RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO ANTE

EL

SISTEMA

INTERAMERICANO

DE

DERECHOS HUMANOS POR DAÑOS CAUSADOS A LAS VÍCTIMAS DE TRATA DE PERSONAS

Autor: GERARDO BERNAL MONTENEGRO Jornada Temática: Derechos y Justicia, Panel 2.- Actores y roles: construcción y deconstrucción de la trata

Resumen La trata de personas deviene del aprovechamiento que hacen las redes internacionales de las condiciones de vulnerabilidad de muchas personas, siendo Colombia uno de los principales lugares de origen,1 debido a la pobreza, la falta de oportunidades laborales, el bajo nivel de escolaridad y la corrupción, que hacen de estas comunidades un caldo de cultivo donde se fermenta una fuente inagotable de esclavos. Las personas, incluso niñ@s, están siendo captad@s para explotación sexual, tráfico de órganos o matrimonio servil, en general, para 1

Estudio Nacional Exploratorio sobre el fenómeno de Trata de Personas en Colombia, Bogotá febrero de 2009, Universidad Nacional de Colombia, pág. 46.

esclavitud en cualquiera de sus formas, llegando a convertirse en objetos para ser comercializados en distintos países. El Estado Colombiano buscando combatir este fenómeno social ha desarrollado diversas acciones, legislando principalmente para judicializar, penalizar y prisionalizar,

2

dejando por fuera las obligaciones

positivas y negativas que le competen frente a las víctimas directas e indirectas, sin afectar en la práctica el patrimonio de estas redes de tratantes, a pesar de la posibilidad que le asiste de desarrollar estrategias para la prevención y represión de esta conducta, que incluyen la incautación de bienes de estas organizaciones como fuente de ingresos para reparar a las víctimas. Lo anterior partiendo del supuesto que las autoridades fueron constituidas para proteger la vida, honra y bienes de sus ciudadanos y además porque en virtud de la cláusula “Pacta Sunt Servanda” suscrita por Colombia en distintos instrumentos internacionales, su obligación no se limita a prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas sino a procurar la reparación, la reinserción social y el apoyo a las víctimas de este delito transnacional.

Los resultados preliminares de mi investigación doctoral podrían indicar que al Estado Colombiano le asiste responsabilidad frente al SIDH por los daños que se vienen causando a las víctimas de trata de personas, por incumplimiento de las obligaciones positivas, entre ellas las de incautar los bienes de los tratantes como desestimulo de la actividad y para captar recursos destinados a la indemnización de las víctimas (Derecho que va de la mano con la búsqueda de la Justicia y la verdad) y por violación de la cláusula “Pacta Sunt Servanda” internacional. Palabras clave: Responsabilidad, Víctimas, Estado, Obligaciones, Trata.

2

Decreto 1974 de 1996, Decreto 100 de 1980, Ley 747 de 2002 que reforma la ley 599 de 2000 y Ley 985 de 2005.

Abstract: Human trafficking becomes of use to international networks make the vulnerability of many people, making Colombia one of the main places of origin, due to poverty, lack of employment opportunities, low levels of education and corruption , that make these communities a breeding ground where they ferment an inexhaustible source of slaves. People, even children, are being catches for sexual exploitation, organ trafficking, or servile marriage in general, to slavery in any form, becoming objects to be marketed in different countries. The Colombian State seeking combat this social phenomenon has developed various actions, primarily to prosecute legislating, penalize and prisionalizar, including the seizure of assets of these organizations as a source of income to compensate the victims. The authorities were established to protect the life, honor and property of its citizens and also under the clause "pacta sunt servanda" signed by Colombia in various international instruments, the obligation is not limited to Prevent, Suppress and Punish Trafficking but to seek redress, social reintegration and support to victims of this transnational crime. Preliminary results of my doctoral research may indicate that the Colombian State assists liability to ISHR for damages that have been caused to victims of trafficking, breach of positive obligations, including seizing the assets of traffickers as discouragement of activity and to raise funds for the compensation of victims (law that goes hand in hand with the search for justice and truth) and violation of the clause "pacta sunt servanda" international.

Key words: Accountability, Victim Status, Obligations, Trafficking.

1. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es un espacio regional constituido por los Estados que integran la Organización de Estados Americanos, cuya principal función es “velar por el respeto, protección y realización de los derechos humanos en el continente americano. Para ello, el Sistema Interamericano cuenta con dos instancias independientes y a su vez complementarias, estas son, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”3. Dentro de las funciones de Interamericana

la

CIDH se de

destacan

Derechos

las

Humanos

siguientes; (en

“a)

adelante

La

Comisión

“la

Comisión

Interamericana” o la “CIDH”), organismo de naturaleza cuasi jurisdiccional cuya función primordial es promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el hemisferio. b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la “Corte Interamericana” o la “Corte IDH”), órgano de carácter judicial, al cual en ejercicio de su competencia contenciosa, le corresponde determinar la responsabilidad internacional de los Estados, mediante la aplicación e interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos y demás instrumentos interamericanos” 4 . Velando siempre por la aplicación efectiva de las normas que se encargan de prevenir, proteger y resarcir los perjuicios que se causen en el desarrollo de los casos que se presenten.

Por consiguiente, después que se da el conocimiento de la situación denunciada y previo el cumplimiento de una serie de requisitos, entre ellos el haber agotado los 3

CIDH. Sistema Interamericano de Derechos Humanos. [En línea] [1889 F St., N.W., Washington, D.C., U.S.A. 20006] Comisión de presentación [citado el 20 de junio de 2013] Disponible en Internet 4 IBID Sistema Interamericano de Derechos Humanos. [En línea]

recursos internos disponibles, el caso se declara admisible y se examina si está o no comprometida la responsabilidad internacional del Estado, caso en el cual se produce un Informe con Recomendaciones, y eventualmente en caso de incumplimiento de aquellas el caso puede ser sometido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 5 Siendo un trámite que cumple con los requisitos de acceso a la justicia y garantías procesales. El punto de estudio en el presente escrito, tiene que ver con los casos de trata de personas, delito que la CIDH dentro de sus funciones, procesa y falla dentro del marco jurídico de las convenciones que se han suscrito sobre el tema en la OEA, y la eficacia de las formulas de prevención, juzgamiento y reparación a las víctimas.

2. LEGISLACIÓN DOMÉSTICA EN LA MATERIA

En Colombia, la ley 985 de 2005 sancionada por el gobierno anterior, demuestra un retroceso legislativo de muchos años, porque es un simple “copie y pegue” de diversas legislaciones extranjeras que no ha tenido ningún carácter coercitivo contra las organizaciones que se encargan de explotar económicamente a las personas que son víctimas directas del flagelo de la trata, por tal motivo se pretende señalar en el presente escrito la composición general de la ley en mención para señalar la deconstrucción del delito de la trata de personas en el país.

Por consiguiente, el Gobierno de Colombia mantiene fuertes medidas de represión contra la trata transnacional de personas, pero no se puede afirmar lo mismo de la

5

Op Cit Sistema Interamericano de Derechos Humanos. [En línea]

reparación a las víctimas directas del flagelo del delito, y pese a sus esfuerzos para investigar y enjuiciar los delitos de tráfico internos eran débiles y la ausencia de condenas reportadas para el tráfico interno. En el país se prohíbe toda forma de trata a través de su lucha contra la trata estatuto, la Ley 985 que desarrolla el artículo 188ª del código penal que se enuncia de la siguiente manera: “Trata de personas. El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes". "Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación". "El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal". Si se encamina el delito sólo a la penalización y se deja a un lado el carácter reparativo de las víctimas se está desconociendo el fenómeno de la explotación se define como la recepción de un beneficio, económico o de otra manera, a través de la explotación o la prostitución de la de otra u otras formas de explotación sexual, trabajo forzado, la esclavitud, la servidumbre, la mendicidad, matrimonio servil, la extracción de órganos, turismo sexual, u

otras actividades de explotación, para obtener beneficios económicos o de otra índole. La Ley 985 establece penas de prisión de 13 a 23 años, que son lo suficientemente severas y proporcionales a las penas estipuladas para otros delitos graves, como la violación 6. La definición de la ley de trata de personas no incluye el elemento de fuerza, fraude o coerción. Por otra parte, en el año 2011, las reformas al Código Penal aumentaron las multas por tráfico de menores, así como la reforma de las penas para el uso de menores en la comisión de delitos, estableciendo penas de prisión de 10 a 20 años de prisión. 7 Demostrando, que si bien es cierto los delitos de trata buscan la penalización efectiva de aquellos que infringen los parámetros nacionales y supranacionales, se debería hacer un enrutamiento efectivo a perseguir todos los ingresos de aquellos que explotan a las víctimas para generar fondos de reparación a víctimas, no simplemente con lo que el Estado pueda garantizar, sino también con un monto considerado, para suplir otras necesidades.

En éste orden de ideas, las organizaciones no gubernamentales e internacionales han expresado su preocupación frente a la situación de no poder identificar eficazmente a las grandes redes y ayudar a las víctimas. En asociación con una organización internacional, los funcionarios públicos recibieron capacitación sobre la forma de investigar y enjuiciar los casos de trata, así como la manera de ayudar a las víctimas de la trata, incluso a través de un programa piloto de formación simulada, donde más de 400 funcionarios fueron capacitados en el año 2011.8 Rectificando además que la falta de lineamientos legales para el cuidado y protección de las víctimas sigue siendo un reto importante.

6

INFOMRES ESPECIALES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2010 – 2012. Bogotá Colombia. Profamilia ediciones. 2011 pág 18. 7 IBID pág 19 8 Op Cit INFOMRES ESPECIALES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2010 – 2012 pág 23

No obstante, un decreto de protección de las víctimas para asignar formalmente la responsabilidad de los servicios a las víctimas y para asignar fondos fue requerido por la Ley 985 y fue elaborado por primera vez en 2008, sin embargo, quedaron pendientes durante el año. Los funcionarios y miembros de la sociedad civil, señalaron que sin este decreto, no hay presupuesto fijo para los servicios a las víctimas, y las instrucciones para la identificación de víctimas y la asistencia son escasos. 9 Siendo muchos los estudios revelados que concretan el vacío al que se somete la legislación domestica sobre el tema.

Así, el financiamiento de los programas, otro punto de estudio de la ley, fue generado por organizaciones internacionales y ONG. El gobierno informó que facilitaba

una

organización

internacional

con

el

equivalente

de

aproximadamente $ 22,000 en fondos para servicios a las víctimas a corto plazo, que se dispersa a través de organizaciones no gubernamentales colombianas, así como una cantidad por el equivalente de 28.000 dólares para ayuda de emergencia a las víctimas de trata transnacional en el extranjero.

10

Diez víctimas recibieron servicios a través de las ONG

financiadas por este mecanismo. Las autoridades informaron después de un plan de asistencia nacional, el tráfico de la víctima para referirse a todas las víctimas identificadas 21 a los servicios. Las autoridades informaron de que este sistema ha funcionado bien, y señaló que una importante financiación para los servicios de la víctima permaneció en el final del año. Sin embargo, las organizaciones no gubernamentales que reciben estos fondos afirmó que el proceso de referencia no funcionaba bien en la práctica, y que la financiación era insuficiente y se distribuye en forma ineficiente.

9

Op Cit INFOMRES ESPECIALES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2010 – 2012 pág 23 10 Op Cit INFOMRES ESPECIALES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. 2010 – 2012 pág 24

3. ACADEMIA ESTADO DEL ARTE

En Latinoamérica, asegurar que las víctimas de trata de personas tengan acceso a la protección y servicios especializados, incluidos los centros de acogida especializados para víctimas de la trata, a través de la financiación específica; trabajar para la finalización de la víctima en espera de la trata el decreto de asistencia con fondos designados, crear medidas formales para identificar a las víctimas de trata entre las vulnerables poblaciones dentro del país; fortalecer la capacidad del centro de tráfico entre agencias para recoger datos precisos y para coordinar esfuerzos contra la trata; ofrecemos capacitación contra la trata de policías locales, inspectores de trabajo, funcionarios de inmigración, fiscales y jueces; proveer a las víctimas extranjeras con las formales alternativas legales a la deportación, continuar los esfuerzos para identificar y ayudar a las víctimas de traficantes colombianos en el exterior a través de capacitación y mayores recursos para las misiones diplomáticas de otros países, y continuar aumentando la conciencia pública sobre los peligros de todas las formas de la trata de personas.11 El gobierno alentó a las víctimas para ayudar en las investigaciones y enjuiciamientos de tráfico. La fiscalía informó de que seis víctimas colaboraron con la policía para identificar a los traficantes en el año 2011.

El estado del arte, es revelador, debido a que comprueba que si bien no es un programa limitado a proporcionar protección a las víctimas de los delitos que dan testimonio, no víctimas de la trata participaron durante el año. Las autoridades informaron de que podían proporcionar a las víctimas extranjeras de trata 11

OIM.. [En línea] [1889 F St., N.W., Washington, D.C., U.S.A. 20006] [citado el 21 de junio de 2013] Disponible en Internet

con el permiso temporal para permanecer en el país durante el proceso de investigación sobre una base de caso por caso, sin embargo, las autoridades no informaron de la identificación o asistir a todas las víctimas extranjeras de la trata en 2011.12 Gobierno mantuvo los esfuerzos de prevención contra la trata de personas, en colaboración con las organizaciones de la sociedad civil. El interinstitucional contra la trata comité continuó para coordinar los esfuerzos y poner en práctica la estrategia nacional para combatir el tráfico, e informó de cumplir con frecuencia durante el período del informe, aunque los actores de la sociedad civil señalaron que el volumen de negocios de alto impacto de su eficacia.

Comprobándose además, que en junio del año 2011 se creó la línea directa de la trata de personas: a partir de abril 2010 -junio 2011, la línea había dejado de funcionar por falta de fondos. Entre junio y diciembre de 2011, la línea recibió 8.000 llamadas. 13 Dejando en entre dicho el acápite del manejo del dinero, que se encuentra a cargo de la Contraloría General de la Nación, siendo un órgano que debe velar por el aprovechamiento efectivo del capital que se intercepta y distribuye de manera tal que no se podría hablar de falta de recursos para adelantar campañas, entre otros.

12 13

IBIDEM OIM. Disponible en Internet Op cit OIM. Disponible en Internet

4. VACÍOS DE LA LEGISLACIÓN DOMÉSTICA

El Gobierno de Colombia NO cumple a cabalidad con las normas exigidas para la eliminación de la trata de personas. Durante el período de cobertura de la ley, el Estado ha combatido y contrarrestando las acciones de los tratantes, logró distintas condenas y continuó con sus esfuerzos robustos de prevención, pero ha dejado de lado la reparación a las víctimas directas e indirectas de éste flagelo, considerado la esclavitud del siglo XXI.

CONCLUSIONES

Tanto en la normatividad doméstica como en la internacional se encuentra consagrada la obligación del responsable de reparar el daño causado, sin embargo vemos que no existe por parte del Estado Colombiano un programa para la reparación de las víctimas

de trata de personas o para asegurar su

participación en la adopción y aplicación de decisiones que permita asegurar una indemnización de perjuicios. El estado Colombiano ha omitido su deber de vincular como terceros civilmente responsables -en los procesos penales- a los miembros de las redes de tratantes, para garantizar el pago de la indemnización., así como para incautar los bienes provenientes de este delito, lo que en nuestro criterio

se podría hacer

mediante el incidente de reparación integral de que trata el Código de Procedimiento Penal actual en sus artículos 102 14 y siguientes.

14

La Corte Constitucional declaró exequible este artículo a pesar de que se viola el derecho de defensa de

dichos terceros (hay tres fallos de 2006 sobre el tema).

Se predica lo anterior porque existen terceros que eventualmente pueden resultar vinculados al proceso penal para efectos de la indemnización de las víctimas directa e indirectas15 , pues la reparación del daño tiene el carácter de pena pública y puede ser exigida no sólo por los perjudicados sino por la Fiscalía y/o por el Ministerio Público. En materia de tarta de personas, normalmente los procesados resultan ser quienes captan, seducen o transportan, quedando por fuera los que explotan, esto es,

los que se

enriquecen con la actividad quienes en la mayoría de los casos se hace necesario resolver sobre la situación jurídica sustancial que pueda existir entre el penalmente responsable y los terceros civilmente responsables, pues en muchas ocasiones aquel no posee capacidad procesal, o los recursos económicos suficientes para satisfacer el pago, o tiene previsto y asegurado el riesgo. Esos terceros en términos generales son:

1) Los ascendientes, por el delito de sus descendientes que se hallen bajo su patria potestad; (Decreto 2820 de 1974, art. 65) 2) Los tutores y curadores, por los delitos de los incapaces que se hallen sometidos a su autoridad; (Decreto 2820 de 1974, art. 65) 3) Los representantes legales de los colegios, instituciones educativas o centros de reclusión o internado que reciban en su establecimiento discípulos o internos menores de edad, por los delitos que ejecuten éstos durante el tiempo que se hallen bajo el cuidado de aquéllos; (Decreto 2820 de 1974, art. 70)

15

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-228/02. La Corte precisa que parte civil, víctima y perjudicado son conceptos jurídicos diferentes. En efecto, la víctima es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica mientras que la categoría "perjudicado" tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia directa de la comisión del delito. Obviamente, la víctima sufre también en daño, en ese sentido, es igualmente un perjudicado. La parte civil es una institución jurídica que permite a las víctimas o perjudicados, dentro de los cuales se encuentran los sucesores de la víctima, participar como sujetos en el proceso penal. El carácter civil de la parte ha sido entendido en sentido meramente patrimonial, pero en realidad puede tener una connotación distinta puesto que refiere a la participación de miembros de la sociedad civil en un proceso conducido por el Estado. Así, la parte civil, en razón a criterios es la directa y legítimamente interesada en el curso y en los resultados del proceso penal, como pasa a mostrarse a continuación……..”.

4) Los dueños de sociedades, empresas o de las personas jurídicas en general, por los delitos que cometan sus obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, con motivo y en el desempeño de su servicio; 5) Las sociedades o agrupaciones, por los delitos de sus socios o gerentes directores, en los mismos términos en que, conforme a las leyes, sean responsables por las demás obligaciones que los segundos contraigan o por lo ilícitos en que incurran con ocasión de su cargo o función; 6) El Estado y demás entidades públicas están obligados solidariamente a la reparación del daño por los daños causados por sus servidores con motivo de sus funciones y con ocasión de los mismos.16

El Código Civil Colombiano impone la obligación de reparar los daños producto del delito bajo la modalidad de responsabilidad civil extracontractual, al decir en el artículo 2341: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”, al paso que señala –no taxativamentecuáles son las personas llamadas a responder por el daño, así: el que hizo el daño y sus herederos; el que recibe provecho del dolo ajeno sin haber tenido parte en él (art. 2343); los coautores o copartícipes solidariamente (art. 2344); Las personas que tengan bajo su cuidado menores de diez años o dementes (art. 2346)17; los padres respecto los hijos menores que habiten en la misma casa; el tutor o curador respecto del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado; los directores de colegios y escuelas respecto de sus discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso; Los empleadores respecto a sus empleados por los daños causados 16

Art. 90 C.N., Art. 86 C.C.A. 17

Art. 2347.— Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”.

con ocasión del servicio (Art. 2349 y 2355); Los dueños de edificaciones por los daños ocasionados por su ruina u objetos que caigan del mismo(2350); Los dueños de animales por los daños que estos causen /arts. 2353 y 2354); los dueños o guardianes de una actividad peligrosa (art. 2356). Estas normas hacen referencia al delito o a la culpa (extracontractual), dejando por fuera lo atinente a la relación contractual o convencional que previamente pudo celebrar el responsable de un delito con un tercero, normalmente con una compañía de seguros, para que, en el evento en que el siniestro asegurado se produjera aquella compareciera a responder, ya voluntariamente, ora mediante llamamiento en garantía. Los casos más comunes se presentan en los accidentes de circulación y tránsito, en mala práctica médica, en el uso de las armas por personal de vigilancia, etc., en los cuales la preexistencia de la póliza o seguro hace más cercana la indemnización o por lo menos se asegura en mejor manera la insolvencia del ofensor frente a la víctima. También dejan por fuera los casos en que terceros ajenos al proceso (dueños, tenedores o poseedores de derechos) puedan verse perjudicados con la actuación judicial como más adelante se explicara.

Las normas de orden legal que se acaban de comentar poseen un carácter sustantivo pero encuentran su dinamización en el Código de Procedimiento Civil Colombiano, entre otras figuras,

mediante las intervenciones adhesivas y

litisconsorcial (Art. 52)18; la intervención ad excludendum –diseñado para aquellos que ingresan al proceso argumentando ser dueños de todo o de parte del derecho pretendido – (Art 53)19; la denuncia del pleito, en nuestro criterio para los casos de responsabilidad civil extracontractual, art. (54)20 ; el llamamiento en garantía, en

18

Conc.: arts. 50, 51, 58, 60 a 62, 83, 350 y ss., 486; CCA, art. 146; D. 2279/89, art. 30A; L. 446/98, art.

127. 19

Conc.: arts. 62, 75, 108, 135, 137, 194, 304, 320, 354, 394; CCA, art. 146; Ac. 1117/01, C.S. Jud. 20

Conc.: arts. 75, 92,279, 299 C.C., art. 1899; CCA, art. 146; D. 2279/89, art. 30A; L. 446/98, art. 127.

nuestro criterio para los casos de responsabilidad civil contractual (art. 57)21; el llamamiento ex oficio para aquellos casos en que el juez advierta colusión o fraude en la actuación con lo cual un tercero puede resultar perjudicado (art. 58) 22; el llamamiento de tenedor o poseedor (art. 59)23; la sucesión procesal para aquellos casos en que la parte fallece o adquiere condición de incapacidad, o cuando en el curso del proceso se extingue la persona jurídica o la fusión de una sociedad, así como para aquellos casos de cesión del derecho litigioso (art. 60) 24 Se Hace la remisión expresa a estas normas porque el Código de Procedimiento Penal Colombiano no consagra las figuras procesales en cita pero remite expresamente a ellas mediante la integración normativa que autoriza en su artículo 25 25 Pero además de esa dinamización de orden civil, a la cual se acude por remisión o integración, también existe una adjetivación en derecho penal, tanto en el Código Penal como en de procedimiento de la misma materia, concretamente en lo que a terceros se refiere. En efecto, la Ley 906 de 2004 todas las garantías y situaciones procesales que se han dejado expuestas de una u otra manera afectan la situación jurídica de los terceros civilmente responsables, entendidos estos como “la persona que según la ley civil deba responder por el daño causado por la conducta del condenado” (art. 107 ley 906) por ello, la misma ley los faculta para acudir al incidente de reparación si la víctima o el condenado o su defensor así lo

21

Conc.: arts. 55, 56 C.C., arts. 984, 986, 1036 C. De Co. ; CCA, art. 146; D. 2279/89, art. 30A; L. 446/98, art. 127. 22

Conc.: arts. 37, 52, 62, 170; D. 2279/89, art. 30A; L. 446/98, art. 127. 23

Conc.: arts. 56, 62, 83, 87, 92,108, 686 C.C., arts. 762, 775, 953, 954; D. 2279/89, art. 30A; L. 446/98, art. 127. 24

Conc.: arts. 50 a 52, 62, 83, 135, 351, 427, 621, 656, 659.C.C., arts. 97, 1971; C. Co., arts. 172 a 180; L. 222/95, arts. 3º a 10;D.E. 2273/89, art. 3º; D. 2279/89, art. 30A; L. 446/98, art. 127. 25

Artículo 25 C.P.P. Integración. En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias.

solicitan, así como para citar al asegurador de la responsabilidad civil amparada en virtud del contrato de seguro válidamente celebrado (art. 108)

DIRECTAMENTE RESPONSABLE Y TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE Resulta fundamental establecer la diferencia entre estas dos figuras jurídicas pues su debida conceptualización nos ayudará a entender situaciones problemáticas de orden procesal como más adelante veremos.

Según el Dr. Tamayo Jaramillo: “Entendemos por directamente responsable a la persona que estando bajo cuidado de otra, causa el daño a un tercero. El hijo de familia que habita en la misma casa, el obrero o empleado de una persona natural, el aprendiz, el pupilo, etc., adquieren la denominación de directamente responsables. En cambio se considera como civilmente responsable a la persona que tiene a otra bajo su cuidado. En ese orden de ideas, el padre de familia, el patrono que es persona natural, el director de un colegio, o el tutor, adquieren la denominación de civilmente responsables” 26 (Negrillas mías) No compartimos la tesis del profesor Tamayo en primer lugar porque es confusa, y en segundo lugar porque brinda tratamiento diferencial a quienes deberían ser tratados como igual, ello porque al analizar el Código Penal (Ley 599 de 2000) se observa que el legislador se refirió al tercero civilmente responsable (art. 96) para distinguirlo del penalmente responsable, así dice la norma:

“Art. 96. Los daños causados con la infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, en forma solidaria, y por los que conforme a la ley sustancial, están obligados a responder” (Negrillas 26

En su obra: Responsabilidad civil, tomo II, pág. 85

por

fuera

de

texto)

Traemos a colación la definición que hace el ilustre tratadista para demostrar como incluso a nivel doctrinario se ha presentado confusión de las figuras.

Si se confronta el artículo 96 del Código Penal con el artículo 54 del C. de P. Civil, se observara un elemento común: Que entre quien haga el llamamiento y el llamado debe existir una relación sustancial prevista por la ley. Actuación procesal que se justifica dada la autorización del art. 25 del C. de P. P. permite la remisión o reenvió normativa al C. de P. Civil. En ninguna de estas dos normas existe un listado taxativo de personas a las que se pueda llamar, basta un acuerdo con la ley sustancial, se reitera. El resultado para los suscritos investigadores es de mera incertidumbre porque surgen muchas dudas que tendrá que decantar la jurisprudencia nacional. De ellas las que más nos llaman la atención son las siguientes:

1.

La falta de oportunidad o mejor la desigualdad en la defensa para el tercero

civilmente responsable, lo cual se vislumbra del esquema del Nuevo Sistema Penal Acusatorio, pues su citación al proceso se realiza -de acuerdo con el contenido del artículo 107 de la Ley 906 de 2004-

al final del proceso, a la postre en la primera

audiencia de trámite incidental, pero su intervención se concreta en la segunda audiencia de trámite denominada “de pruebas y alegaciones”. En nuestro criterio esta situación podría afectar el artículo 29 superior.

2. Cuál es la línea que separa un trámite incidental de un proceso o mejor cuál es la naturaleza jurídica de cada uno de ellos? Se hace necesario manejar estos conceptos: La línea que separa el incidente con el proceso no siempre es clara. Tradicionalmente se ha manejado el incidente como una cuestión accesoria del proceso principal; se ha dicho entonces que dentro del proceso navega el incidente y que no se puede dictar sentencia mientras exista uno pendiente por resolver (art. 135 y 137-4 C. de P. Civil). Si lo anterior es cierto –y se recuerda la remisión normativa- cabría preguntarse entonces si

el

proceso penal termina cuando se emite el sentido del fallo? cuando se da lectura a la sentencia? o cuando finaliza el incidente de reparación integral?

Si el proceso penal procesa una pretensión punitiva del Estado, no resulta lógico entonces hablar de una "acción civil" dentro del proceso penal,sino más bien de “Justicia Restaurativa” o de “Indemnización de daños a las víctimas” como cuestión accesoria o incidental.

Se hace la precisión porque si una acción transporta una pretensión

indemnizatoria tendría derecho el resistente (tercero civilmente responsable) a conocer y controvertir todas y cada una de las pruebas que soporten la pretensión, lo que no ocurre en el incidente de reparación integral donde el tercero llega cuando ya se ha emitido el sentido del fallo.

Se cree que el legislador se equivocó la utilizar la denominación “incidente de reparación integral” pues debió utilizar la expresión: “audiencia de indemnización de perjuicios”, entendida esta como la audiencia posterior a emisión del sentido de fallo penal condenatorio tendiente a la demostrar la existencia del daño,su concreción, su magnitud, sus efectos, su cuantificación, su forma de reparación integral y los sujetos penal o civilmente llamados a indemnizar. Teniendo entonces de un lado a la víctima con una pretensión resarcitoria –y por supuesto el derecho a ser indemnizado- y de otro lado a un sujeto procesal llamado tercero civilmente responsable, ¿cuál sería el debido proceso para el uno y para el otro?

Para responder a este interrogante el operador jurídico puede acudir a las normas que integran el bloque de constitucionalidad,tanto a nivel general como en el campo específico del Procedimiento Penal, en este último caso por la misma remisión expresa que hace el artículo 3º de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), donde se incorpora como principio rector y además como garantía procesal, la prelación de los tratados internacionales sobre derechos humanos

y donde prohíbe su limitación durante los

estados de excepción por formar parte del bloque de constitucionalidad. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124 del mismo Código que pone a disposición de la defensa todos los derechos y facultades reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución y en la ley; en el artículo 181 que consagra como causal del recurso extraordinario de casación la falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso; el artículo 241 para aquellos casos de infiltraciones de organizaciones internacionales ajustada a los mismos tratados; y, finalmente el artículo 276 que dispone que la legalidad de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas depende que se haya observado los dispuesto en los referidos tratados, la constitución y la ley.

Resulta indispensable que el ente investigador, el juez de control de garantías, el juez de conocimiento y el Ministerio Público, la defensa, las víctimas y los eventuales terceros que concurran, tengan en cuenta cuáles son las normas que integran el bloque de constitucionalidad atendiendo en primer lugar los arts. 53, 93, 94 y 214 de la Constitución Nacional y en orden descendente los artículos anteriormente citados del Código de Procedimiento penal.Y se menciona en ese orden porque las normas constitucionales en cita obligan a interpretar el nuevo procedimiento penal a partir de dichas garantías constitucionales y también de los muchos tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, con lo cual no sólo se constitucionaliza el procedimiento penal sino que obliga a analizarlo desde el punto de vista de los derechos humanos.

En el caso específico de las víctimas, el operador jurídico debe conocer desde las declaraciones aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, como la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder” que fue adoptada por la Asamblea General en su Resolución No.40/34 del 29 de noviembre de 1985, hasta los distintos tratados relativos a los derechos de las víctimas de abusos de poder, entre los cuales se encentra especialmente el Estatuto de la Corte Penal Internacional y el derecho de toda persona a contar con un

recurso sencillo que lo ampare contra las violaciones a sus derechos humanos (art. 25 de la Convención Americana y 2º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

3.

Se puede adelantar un proceso aparte al de IRI con el mismo objetivo, de manera

paralela y coetánea?

Como ya se había dicho antes, el IRI no es un proceso, es una cuestión accesoria que hoy día se tramita de manera incidental, y por ello no puede predicarse que exista doble jurisdicción, o doble reclamación por el mismo daño, de hecho, los terceros civilmente responsables, verbi gracia la aseguradora, tiene la facultad de asistir o no a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 108 de la Ley 906, sin que a su inasistencia puedan atribuirse consecuencias procesales desfavorables

ser considerado como.De igual

manera, no puede hablarse de cosas juzgada se puede absolver en penal y condenar en civil, se puede adelantar proceso aparte, Además, en civil se busca es una reclamación económica y en lo penal puede ser la búsqueda de la verdad o una simple retractación. Habrá juzgada o pleito pendiente?

4.

La cosa juzgada penal absolutoria y su efecto frente a la acción procesal civil. La

cosa juzgada penal condenatoria y su efecto frente a la acción procesal civil solo sería procedente siempre y cuando comprenda toda la indemnización, evento en el cual puede hacer tránsito a cosa juzgada, de lo contrario resulta inocua y solo existiría para acreditar las circunstancias de la ocurrencia del hecho debiéndose intentar la reclamación de la indemnización en proceso separado.Ahora, dado que el régimen de responsabilidad es diferente en penal y en civil, nada impide que en penal absuelvan y en civil condenen, verbi gracia en los accidentes de tránsito donde el régimen de responsabilidad es diferente, con lo cual los terceros citados como terceros civilmente responsables podrían salir mejor librados.