RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LAS EMPRESAS CONCESIONARIAS Por Roberto G. Loutayf Ranea y Ernesto Solá (publicado en La Ley, revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2012-VII, 53)

I) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CONCEDENTE Existen opiniones divergentes en la doctrina y jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado (nacional o provincial) por accidentes en rutas o servicios concesionados como consecuencia de la existencia del poder de policía que le corresponde. I-a) Entre los autores que niegan la responsabilidad del Estado puede citarse a Marienhoff1, Pérez Hualde2, Perrino3, Gordillo4, Rizzo5. Marienhoff dice que la explotación del servicio público la hace el concesionario a su propia costa y riesgo. Y ello significa que toda la responsabilidad que derive de hechos que concreten el “ejercicio” de la concesión, le corresponde al concesionario6. Perrino destaca que por no estar insertados en los cuadros de la Administración no puede atribuirse responsabilidad al Estado por los daños derivados de sus contratistas; y de allí que por regla no puede comprometer la responsabilidad de la Administración la actividad dañosa de los concesionarios, sino que, en principio, por los perjuicios que se deriven del ejercicio de la concesión responde en forma directa el concesionario. Transcribe la opinión de Muñoz Machado quien señala que “ni la titularidad del servicio, ni el hecho de que el concesionario pueda ejercer algunas funciones públicas por delegación de la Administración, permiten convertir toda la actividad del concesionario en actividad delegada, ni transformar al concesionario en un órgano de la Administración”7. Gordillo, frente a la pregunta de si el Estado sería responsable por los hechos y omisiones de los concesionarios y licenciatarios de servicios públicos, considera que la 1

MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, tomo III-B, 1970, pág. 581. 2 PÉREZ HUALDE, Alejandro: “El concesionario de servicios públicos privatizados (La responsabilidad del Estado por su accionar)”, Buenos Aires, LexisNexis – Depalma, 1997. 3 PERRINO, Pablo E.: “La responsabilidad de la Administración por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio”, E.D. 185-781. 4 GORDILLO, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II (La defensa del usuario y del administrado), Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2003, pág. XX-8 y ss. 5 RIZZO, Jorge: “Accidente ferroviario. Responsabilidad concurrente”, L.L. 2012-B. 6 MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, tomo III-B, 1970, pág. 581. 7 PERRINO, Pablo E.: “La responsabilidad de la Administración por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio”, E.D. 185-781. Cita la opinión de MUÑOZ MACHADO, Santiago: “La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones Públicas”, Madrid, Civitas, 1992, pág. 131.

culpa in vigilando e in eligendo sustentarían clásicamente una respuesta afirmativa, pero esa responsabilidad se traslada ahora en los contratos de concesión que establecen que el concesionario asume la obligación de sustituir al Estado concedente en cualquier planteo de responsabilidad que pudiere hacérsele por el ejercicio de la concesión. Se pregunta también que si el Estado por ley se desembaraza de la responsabilidad por los actos de sus propias entidades descentralizadas, no parece ello presagiar en el futuro un desarrollo del principio de responsabilidad subsidiaria por entidades que ni siquiera ha creado, sino a las que solamente ha dado la concesión o licencia. Parece, agrega, que en estos tiempos previsibles esa irresponsabilidad estatal por actos de quienes prestan el servicio llevará a su vez a un mayor rigor en la responsabilidad aplicable a los actos de los concesionarios o licenciatarios, no siendo imaginable por ahora un cambio jurisprudencial que haga responsable al Estado por los actos, hechos u omisiones de aquellos. La traslación de prestaciones a los concesionarios y licenciatarios del Estado ha importado que sean estos los sujetos pasivos de los reclamos de daños y perjuicios que antes correspondía dirigir al Estado. Hay en ello una distinta percepción social del entorno de la cuestión, pues si el concesionario o licenciatario obra con fines de lucro en una explotación monopólica tiene mayores razones para ser el único responsable de los hechos que realiza. Concluye que en el futuro próximo parece improbable que se declare responsable al Estado por tales comportamientos privado, aun mediando culpa in vigilando o in eligendo8. Rizzo interpreta que la responsabilidad del Estado subyace y no puede ser obviada, por cuanto se reservó por los contratos de concesión el contralor del cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el concesionario (responsabilidad in vigilando), entre ellas la de mantenimiento en buen estado de instalaciones fijas y material rodante. De allí, agrega, que el Estado quede colocado en posición de principal obligado al igual que la empresa, máxime cuando se ha reservado el derecho de “rescate”9. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el “ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos y dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos puede llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias

8

GORDILLO, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II (La defensa del usuario y del administrado), Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2003, pág. XX-8-10. 9 RIZZO, Jorge: “Accidente ferroviario. Responsabilidad concurrente”, L.L. 2012-B.

dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa” 10. Y este criterio ha sido compartido o seguido por diversos tribunales11. Sin embargo, la propia Corte ha hecho precisiones sobre el tema. Así, en el fallo en el caso “Mosca”, ha particularizado determinadas “omisiones” que pueden determinar la responsabilidad del Estado: en tal sentido ha distinguido las “omisiones frente a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta de servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisiones de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar. En este sentido, el servicio de seguridad no está legalmente definido de modo expreso y determinado, y muchos menos se identifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno derivado de la acción de terceros. Consagrar una regla de este tipo es una decisión que el legislador no ha tomado, y que no registra antecedentes en el derecho comparado. Por lo demás, sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger”. Y concluye la Corte que “no puede afirmarse … que exista un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables…”12. 10

CSJN, 7-11-89, “Ruiz, Mirtha E. vs. Provincia de Buenos Aires”, L.L.1990-C-429; Id., 27-12-90, “Sarro, Antonio vs. Oca S.R.L.” Fallos 313:1636; Id., 7-3-2000, “Colavita”, Fallos 323:318; L.L. 2000-E496; Id., 7-3-2000 “Bertinat”, Fallos 323:305 y L.L. 2000-E-495; Id., 21-3-2006, “Ferreyra, Víctor vs. VICOV S.A.”, Fallos 329:646; Id., 21-3-2006, “Caja de Seguros S.A. vs. Caminos del Atlántico”, Fallos 329:879; Id., 7-11-2006, “Bianchi, Isabel Pereyra de vs. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 329:4944, L.L. 2007-B-287, J.A. 2007-I-121; Id., 6-3-2007, “Mosca, Hugo Arnaldo vs. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 330:563. 11 CNCiv., Sala B, 15-12-2005, “García, Teresa vs. Unidad Ejecutora Programa Ferroviario Provincial”, La Ley Online cita AR/JUR/8167/2005; Id., Sala E, 17-9-2007, “Lencinas, Verónica Cecilia vs. Grupo Concesionario Oeste S.A.”, E.D. 228-39; Id., Sala H, 28-12-2009, “Gauna, Valentín vs. Estado Nacional”, La Ley Online cita AR/JUR/63550/2009; Id. Id., 23-5-2011, “Tarazi, María Florencia vs. Poder Ejecutivo Nacional”, La Ley Online cita AR/JUR/24826/2011 y J.A, 2012-I, fascículo nº 2, pág. 24; Id. Id., 24-2-2012, “P., M. R. vs. Metrovías S.A.”, La Ley Online cita AR/JUR/3770/2012; Id., Sala K, 30-12-2010, “López, Héctor vs. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, J.A. 2011-II, fascículo nº 10, pág. 71; Id., Sala L, 22-112006, “Luna, Osmar A. vs. Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A.”, La Ley Online cita AR/JUR/8439/2006. 12 CSJN, 6-3-2007, “Mosca, Hugo Arnaldo vs. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 330:563.

II-a) Por el contrario, consideran que el Estado es responsable, entre otros, Bustamante Alsina13, Ghersi y Weingarten14, Cassagne15, Gambier16, Di Stéfano y Rubín17. También hay fallos jurisprudenciales18. En general, el principal argumento de quienes sostienen esta postura es que el Estado es responsable siempre que se demuestre la configuración de una “falta de servicio” en el deber de vigilancia y seguridad en redes viales concesionadas por ser el titular de esa función de policía; y el traslado de funciones que haga a las empresas concesionarias en los respectivos contratos no significa que pueda delegar las obligaciones y responsabilidades que son correlativas ni que pueda determinar su exoneración de responsabilidad19. Por ser propietario de la locomotora y vagones del tren que protagonizó el accidente, y por aplicación del art. 1113 del Código Civil surge la responsabilidad del Estado Nacional en un accidente20, por ser un tren en movimiento una cosa riesgosa21. Debe tenerse en cuenta que la responsabilidades del dueño y guardián de la cosa causante del daño son concurrentes, es decir que, no se excluyen entre sí, sino que ambos responden

Refiriendose a la presencia de animales sueltos en rutas concesionadas, Ymaz Videla dice que el concesionario vial, al carecer de poder de policía, puede solicitar la intervención o colaboración del Estado concedente para suprimir la presencia de animales sueltos en la ruta concesionada, en especial, en zonas donde dicha presencia es habitual o acostumbrada. Es más puede peticionar la colaboración y acción de las autoridades policiales competentes. Puede también hacer denuncias o presentaciones ante el Poder Judicial competente. La falta de respuesta o de instrucciones a esos pedidos del concesionario vial, la inacción del poder estatal competente ante el conocimiento de la presencia habitual de animales sueltos en alguna zona del corredor vial concesionado, la falta o deficiencia de control del Estado concedente sobre el concesionario vial ante la presencia de animales sueltos en el corredor vial, etc., es lo que puede generar la responsabilidad del Estado por accidentes con animales sueltos (YMAZ VIDELA, Martín Rafael: “Accidentes con animales sueltos y la responsabilidad del concesisonario vial y del estado concedente según el criterio actual de la Corte Nacional”, Doctrina Judicial, Buenos Aires, La Ley, volumen 2011, fasìculo 50, págs. 1-10). 13 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: “La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía”, L.L. 1990-C-429. 14 Ghersi, Carlos y Weingarten, Celia: “Responsabilidad de los concesionarios de peaje. Nuevo criterio de la CSJN”, RC y S 2006-443, ap. III. 15 CASSAGNE, Juan Carlos: “Nuevos criterios en la jurisprudencia de la Corte”, L.L. 2007-B-1293; “Los nuevos entes regulatorios”, E.D. 159-987; “Nuevos criterios en la jurisprudencia de la Corte”, L.L. 2007-B-1293. 16 GAMBIER, Beltrán: “Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisión, a la luz de la jurisprudencia”, L.L. 1990-E-617. 17 DI STÉFANO, Marta y RUBÍN, Miguel E.: “Responsabilidad por el transporte ferroviario de pasajeros en la era de las empresas ‘privatizadas’”, E.D. 222-909. 18 CNiv., Sala B, 29-8-2008, “Roa Garcìa, Oscar Luis vs. Trenes de Buenos Aires”, La Ley Online AR/JUR/8891/2008. 19 conf. DOMÍNGUEZ, Osmar: “La relación contractual entre el usuario y el concesionario vial: un fallo esclarecedor”, L.L. Litoral 2002-837. 20 Conf. ELÍAS, José Sebastián: “Responsabilidad del Estado”, L.L. Gran Cuyo 2002-627, ap. III-a. 21 RIZZO, Jorge: “Accidente ferroviario. Responsabilidad concurrente”, L.L. 2012-B.

ante la víctima, quien puede elegir a quien demandar, o bien accionar contra ambos 22; en igual sentido se ha señalado que se trata de dos obligaciones independientes, indistintas, concurrentes o in solidum, ya que cada uno responde por un título distinto frente al damnificado, quien puede demandar a cualquiera o a ambos conjuntamente por el todo23. En este sentido se ha dicho que los bienes estatales que son utilizados por el concesionario para la prestación del servicio público pertenecen al dominio público aunque sujetos a un régimen especial, que no lo exceptúa de la responsabilidad como propietario de la cosa riesgosa que produjo el daño24.

II) RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS CONCESIONARIAS

Preliminar Señala Gordillo que la traslación de prestaciones a los concesionarios y licenciatarios del Estado ha importado que sean estos los sujetos pasivos de los reclamos de daños y perjuicios que antes correspondía dirigir al Estado; dice que hay en ello una distinta percepción social del entorno de la cuestión, pues si el concesionario o licenciatario obra con fines de lucro en una explotación monopólica tiene mayores razones para ser el único responsable de los hechos que realiza25.

Responsabilidad contractual o extracontractual Hay criterios divergentes en doctrina y jurisprudencia sobre la naturaleza de la responsabilidad del concesionario frente al usuario. Responsabilidad extracontractual

22

CNCiv., Sala B, 29-8-2008, La Ley Online cita AR/JUR/8891/2008, con cita de TRIGO REPRESAS, Félix A.: “La responsabilidad indistinta del dueño y del guardián del automotor causante de un daño”, L.L. Buenos Aires 2007-489. 23 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, en “Código Civil y leyes complementarias”, Belluscio Director, Zannoni Coordinador, Buenos Aires, Astrea, tomo 5, 1990, pág. 478. 24 BERGER, Sabrina M.: “Accidentes ferroviarios: responsabilidad por la falta de señalización adecuada”, publicado en RC y S 2012-1,11. 25 GORDILLO, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, tomo 2, 2003, pág. XX-10.

Una corriente considera que la responsabilidad es de naturaleza extracontractual y la fundan principalmente en el art. 1113 del Código Civil que consagra la responsabilidad objetiva del dueño o guardián por el riesgo o vicio de la cosa26. Los principales fundamentos que se han dado en tal sentido son que con motivo de la concesión del servicio la relación contractual se da entre el Estado concedente y la empresa concesionaria, y no hay contrato entre usuario y administración pública, y tampoco lo hay entre el usuario y la concesionaria, limitándose aquél a utilizar el servicio que brinda esta empresa27. Se ha dicho también que, aunque la concesionaria no es propietaria de los caminos o redes viales y los mismos no son en sí cosas riesgosas, la empresa sí es guardiana de los mismos28, y ellos pueden convertirse en riesgosos si se dan circunstancias que así lo tornen (v. g. un tronco en la ruta29, o un perro muerto30; mal estado del pavimento, roturas, baches, montículos, etc.31). Desde otra perspectiva se ha señalado que la empresa responde por los incumplimientos de las obligaciones impuestas en el marco regulatorio; la esencia de la relación entre concesionario y usuario, regida por el derecho público, es similar a la que existe entre la administración y los usuarios, ya que el concesionario recibe de aquélla una delegación que los administrativistas denominan "transestructural" y asume frente el usuario el mismo papel que le corresponde a la administración concedente, siempre en su condición de delegado, es decir de gestor de un determinado cometido público; que es la 26

RIZZO, Jorge: “Accidente ferroviario. Responsabilidad concurrente”, L.L. 2012-B. Dice este autor que por la aplicación de la teoría del riesgo se tiene resuelto que, con carácter previo, juega también el principio de responsabilidad extracontractual y objetiva por tratarse de una cosa peligrosa, anterior al contrato de transporte que une a la empresa con los pasajeros. Por aplicación entonces, de la segunda parte del art. 1113 del Código Civil, la concesionaria debe responder por cualquier daño, incluso ilícito de su personal, para el caso y, si existiera, la del conductor de la formación. Pesaba sobre la concesionaria el mantenimiento y conservación del pavimento, includa su libre y segura circulación, de allí que puede concluirse que la transgresión de las obligaciones de seguridad con daños a terceros por parte de la explotadora de la concesión hace surgir su responsabilidad extracontracltual por la aplicación del art. 1113 del Código Civil, en virtud del riesgo creado ( (CNCiv., Sala K, 30-12-2010, “López, Héctor vs. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, J.A. 2011-II, fascículo nº 10, pág. 71). 27 CNCiv., Sala G, 7-6-95, “Garnelli, Juan O. vs. Nuevas Rutas S.A.”, L.L. 1995-D-337, y DJ 1995-2, 1109. 28 VANEGAS, Patricia Pilar y COMPIANI, María Fabiana: “Responsabilidad por los daños generados por el mal estado de conservación de los corredores viales”, L.L. 1992-E-1209; LÓPEZ del CARRIL, Gonzalo: “Animales sueltos en ruta y responsabilidad civil”, L.L. 1996-A-1329. CNCiv., Sala I, 23-5-2002, La Ley Online cita AR/JUR/7903/2002 Id., Sala G, 7-6-95, “Garnelli, Juan O. vs. Nuevas Rutas S.A.”, L.L. 1995-D-337, y DJ 1995-2, 1109. 29 CNCiv., Sala I, 26-4-2001, “Steven, Alberto R. c. Caminos del Río Uruguay S.A.”, L.L. 2001-F-569. 30 CNCiv., Sala I, 23-5-2002, “Bravo, Daniel vs. Autopistas del Sol”, La Ley Online cita AR/JUR/7903/2002. 31 CNCiv., Sala G, 7-6-95, “Garnelli, Juan O. vs. Nuevas Rutas S.A.”, L.L. 1995-D-337, y DJ 1995-2, 1109.

discrecional decisión estatal la que delega cometidos que le son propios en favor del concesionario, la actividad permanece objetiva e intrínsecamente pública y no se transforma porque sea efectuada por un sujeto privado; y de la misma manera que no hay contrato entre usuario y administración pública, tampoco lo hay entre usuario y concesionario32. Responsabilidad contractual Otra posición considera que la responsabilidad de la empresa frente al usuario es de naturaleza contractual33: se señala en tal sentido que, si bien existe la relación contractual entre el Estado concedente y la empresa concesionaria, también hay otra relación contractual entre esta última y el usuario; y el fundamento de la responsabilidad es el incumplimiento de la obligación de seguridad, estando el factor de atribución basado en la “garantía”34. Se ha entendido que la responsabilidad de las concesionarias es objetiva y deriva del incumplimiento al deber secundario de seguridad que surge de una interpretación amplia del art. 1198 del Código Civil que consagra el principio de buena fe35. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (voto de la mayoría) en fallo recaído en la causa “Bianchi”, tratando un supuesto en que, por haber ocurrido el accidente con anterioridad a la aplicación de la ley de Defensa de los consumidores” nº 24.240 y sus modificatorias, debía ser analizado dentro del marco normativo establecido por el Código Civil, ha dicho expresamente que “existiendo una relación contractual, cabe sostener que el concesionario no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio”, lo que conlleva la obligación del mantenimiento de las vías en todos sus aspectos y, también “deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil)”; y entre estos últimos “existe un deber de seguridad”, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a

32

CNCiv., Sala G, 7-6-95, “Garnelli, Juan O. vs. Nuevas Rutas S.A.”, L.L. 1995-D-337, y DJ 1995-2, 1109, con cita de Rodolfo Carlos BARRA, "Contrato de obra pública", Buenos Aires, Ed. Ateneo de Rodolfo Depalma, t. 1, 1984, ps. 281 y sigts. en especial 295 y 346 en adelante. 33 GORDILLO, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, tomo 2, 2003, pág. XX-10; BORAGINA, Juan C. y MEZA, Jorge A.: Responsabilidad civil de las empresas concesionarias de peaje en relación a los daños padecidos por el usuario”, J.A. 1997-IV-858. 34 CNCiv., Sala F, voto de la doctora Highton de Nolasco, 13-3-2000, J.A. 2000-IV-197. 35 CSJN, 7-11-2006, “Bianchi, Isabel Pereyra de vs. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 329:4944, L.L. 2007-B-287, J.A. 2007-I-121; Id., voto del doctor Zaffaroni, 21-3-06, “Ferreyra”, Fallos 329:646, L.L. 2006B-451, L.L. 2006-C-55 y 490. Este magistrado en su voto también considera que el vínculo entre las partes constituye una “relaciòn de consumo”.

los concretos riesgos existentes en la vía concesionada, “en tanto resulten previsibles” (consid. 4; también consid. 5 del voto de la doctora Highton de Nolasco)36. Pero las cosas han cambiado luego de la sanción de la ley 24.999 (1° de julio de 1998) que incorporó el art. 40 a la ley 24.240. En consecuencia, para los hechos posteriores, se consideró que el vínculo que se establece entre el concesionario de las vías y los usuarios de las mismas es una “relación de consumo”37 (lo que se analiza en el título siguiente). Debe señalarse que después del fallo “Bianchi”, en el que la Corte Suprema resolvió en competencia originaria, el Alto Tribunal ha rechazado recursos extraordinarios en cuestiones de la misma naturaleza acudiendo al artículo 280 del CPCCN, tanto para dejar firme sentencias condenatorias a concesionarios viales38, como en el caso de una sentencia que había desestimado el reclamo en la instancia ordinaria de una demanda interpuesta por un usuario contra un concesionario vial a raíz de un accidente acaecido en plena noche con un caballo que cruzó la ruta39. En este último pronunciamiento (fallo en la causa “Gómez”) esa fue la decisión de la mayoría del Tribunal, ya que la minoría, integrada por los doctores Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni –cada uno por sus fundamentos- replicaron la posición que habían fijado en “Bianchi” para decidir el progreso de la acción. Responsabilidad derivada de la “relación de consumo” Como ya se señaló, luego de la sanción de la ley 24.999 (1° de julio de 1998) que incorporó el art. 40 a la ley 24.240, y para los hechos ocurridos con posterioridad, se ha considerado que el vínculo que une a las empresas concesionarias y los usuarios es una “relación de consumo”. Así lo señaló expresamente la Corte Suprema en el citado fallo en la causa “Bianchi, Isabel”40; criterio compartido por parte de la doctrina41 y por otros tribunales42.

36

CSJN, 7-11-2006, “Bianchi, Isabel Pereyra de vs. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 329:4944, L.L. 2007-B-287, J.A. 2007-I-121; Id., voto del doctor Lorenzetti, 21-3-2006, “Ferreyra”, Fallos 329:646, L.L. 2006-B-451, L.L. 2006-C-55 y 490. 37 CSJN, 7-11-2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de vs. Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico”, Fallos 329:4944, L.L. 2007-B-287. 38 CSJN, 5-6-2007, “González Torres, M. E. vs. Deluca, J.A. y/o Servicios Viales S.A.”, Fallos 330:2533. 39 CSJN, 17-3-2009, “Gómez, Mario F. vs. Vicor S.A.”, Fallos 332:405. 40 CSJN, 7-11-2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de vs. Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico”, Fallos 329:4944, L.L. 2007-B-287; Id., voto de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni, 21-3-06,

Se ha advertido que el “Derecho del Consumidor” tiende a la supresión de la distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, ya que coloca al usuario o consumidor en una posición central en el sistema que le reconoce derechos a través de normas constitucionales y legales43. Por lo tanto, lo que se entendía como un deber secundario de seguridad de las empresas concesionarias basado en una interpretación amplia del art. 1198 del Código Civil se ha transformado, por aplicación del art. 42 de la Constitución Nacional (que establece que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz…”) y arts. 5 y 40 de la ley 24.240 (modificada por ley 24.999), en un “deber de seguridad” central, principal (no secundario) propio de todo “Ferreyra”, Fallos 329:646, L.L. 2006-C-55 y 490. Conf. GALDÓS, Jorge Mario: “Sobre peaje, animales sueltos y relación de consumo. El fallo “Bianchi”. La clausura definitiva del debate”, L.L. 2007-B-282. En su voto en los fallos recaídos en las causas “Ferreyra” y “Bianchi”, el doctor Zaffaroni destaca que el usuario abona una suma de dinero, que percibe la concesionaria por el uso del corredor vial concesionado, la cual reviste la entidad de un precio, pues se encuentra gravado con el I.V.A.; y la contraprestación que la concesionaria realiza, por el pago que efectúa el usuario, “reviste la entidad de un servicio” (consid. 9 y 11, y 5 y 10 respectivamente). Se ha cuestionado esta interpretación señalando que no puede sostenerse que porque a la tarifa de peaje se le adicione el IVA, este último se convierta en un precio o contraprestación por el servicio (POMZTEIN, Eduardo: “Responsabilidad de los concesionarios viales. El momento de evolución dentro de la ley del péndulo”, J.A. 2011-III, fascículo nº 3, pág. 14, ap. II, b, quien cita la opinión coincidente de BARRA, Rodolfo: “Responsabilidad del Estado (a propósito de una nueva jurisprudencia de la Corte Suprema acerca de la ‘Relación concesionario vial – usuario y los accidentes causados por animales sueltos en las rutas concesionadas’”, revista RAP, en el marco de las Jornadas Rosarinas de Derecho Administrativo, nº 381, agosto de 2010, págs. 27-47). 41 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: “Responsabilidad por el daño que el estado de una autopista provoca al vehículo al circular por ella”, L.L. 1992-D-194; BORAGINA, Juan C. y MEZA, Jorge A.: “Responsabilidad Civil de las empresas concesionarias de peaje en relación a los daños padecidos por el usuario”, J.A. 1997-IV-858; PIZARRO, Daniel Ramón: “Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema”, L.L. 2006-B-449; RINESSI, Antonio: “Un fallo de la Corte Suprema reivindicador de los derechos del usuario”, L.L. 2006-C-54; CORREA, José Luis: “Responsabilidad del concesionario de las rutas concesionadas, adhesión a la tesis contractualista y al derecho de consumidor”, L.L. 2006-C-490; GALDÓS, Jorge Mario: “Sobre peaje, animales sueltos y relación de consumo. El fallo ‘Bianchi’. La cláusura definitiva del debate”, L.L. 2007-B-282;L “Peaje y ley de defensa al copnsumidor”, J.A.2000-II-181; “Peaje y animales sueltos ¿La clausura de un debate?”, L.L. 2000-E-494. 42 CNCiv., Sala A, 2-5-2007, “Malcervelli, Horacio Flavio vs. Grupo Concesionario del Oeste S.A.”, La Ley Online cita AR/JUR/ 1971/2007; Id., Sala F, Greco, Marcelo vs. Camino del Atlántico”, J.A. 2000-IV197; Id., Sala E, 17-9-2007, “Lencinas, Verónica Cecilia vs. Grupo Concesionario Oeste S.A.”, E.D. 228-39. También la SC de la Provincia de Buenos Aires, 22-4-2009, “Bissio de Vigil, Nancy vs. Vovisur S.A.”, L.L. Buenos Aires, 2009-715, con nota de SAGARNA, Fernando Alfredo. “Doctrina ‘Bianchi’ de la Corte Suprema de la Nación en la Suprema Corte de Buenos Aires sobre responsabilidad civil de las concesionarias de peaje”. 43 LORENZETTI, Ricardo Luis: “La relación de consumo: conceptualización dogmática en base al Derecho del área regional Mercosur”, L.L. 1996-E-1303; CNCiv., Sala E, 17-9-2007, “Lencinas, Verónica Cecilia vs. Grupo Concesionario Oeste S.A.”, E.D. 228-39; UBIRÍA, Fernando Alfredo: “La consolidación de una saludable jurisprudencia en materia de accidentes viales en rutas concesionadas a la luz del Derecho del Consumidor”, E.D. 228-63; TRIGO REPRESAS, Félix A.: “Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado”, L.L. 2011-C-14; ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M.: “Relación de consumo, ¿estás ahí?”, J.A. 2012-I, fascículo 12, pág. 17.

contrato que encuadre dentro del concepto de “relación de consumo”, es decir, una obligación legal de mantener la salud, seguridad e integridad física y patrimonial del usuario de la vía concesionada44. Como consecuencia de este “deber de seguridad”, las concesionarias tienen la obligación de indemnizar a los usuarios por los daños que se encuentren causalmente vinculados a la actividad del servicio prestado45. Por lo tanto, acreditada la existencia de una relación de consumo y el nexo causal entre el daño y la prestación del servicio concesionado, el usuario se ve favorecido por una “presunción de responsabilidad de la concesionaria”. Pero, esta presunción no es absoluta pues puede esta última acreditar circunstancias que determinen su exoneración o disminución de responsabilidad; mas para ello la concesionaria tiene un ámbito más limitado de defensas que las habitualmente admitidas en el derecho contractual o extracontractual (arts. 1067 y 1109 del Código Civil)46. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho en el marco de una causa iniciada por la indemnización de los daños y perjuicios emergentes de un accidente ferroviario, que la incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de sus habitantes: ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos47. Para analizar los incumplimientos que pueden o no ser causa de exoneración o disminución de responsabilidad, debe partirse del concepto de “previsibilidad” de los 44

CNCiv., Sala E, 17-9-2007, “Lencinas, Verónica Cecilia vs. Grupo Concesionario Oeste S.A.”, E.D. 228-39, específicamente pág. 49. Conf. UBIRÍA, Fernando Alfredo: “La consolidación de una saludable jurisprudencia en materia de accidentes viales en rutas concesionadas a la luz del Derecho del Consumidor”, E.D. 228-63. El principio protectorio que asiste a la víctima de daños encuentra su paralelo en su similar que beneficia al consumidor o usuario, principio éste incorporado por la ley 24.240 y potenciado a través de su reconocimiento constitucional por el categórico art. 42 de la Constitución Nacional (UBIRÍA, Fernando Alfredo: “La consolidación de una saludable jurisprudencia en materia de accidentes viales en rutas concesionadas a la luz del Derecho del Consumidor”, E.D. 228-63). 45 La relación de consumo ensancha el ámbito “espacial” en el sentido que la protección del art. 42 de la Constitución Nacional se extiende hasta el lugar a partir del cual el proveedor o prestador del servicio puede ejercer autoridad o control sobre lo que allí suceda, sin importar si existe vínculo contractual o no entre las partes, ni si habrá de haberlo (ÁLVARES LARRONDO, Federico M.: “Relación de consumo, ¿estás ahí?”, J.A. 2012-I, fascículo 12, pág. 17, con cita del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en el caso “Mosca” -6-3-2007, L.L. 2007-B-261 y 363, E.D. 222-135, J.A. 2007-IV-483- el que señala que la obligación de seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes). 46 CNCiv., Sala E, 17-9-2007, “Lencinas, Verónica Cecilia vs. Grupo Concesionario Oeste S.A.”, E.D. 228-39, específicamente pág. 49-51. 47 CSJN, 9-3-2010, “Martínez vs. Transportes Metropolitanos General Roca”, Fallos 333:203.

riesgos (al que hace alusión la Corte Suprema en el fallo en el caso “Bianchi” –consid. 4-48 y también el doctor Lorenzetti en su voto en el caso “Ferreyra” 49)50, es decir, la posibilidad de prever y evitar consecuencias dañosas derivadas de la prestación del servicio tomando en cuenta las obligaciones genéricas y concretas que tiene a su cargo la empresa prestadora del servicio. Y esta “previsibilidad” debe ser analizada a la luz de las pautas que marca el art. 902 del Código Civil, en función de las circunstancias de cada caso 51. Y la falta de un adecuado ejercicio del deber de previsión e información a los usuarios y de disponer lo necesario para evitar accidentes o daños es lo que determina o compromete la responsabilidad de la concesionaria. En síntesis, de conformidad a lo expuesto, son tres las pautas principales que se tienen en cuenta para responsabilizar a las empresas concesionarias: a) la relación de consumo; b) la obligación de seguridad; y c) la presunción de responsabilidad de la concesionaria con el consecuente desplazamiento de la carga probatoria a esta última para liberarse de responsabilidad.

Responsabilidad de carácter objetivo En general, ya se considere que la responsabilidad de la empresa concesionaria de la red vial frente al usuario sea de naturaleza extracontractual o contractual, se ha entendido que la misma es de resultado, de carácter objetivo52: por aplicación del art. 1113, segundo párrafo del Código Civil en el primer caso; y en el segundo porque el factor

48

CSJN, 7-11-06, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de vs. Provincia de Buenos Aires y Camimo del Atlántico S.A.”, Fallos 329:4944, L.L. 2007-B-287. 49 CSJN, 21-3-06, “Ferreyra”, Fallos 329:646, L.L. 2006-C-55 y 490. 50 CNCiv., Sala E, 17-9-2007, “Lencinas, Verónica Cecilia vs. Grupo Concesionario Oeste S.A.”, E.D. 228-39, específicamente pág. 51. 51 CSJN, voto del doctor Lorenzetti, “Ferreyra, Víctor Daniel vs. VICOVSA”, consid. 7, Fallos 329:646, L.L. 2006-C-55 y 490; Id., 7-11-06, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de vs. Provincia de Buenos Aires y Camino del Atlántico S.A.”, Fallos 329:4944, L.L. 2007-B-287; CNCiv., Sala E, 17-9-2007, “Lencinas, Verónica Cecilia vs. Grupo Concesionario Oeste S.A.”, E.D. 228-39, específicamente pág. 51; 52 GORDILLO, Agustín: “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, tomo 2, 2003, pág. XX-9-10; MOSSET ITURRASPE; Jorge: “La vigencia del distingo entre obligaciones de medio y de resultado en los servicios, desde la perspectiva del consumidor”, L.L. 1998-D950; CNCiv., Sala F, voto de la doctora Highton de Nolasco, 13-3-2000, “Greco, Marcelo vs. Camino del Atlántico S.A.”, J.A. 2000-IV-197, La Ley Online cita AR/JUR2045/1999; 52 Id., Sala E, 17-9-2007, “Lencinas, Verónica Cecilia vs. Grupo Concesionario Oeste S.A.”, E.D. 228-39.

de atribución se basa en la obligación de garantía53, en el deber de seguridad que le corresponde al prestador de servicios en virtud de los arts. 5 y 42 de la ley 24.24054.

EL FALLO EN COMENTARIO El fallo emitido por la Sala H de la Cámara Nacional Civil analiza el reclamo de daños y perjuicios deducido por la actora con motivo del delito (violación) sufrido por ella luego de descender de una formación de la línea “E” de subterráneos, hecho que tuvo lugar en uno de los pasillos existentes en la estación por el cual se accede a la escalera mecánica desde el sector de los andenes y se arriba al hall central ubicado en el entrepiso; en tal lugar el depravado la abordó, tapándole la boca y amenazándola de muerte con un cuchillo, y la sometió sexualmente. El hecho ocurrió el día 25 de diciembre de 2004, siendo las hs. 19,15. Responsabilidad del Estado En primer lugar analizó la responsabilidad del Estado por el accionar de la concesionaria del servicio. Concluyó que esta última actúa por su cuenta, de modo que todo su accionar debe ser atribuido a su propia responsabilidad “sin obligar directamente al concedente”; que el accionar bajo “su propio riesgo” indica claramente que asume en forma directa y personal las consecuencias favorables o no de su negocio consistente en la explotación del servicio; que la transferencia de la gestión de un servicio al concesionario mediante la técnica de la concesión conlleva que sean éstos quienes deberán hacerse cargo de las indemnizaciones de los daños ocasionados a terceros, y el Estado no debe responder ni siquiera en forma subsidiaria por tales daños (cita la opinión de Marienhoff, de Pérez Hualde, de Perrino y de Gordillo). Es decir, además de tales doctrinarios, sigue el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuesto a partir del fallo en la causa “Colavita”, que ya había sido insinuado en las causas “Ruiz” y “Sarro”, y que luego mantuvo en fallos posteriores (“Bertinat”, “Ferreyra”, “Bianchi” entre otros), y que también lo sostienen diversos tribunales inferiores. En definitiva, concluye el fallo, está ausente uno de los presupuestos que deben concurrir para que surja el deber estatal de reparar, como lo es la posibilidad de imputar jurídicamente los daños a órganos que integren la estructura de la Administración Pública. 53

CNCiv., Sala F, voto de la doctora Highton de Nolasco, 13-3-2000, “Greco, Marcelo vs. Camino del Atlántico S.A.”, J.A. 2000-IV-197, La Ley Online cita AR/JUR2045/1999. 54 CNCiv., Sala E, 17-9-2007, “Lencinas, Verónica Cecilia vs. Grupo Concesionario Oeste S.A.”, E.D. 228-39.

Es pertinente destacar que distribuye las costas por el orden causado respecto a la citación como tercero del Estado Nacional “en atención a la existencia de distintas posturas doctrinarias sobre la responsabilidad que cabe al concedente en un hecho como el de autos”. Igual criterio adoptó la Sala E de la misma Cámara en un asunto anterior, pero expuso como fundamento que “la actora tenía argumentos para demandar como lo hizo toda vez que pudo creerse con derecho a considerar que el Estado Nacional debía responder conjuntamente con la concesionaria por el deber de seguridad invocado en la demanda”55. Responsabilidad de la empresa concesionaria del servicio Con relación a la empresa concesionaria del servicio, conforme lo señalado en el párrafo anterior, le endilga responsabilidad porque el actuar bajo su cuenta y riesgo significa que asume en forma directa y personal las indemnizaciones por los daños ocasionados a terceros. Pero también destaca las cláusulas del acuerdo celebrado entre el Estado y la concesionaria, en donde esta última acordó asumir actos positivos tendientes a prevenir actividades delictivas en el marco de sus dependencias, prueba de lo cual es el acuerdo celebrado con una empresa prestataria de servicios de vigilancia para garantizar la seguridad prevención y control de disturbios y toda aquella tarea vinculada a la seguridad de los ámbitos de las líneas de subterráneos de la Ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, resalta la sentencia, al momento del hecho no había personal de seguridad alguno en la estación del subte, y el de la compañía de seguridad y el policial se hicieron presentes con posterioridad al hecho, y una vez que la actora había pedido ayuda. Destaca que de haberse encontrado presente ese personal realizando la tarea de patrullaje prevista en el contrato, el malviviente sin lugar a dudas se habría visto disuadido de cometer semejante delito. En definitiva, concluye que el hecho delictivo debe ser imputado a la empresa (concesionaria) por los defectos de las medidas de seguridad que ella estaba obligada a garantizar, toda vez que el hecho resultó evitable. Es pertinente destacar que el Tribunal ha señalado que “la aparición súbita de forajidos, no es un hecho imprevisible para el empresario transportista” y que la “producción de hechos delictivos en el marco del servicio subterráneo es de larga data” por lo que debe brindarse en tales dependencias una “custodia mínima”. Y esto es exigible, sobre todo, en las instalaciones de los subterráneos, en donde los usuarios se ven obligados 55

CNCiv., Sala E, 17-9-2007, “Lencinas vs. Grupo Concesionario Oeste”, E.D. 228-39.

a introducirse a un ámbito cerrado, que de no haber esa custodia, el ingreso puede llegarse a transformar prácticamente en una trampa, como le ha ocurrido a la pobre víctima del hecho en cuestión. El fallo que comentamos se encuentra, a nuestro criterio, debidamente fundado, ya que el Tribunal interviniente ha llevado a cabo un detallado análisis de las circunstancias particulares del caso y del servicio público que lo enmarcaba, para luego de ello arribar a la conclusión de que era procedente responsabilizar a la concesionaria. Y esta sentencia se halla en línea con el precedente “Uriarte Martínez” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación56, y con otros fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil57.

56

CSJN, 9-3-2010, “Uriarte Martínez”, Fallos 333:203. CNCiv., Sala H, 17-9-2008, “Umbidez, Antonia vs. Transportes Metropolitanos Gral. Roca”, La Ley Online cita AR/JUR/34405/2008; Id. Id., 28-12-2011, “Ríos, Gustavo A. vs. E.N.”, La Ley Online cita AR/JUR/90781/2011. 57