DERECHO Y ACTUALIDAD

RESPONSABILIDAD PENAL POR INCUMPLIMIENTO A LA NORMATIVA DE SEGURIDAD LABORAL. Una primera aproximación a la ley 19.196. Ignacio DEMARCO (*) y Martín MONTORO (**) 1.

Introducción.

La Ley 19.196 - mejor conocida como la Ley de Responsabilidad Empresarial - en su artículo primero, establece un régimen de responsabilidad penal por incumplimiento a la normativa de seguridad y salud en el trabajo, a través de la creación de un nuevo delito que castiga con pena de tres a veinticuatro meses de prisión al empleador o en su caso quien ejerciendo el poder de dirección en la empresa, omita la adopción de medidas de resguardo y seguridad laboral previstos en leyes y reglamentos, cuando ello genere un peligro grave y concreto a la vida, salud o integridad física del trabajador. Nos limitaremos en el presente únicamente al estudio del delito referido y en especial sus características, los supuestos que deben corroborarse para su configuración así como su atribución al sujeto responsable.

2.

Características de la ley y el delito.

El delito objeto de estudio y la ley que lo tipifica, presentan ciertas características que serán referidas a modo de aproximación, previo al análisis pormenorizado de sus elementos principales. Se trata de una ley penal que recurre a conceptos, institutos y normas laborales, aspecto que dificulta la tarea hermenéutica por estar involucradas dos ramas de Derecho de difícil coordinación: por una parte el Derecho Laboral, que fundado en el principio protector, establece una batería de herramientas tuitivas para el trabajador, sujeto que se presume más débil en la relación laboral; por otra parte el Derecho Penal, cuyo centro de protección es el imputado, en este caso el empleador, en virtud del principio “in dubio pro reo” bajo el cual se resguardan todas las garantías inherentes a un sistema penal democrático y garantista. Sin perjuicio del contenido laboral impregnado en la ley y los conceptos elaborados en el seno de esta disciplina que serán oportunamente analizados, entendemos que el delito debe regir los principios y garantías penales, debido a la autonomía técnica y dogmática de esta materia. Si bien recurriremos en este estudio a institutos propios de Derecho Labo(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Montevideo. Aspirante a Profesor de Derecho del Trabajo, Universidad de Montevideo. Maestría en Relaciones Laborales por la Universidad Castilla La Mancha. Asociado del Estudio Jiménez de Aréchaga, Viana y Brause. (**) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho, UdelaR. Asociado del Estudio Jiménez de Aréchaga, Viana y Brause.

ral, no debe perderse de vista que a diferencia de la responsabilidad laboral, en la responsabilidad penal imperan principios como el de legalidad, responsabilidad personal y culpabilidad que deberán ser debidamente valorados. Nos encontramos además frente a lo que se denomina como ley penal en blanco, esta es aquella cuya conducta típica se encuentra determinada no en el mismo tipo penal sino en otra norma jurídica a la cual se remite. Teniendo en cuenta que la normativa que regula la seguridad laboral es principalmente de fuente reglamentaria, nos encontramos frente a un tipo penal que se completa con normas que carecen del valor y fuerza de una ley, quebrantando con ello el principio de legalidad. Según expresa Pesce: “La problemática la generan las leyes en blanco propias, pues en estos casos la disposición puede completarse con un reglamento proveniente del Poder Ejecutivo, lo que a nuestro juicio implicaría una flagrante vulneración del principio de legalidad y esa ley sería claramente inconstitucional.” 1 Respecto al delito, se caracteriza por ser de peligro concreto, en cuanto no se requiere el acaecimiento de un resultado lesivo que afecte el bien jurídico tutelado (vida, salud e integridad física) siendo suficiente la puesta en peligro del mismo, aspecto que en definitiva será valorado por el juez. Cairoli ha expresado que el delito de peligro “no necesita que se produzca una modificación muy notable en el mundo exterior, por el contrario basta con la objetiva probabilidad de un daño al bien jurídico tutelado”. De esta forma, la ley penal no castiga la ocurrencia de un accidente de trabajo, sino que se retrotrae a una etapa previa a la lesión material del bien jurídico, en el momento en que se incumple con las normas de prevención y seguridad laboral. Es un delito de omisión en cuanto castiga el incumplimiento a la normativa de seguridad mediante el quebrantamiento de un deber de actuación implícito en la norma penal. Según enseña Silva Sánchez “Comisiones y omisiones se distinguen normativamente. Las primeras expresan injerencias en la esfera jurídica de terceros (empeoramiento del estado de los bienes jurídicos), lesiones de su autonomía. Las segundas expresan la ausencia de una intervención en salvaguarda de los bienes jurídicos de terceros y, por tanto, vulneran principios de solidaridad”.2 1 2

PESCE LAVAGGI, Eduardo, “Lecciones de Derecho Penal” t.1, Ed. Carlos {Alvarez, abril 2003, pág. 171. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Estudios sobre los delitos de omisión”, Ed Grijley, 1º edición, marzo 2004, pág. 16. MAYO 2014 • AÑO LXXV • TOMO 149 • DA-85

LA JUSTICIA URUGUAYA IGNACIO DEMARCO Y MARTÍN MONTORO – Responsabilidad penal por incumplimiento a la normativa… Finalmente es un delito que castiga a un sujeto activo calificado, esto es, a una categoría específico de personas: al empleador o a quien ejerce en su nombre el poder de dirección en la empresa. De las características principales del delito brevemente reseñadas, surgen ciertos puntos sobre los cuales es preciso profundizar para analizar la responsabilidad penal consagrada en la Ley 19.196. Específicamente, nos avocaremos al estudio de la conducta típica y del sujeto responsable, a efectos de determinar qué incumplimiento hace pasible la sanción penal así como cuáles son los supuestos que deben corroborarse para que la misma sea imputable a un sujeto concreto.

3.

Conducta típica.

Como fue expuesto precedentemente, la norma castiga penalmente al sujeto activo que no adopta los medios de resguardo y seguridad previstos en la ley y su reglamentación, cuando de dicho incumplimiento se deriva un peligro concreto y grave para la vida, salud o integridad física del trabajador. El mero incumplimiento formal a la normativa no es suficiente para configurar el delito, se requiere la existencia de un nexo causal entre la conducta típica y el peligro al trabajador, conexión que, aunque no lo diga la norma, puede romperse cuando la infracción es imputable al propio empleado o deriva de un hecho fortuito. Merece especial destaque el hecho que estamos ante una norma parcialmente en blanco, que no define una conducta precisa sino que remite en forma genérica a la ley y reglamentación, lo que obligará a los operadores jurídicos en general y a los Jueces en particular, a complementar el tipo penal con otras disposiciones para conocer así cuáles son las medidas de reguardo y seguridad cuyo incumplimiento puede acarrear responsabilidad penal. La determinación de la normativa remitida en el delito es una tarea dificultosa por estar las medidas diseminadas en diversas normas, principalmente de fuente reglamentaria. En efecto, la Ley 5.032 que regula la seguridad laboral con alcance general, establece la obligación de adoptar medidas de resguardo y seguridad, pero delega las mismas a lo que indique la reglamentación para cada actividad. No pretendemos abarcar toda la normativa, sino referir a título enunciativo a aquella más importante: en relación a la seguridad y salud en general destacamos el Decreto 406/988 para la actividad industrial, comercial y de servicios, el Decreto 125/2014 para la industria de la construcción y el Decreto 372/999 para la actividad forestal. Relativo a asuntos específicos de seguridad resaltamos Decreto 307/009 que regula la prevención del riesgo químico para todas las actividades y el Decreto 127/2014 que regula la implementación progresiva en cada sector de Servicios de Prevención y Salud en el Trabajo. En la actividad rural existe una regulación general prevista en el Decreto 647/978 reglamentario del Decreto Ley 14.785 y en el Decreto 321/009, así como diversos regímenes especiales para actividades rurales particulares. Como puede apreciarse, la deficiente técnica legislativa del delito no solo implica una remisión a normas reglamentarias infringiendo el principio de legalidad, sino que además se agrava con una imprecisión y vaguedad que conspira contra la misma seguridad y certeza que debe revestir todo precepto penal. DA-86 • AÑO LXXV • TOMO 149 • MAYO 2014

En definitiva, cualquier incumplimiento a la profusa normativa de seguridad laboral es susceptible de configurar responsabilidad penal, en la medida que de la misma se derive un peligro grave y concreto para el trabajador.

4.

Sujeto activo.

La ley establece dos categorías de sujetos eventualmente responsables: (i) el empleador, o en su caso (ii) quien en su nombre ejerce el poder de dirección en la empresa. Recurre de esta forma a dos conceptos elaborados en el Derecho Laboral: la figura del empleador y el poder de dirección. La norma refiere al empleador, por lo cual resulta imprescindible que exista entre dicho sujeto activo y el sujeto pasivo una relación de trabajo dependiente, marcada por la subordinación desde el punto de vista jurídico. En virtud de ello, quedan fuera los arrendamientos de servicios, siempre y cuando no encubran una relación de trabajo dependiente, y los vínculos de estricta naturaleza comercial. Ante el vacío normativo respecto al concepto de empleador, sería más que razonable acudir a la definición que brinda el artículo 3 de la Ley número 16.074 de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, la que, además, coincide con la noción de empleador expuesta por la doctrina y jurisprudencia laboral: será empleador todo aquel que utilice el trabajo de otro en virtud de una relación de trabajo.2 Siguiendo esta línea de razonamiento, nos podremos enfrentar a un concepto de empleador sumamente amplio y flexible, siendo responsable no solo el empleador formal, sino además aquel que se beneficie por dicho trabajo, incluyendo figuras sumamente difusas como lo son la de conjunto económico, personería laboral y empleador complejo.3 Teniendo en cuenta el concepto de empleador estudiado y la amplitud con la cual es concebido, cabe concluir que la norma que se analiza se aplica tanto al empleador del sector público como al sector privado, así como también al empleador organizado en forma de empresa como al patrón que no combina capital y trabajo, como puede darse en el ámbito del servicio doméstico. Si la ley hubiese querido limitarse a la actividad empresarial, debió haberlo previsto en forma expresa e inequívoca, aspecto que no surge contemplado al referirse en forma genérica a la figura del empleador, sin realizar distinción alguna. Asimismo, la aplicación de la norma penal a toda relación laboral, independientemente de la calidad del sujeto empleador o la naturaleza de la actividad, se justifica en el deber contractual que tiene cualquier empleador, por su sola calidad de tal, respecto al cuidado de la salud y seguridad de sus trabajadores4. Queda comprendido como sujeto activo del delito, además del empleador, quien esté ejerciendo el poder de dirección en su nombre. En primer lugar, la inclusión del término “o, en su caso,” entre las dos categorías de sujetos activos, parecería 3 4 5

PLA RODRIGUEZ, Américo “Curso de Derecho Laboral”, t. 1, v.1, Ed. Idea, 1990, pág. 145. Ver en RASO DELGUE, Juan y CASTELLO, Alejandro, “Capítulo XII El Empleador (y sus diversas formas de configuración)” en “Derecho del Trabajo”, t. 1, FCU, 1º edición, marzo 2012, pág. 157 a 159. PLA RODRIGUEZ, Américo “Curso de Derecho Laboral”, t. 2, v. 1, Ed. Idea 1991, pág. 172.

DERECHO Y ACTUALIDAD LEY Nº 19.196 ACCIDENTES LABORALES excluir definitivamente al empleador en los casos que hubiera alguna persona que en su nombre esté ejerciendo el poder de dirección. En nuestra opinión, que profundizaremos al analizar la atribución de responsabilidad, el reproche penal se funda en última instancia no en ostentar un cargo formal sino en el poder de dirección, en cuanto su ejercicio efectivo posibilite evitar o reducir la situación de peligro del trabajador mediante la adopción de las medidas de resguardo y seguridad laboral. El poder de dirección es otro instituto propio del Derecho Laboral, elaborado en doctrina y recogido en forma unánime por la jurisprudencia; es la contracara de la subordinación jurídica en cuanto consiste en la facultad de dirigir la actividad ajena, potestad de la cual deriva la facultad de organizar y controlar la tarea, así como sancionar su incumplimiento. Si bien esta potestad corresponde de principio al empleador, nada obsta que pueda ser delegado a terceros, delegación que presupone el tipo penal al incluir como sujeto activo la categoría que estudiamos. Enseña Pla Rodríguez: “El poder de dirección no es necesariamente ejercido en forma personal por el empleador sino que muchas veces lo hacen en su nombre quienes lo representan dentro del marco de la organización de cada empresa. Cada trabajador debe cumplir las indicaciones de sus superiores: jefes, capataces, encargados, responsables de personal, subgerentes, gerente. Cuanto más grande es la empresa, más compleja es su organización y más se mediatizan las indicaciones originadas en el poder de dirección de la misma”. 5 La estructura jerárquica de una empresa implica que sean empleados los que dictan órdenes al personal subalterno ejerciendo así el poder de dirección respecto de los mismos. De esta forma, toda persona que da órdenes en nombre del empleador quedaría incluida como sujeto activo y podría ser penalmente responsable por el delito tipificado en la Ley 19.196. La limitación del alcance de la norma con relación al sujeto activo sería, sin lugar a dudas, lo más razonable. De lo contrario, frente a un incumplimiento de la normativa de seguridad, podrían responder penalmente la totalidad de la escala jerárquica de una empresa, lo cual sería absurdo. En dicho sentido, se debe advertir que el sujeto activo no comprende a quien ostenta el poder de dirección, sino a quien lo está “ejerciendo”, giro que no se agota en una precisión meramente terminológica sino que incide en forma fundamental sobre la interpretación del sujeto activo. Entendemos por ello que no sería suficiente la sola facultad o posibilidad de dar órdenes, la misma debe concretarse en la realidad, el sujeto responsable debe haber ejercido en los hechos el poder de dirección. Otra duda interpretativa que plantea la norma refiere a si la misma alcanza o no a las relaciones que se dan producto de las descentralizaciones empresariales, sobre todo respecto a las figuras previstas en las leyes de tercerizaciones (subcontratación, intermediación y suministro de mano de obra). El texto legal no ofrece una solución expresa, habida cuenta que ni siquiera se pronuncia sobre el punto, como si lo hacía el proyecto de ley original que finalmente no prosperó.

Frente a una hipótesis de subcontratación, la empresa principal no es la empleadora de los empleados del contratista o subcontratista, ni tampoco ejerce el poder de dirección, entendido como tal, frente a éstos. No obstante, no sería posible descartar de plano la responsabilidad en otras formas de tercerización, como, por ejemplo, en el suministro de mano de obra, donde sí ejerce dicho poder de dirección. Siguiendo con este tema, el artículo 7ª de la Ley nª 18.251 le impone a la empresa principal el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el artículo 1º de la Ley Nº 5.032, de 21 de julio de 1914, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales del trabajo vigentes”. El alcance restringido de la normativa uruguaya sobre el punto radica en que a partir del concepto de subcontratación que alcanza incluso a las obras y servicios que pueden ejecutarse en dependencias que no pertenecen al patrono o empresa principal, las dificultades para que estos últimos cumplan con aquellas normas en lugares que escapan a su control directo y donde carecen de prerrogativas para hacer cumplir con la normativa determinada, resultan evidentes. En efecto, la responsabilidad del patrono o empresa principal no es directa, en el sentido de estar obligado a adoptar medidas concretas para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores “subcontratados”, sino de colaborar en la adopción de medidas de resguardo y seguridad a efectos de evitar accidentes.6 Por último, la obligación de “colaborar” se repite en el Convenio Internacional de Trabajo Nª 155 de la OIT, el cual establece que “siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de medidas previstas en el presente Convenio”. En definitiva, de acuerdo a los argumentos expuestos, y en atención al silencio de la norma sobre el punto, correspondería descartar la hipótesis de responsabilidad penal para los casos de tercerizaciones, salvo que se acredite fehacientemente que estamos ante una descentralización empresarial fraudulenta.

6 PLA RODRIGUEZ, Américo “Curso de Derecho Laboral”, t. 2, v. 1, Ed. Idea 1991, pág. 25.

7 GARMENDIA ARIGÓN, Mario y GAUTHIER, Gustavo “Tercerizaciones”, FCU, pág. 117.

5.

Atribución de responsabilidad.

Anteriormente analizamos la conducta típica y el sujeto activo, elementos previstos en el tipo penal como requisitos indispensables para la configuración del ilícito. No obstante, falta precisar los supuestos que deben corroborarse para que la omisión delictiva sea imputable a un sujeto concreto, aspecto sobre cual nos avocaremos en el presente. A diferencia de lo que sucede con los requisitos típicos, la atribución de responsabilidad no surge en cada delito en particular sino en la Parte General, específicamente en los artículos 3 y 18 del Código Penal. El artículo 3 dispone “Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si el daño o el peligro del cual depende la existencia del delito, no resulta ser la consecuencia de su acción o de su omisión. No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo.” Este artículo consagra el principio de responsabilidad personal, esto es, en materia penal el sujeto solo se responde por la participación

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LA JUSTICIA URUGUAYA IGNACIO DEMARCO Y MARTÍN MONTORO – Responsabilidad penal por incumplimiento a la normativa… en la conducta delictiva, en la medida de haber actuado en contra de la norma u omitido lo que ésta dispone. Por otra parte, el artículo 18 reza: “Nadie puede ser castigado por un hecho que la ley prevé como delito, si no es intencional, ultraintencional o culposo, cometido además con conciencia y voluntad.” El transcripto refleja el principio de culpabilidad, de acuerdo al cual la imputación penal debe fundarse en un reproche por no actuar conforme a la norma pudiendo haberlo hecho. De acuerdo a las normas referidas, la atribución de responsabilidad penal implica la participación personal del sujeto activo en la conducta delictiva y así como el conocimiento y voluntad de realizarla. Se ha sostenido que la responsabilidad consagrada en el delito es de tipo objetiva, esto es, que es suficiente la omisión a las medidas de seguridad con peligro grave para el trabajador para que el empleador o quien ejerce en su nombre el poder de dirección sea penalmente responsable. Ello se fundamenta en la falta de requisitos subjetivos en el tipo penal, en el cual no se hace referencia alguna a la intención o la culpa, como si sucede en otros delitos como el de homicidio y lesiones personales. Por nuestra parte, entendemos que pese a la defectuosa redacción del delito, la responsabilidad debe ser personal y subjetiva, principalmente porque así lo dispone el régimen general no habiendo ninguna referencia clara y expresa que permita apartarnos del mismo. Cuando decimos que la responsabilidad penal es personal, nos referimos a que la omisión debe haber sido causada por el sujeto responsable, se requiere entonces la existencia de un nexo causal que vincule al sujeto con la conducta delictiva. En los delitos de omisión esta relación de causalidad, según sostiene Langón “es un criterio jurídico, de carácter normativo, porque es sabido que naturalísticamente de la nada no puede resultar nada, y, por lo tanto, no hay propiamente hablando, desde el punto de vista óntico, una verdadera causalidad en la omisión, sino que la misma es estipulada por equivalente. Esta relación de equivalencia normativa a la causalidad natural está establecida a texto expreso por la ley cuando determina que “no impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo” (art. 3º , C.P.).”7 La omisión delictiva se imputa a un sujeto, no por haberla causado físicamente, sino por haber quebrantado un deber de actuación, previsto en la norma penal que le era exigible, en este caso, adoptar las medidas de resguardo y seguridad laboral. Ahora, el mero quebrantamiento de la norma no es suficiente para que el resultado sea imputado al sujeto: se requiere además que éste sea capaz de cumplir con la norma. En este sentido, Langón expresa: “El resultado producido sólo puede imputarse a la conducta omisiva en la medida en que si se hubiera realizado la conducta debida se hubiera evitado el mismo. Cuando éste se hubiere producido de todas maneras, se rompería la condicionalidad hipotética del nexo de evitación entre omisión y resultado, lo que se excluiría la tipicidad de la conducta; porque dejaría de ser conducta típica omisiva.”8 8 9

LANGÓN CUÑARRO, Miguel, “Curso de Derecho Penal y Procesal Penal”, Del Foro, 2003, pág. 265. LANGÓN CUÑARRO, Miguel, “Curso de Derecho Penal y Procesal Penal”, Del Foro, 2003, pág. 267.

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Quien se encuentra en condiciones de cumplir las medidas de resguardo y seguridad, es aquel sujeto que organiza la actividad y adopta las decisiones, esto es quien ejerce el poder de dirección. En nuestra opinión, el fundamento de la responsabilidad penal por incumplimiento a la normativa de seguridad laboral reside en el ejercicio del poder de dirección, que fue definido anteriormente. En otras palabras, el poder de dirección conlleva implícito el deber de adoptar medidas de seguridad impuesto por la norma penal. Con la distribución de funciones en la jerarquía de una empresa se dispersa esta potestad incidiendo ello en el deber de actuación que a cada integrante le es impuesto; de forma que el sujeto no responderá por toda omisión a la normativa de seguridad sino exclusivamente por aquella que le sea atribuible en virtud de su ámbito de competencia, es decir aquella que le era exigible de acuerdo a las órdenes y controles inherentes a su función. Si bien es cierto que los mandos superiores de una empresa ejercen preminentemente el poder de dirección, no es menos cierto que la ejecución de la misma es muchas veces atribuida a mandos medios (como supervisores o encargados), quienes son los que tienen trato directo con todos los trabajadores y pueden en virtud de ello darle ordenes específicas y controlar su actividad. Se trata entonces de analizar las funciones que le corresponde a cada integrante de la empresa para determinar si se encontraba en condiciones de adoptar o controlar las medidas de resguardo y seguridad que fueron incumplidas. En definitiva, será responsable quien de acuerdo a lo expuesto haya ejercido en forma indebida su función. En consecuencia, un gerente financiero que no tiene a su cargo los temas de seguridad, un gerente de recursos humanos que, si bien tiene bajo su potestad los temas de seguridad, no se encuentra físicamente en los lugares en donde se desarrollan las tareas, los directores de una sociedad anónima, y todos aquellos que de alguna manera ostentan en sentido amplio el poder de dirección en la empresa, serían responsables en la medida que estén obligados en el caso concreto a mantener la seguridad del trabajador. Entonces, se deberá indagar quién tenía la obligación “in vigilando” de ver que se cumplieran las condiciones de seguridad e higiene respecto de los trabajadores sobre los cuales se puso en riesgo la vida, salud o seguridad. O dicho de otro modo: quién en los hechos fijó las condiciones de trabajo, quien tenía la potestad de obligar a que se utilizaran los elementos de seguridad y para el caso que no se cumpliera con dicha obligación, quién podía sancionar por dicho incumplimiento. La casuística desborda el presente análisis, por eso se deberá estar al caso concreto aplicando el criterio expuesto conforme al ámbito de competencia de cada funcionario, determinando así a quien es imputable la no adopción de una medida de seguridad. Por otra parte, entendemos que la responsabilidad consagrada en el delito es subjetiva, no siendo suficiente la mera imputación objetiva de la omisión por quebrantamiento al deber de actuación analizado precedentemente. Recurriendo al contexto normativo, encontramos que en el Código Penal no existe generalmente una referencia subjetiva en el tipo penal y cuando se hace – como sucede en el delito de homicidio o lesiones – es a los efectos de distinguir

DERECHO Y ACTUALIDAD LEY Nº 19.196 ACCIDENTES LABORALES el tipo doloso del culposo. Por lo tanto la falta de elementos subjetivos no significa responsabilidad objetiva, sino la aplicación del régimen general previsto en el artículo 18 del Código Penal. Respecto a este punto Cairoli ha expresado: “Es preciso recordar que el elemento subjetivo no está descripto por el tipo, sino que se infiere de las normas generales del art. 18 del código, que se aplica en todos y cada uno de los tipos especiales.” 9 Además, acudiendo al contexto extra-penal, surgen ponderados elementos subjetivos en lo que a accidentes de trabajo concierne. En este sentido, el art. 7 de la Ley 16.074 solo habilita al trabajador a reclamar al empleador los daños no cubiertos por la póliza en caso de acreditarse la culpa grave o dolo en el incumplimiento de las normas de prevención y seguridad laboral. Por otra parte, el Convenio Nª 155 de la OIT10, apelando a la razonabilidad, cuando hace referencia a las obligaciones de las empresas en materia de seguridad e higiene, exige que “en la medida de que sea razonable y factible” adopten medidas de prevención para preservar la salud e integridad de los trabajadores. Como señala Mangarelli: “Ahora bien, este deber contractual de seguridad tiene límites. El empleador se encuentra obligado a adoptar las medidas necesarias de seguridad en atención al tipo de actividad y al caso concreto. Ello sin perjuicio del cumplimiento de las medidas específicas de seguridad y prevención establecidas en la ley y reglamentos, y de obligación de vigilancia que en algunos sistemas está prevista en la normativa”.11 Como puede apreciarse, la normativa relativa a accidentes de trabajo valora la diligencia del sujeto, consagrar una responsabilidad penal objetiva supondría entonces distorsionar el contexto normativo y establecer una represión penal que lejos de ser mínima, fragmentaria y de ultima ratio, abarcaría omisiones que no son responsabilizadas en el ámbito civil, laboral ni administrativo. Además de contravenir la propia coherencia de la normativa penal y extra penal, la responsabilidad objetiva supone un quebrantamiento al principio de culpabilidad anteriormente referido, el cual ostenta rango constitucional como derecho inherente a la personalidad humana en virtud del artículo 72 de la Carta Magna. El principio de culpabilidad deriva del derecho de defensa y la garantía del debido proceso, siendo reconocido en diversos tratados ratificados por la República. A modo de ejemplo, el art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica establece: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. La interpretación de las normas debe realizarse de conformidad con la Constitución, primando aquella que cumpla con los mandatos constitucionales sobre aquella que no. Por lo tanto, ante el silencio de la ley penal, se deberá optar CAIROLI MARTINEZ, Milton Hugo, “El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias dogmáticas penales” t. 3, FCU, 3º edición 2004, pág. 19. 10 Artículo 16, numerales 1,2 y 3. 11 MANGARELLI, Cristina, “Deber de indemnidad del Estado en los riesgos del trabajo a la luz de los tratados internacionales” Derecho Laboral No 241, pág. 42. 9

por la responsabilidad subjetiva, a efectos de cumplir con el principio de culpabilidad, el cual como viene de decirse goza de rango constitucional. Finalmente, recurriendo a la fuente de inspiración de la Ley 19.196, el Código Penal de España, la responsabilidad penal es de tipo subjetiva, según lo establece el art. 317 del referido cuerpo normativo. La exigencia del elemento subjetivo, supone la debida acreditación de dolo o culpa, esta última en los casos que corresponda. Ello por cuanto el art. 19 del Código Penal establece que los delitos solo pueden ser castigados a título de culpa, cuando expresamente así lo dispone la ley en cada delito en particular. Consecuentemente, la falta de elementos subjetivos en el tipo penal descarta la punibilidad de la omisión a título culposo, admitiéndose únicamente la estructura dolosa para su configuración. El dolo se compone de dos elementos: consciencia y voluntad de realizar la conducta descripta en el tipo penal. Así Langón sostiene: “El tipo subjetivo en los delitos de omisión propia supone el conocimiento de la situación descripta por la ley (conocimiento del tipo objetivo), y la voluntad de no intervenir, de omitir.” 12 El hecho de que el delito tipificado en la Ley 19.196 sea de peligro ofrece algunas particularidades respecto al elemento subjetivo. En primer lugar, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 20 del Código Penal, el dolo debe valorarse respecto de los actos mandados y no del resultado lesivo. Por lo tanto, será irrelevante que el sujeto responsable no haya querido el peligro grave y concreto al trabajador, en cuanto se corrobore el conocimiento y voluntad de omitir las medidas de resguardo y seguridad laboral. En segundo lugar, el dolo se presumirá de acuerdo a lo dispuesto en el art. 21 del Código Penal, siendo carga del sujeto responsable acreditar que no tenía conocimiento ni voluntad de incumplir la normativa de seguridad. Entendemos que si el sujeto, dentro de su ámbito de competencia, adopta las medidas de acuerdo a criterios técnicos, capacita al personal, controla el acatamiento y sanciona el incumplimiento, habrá agotado todas las facultades que le concede el poder de dirección que ejerce y por lo tanto no debería responder penalmente, en cuanto no le era exigible adoptar una conducta alternativa. En consecuencia, sostenemos que la responsabilidad penal prevista en el delito tipificado en la Ley 19.196 debería ser personal y subjetiva, en cuanto no existe una exclusión expresa en el tipo penal que habilite al intérprete a apartarse de lo dispuesto en los arts. 3 y 18 del Código Penal, ni tampoco del principio de culpabilidad o de las propias fuentes de inspiración de la norma.

6.

Conclusiones.

El delito tipificado en el artículo primero de la Ley 19.196 genera más incertidumbre que certeza, producto de una técnica legislativa deficiente que en su afán de prevención no pondera en debida forma los principios de Derecho Penal, principalmente el principio de legalidad. 12 LANGÓN CUÑARRO, Miguel, “Curso de Derecho Penal y Procesal Penal”, Del Foro, 2003, pág. 265.

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LA JUSTICIA URUGUAYA IGNACIO DEMARCO Y MARTÍN MONTORO – Responsabilidad penal por incumplimiento a la normativa… No se especifica en forma precisa la conducta delictiva en el tipo penal sino que se remite a normas principalmente reglamentarias, lo cual no sólo es de dudosa constitucionalidad, sino que además hace dificultosa la tarea de encontrar las medidas de resguardo y seguridad que pueden ameritar la imposición de responsabilidad. Por otra parte, la determinación del sujeto activo también merece reparos, al recurrir a dos conceptos de Derecho Laboral, que son interpretados en forma amplia y flexible por parte de la doctrina y jurisprudencia laboralista e insertarlos en un tipo penal que debería ser cerrado y de interpretación estricta. Frente a dicha situación, en la cual no es posible conocer en forma exacta la conducta que puede configurar el delito ni los sujetos que pueden ser responsabilizados por su acaecimiento, debemos recurrir a los supuestos de atribución de responsabilidad y en especial a los principios de responsabilidad personal y culpabilidad, para mitigar la imprecisión de la norma y adecuarla a los preceptos constitucionales. En función de ello entendemos que la responsabilidad debe ser personal y subjetiva. Responsabilidad personal en cuanto la omisión delictiva debe ser imputable al sujeto activo por el quebrantamiento de un deber de actuación. Este deber está íntimamente vinculado con el poder de dirección, si el sujeto ejerce la potestad de organizar el trabajo, debe hacerlo de acuerdo con lo impuesto por la ley y reglamentación. Ahora, si el deber jurídico-penal se funda en el poder de dirección, en éste encuentra también su límite, por lo cual todo incumplimiento que escapa de la dirección y del control del agente, no debería serle imputado. Se deberá evaluar entonces la competencia del sujeto en la organización empresarial, para determinar si de acuerdo a las funciones asignadas, le era exigible adoptar la medida de resguardo y seguridad que fue incumplida. Responsabilidad subjetiva, en cuanto el Derecho Penal busca la motivación del sujeto en la norma, lo que supone que el reproche penal encuentra su último límite en la culpa. Si bien no existen referencias subjetivas en el tipo, no es menos

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cierto que el elemento subjetivo se aplica por disposiciones generales del Código Penal, así como por mandatos de orden constitucional e internacional. La responsabilidad personal y subjetiva supone que el sujeto activo será responsable cuando se corrobore que actúo de forma indebida en su función (criterio de la competencia) con consciencia y voluntad de omitir las medidas de resguardo y seguridad (criterio subjetivo). No pretendemos que las reflexiones esbozadas en el presente agoten la temática objeto de estudio, sin lugar a dudas quedan varias cuestiones en las cuales la dogmática penal y laboral deberán ahondar esfuerzos para establecer reglas claras y precisas que permitan dar certeza en la determinación del sujeto responsable. Esperamos haber colaborado con ello.

BIBLIOGRAFÍA • • • • • • • • •

CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo, “El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias dogmáticas penales” t. 3, FCU, 3º edición 2004. GARMENDIA ARIGÓN, Mario y GAUTHIER, Gustavo “Tercerizaciones”, FCU. LANGÓN CUÑARRO, Miguel, “Curso de Derecho Penal y Procesal Penal”, Del Foro, 2003. MANGARELLI, Cristina, "Deber de indemnidad del Estado en los riesgos del trabajo a la luz de los tratados internacionales” Derecho Laboral No 241. PESCE LAVAGGI, Eduardo, “Lecciones de Derecho Penal” t.1, Ed. Carlos Álvarez, abril 2003, pág. 171. PLA RODRÍGUEZ, Américo "Curso de Derecho Laboral”, t. 1, v.1, Ed. Idea, 1990. PLA RODRÍGUEZ, Américo "Curso de Derecho Laboral”, t. 2, v. 1, Ed. Idea 1991. RASO DELGUE, Juan y CASTELLO, Alejandro, “Capítulo XII El Empleador (y sus diversas formas de configuración)” en “Derecho del Trabajo”, t. 1, FCU, 1º edición, marzo 2012. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Estudios sobre los delitos de omisión”, Ed Grijley, 1º edición, marzo 2004.