RETROALIMENTACIÓN - TEMAS DE DEBATE Antes que nada, quisiera agradecer su participación en este módulo. Con razón, varios de ustedes han afirmado que una semana es un tiempo corto para poder comprender todas las implicaciones conceptuales y prácticas de un principio tan (aparentemente sencillo pero, en realidad) profundamente complejo. De la misma forma, es importante reconocer que el debate sobre el pro persona, tanto en sede judicial como académica, no está ni cercanamente terminado. Estamos aún en una etapa de construcción temprana del mismo, por lo que la claridad metodológica que buscamos todavía tardará en llegar. No obstante lo anterior, la apertura e interés de nuestros y nuestras impartidoras de justicia es, sin lugar a dudas, un paso decisivo en la dirección correcta. 1. Supremacía constitucional, jerarquía, derechos y pro persona En varias de las reflexiones finales se enfatizó, nuevamente, el problema que puede representar los criterios establecidos por el Pleno de la SCJN en la CT-293/2011. Sin duda alguna, quienes cuestionan el impacto que esta nueva tesis jurisprudencial tendrá en la operación del principio pro persona, tienen cusas muy justificadas. Máxime si consideramos que, según los pronunciamientos públicos de los propios Ministros y Ministras, cada uno adjuntará a la decisión un fallo concurrente (y particular, en el caso del Ministro Cossío). Lo anterior significará que, para términos prácticos, tendremos diez lecturas distintas de qué significa una restricción constitucional, cómo deben operarse e interpretarse. Esto es solo una señal se la compleja transición que estamos experimentando. No se trata solo de un cambio de normas o parámetros de referencia, sino de la forma de entender, interpretar y aplicar el derecho, que contrasta con una tradición claramente formalista. La capacitación, reflexión continua, diálogo entre jueces, litigantes, académicos, etc., será nuestro mejor aliado. En los tres documentos previos de retroalimentación he tratado de plantear algunos elementos que han sido planteados por las teorías más desarrolladas de los derechos humanos (comparadas, no mexicanas), para destacar la manera en que las mismas abordan el tema de las restricciones. Esta es una propuesta en construcción, pero que aún tendrá que ser desarrollada en los fallos de nuestros propios tribunales (en particular, la SCJN). Sin duda alguna, esta es una situación compleja, que genera un importante grado de incertidumbre para los y las impartidores de justicia. Como he dicho antes, la mejor herramienta en esta situación será una argumentación precisa, consistente y cuidadosa, en la que se denoten claramente el proceso de razonamiento que siguieron para llegar a la decisión planteada. Algunos puntos adicionales: 1

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Es importante descartar, una vez más, que el artículo 133 constitucional establece, en principio, (i) un sistema de fuentes (atendiendo a la forma de incorporación formal de los tratados al sistema jurídico mexicano), así como (ii) un sistema de competencias. Pero no establece ninguna regla o restricción a la interpretación u operación de los mismos tratados internacionales (es más, los reconoce como ley suprema de la Unión). Ese es un tema propio del artículo 1° constitucional.

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En este sentido, si bien es cierto que muchos de los Ministros de la SCJN sostuvieron que el principio de supremacía constitucional implica una afirmación de la jerarquía normativa, para otros (en coincidencia con importantes doctrinarios), ambos principios son distintos. La supremacía constitucional se podría leer como un respeto a los acuerdos político-jurídicos esenciales de nuestra sociedad, expresados a través de un poder constituyente. Por lo anterior, todas las autoridades deben responder a los principios establecidos en la Constitución, sin dejar de lado que un elemento esencial de la existencia material de la misma es la protección de los derechos. En contraste, el principio de jerarquía constitucional tiene una dimensión únicamente jurídica, que se destaca, de manera particular, en un sistema forma de fuentes del derecho. En otras palabras, más que tener una proyección social, política y jurídica (como el principio de supremacía constitucional), la jerarquía es solo una forma más “mecánica” de solución de antinomias normativas (más propias de un sistema que no reconoce la construcción compleja de los derechos, sino la referencia lineal entre normas aisladas). Desde esta perspectiva, un principio no implica el otro, lo que llevaría a concluir que no hay una anomalía argumentativa en el criterio de la SCJN.

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En todo caso, es importante destacar, una vez más, que el principio pro persona no solo se refiere a una elección simplista de una norma que presuntamente favorezca más a la persona. Este principio implica, más bien, la CONSTRUCCIÓN de derechos, lo que se logra a través de la interpretación conjunta de distintas normas. En esta medida, la tesis jurisprudencial derivada de la CT-293/2011, cuando reconoce la paridad normativa de las normas constitucionales e internacionales de derechos humanos, nos abre la puerta para que las mismas sean interpretadas de forma conjunta, de manera que unas complementen a las otras (con miras a la protección más amplia de la persona)

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Esto conduce a otra pregunta planteada: ¿Cuál es la consecuencia de que el Senado de la República haya eliminado el principio de no contradicción con la Constitución, en el marco del proceso legislativo de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011? 2

Es cierto que, en el primer dictamen de la Cámara de Diputados se había establecido que el principio pro persona debería operar atendiendo, además, al principio de no contradicción con la Constitución. El Senado de la República eliminó este fraseo del párrafo segundo del artículo 1° constitucional. Destaca que este punto no haya sido discutido a mayor profundidad por los y las Ministros de la SCJN en las sesiones sobre la CT-293/2011. En todo caso, bajo esta nueva tesis, lo que podríamos afirmar es que, no existiendo un principio de no contradicción constitucional, los tratados internacionales pueden ser utilizados para interpretar (de manera limitada) las restricciones constitucionales. Aunque parezca una afirmación básica, las normas y jurisprudencia internacionales podrán ser de la mayor asistencia al interpretar las restricciones constitucionales a los derechos (una vez que construyamos un concepto limitado de las mismas). 2. En todo caso, la CT.293/2011 también ha abierto un debate que fue presentado en algunas de sus reflexiones: ¿Hablar de restricciones implica un retroceso en el debate de los derechos humanos? Este punto ha acaparado mucha atención en el debate público y especializado que ha seguido a la CT-293/20011. Para muchas personas, tener que volver a discutir el tema de las restricciones (constitucionales) es un claro retroceso para el debate de los derechos humanos, en general, y el principio pro persona, en particular. Desde mi punto de vista, sea cual sea su fuente normativa, el debate sobre cómo entender e interpretar los derechos humanos es no solo necesario, sino fundamental. Como muchos y muchas de ustedes han venido destacando en algunas de sus reflexiones, en la mayoría de los conflictos jurídicos, la decisión de qué es lo más favorable para una persona puede impactar seriamente los derechos de otra. Tal como han afirmado la SCJN y la CorteIDH (en la sentencia material de este módulo y en muchas otras decisiones), ningún derecho es absoluto. Ergo, el tema de las restricciones es inherente a la misma argumentación de cualquier derecho. Nuestro reto, ahora, es desarrollar precedentes judiciales adecuados, de manera que no al hablar de restricciones no se hagan nugatorios los contenidos esenciales de los derechos. 3. La sobrevaloración del principio pro persona, para convertirlo en un “ábrete sésamo” Estas últimas afirmaciones me conducen a otro de los puntos plasmados en sus reflexiones finales (el cual he tratado también de enfatizar en otros momentos). Sin demeritar su importancia fundamental, el principio pro persona no puede sobrevalorarse, de manera que pensemos en el mismo como la panacea de la interpretación y argumentación de los derechos. El principio pro persona es UNA DE 3

LAS HERRAMIENTAS (Y UNA ESENCIAL) DE TODO UN MARCO DE OPERACIÓN DE LOS DERECHOS. Por lo anterior, la sentencia en el caso Artiava vs. Costa Rica resulta tan interesante. La intensa interacción de los principios de interpretación, nos pueden dar una idea de la necesidad de dimensionar el principio pro persona, y comenzar a atender a otros de los principios constitucionales de aplicación de los derechos (como progresividad, universalidad, interdependencia, etc.) 4. Alcances del principio en la vertiente interpretativa Con respecto al alcance de la vertiente interpretativa del principio pro persona podríamos decir, en resumen, que: a. La misma debe operar para expandir el contenido de los derechos protegidos (que bienes, servicios o conductas de la autoridad poder ser demandados por una persona al estar protegidos por los derechos), y para limitar las restricciones; b. De la misma forma, es importante siempre tener en mente que la interpretación más favorable se podrá (y tendrá que dar) con respecto a todas las normas (sin importar su jerarquía); c. El fundamento de este principio es el objeto y fin de las propias normas constitucionales e internacionales: la protección de la persona; d. Como criterio interpretativo, puede complementarse con otros principios hermenéuticos, de manera que se desarrolle un argumento sólito de la decisión; al mismo tiempo, el principio pro persona puede servir como criterio de “desempate” cuando tenemos más de una interpretación que podrá ser constitucional y convencionalmente viable. En ese supuesto, habrá que optar por la que favorezca más a la persona; e. Cuando se presente una colisión entre derechos (e intereses), el principio pro persona nos ayudará determinar el contenido prima face de los derechos para, con esas bases, proceder a realizar el ejercicio de ponderación. 5. En otras de sus preguntas se ha planteado si la aplicación de la norma más favorable queda restringida a las normas constitucionales o convencionales o si, por el contrario, la norma más favorable podrá estar en normas secundarias o, incluso, reglamentarias. Este es un cuestionamiento sin duda interesante, que me lleva una vez más a destacar la relevancia de pensar en términos de derechos y no solo de normas. Un derecho, inicialmente reconocido en la CPEUM y/o en los tratados internacionales, se concretiza (normativamente) a través de las normas secundarias, reglamentarias y, por supuesto, de las políticas públicas. De esta forma, las normas secundarias pueden, sin lugar a dudas, entenderse como las normas más favorables, al explicitar la protección sobre algún bien, servicio, potestad, conducta exigible, etc. 4

En esta medida, la norma secundaria se interpretará y aplicara de conformidad con las normas constitucionales e internacionales, a fin de ir construyendo de manera integral el contenido de un derecho dado. A este respecto, es interesante señalar que, en las materias que así lo permiten, la aplicación por analogía de una norma que resulte particularmente favorable para resolver el caso en cuestión, es perfectamente compatible con el principio pro persona (siempre que lleve a extender el derecho protegido y no a limitarlo). Distinto es cuando la norma secundaria contiene la restricción o las condiciones precisas de ejercicio de un derecho. En este caso, a pesar de que la norma tiene una presunción inicial de constitucionalidad, la o el impartidor de justicia deberá asegurar (vía interpretación) que aquélla no limite un derecho de manera injustificada, innecesaria y desproporcionada. En caso que la interpretación no sea suficiente para “compatibilizar” la norma secundaria con el contenido de los derechos reconocidos en la Constitución y los tratados, se habrá de proceder a su inaplicación. 6. En algunas de sus reflexiones finales se preguntó de manera directa, respecto a las nociones del parámetro segmentado o integral Estas dos posiciones o nociones no están explícitamente reconocidas por nuestra doctrina constitucional. Por el contrario, las mismas son una propuesta que surge a partir de un análisis inductivo de una serie de decisiones judiciales concretas, a partir de las cuales se puede proponer algunos elementos respecto a la forma en que las normas (constitucionales e internacionales) operan como parámetro de control. En este sentido, lo primero que tendríamos que decir es que, el parámetro de control, podemos entenderlo como aquél estándar normativo (norma individual o interpretación que integra varias normas para dar contenido a un derecho), que servirá como referencia para evaluar la validez MATERIAL de las normas secundarias y actos de autoridad. La pregunta que se planteó desde que se aprobó la reforma constitucional de junio de 2011 y, después, con el Expediente Varios “Radilla”, fue si dicho parámetro debía conformarse solo con normas constitucionales, solo con normas internacionales o con una mezcla de las dos. En esta lógica, el Ministro José Ramón Cossío ha sostenido que existen distintas formas en que se puede configurar el parámetro de regularidad: (i) únicamente con normas constitucionales (parámetro de regularidad constitucional o control de constitucionalidad); (ii) solo con normas convencionales (parámetro de regularidad convencional o control de convencionalidad), o (iii) una operación conjunta o integrada de normas pertenecientes a ambos cuerpos jurídico (parámetro de regularidad o control de constitucionalidadconvencionalidad). Esta última opción se construye a través de lo que la doctrina ha

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denominado armonización o interpretación conforme (de las normas constitucionales y convencionales). La claridad de los planteamientos arriba resumidos contrasta, en la práctica, con la complejidad que implica saber cuándo se debería operar qué tipo de control. La CT293/2011 parece darnos algunos puntos de referencia, aunque todavía no son muy claros. Desde mi punto de vista, es mucho mejor operar por un parámetro consolidado o integrado, en virtud del cual el énfasis de la interpretación esté en los DERECHOS, antes que en las normas. Estas son solo expresiones normativas, siempre limitadas (por las propias condiciones del lenguaje), cuando las contrastamos con la complejidad del debate sobre el contenido, alcances y restricciones a los derechos. 7. Lo anterior conduce a un punto central en la operación del marco constitucional de derechos humanos: Los y las impartidores de justicia tiene que familiarizarse con las normas, decisiones y procedimientos internacionales. No obstante lo anterior, muchas veces, la carga de trabajo dificulta este proceso. Sin duda alguna, nuestro marco constitucional en derechos humanos demanda mucho de los operadores jurídicos e impartidores de justicia. Familiarizarse con los tratados, reconocer su contenido y reconocer las características propias de las decisiones internacionales es una tarea necesaria. Ahora bien, es importante decir que antes que conocer y recordar la totalidad del material internacional especializado en derechos humanos (lo cual sería casi imposible), lo más importante es desarrollar capacidades, habilidades concretas para poder “navegar” en el mundo del derecho internacional de los derechos humanos. Como comenté en una retroalimentación previa, las nuevas tecnologías de informática son una herramienta esencial en este proceso. Como complemento de lo anterior, es indispensable resaltar que, más allá del conocimiento formal del material internacional, el reto del marco constitucional en derechos humanos está, en realidad, en entender una nueva forma de interpretar y aplicar el derecho. Por eso es interesante leer (de manera reflexiva y crítica) sentencias internacionales e, incluso, comparadas. No porque las sentencias nacionales no sean de una indiscutible calidad, sino porque el contacto y contraste con otras formas argumentativas, sin duda, nos ayudará a consolidar este cambio de aproximación en nuestra cultura jurídica.

8. Pro persona, ponderación y personas en situación de particular vulnerabilidad Este es un tema muy importante y complejo, que requeriría mucha más atención de la que podemos darle en estos breves comentarios. Sin embargo, solo como referencia general, es importante decir que el principio pro persona no siempre tendrá que resultar en una 6

protección hacia las personas en situación de particular vulnerabilidad. El análisis debe ser integral para comprender, en caso que sea un conflicto entre dos particulares, cuál será el grado de afectación de una restricción (proporcionalidad), tomando no solo una referencia más abstracta de los derechos, sino las condiciones reales y materiales de las personas involucradas. Esto se podría lograr, por ejemplo, a través del elemento de severidad en la restricción (como se plantea en la sentencia analizada de la CorteIDH) Otro importante ejemplo de este tema fue el Amparo Directo 14/2010, en que el debate se planeta entre una posible colisión entre la presunción de inocencia y el interés superior del menor. No un caso de pro persona, pero sí de otro principio de favorabilidad. El engrose de esta decisión está disponible en la página web de la SCJN. 9. Sería importante que se explicara o presentara una metodología o guía práctica para la operación del pro persona Sin duda, esta es una propuesta interesante. Muchas de las personas que hemos trabajado el tema, hemos tratado de identificar algunos elementos esenciales de un “método” para la aplicación del principio. El reto es que dicho método tiene que construirse de manera inductiva, tomando una pluralidad de sentencias tanto nacionales e internacionales, para poder comprender la forma en que el principio pro persona opera. Muchos de los fallos que han venido emitiendo la propia SCJN o, incluso la CorteIDH, no son ni muy claros ni precisos en cuanto al momento o forma de operación del principio. Esto será un tema que se continuará desarrollando, en la medida en que la SCJN adopte más reglas de argumentación (no serán ya reglas que “fijen” previamente la forma se solucionar sustantivamente un caso, sino solo guías más precisas para la argumentación de los derechos). Pero esto es parte de una transición que está apenas iniciando y que tomará algo de tiempo. En todo caso, tanto las lecturas, como la retroalimentación del análisis del caso Artiava vs. Costa Rica, intentaron proponer, al menos, algunos puntos iniciales para el debate. 10. Conservación de la norma más favorable (derivado de la lectura de Karlos Castilla) En el hipotético planteado por Karlos Castilla, nos encontramos frente a una norma posterior que establece un estándar de protección menor que normas anteriores, sin importar su jerarquía. Desde este punto, el principio pro persona podría “preservar” la validez jurídica de la norma más favorable, de manera que no se aplique, en el caso concreto, uno de los criterios más clásicos de solución de antinomias: (i) norma posterior deroga norma anterior. En los comentarios que les he hecho llegar, destaqué un elemento adicional que tiene que ser necesario para que esta operación del principio pro persona pueda darse: la norma más 7

protectora DEBE continuar vigente (en sentido formal). Si la misma ha sido derogada o abrogada por el propio creador de la norma, un impartidor de justicia NUNCA podría aplicar la (anterior) norma más favorable, pues la misma ya no es una posibilidad jurídica. En todo caso, esta manera de operar el principio pro persona lo que si modifica es el principio abstracto según el cual, siempre que se modifique una norma (generalmente, superior), la integridad y coherencia del sistema normativo requerirá que todas las demás normas (generalmente inferiores) que se le oponga se entiendan implícitamente abrogadas. Esta posición es consistente con la protección de los derechos humanos, si la norma superior se modifica para establecer un estándar más posterior, pero no en el sentido inverso. Por lo que, si el estándar de protección se modifica hacia la ampliación de la restricción, el principio pro persona permitiría a los jueces a no tener que determinar inaplicable la norma previa (de manera automática) por haber sido “implícitamente expulsada del sistema.” Digamos, por ejemplo, que se vuelve a aprobar una reforma constitucional en la que se establecen que el arraigo se podrá ordenar por 50 días, en lugar de 40. Digamos, también que la norma federal o local establece que el arraigo solo puede tener una duración de 30 días. Siendo que, cuando hablamos de posibles restricciones a los derechos (máxime cuando, en realidad, estamos ante una norma que habilita una autoridad), la Constitución constituye un tope máximo. Pero, si lo que buscamos es ampliar la protección, la Constitución será el piso mínimo. Bajo estas consideraciones, la reforma constitucional no tendría que derogar, de manera automática, a la norma más protectora. Distinto sería si la norma constitucional establece una prohibición directa del ejercicio de un derecho a una persona o grupo de personas (como el derecho a ser votado de los ministros de culto). Si (para efectos del ejemplo), el COFIPE hubiera autorizado (expresamente) la participación de los ministros de culto como candidatos políticos, la (verdadera) restricción constitucional sí podría terminar teniendo un efecto derogador (particularmente, si atendemos a los criterios de la CT-293/2011). Regresamos, entonces, al tema que hemos venido ya debatiendo y destacando en cada punto de este módulo. Sin duda alguna, uno de los retos más importantes que enfrentamos ahora como gremio (no solo las y los impartidores de justicia, sino todos los juristas) es continuar concretando una teoría (judicial y doctrinaria) sólida y protectora sobre las restricciones al ejercicio de los derechos. 11. Puede la actuación ex officio del juzgador, sin que se convierta en una actuación arbitraria Esta pregunta, indiscutiblemente interesante, tiene más que ver con el ejercicio del control difuso de constitucionalidad y/o convencionalidad. No obstante lo anterior, me permitiré hacer algunas reflexiones al respecto. En primer término, es importante decir que, al igual 8

que en otras cuestiones, el tema del control ex officio aún no es claro; particularmente en lo que se refiere al momento procesal de la determinación o la posibilidad de que las partes sean notificadas de la posibilidad del ejercicio del control, a fin de que puedan alegar lo que a su derecho convenga. En todo caso, sí parecería importante que en el ejercicio ex officio de esta facultad judicial se tenga en mente que la seguridad jurídica no es solo un principio procesal o una formalidad del sistema, sino que es, en sí misma, un derecho humano. La o el impartidor de justicia siempre deberán hacer todo lo posible para que las personas tengan la oportunidad de defender sus posiciones. Pero, más allá de la instancia concreta, es también importante leer esta facultad en el marco de un sistema completo de impartición de justicia, en el cual las personas podrán acudir a una instancia superior (o a un mecanismo distinto de protección, como el juicio de amparo) para “dolerse” de la decisión adoptada en otra instancia. En esta medida, tal como se ha reiterado en la jurisprudencia y doctrina comparadas, LO ESENCIAL ES QUE LA O EL IMPARTIDOR DE JSUTICIA HAYA ESTABELCIDO, CLARA Y PRECISAMENTE, CUAL FUE SU PROCESO DE RAZONAMIENTO PARA PODER LLEGAR A LA DECISION EN CUESTIÓN. No basta con alegar que una norma es inconstitucional, por lo que se procede a su inaplicación, sino que se deberá poder derivar del texto de la sentencia todo el proceso interpretativo previo a esa conclusión. Mucho en línea con el camino que recorrió la CorteIDH en la sentencia estudiada. Con estas bases, la sentencia será apegada, no solo a derecho (desde una perspectiva formal), sino respetuosa de los derechos humanos. Lo anterior, a pesar de que las partes puedan no estar conformes con la decisión o que, incluso, el fallo sea modificado o revocado por una instancia superior. La arbitrariedad judicial se da cuando la argumentación de la sentencia es vaga, incompleta, obscura, etc., de manera que las personas destinatarios de la misma no puedan hacer uso efectivo de los sistemas de revisión o protección judicial contra sentencias.

ADEMÁS DE ESTAS PREGUNTAS MÁS GENERALES SOBRE EL TEMA DEL PRINCIPIO PRO PERSONA, EN VARIAS DE LAS REFLEXIONES FINALES SE CUESTIONÓ SOBRE SITUACIONES MÁS ESPECÍFICAS. A CONTINUACIÓN SE PRESENTAN ALGUNOS COMENTARIOS GENERALES SOBRE DICHOS SUPUESTOS. NO OBSTANTE ES INDISPENSABLE SUBRAYAR QUE, CUALQUIER VALORACIÓN QUE PUEDA HACER SERÁ INCOMPLETA, PARCIAL Y LIMITADA. EL PRINCIO PRO PERSONA, AL IGUAL QUE TODO EL MARCO DE DERECHOS HUMANOS, PRECISAMENTE NOS REMITE A LA 9

NECESIDAD DE ATENDER CASO POR CASO, CON LA INTEGRALIDAD DE LOS HECHOS, NORMAS Y DERECHOS. HABLAR DE CUALQUEIR SUPUESTO EN ASBTRACTO SIEMPRE ES, COMO HE DICHO, LIMITADO Y PROBLEMÁTICO. 12. Sobre las normas que despenalizan el aborto (un ejemplo de ponderación legislativa) En una de las reflexiones finales se hizo referencia directa a las normas sobre despenalización del aborto (no se especificó de qué legislación se estaba hablando). La pregunta central era si dichas normas no resultaban desproporcionadas, con respecto a la protección de la vida del no nacido. Como dije, dar una opinión en abstracto sobre el tema (máxime, sobre normas concretas de despenalización) sería muy difícil. En todo caso, esta pregunta me sirve para descartar un elemento esencial de la configuración legislativa de los derechos. CASI DE MANERA GENERAL, PODRÍAMOS AFIRMAR QUE LAS NORMAS RELACIONADAS CON LOS DERECHOS HUMANOS (tanto las que habilitan su ejercicio, como las que los restringen o limitan) ESTÁN FUNDADAS EN UN EJERCICIO INICIAL DE PONDERACIÓN POR PARTE DEL LEGISLADOR. En el caso del aborto, la mayoría de los sistemas hablan solo de la despenalización. Bajo este supuesto, el aborto (sin importar su motivo) sigue siendo una conducta antijurídica; no obstante, el LEGISLADOR HA CONSIDERADO DESPROPORCIONADO QUE SE LE IMPONGA UNA SANCIÓN PUNITIVA A LA MUJER (O, INCLUISO, A LOS MÉDICOS PRACTICANTES Y PERSONAS QUE ASISTEN) CUANDO DICHA CONDUCTA RESULTE DE UNA SITUACIÓN EN LA QUE SE ENFRENTAN OTROS DERECHOS O PRINCIPIOS. Un tema aún más claro es la despenalización de los llamados “abortos espontáneos.” En estos casos, atendiendo a las teorías más básicas del delito, podríamos decir que ni siquiera hay conducta que sancionar, cuando la muerte del producto se ha dado de forma natural y el cuerpo de la madre responde a dicha situación, a través de la expulsión natural. Esto es, por supuesto, un tema sujeto a pruebas. 13. Sobre la posibilidad de diferir la audiencia preparatoria, hasta que se resuelva el amparo, para que el mismo no sea sobreseído por cambio de situación jurídica del acusado Nuevamente, es difícil dar una opinión completa sin conocer la decisión en concreto, o la forma en que la misma se argumentó. En principio, esta parecería una interpretación que ciertamente busca proteger a la persona, al no privarla de los recursos judiciales necesarios para proteger la libertad o el debido proceso. No obstante lo anterior, sería importante 10

saber, por ejemplo, si el mismo hecho de diferir la audiencia no afecta otro derecho de la misma persona acusada. En otras palabras, es importante tener en cuenta no solo un análisis abstracto de las normas, sino intentar considerar los efectos que las decisiones tendrán en las personas, para saber si la consecuencia no será peor al largo plazo. 14. Sobre los usos y costumbres indígenas: Herencias de las tierras (al primogénito o en partes iguales a todos los hijos) Nuevamente, una pregunta difícil de responder en un planteamiento todavía hipotético (aunque corresponda a casos reales). No obstante lo anterior, podemos hacer referencia a algunos elementos que han sido determinantes en sentencias (sobre todo comparadas) en las que se ha discutido la compatibilidad de usos y costumbres indígenas con otras normas del sistema. En primer lugar, para alegar un uso y costumbre normalmente se requiere que el mismo sea clara y precisamente establecido (demostrada su existencia), a través de pruebas periciales (antropológicas, sociológicas, etc.), así como testimonios, documentales, o cualquier otro medio de prueba apropiado. En este sentido, no solo de deberá establecer la existencia del uso o costumbre específico que se alega (la transmisión por herencia de las tierras del padre al hijo primogénito), sino la integralidad de la costumbre. Normalmente, la diferencia entre nuestras normas (formales) y los usos y costumbres indígenas radica en una concepción distinta sobre las relaciones sociales. En el caso de la propiedad, por ejemplo, antes de destacar su dimensión individual, los usos y costumbres tienden a denotar la función social de los bienes. Bajo estas premisas, el derecho a la propiedad toma una configuración distinta. Las preguntas podrían ser, entonces, ¿Qué implicaciones tiene para los demás miembros de la familia el que la parcela sea solo heredada al primogénito? ¿Tiene éste responsabilidades (derivadas de los usos y costumbres) ante los demás miembros de su familia? ¿Es esta la forma en que la propiedad funciona en toda la comunidad? ¿Existe un control de la comunidad frente a la explotación de la tierra por parte del primogénito? ¿Cuál es la vinculación de la comunidad en su conjunto con la tierra? Lo anterior, reconocimiento que en un caso que involucre los usos y costumbres (indígenas), normalmente involucra no solo los derechos individuales de las personas en el conflicto, sino una dimensión social mucho más amplia, que debe ser conocida por la o el impartidor de justicia. Con toda esta información, se deberá de pasar entonces al análisis de la norma del sistema jurídico formal, a la que el uso y costumbre alegada se puede contraponer. En esta medida es fundamental que la o el impartidor de justicia reconozca cual es la ratio de la ley. ¿Qué es lo que se busca proteger con la misma? ¿De qué manera se ven afectados los hermanos? ¿Hay una afectación particularmente severa, considerando las condiciones específicas de 11

los mismos? ¿La interferencia en sus derechos individuales prima face está justificada por algún interés constitucional? (incluida la preservación de la vida cultural y social de las comunidad, su autodeterminación y las formas tradicionales de propiedad) Con esta estructura base, la o el impartidor de justicia podrá tomar una decisión informada y justificada, respecto a la forma en que la propiedad debe ser transmitida en el caso presente. 15. Inelegibilidad de un candidato por no cumplir con los requisitos legales Otro de los supuestos planteados en sus reflexiones, se relaciona con las normas que determinan la inelegibilidad de ciertas personas para ser candidatos a ciertos puestos públicos. Nuevamente, habría que decir que, en abstracto, es difícil (por no decir imposible) plantear una solución al tema. No obstante lo anterior, este supuesto sirve para enfatizar el hecho de que no totas las restricciones a los derechos humanos implican su violación. De hecho, las restricciones son un elemento necesario para que todas las personas puedan ejercer sus libertades, pero en un balance con los derechos y libertades de terceros, así como de los fines constitucionales esenciales. En el caso Castañeda vs. México, por ejemplo, la CorteIDH consideró que la legislación mexicana no violaba los derechos políticos al establecer que la participación en las contiendas tendría que darse a través de un partido político. Lo anterior, considerando que todo sistema político requiere tener cierta estructura que lo haga viable. Habrá que explorar, más bien, si las condiciones de inelegibilidad no implican una discriminación directa o por efectos, en contraste con una distinción en el ejercicio de los derechos, la cual esté constitucional y convencionalmente justificadas (sea idónea, necesaria, razonable, proporiconal). En este caso, una vez que se determine el derecho prima face a competir como candidato, se tendrá que hacer una ponderación con los INTERÉSES del sistema electoral, por los cuales se ha restringido la participaciónLa severidad de la afectación podría variar, por ejemplo, si estamos ante candidatos indígenas, que compiten para un espacio de participación política con una subrepresentación de alguno de dichos grupos. Habría que analizar el caso concreto, pero ese podría ser un favor interesante a tomar en cuenta para determinar la severidad (de una manera más material y no solo formal).

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