considera que un paciente deposita su confianza con el médico o la instalación sin que, necesariamente, haya existido un acuerdo previo.

Esta postura –ciertamente– encuentra su inspiración en las enseñanzas de dos grandes autores de la responsabilidad civil como: a) André Tunc, quien ya desde 1966 esbozaba la posibilidad de constituir un sistema de indemnización en materia médica de carácter objetivo (tal y como lo Finalmente, cabe mencionar con postulaba para la responsabilidad por accirelación a la constitución de un sistema dente de tránsito), lo cual llevaba a otro gran de responsabilidad especial que se pueden comparatista como René Savatier35 (amigo evocar actualmente en Francia opiniones aún más radicales como la del Christophe, “Resoonsabilité et solidarité: profesor Radé quien considera que “un 34 Radé, propositions pour une nouvelle architecture”, en principio de responsabilidad basado en Responsabilité Civile et Assurances, N° 3, París, 32 Arrêt del 8 de noviembre de 2000 de la Primera Sala Civil de la Corte de Casación 33 Bacache, Mireille, “La réparation des accidents médicaux: une conciliation délicate entre les intérêts des patients et ceux de médecins”, en Recueil Dalloz, París, 2008, nota de pie de página 4, pp. 816 y ss. 204

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2009, Dossier n° 5, donde señala justamente su célebre frase: “la verdadera revolución consiste en repensar la indemnización de las víctimas en términos de derecho a la indemnización y no más deber de reparación” (las cursivas son del profesor francés). 35 Savatier, René, “La responsabilité médicale en France (Aspects de droit privé)”, en Revue Internationale de Droit Comparé, N° 28, París, Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario de jurisprudencia de Tunc) a mostrar cierta sorpresa –pues así lo cuenta– al considerar que dicha posición constituía ¡todo un sueño!, y, b) Philippe Le Tourneau, quien desde la primera edición de su espectacular volumen sobre Responsabilidad Civil (¡hace más de 40 años!, como suele decir nuestro Profesor) sostiene que debe reformarse la manera como se afrontan los danos que causan lesión a la integridad corporal, pues todos tenemos el derecho al respeto de nuestro cuerpo. Afirmando desde sus inicios que se debe sustituir “un derecho de la indemnización, por un derecho a la indemnización”36 (las cursivas son del autor). No deseando extenderme en la exposición de la cultura jurídica francesa y, así, exceder el espacio que se me ha asignado, podemos señalar que hemos tratado de resumir sucintamente la actualidad del sistema jurídico galo, el cual –como hemos podido apreciar– presenta la particularidad de haber buscado construir un sistema especial de responsabilidad civil que pueda responder a las necesidades de las víctimas producto de actividades médicas. 5. Diagnóstico de la Casación N° 42542013-Lima Norte Ahora, si realizamos una lectura del caso materia de la ejecutoria de 1976, p. 408, quien consideraba mejor atribuir al juez la labor de determinar la responsabilidad a través de la culpa, lo cual podría ser difícil e imperfecto, pero –al final de cuentas– el solo sistema concebible. 36 Le Tourneau, Philippe, Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, 9.ª ed., Dalloz, París, 2012, p. 91. Volumen 15 • Setiembre 2015

casación, se tiene que la señora Castillo (en adelante, la obstetra) atendió a la señora Tatiana, quien había seguido sus consultas con la primera al encontrarse en estado de gestación. Llega el día seis de marzo de 2007 y la señora Tatiana presenta los síntomas del parto, para ello llega al consultorio de la obstetra la cual la recibe y –pese a lo delicado del caso– la hizo esperar en dicho consultorio privado, esperando a que llegasen los padres de la señora Tatiana y le propongan un “parto sin dolor”. Por dicho motivo, se traslada a la señora Tatiana a la Clínica Universitaria (en adelante, la clínica) en donde es recibida por la obstetriz Condori. Para poder dar a luz a su pequeño hijo –sin contar con la revisión previa del ginecólogo y del pediatra (requerida para este tipo de casos)– le practican maniobras de Kristeller, lo cual trae como consecuencia un bebé que nació con asfixia perinatal, coágulos en la cabeza y fractura de la clavícula izquierda. Como podrá advertir el lector, la obstetra arguye estar exenta de responsabilidad civil, del mismo proceder será la Clínica que rechazará vínculo alguno con la señora Tatiana. Ahora, si solo por un segundo consideramos que ambos profesionales de la salud no son responsables de los daños, entonces, tendríamos que considerar la posibilidad de que por obra y gracia del Espíritu Santo el bebé nació de dicha manera, o es más, tendríamos que considerar el hecho de que el bebé se “autogolpeó”, lo cual desde toda perspectiva resulta ilógico. Actualidad Civil

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Empero, ¿qué argumentos tan contundentes podrían esgrimir estos profesionales de la salud para liberarse de responsabilidad?

opción francesa que hemos expuesto líneas arriba podrían aplicarse al caso–, dependiendo de la opinión de la voz consultada para dar respuesta.

De parte de la obstetra, se alegan dos puntos fundamentalmente: a) que su labor se limitó a recibir a la señora Tatiana y a atenderla en su consultorio para luego derivarla a la clínica, es decir, su labor se ha limitado a ser el transporte o vehículo de la gestante, b) que dado que ella no pudo ingresar a la sala de operaciones (lugar donde se produjeron las maniobras de Kristeller) no es responsable de ninguna manera.

Y es que sorprende la manera tan ligera como la clínica busca desentenderse del asunto (los daños a un menor), afirmando que con la mamá (la señora Tatiana) no tiene ni ha firmado contrato alguno. En este punto, se ha señalado que se puede constituir una vinculación (contractualizar determinada situación) incluso sin haberla acordado, basta para ello entrar en contacto para que opere el régimen contractual de la clínica respecto de la señora Tatiana y su pequeño hijo. En este punto remarcará el lector cómo evocamos líneas arriba los interesantes desarrollos llevados a cabo en Italia, los cuales podrían ser empleados en nuestro medio de ser el caso siempre desde una perspectiva crítica38.

De parte de la clínica, se alega que dicha entidad médica no tienen ningún tipo de vinculación con la señora Tatiana, toda vez que no es su paciente. Es más, se afirma que entre la clínica y la obstetra existía exclusivamente un “contrato de clínica abierta”37, es decir, que la clínica arrendaba a la obstetra la sala de operacioSin embargo, nosotros hemos quenes y el equipo necesario para realizar una rido presentar una opción diversa que cirugía, por lo que su vinculación era solo también busca resolver los casos concrey exclusivamente con la obstetra Castillo. tos como el que acabamos de revisar, en Ciertamente, la primera y segunda el cual frente al daño causado a la señora instancia dieron la razón a la señora Ta- Tatiana y a su bebé sería el seguro que tiana, empero no de la manera correcta, contratan los profesionales de la salud lo pues hacen gala de una aplicación “muy que podría brindar una opción de mejor particular” de las normas en materia de protección. Estamos convencidos de que responsabilidad y omiten otras posibles con un informe elaborado por expertos soluciones que –de manera similar a la médicos, la CRCI procuraría que dichos profesionales de la salud ofrezcan a la 37 La actualidad de la actividad médica se está desenvolviendo dentro de los “contratos de clínica abierta”, uno más de los diversos supuestos que evidencian la atipicidad que reina dentro de este ámbito y que no debería escapar o desbordar el sistema de responsabilidad 206

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38 Leon Hilario, “La responsabilidad civil ‘autónoma’ de los establecimientos de salud (y los equívocos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación resarcitoria solidaria)”, cit., pp. 221234. Volumen 15 • Setiembre 2015

Comentario de jurisprudencia señora Tatiana y a su hijo una indemnización acorde con los daños causados. Pero, como repetimos, se trata de una manera distinta de ver el tópico que desde nuestra perspectiva evidencia como este tópico tan interesante de la responsabilidad civil médica39 se vuelve “un laboratorio” para nuevas ideas dirigidas a tutelar a la persona y que –queriendo o sin querer– llevan a que el sistema de responsabilidad civil, entendido de manera general, cambie o asuma diversas perspectivas. Por el momento, si desde ya hemos llamado su atención sobre este tema tan delicado y usted considera sugestiva la idea propuesta en el presente comentario, nos damos por bien servidos. 6. Conclusiones - La responsabilidad civil médica se ha mostrado como un laboratorio para la evolución de la responsabilidad civil en general desde sus inicios, tal y como se puede apreciar, por ejemplo, con el arrêt Mercier y las nuevas perspectivas ofrecidas por la Ley Kouchner. - El arrêt Mercier de 1936 en Francia contractualiza el accionar del médico particular el cual dentro 39 Es menester no olvidar que mediante publicación en El Peruano del sábado 18 de abril de 2015 se ha designado como vocales de la Superintendencia Nacional de Salud (SUNASA) a determinados expertos que dominan y conocen el tema de la responsabilidad médica, estaremos a la espera de los resultados, pues una nueva etapa podría gestarse en relación con la mejor protección de la salud dentro del ámbito médico. Volumen 15 • Setiembre 2015

del marco de una obligación de medios debe proporcionar cuidados asiduos, claros y prudentes. - La cassazione N.° 589 /1999 no toma más en consideración la diferencia entre la actividad desplegada por un médico del sector público y uno del sector privado, pues considera que un paciente deposita su confianza con el médico o la instalación sin que, necesariamente, haya existido un acuerdo previo, consagrándose la teoría del contacto social. - La jurisprudencia peruana es disforme e imprecisa al momento de resolver casos reales de responsabilidad médica, lo cual lleva a que las víctimas –en muchos casos– ingresen dentro de un proceso judicial que puede ser entendido como una ruleta rusa dada la incerteza del resultado final. - Antes de la promulgación de la Ley Kouchner se tenían problemas a efectos de tutelar a las víctimas de los actos médicos, pues su sistema diferenciaba el origen privado o público del profesional de la salud para otorgar un procedimiento distinto al paciente, lo cual –a la larga– lo perjudicaba. - Luego de la promulgación de Ley Kouchner se ha creado un sistema único y especial de indemnización dirigido a tutelar, de mejor manera, a las víctimas y no hacerlo con demora. - En Perú, con las adaptaciones del caso, podría pensarse o esbozarse un sistema de inspiración francesa pero con fuentes peruanas para así buscarse dar una mejor tutela a las víctimas. Actualidad Civil

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Responsabilidad Civil TEXTO DE LA CASACIÓN CAS. Nº 4254-2013 LIMA NORTE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS.

Sumilla.- El recurso no puede prosperar habida cuenta que la Segunda Sala Civil confirmó la apelada por considerar que el juez de la causa acorde a una correcta interpretación de la norma aplicó debidamente los artículos 1969, 1983 y 1985 del Código Civil concluyendo que se da la concurrencia de los elementos esenciales para determinar la reparación del daño ocasionado a la salud del recién nacido por la total negligencia de la obstetra y de la Clínica Universitaria constituye en el hecho de haber permitido la impugnante que el parto con anestesia epidural se realice sin la presencia e intervención de los médicos ginecólogo y pediatra respectivamente permitiendo que personal no calificado manipule el parto expulsivo prolongado con maniobras de Kristeller proscritas en la atención neonatal asimismo quedó acreditado el lucro cesante al determinar que la víctima es empresaria y comerciante del rubro de souveniers dedicada a la producción y fabricación de productos varios con los que percibía una suma no menor de cuatro mil nuevos soles. Lima, catorce de julio de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil doscientos cincuenta y cuatro - dos mil trece en Audiencia Pública de la presente fecha y producida la votación conforme a ley procede a emitir la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Martha Cruz Castillo Díaz contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte que confirma la apelada que declara fundada en parte la demanda y la revoca en cuanto al monto ascendente a ciento cincuenta mil nuevos soles (S/. 150,000.00) fijado por el juez y reformando la misma dispone que la demandada cumpla con pagar por indemnización por daños y perjuicios la cantidad de doscientos mil nuevos soles (S/. 200,000.00).FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolución de fecha once de marzo de dos mil catorce declaró procedente el recurso de casación interpuesto por las siguientes causales: a) Infracción normativa por aplicación

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Comentario de jurisprudencia incorrecta del artículo 1969 del Código Civil, afirma que la Sala Superior vulnera su derecho al determinar que la recurrente atendió el parto cuando de las propias declaraciones ha quedado desvirtuado dicha afirmación ya que en la audiencia de pruebas la demandante pudo certificar que ésta no la atendió sino la Licenciada Evelyn Condori Barzola lo cual ha sido corroborado por la declaración de la testigo madre de la demandante quien refirió que sólo brindó un apoyo moral más aún si el Director de la Clínica ha sostenido que la recurrente está prohibida de ingresar a la sala de operaciones habiéndose asimismo determinado que ha prestado servicios a la demandante en cuatro oportunidades hecho que no ha sido probado ya que sólo es una afirmación de la misma demandante y no acredita ni el momento ni el lugar del caso pues el evento dañoso se produjo en el mismo momento expulsivo del parto no habiéndose determinado ni lugar ni momento; b) Infracción normativa por aplicación incorrecta del artículo 1983 del Código Civil, alega que resulta inconsistente y abusivo considerar que ambos son responsables solidarios si no se ha podido determinar el momento ni el lugar del evento menos quiénes son responsables; c) Infracción normativa por aplicación incorrecta del artículo 1985 del Código Civil, afirma que en el extremo de lucro cesante la demandada no ha probado ya que debió presentar licencia de funcionamiento, boletas de pagos a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - SUNAT siendo dicho extremo improbado.- CONSIDERANDO:- Primero.- Que, en el caso de autos corresponde precisar que por causal de casación se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del recurso”1 pues este ha de sustentarse en las causales previamente señaladas en la ley es decir puede interponerse por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma considerándose como motivos de casación por infracción de la ley la violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso así como la falta de congruencia entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia mientras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el procedimiento2 en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación de la ley también lo es que ésta puede darse en la forma o en el fondo y habiéndose declarado procedente la denuncia casatoria por causal material corresponde hacer un análisis a efectos de determinar si el razonamiento adoptado es el correcto.- Segundo.- Que, siendo esto así, previamente a emitir pronunciamiento corresponde hacer una breve descripción del decurso del proceso apreciándose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA: Demanda.- Según escrito de demanda obrante a fojas ciento treinta y cinco Tatiana Fabiola Díaz Huett demanda a la Clínica Universitaria y a Martha Cruz Castillo Díaz el pago de ciento cincuenta mil dólares americanos (US$. 150,000.00) por concepto de indemnización por daños y perjuicios señalando como fundamentos de su pretensión que en el año dos mil seis se encontraba en estado de su menor hijo Sebastián Matías Nieto Díaz por lo que requirió los servicios de la Obstetra Martha Cruz Castillo Díaz quien la atendió en su consultorio particular y comenzándole los dolores de parto el día seis de marzo de dos mil siete fue conducida al consultorio de dicha obstetra quien la examinó y le aplicó una in1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359. 2 De Pina, Rafael, Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F, 1940, p. 222. Volumen 15 • Setiembre 2015

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yección para ayudarla a dilatar siendo evacuada posteriormente a la Clínica Universitaria en la que fue atendida por la licenciada y cuatro personas de dicha clínica quienes empezaron a empujar y aplastar su vientre naciendo su bebé a las once de la noche el cual al no encontrarse bien fue trasladado por la obstetra al Hospital de Los Olivos en el que se emitió el Informe Médico número 136001 consignando que se trataba de un recién nacido con asfixia perinatal, coágulos en la cabecita y fractura en la clavícula izquierda con hipertonía de miembros superiores como consecuencia de la mala praxis por los profesionales de la Clínica Universitaria quienes efectuaron maniobras de Kristeller habiéndosele administrado a la madre analgésicos para un parto sin dolor sin que exista una verificación previa del ginecólogo por lo que resulta compartida la responsabilidad entre las demandadas toda vez que su hijo tuvo una parálisis cerebral infantil que deriva en una cuadriplejia espástica dejándolo en estado de incapacidad afirmando en cuanto al daño moral haber sufrido un incuantificable dolor al extremo de llegar a una depresión profunda que sólo ha sido posible tolerar por el amor que como madre profesa hacia su hijo respecto al daño personal su menor hijo ha quedado discapacitado para toda su vida al haber sufrido parálisis cerebral infantil manifestando en cuanto al daño patrimonial que la recurrente es una empresaria que tenía como actividad comercial el rubro de souvenirs dedicada a la fabricación de productos varios percibiendo la suma de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) mensuales y sobre el daño emergente esto es el daño ocasionado a su menor hijo viene originándole gastos de medicinas, terapias, consultas y otros. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- A) La Clínica Universitaria Sociedad Anónima Cerrada se apersona al proceso mediante escrito corriente a fojas ciento ochenta contradiciendo la demanda en todos sus extremos señalando que nunca tuvo una relación jurídica sustantiva con la demandante pues lo tuvo exclusivamente con la codemandada Martha Cruz Castillo Díaz lo cual se corrobora con los mismos fundamentos de hecho expuestos en la demanda en la que se refiriere que el control y tratamiento del embarazo lo realizó la codemandada en su consultorio particular habiendo ocurrido a su clínica sólo el día de los hechos por cuenta y riesgo de la codemandada quien firmó un contrato de clínica abierta siendo ella la única responsable de la atención de la paciente por cuanto no solicitó una ambulancia pues llevó a la paciente haciendo uso de un medio inadecuado en lugar de recomendarle que inmediatamente se dirija al centro hospitalario más cercano facultándola por el contrato suscrito el seis de marzo de dos mil siete en la modalidad de clínica abierta el uso de los servicios de la sala de partos la cual contaba con todos los servicios necesarios para la atención no cediéndole las instalaciones en virtud del precitado contrato por lo que de haber existido negligencia en la manipulación del proceso de parto ésta deberá ser atribuida a la profesional que la atendió; señala que la codemandada no labora ni pertenece al staff de profesionales de la Clínica por lo que no existe el nexo causal que exige el ordenamiento legal para reclamar una indemnización. B) Martha Cruz Castillo Díaz se apersona al proceso por escrito de fojas ciento ochenta y siete y contestando la demanda alega que sólo ha participado como medio de transporte emocional y auxilio médico puesto que de lo actuado y de las pruebas presentadas resulta claro que ella no atendió el parto ya que la paciente ha sido atendida en una Sala de Operaciones a la cual no tiene autorización de ingreso ni mucho menos participación por cuanto sólo ingresa el médico que va a efectuar la intervención así como un instrumentista y un anestesiólogo prueba de ello es la carta notarial de fecha diecinueve de julio de dos mil diez 210

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Comentario de jurisprudencia siendo necesario para ingresar a la Sala de Operaciones que suscriba una autorización para la intervención de la misma la cual fue realizada por los padres de la demandada; arguye en cuanto al lucro cesante y daño emergente que debe tenerse en cuenta que si bien no puede evitarse el dolor o sufrimiento que puede haber sufrido la demandante también lo es que ello no puede ser tomado como argumento para sostener que ha dejado de percibir sus rentas dado que el daño ocasionado no es a su actividad locomotora por los que carece de sustento y respecto al daño emergente no se ha acreditado el menoscabo sufrido debiendo tenerse en cuenta que las recetas documentos y gastos no son exclusivamente para la atención del menor. ETAPA DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Juez del Cuarto Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte por sentencia que corre a fojas cuatrocientos noventa y nueve declaró fundada en parte la demanda y dispuso que los demandados cumplan con pagar la suma de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/. 150,000.00) a la actora al considerar que la Clínica no actuó con la debida diligencia por lo que al haberse autorizado el uso de la Sala de Operaciones sin la concurrencia del personal profesional pertinente y competente la Clínica se encuentra incursa en responsabilidad civil subjetiva y objetiva y respecto a la Obstetra no obstante haberle comunicado la demandante que estaba botando líquido dispuso su traslado a su consultorio sabiendo que era un caso de urgencia manteniéndola durante varias horas y al no poder con el parto esperó que los familiares le propongan un parto sin dolor trasladándola recién a una Clínica en la que no contaban con médico ginecólogo, anestesista ni pediatra para atender en una Sala de Operaciones con la modalidad de parto sin dolor no tratando la recurrente con un médico sino con la obstetríz Evelyn Condori Barzola y la secretaria quien refirió ser la esposa del representante legal de la Clínica no exigiendo al momento del parto y como responsable en ningún momento la presencia de los médicos profesionales evidenciándose negligencia en su proceder encontrándose incursa en responsabilidad subjetiva y objetiva. ETAPA IMPUGNATORIA SENTENCIA DE VISTA.- La Segunda Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte por resolución de fojas seiscientos tres confirmó en parte la sentencia apelada y revocó la misma en cuanto al monto ordenado y reformando la recurrida dispuso que se pague en forma solidaria a favor de la actora la suma de doscientos mil nuevos soles (S/.200,000.00) al considerar que los demandados han actuado con total negligencia por haber dispuesto que el parto con anestesia epidural se realice sin la presencia e intervención de un médico ginecólogo y pediatra permitiendo que personal no calificado manipule el parto expulsivo con maniobras de Kristeller proscritas en la atención de un neonatal lo que ha ocasionado grave daño a la salud del recién nacido lo que ha sido verificado en el Hospital Municipal de Los Olivos motivo por el cual el juez ante el daño sufrido, el nexo causal, negligencia y solidaridad comprobadas asigna una indemnización de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) sin embargo se equivoca al determinar que el lucro cesante debe desestimarse al no tomar en cuenta que el artículo 1985 del Código Civil establece que la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral pues la víctima es empresaria y comerciante en el rubro de souvenirs conforme se advierte a fojas ciento treinta y ocho dedicada a la producción y fabricación de productos varios con lo que percibía una suma no menor de cuatro mil nuevos soles hecho no negado ni desvirtuado por la demandada por lo que razonable-

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mente se presume que producto del daño a su hijo y a ella misma como madre gestante ha dejado de percibir ingresos y ha sufrido pérdidas económicas las cuales estima en la suma de (S/. 20,000.00) veinte mil nuevos soles.- Tercero.- Que, como agravio de su denuncia la recurrente sostiene que al aplicarse indebidamente lo previsto por los artículos 1969, 1983 y 1985 del Código Civil se transgrede su derecho toda vez que se ampara la demanda sin tenerse en cuenta que su participación en el parto ha quedado desvirtuada con las propias declaraciones de la actora en la audiencia de pruebas resultando abusivo considerar que ambas resultan ser responsables solidarias al haberse determinado el momento y lugar del evento no habiéndose probado el extremo del lucro cesante demandado.- Cuarto.- Que, en el caso de autos es del caso señalar que de acuerdo a lo regulado por los artículos 1969 y 1985 del Código Civil33 la doctrina define al “daño” – damnum – como el perjuicio, menoscabo, molestia o dolor que como consecuencia sufre una persona o su patrimonio por culpa de otro sujeto el cual puede ser de naturaleza patrimonial.- cuando se lesionan derechos de contenido económico produciéndose un daño emergente (pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por incumplimiento de un contrato o al haber sido perjudicado por un acto ilícito pretendiendo se restituya la pérdida sufrida), lucro cesante (el no incremento por el daño es decir aquello que ha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino o aquello que hubiera podido ganarse y no se hizo por causa del daño) o extra patrimonial.- que, es la lesión a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial el cual puede producirse en sentido de daño a la persona (entendido como lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas) o el daño moral (expresado en sentimientos de ansiedad, angustia, sufrimiento, tanto físico como psíquico padecidos por la víctima que por lo general son pasajeros y no eternos) en ese sentido la indemnización por daños y perjuicios consiste en la acción que tiene el acreedor o el perjudicado para exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado.- Quinto.- Que, asimismo el artículo 1983 del Código Civil señala que si son varios los responsables del daño estos responderán solidariamente (...) y para que determinado hecho genere responsabilidad civil deben concurrir los siguientes presupuestos: a) Que se produzca un daño indemnizable; b) Que entre este y el acto del presunto responsable exista un nexo de causalidad; y c) Que se verifiquen los criterios de imputación (factores de atribución) aplicables.- Sexto.- Que, también debe señalarse que “hay aplicación indebida de una norma cuando se actúa un precepto jurídico impertinente a la relación fáctica establecida en el proceso o el Juez ha errado en la elección de la norma o ha errado en el proceso de establecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente calificado y la hipótesis de la norma”.- Sétimo.- Que, en ese contexto corresponde indicar que las afirmaciones expuestas por la recurrente no pueden ser amparadas en virtud a que del análisis de autos se advierte que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte confirma la resolución apelada por considerar que el juez de la causa acorde 3 Indemnización por daño doloso y culposo Artículo 1969 del Código Civil prescribe que aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. 212

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Comentario de jurisprudencia a una correcta interpretación de la norma aplicó debidamente los artículos 1969, 1983 y 1985 del Código Civil concluyendo que se da la concurrencia de los elementos esenciales para determinar la reparación del daño ocasionado a la salud del recién nacido constituye por la total negligencia de la obstetra y de la Clínica Universitaria al haber permitido que el parto con anestesia epidural se realice sin la presencia e intervención de los médicos ginecólogo y pediatra respectivamente permitiendo que personal no calificado manipule el parto expulsivo prolongado con maniobras de Kristeller proscritas en la atención neonatal habiendo quedado asimismo acreditado el lucro cesante por cuanto de lo actuado en el proceso se determinó que la víctima es empresaria y comerciante del rubro de souvenirs dedicada a la producción y fabricación de productos varios con los que percibía una suma no menor de cuatro mil nuevos soles (S/. 4,000.00) por lo que a raíz del hecho suscitado se le ha causado daño no sólo al menor sino también a la actora quien ha dejado de percibir ingresos y ha sufrido pérdidas económicas por el monto ascendente a veinte mil nuevos soles (S/. 20,000.00) decisión con la que esta Sala Suprema concuerda razones por las cuales el recurso deviene en infundado.- Siendo esto así, de conformidad a lo establecido por el artículo 397 del Código Procesal Civil declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Martha Cruz Castillo Díaz; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Tatiana Fabiola Díaz Huett con Martha Cruz Castillo Díaz y otra sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Señora Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.Ss. Ticona Postigo, Valcárcel Saldaña, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS Contenido CONSULTA

¿Aseguradoras deben indemnizar aun cuando el asegurado cometa suicidio por culpa grave?

CONSULTA Nuestra clienta nos comenta que su esposo padecía de neumonía, y que frecuentemente se automedicaba con pastillas para conciliar el sueño y el dolor de cabeza –aun a sabiendas que era necesaria previa receta médica–. Pero en cierta ocasión, tales pastillas conllevaron su posterior deceso por sobredosis (así lo revela el informe médico). Ahora, nos señala que su esposo había contratado en el mismo año de su fallecimiento un seguro de vida, designándola como su beneficiaria única. Así, ante la exigibilidad del cobro del seguro, la compañía aseguradora alega que no realizaría desembolso alguno, dado que el asegurado falleció a causa de ingerir pastillas sin receta médica, de manera voluntaria e incluso caprichosa, por lo que no puede ser cubierta por la póliza ya que no es asimilable a un accidente. Ante ello, nos consulta si el acto voluntario de ingerir pastillas o sustancias tóxicas tiene el carácter de accidente, por ende, pasible de ser cubierto por la póliza de seguros. En el caso bajo consulta, la problemática recae en determinar si las compañías aseguradoras deben indemnizar a sus asegurados aun cuando estos actúen negligentemente o cometan un suicidio por descuido; para el caso es el ingerir pastillas sin previa receta médica (decisión suicida), aun conociendo que esta última es fundamental para su consumo. En primer lugar, el primer párrafo del artículo 125, sobre el seguro de vida, de la Ley del Contrato de Seguro (Ley N.° 29946) dispone lo siguiente:

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“Artículo 125.- El suicidio consciente y voluntario de la persona cuya vida se asegura, libera al asegurador, salvo que el contrato haya estado en vigencia ininterrumpidamente por dos (2) años […]” (La cursiva es nuestra).

Se desprende, entonces, que las entidades aseguradoras no son responsables ni están obligadas a indemnizar si se verifica que su asegurado incurra en la comisión de un suicidio voluntario (doloso) (v.gr. aquel supuesto en que una persona asegurada se haya arrojado Volumen 15 • Setiembre 2015

Doctrina práctica voluntariamente bajo un vehículo en movimiento). Esta es una las principales exclusiones recogidas en la mayoría de los seguros de vida. Sin embargo, en el artículo referido, se advierte una omisión en cuanto al suicidio por culpa grave o “suicidio culposo”, esto es, cuando no se toman las diligencias y los cuidados más elementales y se actúa con torpeza, abandono o descuido extremo. Surge aquí entonces, el cuestionamiento en cuanto a la asimilación de la culpa grave o inexcusable con el dolo. Al respecto, por un lado, se sostiene que atendiendo a cuestiones probatorias y a la débil línea que los diferencia, como dirían los Mazeaud, “las consecuencias de la culpa inexcusable deben ser las mismas que las del dolo, para que el malvado no se haga pasar por imbécil”1. De allí, que nuestro vigente Código Civil asigne al actuar doloso y al actuar con culpa inexcusable las mismas consecuencias; pues basta remitirnos a los artículos 1321, sobre indemnización de daños y perjuicios por quien no ejecuta sus obligaciones, o al artículo 1762, sobre responsabilidad por daños y perjuicios por la prestación de servicios profesionales o técnicos.

mejor posición (el asegurador) frente a otra parte débil (el asegurado), por lo que de aceptar la equiparación de un actuar doloso y un actuar con culpa inexcusable, involucraría limitar la responsabilidad del asegurador solo a supuestos en los cuales el riesgo se verifique por un caso fortuito, lo cual, desde ya, constituye una restricción de los derechos del asegurado. Pues, hay que partir que si no hay pacto expreso alguno que establezca tal limitación, la interpretación favorece al asegurado. Por ello, en línea con Rubén Stiglitz2, quien cita a Starck, es vital considerar las diferencias sustanciales entre el dolo y la culpa grave, pues: i) el primero es un acto intencional, y en el segundo, falta el conocimiento de las consecuencias del acto; y ii) en que el dolo es un acto realizado de mala fe y la culpa grave es un error calificado, pero de buena fe.

Con ello, somos de la opinión que siendo el “alea” del riesgo el elemento más característico del contrato de seguro, esto es, la incertidumbre de la realización del riesgo, ella se corresponde con la característica esencial de la culpa. Pues, independientemente de que sea calificada de grave o leve, existe la ausencia de voluntad de realizar tal riesgo. Ergo, Sin embargo, en materia de los de- en el caso bajo consulta, se trata de un rechos de seguro de vida, es necesario accidente; pues no se configura el animus advertir que se trata de un contrato de de la víctima de eliminarse o voluntad adhesión, donde existe una parte en de matarse. 1 Visto en: Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo Freyre, Compendio de derecho de las obligaciones, Palestra editores, 2008, p. 851.

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2 Stiglitz, Rubén, Derecho de Seguros, 3.ª, Lexis Nexis, Argentina, t. I, 1998, p. 241. Actualidad Civil

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Por lo tanto, en el marco de lo dispuesto por la Ley del Contrato de Seguro, lo único que está excluido son los daños intencionados, no los culposos, aun mediando culpa grave (v.gr. si una persona atraviesa la calzada y en ella es atropellada por un vehículo, ha sido sin duda alguna víctima de un accidente que haría responsable al asegurador, aun cuando este alegase que medió imprudencia del peatón).

vida. Tal y como sucede en el caso de los seguros de daños patrimoniales, que en el artículo 91 de la Ley del Contrato de Seguros dispone: “Seguros de Daños Patrimoniales […] Artículo 91.- Exclusión de cobertura por provocación del siniestro El asegurador queda liberado si el contratante o, en su caso, el asegurado, o el tercero beneficiario, provocan el siniestro dolosamente o por culpa grave, salvo pacto en contrario con relación a esta última”. (El subrayado es nuestro).

Finalmente, hemos de señalar que si la entidad aseguradora pretendiera liberarse de su responsabilidad frente a su asegurado, en caso este haya provocado Fundamento legal: el riesgo asegurado con culpa grave, debe Ley N.° 29946, Ley del contrato de ser pactado en el contrato de seguro de seguro: art. 125.

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