RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL INTRODUCCIÓN Nuestra era es la de los contratos − tanto para el suministro de energía, como para el desarrollo de un centro comercial −. Mucho se ha escrito sobre cómo negociar estos contratos. Poco se ha escrito sobre las reglas que gobiernan estas negociaciones. El presente trabajo examina esas reglas que gobiernan la formación de los contratos. Usualmente son analizadas en términos de las reglas clásicas de la oferta y la aceptación. Éstas son reglas seductoras que proceden de una premisa muy simple: dos partes intercambian propuestas hasta que la oferta de una de ellas es aceptada por la otra formando un contrato. Es común que los compromisos contractuales de gran envergadura sean redactados en un documento extenso, firmados por las partes en múltiples copias. Sus términos son aprobados a través de negociaciones usualmente cara a cara durante un considerable periodo de tiempo y a menudo involucrando a funcionarios corporativos, banqueros y otros. Durante la negociación de este tipo de contratos normalmente no hay oferta o contra−oferta para que las partes acepten, sino un proceso gradual en que se llega a un acuerdo de forma fragmentada , en sucesivas rondas con una sucesión interminable de borradores. Cuando se llega al acuerdo final, frecuentemente se espera que esté incorporado en un documento o en varios que serán intercambiados por las partes al momento del cierre del contrato. Si las partes firman e intercambian documentos al momento del cierre, no hay duda alguna que han dado su consentimiento a los términos del contrato. Sin embargo, si las negociaciones fracasan y no se han firmado e intercambiado documentos, surgen una serie de preguntas que las clásicas reglas de la oferta y la aceptación no responden. ¿Una parte decepcionada puede reclamar a la otra no haberse comportado de acuerdo a un estándar de fair dealing?.si es así, ¿cuál es el significado de fair dealing en este contexto?. La resolución de las disputas como consecuencia del fracaso de las negociaciones depende, en cualquier caso particular, del régimen legal bajo el cual las partes se encuentran negociando para finalizar el acuerdo. Las partes que no desean apresurarse en llegar al acuerdo final, son libres de hacer un acuerdo preliminar para asignar los riesgos de sus negociaciones. Estos acuerdos, en particular los acuerdos con términos abiertos y acuerdos para negociar, son el tema de nuestro trabajo, es decir, queremos determinar si es que se enmarca o no dentro de éstos lo que conocemos como la responsabilidad precontractual. CAPÍTULO I: GENERALIDADES • PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN.− La doctrina de IHERING nominada La culpa in contrahendo o doctrina de los daños y perjuicios en las convenciones nulas o imperfectas, producida por el citado autor a mediados del siglo XIX, tiene su fundamento en el derecho romano. Éste reconocía dos casos en los que la parte perjudicada podía resarcirse aunque el contrato fuera nulo o anulable. Así y de esta manera al vendedor de una res extracomercium y al de una herencia inexistente se les podía perseguir por daños, a pesar de la nulidad o anulabilidad del contrato, pues se argumentó que la teoría de la responsabilidad, en estos casos, era la de un contrato perfecto. En definitiva, la responsabilidad por culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual tiene precedentes legislativos, y no solamente en base a los preceptos romanos citados sino que, también, al amparo de aquel principio de derecho romano, que prohíbe causar daño a nadie.

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Al estudiar el instituto de la responsabilidad culpable en el período in contrahendo es forzoso representarse, para después analizar, lo que hayan sido las llamadas negociaciones preparatorias del contrato de referencia, se haya o no concluido éste, pues en el supuesto caso que así hubiera sucedido y nos encontráramos frente a un evento de imposible ejecución por hallarse dicha convención atacada por vicios derivados del período preparatorio, sería preciso averiguar quién es el responsable de los gastos realizados in cotrahendo o de los perjuicios padecidos en dicho periodo temporal. Las conversaciones preliminares a la formación de un contrato, per se, no generan ningún tipo de responsabilidad, es necesario para que ello ocurra que se produzcan daños a la esfera del interés de una de las partes y éstos hayan acaecido por la culpa o negligencia de la otra parte, siendo necesaria aquí, también, la concurrencia de la relación causa a efecto. Sin embargo, los sujetos de dichas conversaciones. Sí que asumen deberes de comportamiento mientras contraen, cuales son los de actuar correctamente en relación a la otra parte que interviene en la negociación, observando las pautas que configuran el principio de la buena fe. Vistas las cosas tal y como se han dejado expuestas −hasta ahora− es baldío plantearse si el mero hecho de entrar en conversaciones con una determinada persona, con la finalidad de preparar la perfección de un contrato, ha de conllevar forzosamente incurrir en responsabilidad cuando dichos tratos se abandonen, de forma que se malogre aquel negocio que se quería realizar. • DELIMITACIÓN DE LOS CONFINES QUE ENMARCAN EL PERIODO IN CONTRAENDO.− Un cierto acotamiento o señalización de las fronteras dentro de las cuales han de moverse o tener lugar los contactos sociales para la formación de la voluntad contractual es necesario que se haga. En definitiva, que se señalen los límites dentro de los cuales han de acontecer las conversaciones preparatorias de un contrato, y todo ello, naturalmente, para que pueda establecerse sin dificultad una eventual responsabilidad en el período in contrahendo, que devendrá en realidad cuando el comportamiento culpable de una de las partes intervinientes en aquellos tratos preliminares para la formación de un negocio haya producido daños a la otra parte de la relación social. Los contratos que se concluyen eficazmente, y por ende producen efectos, también aquellos negocios que se perfeccionan con toda una apariencia de legalidad , e incluso aquellos contratos sociales que tienden a la formación de la voluntad contractual y se interrumpen justificada o injustificadamente, todos dichos supuestos se iniciaron, con independencia de cómo terminaron, a virtud de la oferta de una persona a otra con la finalidad de comenzar unos tratos que si llegan a buen término concluirán en un contrato, se trata, pues, de entablar una serie de conversaciones tendentes a la formación de la necesaria voluntad de contratar. Este es el momento en el que se inicia el periodo temporal llamado in contrahendo. Las indicadas conversaciones preliminares de un negocio jurídico duran hasta que éstas se interrumpen justificada o injustificadamente, en el segundo de los casos produciéndose unos daños para aquella otra persona de la relación social que tenía puesta la esperanza que el contrato se celebraría, o sea que se trata de unos daños a la confianza por culpa in contrahendo. • NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL La doctrina y la jurisprudencia han atribuido alternativamente a la responsabilidad precontractual, los caracteres propios de la responsabilidad contractual y aquiliana. También existe la postura que afirma el tercer género. Desde luego que de una u otra postura se siguen consecuencias prácticas. Asimilar la responsabilidad precontractual a la contractual llevará a limitar la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y a aplicar un plazo de prescripción determinado en el supuesto de admitirse teorías extracontractualistas se reduciría. 2

Por fin existe la posibilidad de que los distintos tipos de responsabilidad precontractual respondan a diferentes naturalezas. El supuesto de responsabilidad precontractual por ruptura de las negociaciones (y sus variantes) y el de nulidad de contrato celebrado, responden a criterios propios de la naturaleza extracontractual. En cambio, responden a pautas de naturaleza contractual los que tienen su origen en vicisitudes de la oferta y la aceptación, y en la ruptura del consentimiento (ya logrado) en los contratos reales no perfeccionados por falta de tradición. En la vicisitudes de la oferta y la aceptación se trata de actos jurídicos unilaterales o de hechos que los afectan. En el caso de los contratos reales no perfeccionados, aunque no son contratos sí son convenciones por lo que resulta natural aplicarles el sistema contractual, en consideración a que la convención guarda una gran analogía con el contrato, mayor aún que la que éste tiene con el acto jurídico unilateral. CAPÍTULO II: FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Distintas doctrinas pretenden explicar el fundamento de la responsabilidad civil durante el periodo de formación del consentimiento. Algunas de ellas tienen una base contractualista, y otros sitúan la cuestión en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Como es el caso de la doctrina Argentina. • CONFORME A LA DOCTRINA ARGENTINA 1.1 Doctrinas Contractualistas a) Culpa In Contrahendo Entiéndase como la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar no sólo en el cumplimiento del contrato sino también en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta: por ello las tentativas anteriores no originan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de naturaleza contractual aunque nace en el periodo previo a la formación del contrato: se ha violado el deber de diligencia que debe observarse tanto en la ejecución del contrato como en el periodo previo a su formación. A esto señala Jhering que la culpa se cometió en el periodo previo de la formación del contrato, y que el daño se produjo como consecuencia de la acción de una de las partes, mientras se contraía la relación contractual in contrahendo. En relación a la culpa in contrahendo nos dice que: debe resarcirse el interés negativo o de confianza consistente en el daño sufrido por haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos términos ñeque se hallaría de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio nulo. El interés negativo comprendería el daño emergente y el lucro cesante. b) Responsabilidad Pre Contractual El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones. Puede no haber culpa o dolo, basta una separación arbitraria, sin justificación suficiente. La extensión del resarcimiento se limita la daño emergente, o sea a los gastos realmente realizados durante las tratativas, pero no comprende el lucro cesante. El tema visto desde el punto de vista del jurista italiano Gabriel Fagella y de alguna manera replanteado el tema expuesto por el jurista alemán Jhering, nos manifiesta que la formalización tiene dos etapas: La primera comprende las tratativas realizadas por las partes antes que se emita la oferta y la segunda que comienza con 3

la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesión definitiva de las negociaciones. • Doctrinas Extracontractualistas Deberá considerarse en la especie, los actos cumplidos en las tratativas independientemente de que existiese o no la oferta, a fin de establecer las recíprocas expectativas y el grado de confianza que se ha despertado en la conclusión del contrato, pues de todo ello dependerá la existencia de la culpa en la conducta del que motivo la interrupción de la gestión o la nulidad del acto. Con respecto al resarcimiento alcanzaría a aquellos daños que sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del responsable. En este sentido habrá que determinar en cada caso la mayor o menor probabilidad de ganancia con el criterio con que se juzga la perdida de una chance. • CONFORME A LA DOCTRINA PERUANA • Enriquecimiento sin Causa El deber de restituir los beneficios durante las negociaciones es quizá, el mayor fundamento para establecer la responsabilidad precontractual. En las cuales una de las partes de las negociaciones no puede adjudicarse de manera injusta este tipo de beneficios para su uso propio. Para prevenir tal enriquecimiento sin causa la ley impone que hay responsabilidad medida a partir de los intereses de restitución de la parte afectada. Los casos mas claros al respecto son aquellos que involucran la apropiación de ideas de manera indebida y uno de los supuestos mas usuales para designar tal responsabilidad es cuando la idea es considerada como propiedad del dueño del negocio. Cuando se trata de apropiación indebida, el propietario tiene el derecho a daños por responsabilidad y quizá, derecho a un equitable relief (Alivio Justo). Pero a la vez debemos tomar en cuenta otro supuesto aceptado por algunas cortes, entorno a la apropiación indebida; considerada como una violación de una relación confidencial. • Misrepresentation (Falsa Representación) Una parte no puede representar fraudulentamente sus intenciones de llegar a un acuerdo y quedar impune, tal aserción e s una de hecho, de un estado mental, y si es fraudulenta se puede accionar en contra de ella. Esta acción es fraudulenta tan solo cuando la promesa es hecha sin cuidado o cuando no se sabe si va a ser cumplida. Se aplica aun en ausencia de cualquier de cualquier representación explícita, si una de las partes entra en la negociación sin la mas mínima intención de llegar a un acuerdo. También se aplica si una de las partes, habiendo perdido esa intención, continúa en negociaciones o fracasa en dar a la otra parte en dar una pronta notificación de su cambio de opinión. Así entonces una parte que estuvo involucrada en negociaciones fallidas puede demandar basándose en el supuesto de misrepresentation, incluyendo el ocultamiento de información, que al ser descubierta ocasionó que las negociaciones fracasaran. Y aún cuando se utilicen este tipo de misrepresentations, puede que la parte afectada se vea desalentada de demandar por la dificultad de probar el intento fraudulento o ignorante de la posibilidad de contar la pérdida de oportunidades− de determinar la pérdida substancial que ha sufrido. • Promesa Específica Se establece que una parte le hace a la otra una promesa especifica de tal manera que esta última se interese en las negociaciones, por la cual se puede atribuir responsabilidad sobre la base de este tipo de promesas; por la cual una parte no puede impunemente, romper una promesa hecha durante las negociaciones si la otra parte ha contado con esta.

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Este tipo de responsabilidad se ha desarrollado en gran medida, por los casos surgidos de las negociaciones entre los franquiciantes y los potenciales franquiciados, en los cuales han sido indemnizados por daños a la confianza. Afortunadamente esta promesa no llega a tener la calidad de oferta, en realidad se puede llegar a argumentar que un caso de responsabilidad es más sólido cuando no hay oferta alguna ya que no hay nada más, salvo aceptar la promesa hecha basándose en la confianza depositada en la otra parte. • Obligación General Algunos autores han llegado a sostener que una obligación general de fair dealing puede surgir de las negociaciones en si mismas, al menos si la parte afectada ha sido llevada a creer que se llegará a un acuerdo final. Las partes que han entrado en una negociación deben actuar con buena fe y no pueden romper las negociaciones arbitrariamente sin compensar al otro por daño a la confianza. Una obligación de Fair Dealing puede tener un indeseable efecto de enfriamiento, desalentando a las partes a entrar en negociaciones si las posibilidades de éxito son pequeñas. La obligación puede tener un efecto de aceleración indeseable, aumentando la presión de las partes para traer, finalmente, la negociación a una conclusión precipitada. Las partes negociantes aceleran el proceso de la negociaciones para alcanzar el acuerdo final tan rápido como sea posible. Esto dará a las partes la protección que cada contrato ofrece con respecto al enriquecimiento sin causa y a la confianza. CAPÍTULO III: LA BUENA FE EN LA NEGOCIACION DE LOS CONTRATOS Y SU PRESUNTO PAPEL COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL • LA CLAUSULA NORMATIVA GENERAL DE BUENA FE DEL LIBRO DE CONTRATOS DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO, PRIMERAS REVELACIONES SOBRE SU TRANSFONDO.− El aparentemente indiscutible papel que toca desempeñar al artículo 1362 del Código Civil Peruano, tiene una historia. Gracias a la obra de Manuel de la Puente y Lavalle sobre el contrato en general, han podido llegar a nosotros las referencias que permiten identificar de modo inequívoco la voluntad del legislador que tuvo al redactar la norma en cuestión; voluntad favorable a la admisión del carácter resarcible de los daños ocasionados en la fase precontractual. Se sabe, además, que una mención específica de la figura bajo examen, que estaba presente en los anteproyectos, fue cancelada al redactarse el texto definitivo. En ausencia de aquellos antecedentes, nada impediría poner en tela de juicio el valor comúnmente atribuido a artículo 1362 del Código Civil como disposición susceptible de ser invocada por los eventuales damnificados de la interrupción injustificada de los tratos previos al contrato. Si no se dispusiera de tales antecedentes, entonces, o si se participara de la legítima, y muchas veces forzosa, descreencia del carácter vinculante de los documentos preparatorios de los codificadores, habría que buscar el fundamento en otra norma del Código Civil, que en este caso tendría que ser, nuestra primera cláusula normativa general en materia de responsabilidad nacida de acto ilícito (artículo 1969: aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo). • ADMINISTRACIÓN DE LOS DAÑOS PRECONTRACTUALES POR RUPTURA DE 5

TRATATIVAS PRECONTRACTUALES POR RUPTURA DE TRATATIVAS EN LOS PAÍSES DEL COMMON LAY, RECHAZO DE LA BUENA FE Y REMEDIOS ALTERNATIVOS.− La observación anterior, es válida, para los países del common law. Un estudioso inglés resume el estado de la cuestión en su país: jamás hemos adoptado el principio jheringniano de la culpa in contrahendo. No reconocemos, pues, que la iniciación de negociaciones para un contrato pueda crear, por sí misma, ninguna especie de deber. Nosotros creemos que las partes asumen un riesgo mientras el contrato no se ha formado realmente. No vemos nada de malo, por lo tanto, en que una parte que desarrolla negociaciones se aparte arbitrariamente de ellas, aunque sólo faltara la firma de la otra parte para finiquitarlas. Tampoco vemos nada de malo en que una parte realice negociaciones en paralelo, con varios tratantes, sin decir a nadie que está negociando con otros. Ésta singularidad del common law inglés, representa uno de los puntos críticos en los actuales intentos de los académicos empeñados en la uniformización del derecho contractual europeo. En EEUU, la buena fe precontractual tampoco es considerada como un deber general en la negociación de los contratos. Es importante tener en cuenta, que aunque en el mundo del common law se desconozca la existencia de un deber de buena fe en la negociación, ello no quiere decir que la responsabilidad bajo exámen sea ignorada; lo diverso, es que, para darle sustento, entran a tallar otros conceptos. • LA EXPERIENCIA FRANCESA. LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN SOBRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL A LA FIGURA BAJO EXAMEN. En Francia, no existe una regulación específica del supuesto, no obstante lo cual ha sido pacíficamente reconocido en el nivel jurisprudencia y doctrinal. Existen sentencias francesas relativas a la ruptura injustificada de las tratativas, a la pérdida de manuscritos enviados con el fin de iniciar la tratativa, y al viaje largo; efectuado inútilmente, a causa de a revocación injustificada de la oferta, que se remontan a inicios del siglo XX, inclusive. Para su planteamiento, las explicaciones se centran en el artículo 1382 del Code Napoleón, que impone la obligación general de reparar el daño ocasionado con dolo o culpa, tal cual hace, entre nosotros, el artículo 1969 del Código Civil vigente. En el ordenamiento jurídico francés, entonces, la ruptura maliciosa de las tratativas (pourparlers) es considerada como un acto ilícito, generador de responsabilidad delictual (délictuelle) −o extracontractual (extracontractuelle), según la terminología que, desde cierto punto de vista, hemos heredado− y es la víctima del perjuicio, por lo tanto, la que tiene que probar la culpa (faute) del tratante al que se imputa la frustración de la operación. • ESTADO DE LA CUESTIÓN EN UN ORDENAMIENTO IMITADOR DEL MODELO FRANCÉS: BÉLGICA También en Bélgica rige el Code Napoleón. Entonces, en este país tampoco existen prescripciones que sirvan de sostén directo a los perjudicados con el rompimiento de las tratativas, pero la buena fe sí ha sido utilizada en la argumentación judicial. También en este país, por otro lado, se reconoce la naturaleza extracontractual de la especie de responsabilidad que nos ocupa. La máxima jurisprudencial establecida fue que el período precontractual se rige por el principio de la libertad de contratar o no contratar. Sin embargo, este principio debe ser atenuado, por un lado, con la obligación de 6

buena fe que recae en las partes durante la fase preparatoria, y por otro, con las reglas de la responsabilidad delictual. En caso de tratativas truncas, se tiene que brindar la prueba de una culpa cometida por la parte que se aparta de ellas, para obtener la indemnización. La víctima de la ruptura debe abstenerse de todo comportamiento prepotente o que denote falta de seriedad y rigor de su parte. • LA EXPERIENCIA ALEMANA. EVOLUCIÓN DE LA CULPA IN CONTRAHENDO. GENESIS Y CARACTERÍSTICAS APLICATIVAS DEL MODELO CONTRACTUAL En Alemania, como se suele afirmar, se descubrió o reinventó la responsabilidad precontractual, la especie tampoco contaba con un reconocimiento expreso. La buena fe constituye un principio, no sólo fundamental, sino caracterizador del derecho civil alemán. En una sentencia del Bundesgerichtschof (Tribunal Federal de Justicia) del 11 de mayo de 1979, se llegó a definir la culpa in contrahendo como una costumbre reconocida por todos, con lo cual quedaba reafirmado que se trataba de una hipótesis de responsabilidad de derivación jurisprudencial, cuya identificación del recubrimiento de las lagunas del ordenamiento jurídico. • SINGULARIDADES HISTÓRICO−COMPARATIVAS DE MODELO ITALIANO. SU DISTORSIONADO ARRIBO AL DERECHO PERUANO. Del modelo que fluye del Código Civil italiano de 1942, hay que saber, ante todo, que se caracteriza por una problemática diversidad de soluciones: mientras la jurisprudencia se pronuncia, mayoritariamente y tradicionalmente, por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad in contrahendo, la tesis contractualista, que hace eco de la obra de los autores germanos, es ardorosamente defendida por la doctrina. Y se caracteriza, por otro lado, porque el formante jurisprudencial italiano ha establecido como presupuestos de la responsabilidad precontractual: el estado avanzado de las tratativas y la confianza razonable suscitada en la celebración del contrato, la ausencia de una justa causa de apartamiento de las tratativas y por consiguiente la violación del deber de buena fe. • CONSECUENCIAS DE LA IMITACIÓN IMPERFECTA. LA DISCUSIÓN SOBRE LA OBJETIVIDAD O SUBJETIVIDAD DE LA BUENA FE PRECONTRACTUAL. PARALELO CON EL RÉGIMEN SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS. En Italia se considera que la buena fe a la que se refiere la norma citada es la buena fe objetiva, es decir, la realización de un comportamiento con arreglo a la lealtad. La infracción de tal deber en caso de ser generadora de perjuicios, vuelve procedente el resarcimiento de los daños ocasionados en la fase de los tratos previos al contrato. En el Código Civil Peruano la expresión buena fe, se emplea de manera tan irregular que resulta imposible identificar una clara perspectiva de nuestro legislador respecto de ella. Basta pensar en el tema de la interpretación del negocio jurídico. En una de las normas que regula esta materia, se habla de principio de la buena fe (artículo 168) y en la otra se habla de reglas de la buena fe (artículo 1362). Conforme al régimen del Código Civil Peruano se puede deducir que hay un único principio de la buena fe pero, al mismo tiempo, en sentido contrario, que existe diversas reglas de la buena fe. Para mayor confusión, la referencia al principio de la buena fe se incluye en el libro dedicado a la regulación del negocio jurídico, es decir, al contrato.

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En los desordenados discursos de la mayoría de los autores nacionales que han escrito al respecto, se echa de ver, principalmente, la copia irreflexiva e inexacta de lugares comunes en la doctrina italiana. Lo cierto es que en el Código Civil Peruano, probablemente con nula conciencia sobre lo que se estaba haciendo, la interpretación según lo expresado en el negocio, y la interpretación según buena fe, han sido ubicadas por nuestro legislador en el mismo nivel. CAPÍTULO III: DEBERES, SUPUESTOS Y REMEDIOS DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL • DEBERES DE CONDUCTA DURANTE LAS TRATATIVAS PRECONTRACTUALES El contacto social torna aplicable deberes de conducta extraíbles de principios generales del Derecho, como el neminem laedere, o que son inferibles de pautas de conducta común a todos los actos jurídicos bilaterales. Estos grandes principios se traducen en deberes específicos de conducta entre los que mencionamos el de cooperación y el de información, sin ignorar la existencia de otros que concurren en contratos específicos. a) Deber de cooperación.− Consiste en definitiva en colaborar con la otra parte en la celebración del contrato asumiendo conductas activas, una de cuyas manifestaciones más frecuentes es el de proporcionar información y evitar la realización de gastos innecesarios por la otra parte. b) Deber de información.− Es el referido a intercambiar información sobre los aspectos conducentes a la celebración del contrato. Este deber de informar debe de satisfacerse bajo diversos aspectos: • El negociante debe informar sin reticencia sobre lo que conoce. • El negociante tiene el deber de adquirir la información que ignora. c) Deber de custodia.− Es frecuente que una de las partes de futuro contrato envíe a la otra la cosa a fin de que la examine o pruebe. Si incumple el deber de custodia de la cosa o de conservación, la responsabilidad que se le imputará será de orden precontractual. • SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL • Ruptura intempestiva de las negociaciones.− Si bien no existe deber de seguir tratativas precontracutales, en algunos supuestos su ruptura genera responsabilidad. En particular, se configuran cinco casos −al menos− en los que la ruptura intempestiva de las negociaciones precontractuales generan responsabilidad: • Responsabilidad precontractual por ruptura de las negociaciones originada en no respetarse acuerdos parciales ya logrados: Suele existir un iter negocial en el que se avanza de las prestaciones principales a las accesorias. Y si bien no existe contrato hasta que exista acuerdo sobre todos sus elementos constitutivos, es razonable entender que los temas tratados y acordados no pueden volver a tratarse unilateralmente. Si se vuelven a tratar y eso ocasiona el quiebre de la negociación, el negociante que planteó la revisión de lo acordado deberá responder. 8

• Responsabilidad precontractual por dolo: En este caso una de las partes del futuro contrato adultera la realidad (dolo positivo) o la oculta a la otra parte (dolo negativo) de suerte que la ignorancia de los falso o el conocimiento de lo verdadero hubieran llevado a cabo otro negociante a celebrar el contrato. • Iniciar o continuar las tratativas contractuales sin seriedad: También se incurre en responsabilidad por iniciar tratativas negociables en conocimiento que no habrán de culminar un contrato. Sea porque se tiene una decisión contraria ya tomada, sea porque se conoce la existencia de una causa, incluso ajena a la parte, que obstará a la concertación. • Retractación o revocación de oferta no vinculante: Una vez emitida la oferta transcurren tres etapas antes de ser aceptada. En el primer periodo la oferta no llega a conocimiento del futuro co−contratante por lo que no produjo su efecto recepticio. Si la deja sin efecto se dice que la retira. Retirar la oferta en esos términos no origina responsabilidad precontractual. Distinto sucede en el segundo período. El que media entre el conocimiento de la oferta por el futuro co−contratante y su aceptación. Dejar sin efecto la oferta o la aceptación durante esta etapa se denomina revocación o retractación como lo hace el Código Civil Argentino −por ejemplo− y hacerlo genera responsabilidad. • Retractación o revocación de oferta vinculante: • Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre, si la comunicación de su revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación. • En todo caso la oferta no podrá revocarse: • Si en ella se indica que es irrevocable • Si el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo con dicha oferta. • Aceptación de la oferta ignorando la retractación del oferente Por regla la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente no afectará al contrato, salvo que contenga prestaciones intuito personae. En tal caso, si la aceptación se produjo ignorando el aceptante la retractación de la oferta, la muerte o incapacidad del proponente y el aceptante realizó gastoso o sufrió pérdidas tiene derecho a reclamar su resarcimiento. Como el contrato no se perfecciona se está en presencia de un caso de responsabilidad precontractual. • Responsabilidad precontractual objetiva. Gastos efectuados en la ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviiente del oferente Por regla, la muerte o incapacidad de una persona es un hecho involuntario. Al no existir en el sistema jurídico reproche alguno que pueda efectuarse al oferente fallecido o incapacitado con posterioridad a la emisión de la oferta, cabe concluir que la responsabilidad precontractual, es de naturaleza objetiva. Esta conclusión permite seguir alguna inferencia interesante respecto a las teorías que intentan explicar el fundamento de la responsabilidad precontractual.

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La responsabilidad fundada e un factor de atribución objetivo es frecuente en el ámbito extracontractual, pero sumamente difícil de hallar en el contractual. En este último apenas se encuentra el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo y el factor objetivo deber de seguridad en contrato de transporte. Así las cosas debe asumirse que la responsabilidad precontractual configura un sistema de responsabilidad de naturaleza contractual que admite excepcionalmente un factor objetivo, o concluir que es de orden extracontractual donde concurren tanto factores de atribución subjetivos como objetivos. Yo estoy por esta último postura. • Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un contrato real. La tercer etapa de las tratativas precontractuales. Resulta claro, que en la letra del Código Civil, no hay contrato real hasta que se efectúa la entrega, aunque se haya aceptado la oferta y, por ende, formado el consentimiento. En esta tercera etapa la responsabilidad es precontractual y se juzga por los principios de la responsabilidad contractual. • Nulidad de contrato celebrado Como la nulidad declara priva retroactivamente al contrato del efecto querido activamente al contrato del efecto querido por las partes, el contratante que dio origen a dicha causa de nulidad incurre en responsabilidad precontractual. La nulidad puede originarse en un vicio de la voluntad o en otra de las causas que dan pie a esa sanción civil. • REMEDIOS ADMITIDOS EN LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es sabido que el análisis jurídico no puede detenerse en el mero establecimiento de una regla legal sustantiva. El derecho sólo puede funcionar adecuadamente cuando el legislador y las cortes son capaces de configurar y aplicar remedios adecuados para motivar el cumplimiento de las normas. Un sistema en el que se declara que los contratos deben cumplirse pero en el que las cortes tienden a subcompensar a las víctimas es poco diferente de un ordenamiento en el que las normas no garantizan en modo alguno la exigibilidad de los pactos contractuales. Esto es también cierto respecto de la responsabilidad precontractual. En la doctrina romano germánica se acepta pacíficamente que el remedio adecuado en supuestos de responsabilidad precontractual es el otorgamiento de una indemnización. Como quiera que el contrato todavía no se ha celebrado y no ha nacido obligación alguna en sentido estricto, parece inadmisible que se ordene la ejecución forzada o la ejecución por tercero. En nuestra doctrina se asevera también que, en el caso de la responsabilidad precontractual, el remedio debe limitarse al resarcimiento del interés negativo. El interés negativo −también llamado interés de confianza− constituye, desde esa perspectiva, el nivel de los daños generados por la confianza depositada por una de las partes en la celebración del contrato. Por oposición, el interés positivo −la medida que se utiliza o debería utilizarse para establecer indemnizaciones por inejecución de obligaciones− alude el interés que las partes contratantes tienen en obtener el beneficio derivado de la ejecución del contrato. Un ejemplo puede ayudarnos a comprender mejor la diferencia entre el interés negativo y el positivo. Supongamos que A y B inician negociaciones el día de hoy. Imaginemos además que, debido al comportamiento malicioso de B, A se ve inducido a considerar que existe un 100% de probabilidades (p=1) de que el contrato se celebre e incurre en costos de transacción (c) de US.100.00 en los que no habría incurrido si B hubiera revelado desde el primer momento que no tenía intención alguna de contratar (p=0). 10

Asumamos, finalmente, que A había estimado la ganancia esperada del contrato (gE) si es que éste se celebraba en US 300.00. si A hubiera podido calcular adecuadamente el valor esperado del contrato [p(gE)+ 1−p(−c)=0] antes de iniciar las negociaciones, la solución eficiente hubiera sido que no incurriera en costos de transacción. Al hacer responsable a B, el derecho pretende trasladar a éste los efectos indemnizando bien el interés negativo o bien el interés positivo. En nuestra hipótesis, el interés negativo −que se relaciona con el concepto anglosajón de daños a la confianza− sería igual a US. 100.00, dado que éste precisamente es el perjuicio generado por la confianza depositada por A en el comportamiento de B. El interés positivo −al que los anglosajones denominan daños a las expectativas− sería igual a US.300.00, que es precisamente la ganancia que A tenía la expectativa de obtener del contrato. Bien vistas las cosas, lo que la indemnización del interés negativo intenta hacer es colocar al afectado con la ruptura maliciosa de las negociaciones en aquella posición en la que se encontraba antes de que se produjera el evento que lo indujo a depositar su confianza en la celebración del contrato. La indemnización de interés positivo, en cambio, lo colocaría en la posición en que estaría si el contrato se hubiera celebrado y cumplido en los términos convenidos. Cuando se reconoce las diferencias entre uno y otro concepto se descubre las razones por las que −por regla general− resulta inadecuado imponer una indemnización del interés positivo (o indemnización de las expectativas) como medida de resarcimiento en el área de la responsabilidad precontractual, para empezar, en los casos de ruptura injustificada de las negociaciones es poco probable que el acuerdo contractual se haya configurado siquiera en sus término esenciales, de modo que resulta poco menos que imposible estimar el nivel de gE (que es , precisamente, aquél sobre la base del cual se calcula el daño a las expectativas). Por si esto fuera poco, otorgar una indemnización del interés positivo implicaría que las cortes reconocieran a una de las partes el derecho a percibir la ganancia esperada de un contrato que todavía no se ha celebrado, lo que sería una violación inaceptable del principio con arreglo al cual el contrato no queda concluido sino hasta el momento en que se manifiesta el consentimiento. Finalmente, una regla de este tipo sería susceptible de generar mayores costos administrativos: forzadas a indemnizar el interés positivo derivado de contratos inexistentes, las cortes se verían obligadas a actuar un gran número de pruebas dirigidas a estimar lo que la parte afectada podría haber esperado ganar en el caso que el contrato se hubiera celebrado. Sin perjuicio de que la indemnización del interés negativo parece un remedio adecuado para resarcir los daños a la confianza durante lasa tratativas, no existe coincidencia en al doctrina romano−germánica respecto de los conceptos que se hallan comprendidos dentro de tal interés. Diez Picaso, por ejemplo, participa la tesis de que el interés negativo sólo puede comprender el reembolso de los gastos realizados en contemplación del contrato proyectado, pero nunca el lucro cesante o, para ser más precisos, las ventajas que la parte perjudicada hubiera podido obtener por haber perdido otro negocio la pérdida de la chance) . En Italia, en cambio, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia aceptan pacíficamente que tal interés comprende gastos inútilmente sostenidos,la ocasión perdida de celebrar otro contrato, la actividad empleada en las tratativas y sustraída de otras útiles ocupaciones y otros conceptos similares. Entre nosotros, en posición que compartimos plenamente, el doctor De la Puente y Lavalle se adscribe también a esta última tesis. La justificación que normalmente se brinda para descartar la indemnización de la pérdida de la chance en el ámbito de la responsabilidad precontractual es que los casos de ruptura de las negociaciones, la existencia de una ocasión más provechosa o ventajosa es un motivo junto de retirada, por lo que si la parte no la aprovechó, sólo a ella le es imputable. No obstante resulta sugerente, pensamos que esta idea no puede ser aceptada. Esto es así porque la pérdida de la chance sólo puede presentarse razonablemente en relación con las oportunidades que −actuando sobre la base de la confianza generada indebidamente− se juzgaban menos atractivas que las negociaciones que finalmente resultan frustradas. El hecho de que la oportunidad perdida sólo pueda apreciarse como más ventajosa ex post (esto es, una vez que se descubre la existencia de una apariencia erróneamente inducida por el comportamiento de la contraparte) anula por completo la posibilidad de que ex ante, el lesionado por la ruptura de las negociaciones hubiera podido adoptar el curo de acción alternativo que se le ofrecía. 11

Pero existen también otras razones de peso para considerar a la pérdida de la chance como parte de la indemnización admisible por daños a la confianza. Como quiera que el propósito del resarcimiento del interés negativo consiste en colocar a la parte afectada en aquella posición en la que se encontraría de no haber confiado en el comportamiento de la contraparte, desde un punto de vista económico no puede negarse que la única forma de lograr tal objetivo es restituyendo al lesionado todos los costos que éste hubiera tenido que soportar precisamente por razón de su confianza. Cuando se adopta una visión restrictiva de los costos de transacción −comprendiendo en tal concepto únicamente a los desembolsos efectivamente realizados− se pierde de vista que las partes incurren también en otro tipo de costos (costos de oportunidad) por los que no tienen que realizar ningún desembolso monetario, pero que tienen indubitablemente importancia: éste es el caso del tiempo invertido en las negociaciones, pero también puede pensarse en la reducción del valor de la información confidencial que se produce cuando ésta es compartida con un potencial contratante en el curso de las tratativas o en la pérdida de otras comunidades de negocio. Si se observan las cosas con atención, la indemnización del costo de oportunidad representado por la pérdida de la chance resulta esencial para destruir todo incentivo que un potencial contratante pueda tener para involucrarse maliciosamente en negociaciones que no desea concluir. Cuando alguien mantiene tratos preliminares sin un propósito serio, la explicación natural es que tal comportamiento genera para el lesionante un beneficio correlativo. Ese beneficio se encuentra normalmente vinculado al costo de oportunidad que la contraparte asume. Si en el negocio de las telecomunicaciones un operador dilata las negociaciones lo hace para evitar que su contraparte solicite un mandato y, con ello, le hace incurrir en el costo de oportunidad que supone el retraso de la interconexión. Si un proveedor crea la apariencia de que mantendrá sus relaciones con un distribuidor es probable que lo haga para evitar incurrir en el costo de tener que buscar apresuradamente a uno nuevo, pero, al hacerlo, impone al antiguo el costo de oportunidad que supone para éste no poder iniciar tratos con terceros. Aun cuando no es posible prever todos los supuestos imaginables, es bastante evidente que nadie tiene razón para comportarse maliciosamente si no espera obtener un beneficio correlativo. Si realmente se desea desincentivar este tipo de comportamientos, la única forma de hacerlo es trasladando al responsable el monto total de los costos ocasionados por su conducta. Sin perjuicio de que, como ha quedado dicho, el remedio típico en el ámbito de la responsabilidad precontractual debe ser la indemnización del interés negativo, tenemos la impresión de que en algunos casos extremos podrían existir argumentos para indemnizar el interés positivo. Así ocurriría, por ejemplo, si las negociaciones hubieran concluido ya y lo único que restara fuera la suscripción de los documentos contractuales. Un supuesto todavía más grave podría presentarse en aquellos contratos solemnes en los que, luego de suscribir la minuta, una de las partes se negara a satisfacer la formalidad requerida por el ordenamiento legal. Si, en casos como esto la indemnización se limitara al interés negativo, el lesionante todavía podría obtener un beneficio de su negativa a suscribir un acuerdo que, en lo sustancial, ya habría quedado concluido. Es verdad, sin embargo, que indemnizar el interés positivo en sede de responsabilidad precontractual supondría un serio cuestionamiento a las reglas establecidas por nuestro código Civil para los contratos solemnes (respecto de los que se entiende que el consentimiento no queda conformado sino hasta que la formalidad es satisfecha) y podría convertir en contrato un acuerdo que todavía no tiene tal naturaleza. Pensamos, sin embargo, que esa objeción merecería ser analizada con profundidad en cada caso concreto, al efecto de evitar la generación de ineficiencias en el mercado. CAPÍTULO III: RESPONSABILIDAD DE LOS POTENCIALES CONTRATANTES Que el derecho deba intervenir cuando se producen distorsiones en la apreciación de los potenciales contratantes no significa que baste la existencia de tales distorsiones para que pueda atribuirse responsabilidad. Si el comportamiento que hubiera generado la apariencia fuera declarativo, las cortes deberían hallar escasa dificultad para imputar responsabilidad. Piénsese, por ejemplo, en la promesa de rembolsar ciertos gastos en el caso que el contrato no se celebre: un razonamiento intuitivo nos empuja a aceptar con facilidad que en casos 12

como éste el promitente debe quedar vinculado a lo prometido. La cuestión no es tan simple como parece, sin embargo. No debe olvidarse que en el curso de las negociaciones es usual que las partes intercambien declaraciones que, normalmente, contienen proposiciones respecto de las cuales sólo desean quedar vinculada en el caso que el contrato se celebre. Cuando uno de los potenciales contratantes ofrece compara un bien en US.100.00, no queda vinculado por tal promesa salvo que su contraparte acepte la oferta, lo que comporta no sólo un consentimiento sobre el precios sino sobre todas las demás condiciones explicitadas en la proposición. Si la contraparte encuentra conveniente el precio pero no las demás condiciones y decide continuar negociando, nada obliga al oferente a mantener el precio propuesto. Para evaluar adecuadamente, por tanto, si una declaración puede haber generado una distorsión en la apreciación de una de las partes contratantes sobre la probabilidad de celebración del contrato, es necesario que se establezca con claridad si la promesa en la que pretende radicarse la responsabilidad fue hecha en el contexto de las negociaciones con el propósito sobreentendido de que sólo tendría valor en el caso que el contrato llegara a concluirse o si, en su lugar, estuvo dirigida a regir incluso en el supuesto que las negociaciones no arribaran a buen término. Un elemento que debe juzgarse necesariamente para imponer responsabilidad en el caso de comportamientos declarativos es el nivel de seriedad − se diría, de confiabilidad− de una promesa. Promesa indefinidas cómo estoy seguro que llegaremos a un arreglo o no te preocupes por los gastos podrían interpretarse, según el contexto, más como recomendaciones o manifestaciones de buena intención, antes que como compromisos que pudieran generar confianza en la contraparte. Al imponer responsabilidad, las cortes deberían asegurarse no sólo de que el potencial contratante pudo haber incurrido en costos de transacción basado en la promesa formulada por su contraparte, sino que deberían preocuparse por establecer si cualquier tratante razonable, puesto en la misma situación, hubiera interpretado la promesa en los mismos términos y hubiera incurrido en costos de transacción basado en tal promesa. De esta forma se generan los incentivos necesarios para que − de ser el caso − el potencial contratante que requiera una mayor seguridad en las negociaciones solicite a su contraparte la celebración de un contrato preparatorio u otro acuerdo de similar naturaleza en el que los riesgos vinculados a las tratativas queden adecuadamente asignados entre las partes. En los Estados Unidos, la cuestión es analizada por la Sección 90 del Restatement (Second) of Contracts. En los mismos términos de confianza razonable se ha pronunciado, en Italia, el numeral 3 del artículo 6 del Anteproyecto del Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavia, para el que si en el curso de los tratos las partes han ya examinado los elementos esenciales del contrato, previendo su eventual conclusión, aquella de las partes que suscita respecto de al otra una confianza razonable en cuanto a la estipulación del contrato, obra en contra de la buena fe desde que interrumpe los tratos sin motivo justificado. Como resulta evidente, no sólo las declaraciones pueden inducir confianza en un potencial contratante: quien se involucra en negociaciones contractuales − aun si no promete nada en específico − genera en su contraparte la apariencia de que tiene el serio propósito de concluir un contrato. Si posteriormente se demuestra que su única intención era la de evitar que la contraparte negociara con un tercero, impedir que se produjera un resultado adverso para sus intereses u obtener información valiosa que de otro modo no podría obtener. Es menester tomar en cuanta, por lo demás, que la distorsión en la apreciación de uno de los potenciales contratantes sobre la probabilidad de concretar el negocio puede generarse tanto por un comportamiento intencional como por un comportamiento inadvertido de la contraparte. Si en el curso de un proceso puede demostrase que la contraparte actuó intencionalmente (esto es, de un modo doloso), la responsabilidad deberá imponerse sin duda alguna. Un problema de más difícil solución puede suscitarse en aquellos casos en que el demandante se vea imposibilitado de demostrar que el comportamiento de la contraparte que le generó confianza fue intencionalmente realizado. ¿Qué ocurre cuando el comportamiento de un potencial contratante puede generar una confianza que la contraparte no puede anticipar? La respuesta, una vez más, la proporciona el estándar de confianza razonable: si la confianza de la contraparte puede calificarse como tal, el potencial 13

contratante debería haber anticipado −aun cuando no lo hubiera hecho en el caso concreto− que su comportamiento podría haber generado en aquélla la apariencia de una mayor probabilidad de concretar un negocio. El estándar de confianza razonable es sin duda difuso, pero permite analizar el problema de la responsabilidad precontractual con un grado mayor de objetividad que la simple remisión a la buena fe o a la lealtad. Por lo demás, es relativamente sencillo construir un test para la evaluación de un supuesto de responsabilidad precontractual bajo dicho estándar. Richard Speidel −citado por Jay Feinman− sugiere que el test puede ser dividido en cinco preguntas a saber: • ¿Entendió A en realidad que B realizó una promesa? • Si fue así, ¿conoció B al tiempo en que la promesa fue efectuada del entendimiento de A? • Si b no tuvo conocimiento del entendimiento de A. ¿de qué elementos de l situación tuvo conocimiento B? • Tomando en cuenta los elementos conocidos por B y considerando además el nivel de inteligencia de B, ¿Podría B inferir que si él actuaba o se expresaba en cierta forma, A podría entender que B se había comprometido a algo? Si es así, B tiene razón para prever tal entendimiento. • Si no fuera así, ¿podría B inferir que existía una probabilidad sustancial de que A entendiera que B se había comprometido a algo? De ser el caso, B tendría el deber de actuar con razonable cuidado de modo que se evitaran malos entendidos; en caso de no hacerlo, su comportamiento habría resultado preponderante en la generación de confianza en A. Nótese cómo lo capital en el análisis de Speidel no se encuentra en la evaluación del comportamiento del potencial contratante que resulta lesionado (en quien se genera la confianza), sino en el análisis de la conducta de la contraparte (respecto de quien debe establecerse si podía prever o tenía razón para prever que su conducta podía generar dicha confianza). Cuando se presta atención al lesionante lo que se intenta establecer, bien vistas las cosas, es si la confianza del lesionado era o no razonable. Si el potencial contratante no hubiera podido prever −ni hubiera tenido razón para prever− que su comportamiento no podría calificarse en modo alguno como razonable y, por tanto, no podría imponerse responsabilidad. Pensamos entonces como grupo que el análisis de Speidel, con alguna precisión que más adelante puntualizo, podría adoptarse en nuestro ordenamiento. La metodología propuesta tiene el mérito de que reduce enormemente la subjetividad que puede generarse al leer el artículo 1362 del Código civil y otorga elementos de juicio −consistentes con los objetivos que deben promoverse en la etapa de las tratativas− para la evaluación por nuestras cortes de supuestos de responsabilidad precontractual. Considero sin embargo que −a diferencia de cuanto ocurre en el sistema anglosajón− el test no debe limitarse únicamente al análisis de promesas en sentido estricto, sino que es imprescindible que se flexibilice para comprender, además, comportamiento no declarativos que puedan inducir confianza en los privados. CAPITULO V: ANÁLISIS Y PROPUESTA DE SOLUCIÓN (CASO FERDAN) Esperanzado en renovar su automóvil de taxímetro, el actor comenzó las tratativas con la codemandada Agencia de Automotores Ferdan y allí se le habría indicado por uno de los vendedores, que era conveniente contratar un préstamo por el sistema de ahorro y préstamos, que atendía la otra parte demandada subsidiariamente, Crédito Automotor Argentino S.A. Ésta última reconoció la suscripción del contrato con el actor, pero la operación fracasó pues la prestamista sostuvo que el actor no siguió abonando las cuotas y éste que, transcurrido el plazo de los 35 días para el pago no se cumplió, fracasando por esa causa la operación de compra del automotor. La sentencia de primera instancia rechazo la demanda, que se fundó en culpa precontractual, pero admitió el reclamo subsidiario condenando a la entidad crediticia a la restitución de los fondos aportados para el ahorro. La apelación del actor fue rechaza por la alzada, aunque los fundamentos de la mayoría y de la minoría tuvieran distinto alcance. Sostuvo el vocal preopinante, que hubo error de encuadramiento en la responsabilidad precontractual, pues se 14

hizo el reclamo del actor ahorrista contra la Agencia de Automotores sosteniendo que se habían roto las tratativas al no concretarse el crédito conforme a lo convenido, por cuya cusa toda la faz negocial resultó ineficaz. Es muy cierto ese desencuadre jurídico, si se tiene en cuenta que, el contrato de ahorro y préstamo fue celebrado y tuvo comienzo de ejecución, por lo que en todo caso habría de considerarse un contrato preparatorio o preliminar, pero no una responsabilidad precontractual. Aunque quizá también ésta última conclusión no resulta convincente, teniendo en cuenta lo explicado sobre las características de la figura. Si se acepta que un vendedor o dependiente de la firma de autos le ofreció el contrato con la entidad creditoria, de la cual la Agencia era promotora porque uno de los socios de hecho fue autorizado a colocar solicitudes de adhesión al sistema de ahorro y préstamo, pero no es posible sostener por falta de elementos que lo hayan comprobado, que Crédito Automotor perteneciera a la agencia de autos Ferdan, fuera subsidiaria suya o tuviera un enlace organizativo con ella, parece poco probable que se tratara de la figura preliminar analizada. Es decir, del llamado contrato de promesa de contrato. La sola circunstancia de que allí se hiciera la promoción, no muestra semejante enlace, ni crea tal obligación, porque, en definitiva, si bien el contrato de compra del taxímetro dependía económicamente para el actor de la obtención de dinero por parte de la otra compañía, no se ha dicho que la prestamista girara como grupo integrado con la vendedora y de tal modo el contrato de ahorro fuera el comienzo hacia un fin obligado, como si allí en esa etapa promocionada ya se anudara la obligación de vender el auto. El contrato preparatorio es una figura cerrada, concreta, se ha dicho también que perfecta, pero dependiente por lo menos en sus efectos de la otra figura, el contrato definitivo. Para eso se requiere que no produzca por si la obligación final propuesta, puesto que ella sobrevendrá con el definitivo. La ejecución del primero es de hacer, o sea, la de concertar el definitivo. Y la pregunta del caso es :¿podía el interesado por el hecho de haber contraído el préstamo con terceros, exigir a la Agencia demandada, supuesto que el crédito se hubiera acordado, que a su vez celebrada la compraventa del taxímetro? No son las mismas partes (promociones de lado), y no parece que exista en el caso esa dependencia necesaria, como para decir que no preparó las consecuencias vinculantes del otro contrato, el definitivo. La circunstancia de que ese contrato de ahorro y préstamo fuera previo respecto de la compra del taxímetro y aun condicionante pero sólo para el adquirente, no para el enajenante, no importaba la subordinación necesaria entre un contrato preliminar y uno definitivo. Aunque esta dependencia se exija no en la estructura de los contratos preparatorios sino sólo en los efectos, debe de algún modo existir. Es decir, parece necesario en la figura de la preliminariedad de la promesa de contrato, que sea para ambas partes, no para una sola en la faz económica al margen dela jurídica, un camino dirigido a su concreto fin definitivo. Y es por esto que, seguramente, el Dr. Cuarteto ha tenido sus dudas, cuando es su voto dijo es claro que si se considerase que el de ahorro y préstamo fue un precontrato respecto del ulterior de compra del automotor −lo cual, empero, es sumamente dudoso en puridad técnico jurídica, más no dilucidaré las dudas que caben sobre el punto, por ser innecesario− el mismo no generaría la responsabilidad precontractual.... Y aquí lo acompañamos como grupo, porque está fuera de duda que no es precontractual un acuerdo de voluntades terminado en cuanto tal, aunque del cumplimiento de ese acuerdo dependa la posibilidad económica de uno de los sujetos para celebrar el otro que a él le interesa finalmente. Y si, además, ese otro, aunque necesario para una sola de las partes no liga jurídicamente a la otra, se presentan fundadas dudas de su carácter preparatorio. Pensamos que, pudo haber contrato de ahorro y préstamo terminado e independiente, al considerar que esa dependencia era sólo unilateral, en la cual no estaba enlazada en sus efectos la agencia de autos. Luego, apoyamos el voto mayoritario excluyendo la responsabilidad precontractual y, aun, habría que excluir la derivada de una promesa de celebrar contrato, pues sólo hubo promoción. De donde la vía procesal indicaba, pensamos, la necesidad de demandar, como se dijo en ese voto, la resolución del contrato de préstamo por incumplimiento, o la nulidad por error que fue alegada fuera de lugar en la expresión de agravios y al pasar. En todo caso de aceptar que las mentiras a que se refiere el voto minoritario, hubieran 15

tenido entidad engañosa hasta llegar al dolo, con el cumplimiento de sus recaudos legales, se hubiera podido demandar la nulidad del contrato por dolo de un tercero −lo era, creemos, la Agencia de Automotores− para obtener el reconocimiento de la responsabilidad y los daños y perjuicios. CONCLUSIONES • La actual ley de contratos ha suido criticada por no ocuparse adecuadamente de la negociación, y no proteger los derechos de las partes si sus negociaciones fallan. La paliación de los principios básicos de la ley de contratos al proceso de negociación es hasta cierto punto injustificable. • Las cortes no han impuesto una obligación general de fair dealing bajo el régimen de la negociación. La parte afectad puede , sin embargo, tener un reclamo basado en la restitución, en misrepresentation, o en una promesa especifica. La recuperación por las oportunidades perdidas se debe permitir en casos apropiados, pero las cortes no deben imponer una obligación general de fair dealing. • Los temas que se comprenden bajo la expresión responsabilidad precontractual sólo tienen en común un origen temporal y, en el caso de la nulidad, una ficción temporal. Las tratativas precontractuales incluyen actos vinculatorios lícitos que no siempre son actos jurídicos. • El deber secundario de información durante las tratativas precontractuales comprende el de advertir sobre aspectos de hecho y de derecho respecto del contrato a celebrarse. • La existencia de un caso de responsabilidad objetiva debilita la teoría de la responsabilidad contractual por culpa aquiliana. • La naturaleza de la responsabilidad precontractual es múltiple. Extracontractual en los supuestos de ruptura de tratativas y de nulidad del contrato. Contractual en los casos de vicisitudes de la oferta y de aceptación, y en el de promesas aceptadas de contratos reales en los que no se efectuó la tradición. • La única forma en que alguien obtenga beneficios como producto de negociaciones contractuales es mediante la adecuada protección de sus propios intereses. Desde ese punto de vista las normas legales no pueden imponer a los privados la obligación de tomar en cuenta el interés de su contraparte, sino que −en su lugar− deben establecerse las condiciones necesarias para que los tratos preliminares se lleven a cabo sin distorsiones. • La principal distorsión se genera por una inadecuada apreciación de la probabilidad de celebrar un contrato: cuando ésta se sobreestima, los privados pueden verse inducidos a incurrir ineficientemente en costos de transacción. La responsabilidad precontractual juega un rol importantísimo para controlar las distorsiones que pueda generar el comportamiento de los potenciales contratantes. • Si la responsabilidad contractual se extendiera para otorgar un seguro al supuesto lesionado, aún en el caso en el que el comportamiento de su contraparte no hubiera podido inducir ninguna confianza razonable en aquél, el Derecho estaría incentivando que las partes se aproximaran a negociar con la intención de no celebrar contrato alguno. • Las negociaciones no caben en el molde de la oferta y la negociación, pero no eso no significa que los principios básicos de la ley contractual sean del todo inadecuados para proteger los derechos de la partes si sus negociaciones fallan, apelando a las cortes realizar un estudio y análisis que alcancen soluciones justas a los conflictos que se presenten sobre negociaciones fallidas. BIBLIOGRAFIA

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