Revista de Derecho Privado E-ISSN: 1909-7794 [email protected] Universidad de Los Andes Colombia

Esguerra Díaz, Juan Pablo APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE CARÁCTER SOCIETARIO EN EL TIEMPO Revista de Derecho Privado, núm. 43, junio, 2010, pp. 3-20 Universidad de Los Andes Bogotá, Colombia

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APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE CARÁCTER SOCIETARIO EN EL TIEMPO

APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE

CARÁCTER SOCIETARIO EN EL TIEMPO Juan Pablo Esguerra Díaz

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Resumen

Abstract

Al igual que las personas naturales, las sociedades tienen vidas duraderas que en ocasiones, incluso, exceden las de aquéllas. De esta forma, el carácter duradero que distingue a la sociedad, aunado a la naturaleza dinámica del mundo de los negocios y por ende de las normas que lo regulan, inevitablemente lleva a que durante la existencia del ente societario las normas que lo gobiernan cambien, a veces por completo. Ante este fenómeno surge el interrogante de cuál norma debe regir la existencia y devenir de ese ente con vida legal propia que es la sociedad; la norma primigenia que la vio nacer, por una parte, o la norma posterior, por la otra. La discusión involucra entonces, el análisis de la aplicación de la ley en el tiempo. Existen argumentos de peso a favor tanto de una como de otra posición, los cuales se reseñan en el escrito para al final exponer las consideraciones del autor a favor de una de las dos, dejando, eso sí, que sea el lector quien en últimas adopte su propia posición.

Like natural persons, corporations have extended life-spans that on occasion, outlast those of the former. Hence, the extended life that distinguishes the corporation, added to the dynamic nature of the business world and the regulations that govern it, inevitably result in the modification, sometimes complete, of corporate regulations during the lifetime of the corporation. As a result of this phenomenon the question arises of what regulation should govern the existence and operation of an entity with a life of its own such as the corporation: the regulation in force upon its incorporation, on one hand, or the subsequent regulation, on the other. Thus the discussion involves the analysis of the application of laws in time. The hefty arguments supporting each side are expounded in the writing, including the author’s considerations in favor of one of the two, letting the reader, however, adopt his or her own position.

Palabras Clave

Key words

Aplicación de la ley en el tiempo – Irretroactividad de la ley - Seguridad jurídica – Incorporación de la ley vigente al contrato de sociedad – La sociedad como institución jurídica que desborda la esfera meramente contractual – Reserva de poder – Confianza en la inmutabilidad de las normas societarias – Coexistencia de dos sistemas de normas societarias- Normas de carácter societario como normas de utilidad pública.

Application of laws in time – Lack of retroactivity of the law – Legal security – Incorporation of law in force to the corporation contract – The corporation as a legal institution that exceeds the merely contractual sphere – Reservation of power – Reliance in the immutability of corporate regulations – Coexistence of two corporate law systems – Corporate laws as regulations with a public purpose.

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INTRODUCCIÓN

Juan Pablo Esguerra Díaz

La disposición constitucional transcrita recoge en esencia el texto del artículo 30 de la Constitución 2 En principio las leyes no tienen carácter de 1886 , en particular la noción de derechos retroactivo, pues desde su promulgación rigen, adquiridos, la cual deriva de la teoría de los por regla general, única y exclusivamente hacia el “derechos adquiridos y las meras expectativas”. futuro. Es así como el Código de Régimen Político Bajo esta teoría, la ley se considera retroactiva y Municipal establece que la ley no obliga sino en cuando afecta intereses que para sus titulares virtud de su promulgación, y que su observancia constituyen derechos adquiridos en relación con principia dos meses después de promulgada, salvo su estado o patrimonio bajo una ley antigua; pero que la misma ley fije el día en que deba principiar no lo es cuando únicamente afecta facultades 3 a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo legales o simples expectativas . caso la ley comenzará a regir el día señalado1. La teoría en cuestión ha sido abandonada por El principio de la irretroactividad de la ley adolecer de diversas falencias, siendo la principal encuentra su razón de ser en el orden público, de ellas el hecho de que la misma se ocupa pues se busca dar confianza a las personas en principalmente de determinar cuál es el efecto el ordenamiento jurídico. Es así como el inciso que no deben tener las leyes, que es el retroactivo, primero del artículo 58 de la Constitución Política ignorando por completo el efecto que éstas deben tener, que no es otro que el inmediato. establece: Es así como en el afán de despojar a las leyes “Se garantizan la propiedad privada y los demás nuevas de efecto retroactivo se termina logrando derechos adquiridos con arreglo a las leyes la supervivencia de leyes antiguas, en detrimento civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni del efecto inmediato que corresponde a las leyes vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la nuevas. aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social…”. 2 COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, 1886.

1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 4 DE 1913. “Sobre Régimen Político y Municipal”. En: Diario Oficial No. 14.974. Bogotá: Imprenta Nacional, 1913.

“Art. 52. La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada. La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción. Art. 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes: 1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado. 2. Cuando por causa de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las comunicaciones de alguno o algunos municipios con la capital y suspendido el curso ordinario de los correos, en cuyo caso los dos meses se contarán desde que cese la incomunicación y se restablezcan los correos”.

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“Art. 30. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad o interés social, resultaren en conflicto los derechos particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social…”.

3 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel

(1971). Curso de Derecho Civil, 1ª Parte, Parte General y los Sujetos de Derecho. Editorial Nascimento. Santiago de Chile, Chile, Cuarta Edición. p. 184: “Se entiende por derechos adquiridos, según la más precisa definición de Gabba, todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige. …Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar, la facultad de testar. Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho fundado en la ley vigente y aún no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva”.

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El artículo 13 del Código Civil de manera inequívoca recogía el principio de irretroactividad de la ley al disponer: “La ley no tiene efecto retroactivo”. Sin embargo, esta norma fue derogada por la Ley 153 de 18875, la cual se ocupó de regular en forma minuciosa la aplicación de las leyes en el tiempo. De esta forma, los artículos 19 y 20 de la Ley la precisan para el estado civil de las personas; el 23, para la capacidad de la mujer; el 24, para la condición de legítimos o matrimoniales de los hijos declarados como tales; el 25, para los derechos de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; el 26, para las condiciones del administrador o guardador de bienes ajenos; el 27, para la existencia y derechos de las personas jurídicas; el 28, para los derechos reales; el 32, para el ejercicio y conservación de servidumbres; del 34 al 37, para las formalidades y el ejercicio de derechos en el testamento, las sucesiones, y la

En el caso de la aplicación de las leyes nuevas a las sociedades surge el interrogante de cuál de las normas especiales de la Ley 153 de 1887 sobre el particular rige la materia. Serán los artículos 19, 20 y 276, aplicables a las personas jurídicas? O por el contrario, será el artículo 387, aplicable a los contratos? La cuestión es fundamental, pues la aplicación a las sociedades de los artículos 19, 20 y 27 por un lado, o del artículo 38, por el otro, produce efectos bien diferentes. De la aplicación de los artículos 19, 20 y 27 de la Ley 153 de 1887 se desprende que la sociedad se rige en su formación por las normas vigentes al momento de ser constituida, mientras que en su funcionamiento se rige por las normas aplicables que se vayan dictando. De otra parte, de la aplicación del artículo 38 de la Ley 153, se desprende que la sociedad se rige, no sólo en lo que respecta a su formación sino también a su funcionamiento, por las normas vigentes al momento de constituirse la sociedad, las cuales quedan incorporadas al contrato social en virtud de la norma, dándose así un carácter ultractivo a las normas societarias. 6 Ibid. “Art. 27. La existencia y los derechos de las personas jurídicas

Personas. Editorial Temis. Bogotá, D.C., Colombia, Undécima Edición. p. 186.

están sujetas a las reglas establecidas en los artículos 19 y 20, respecto del estado civil de las personas”. “Art. 19. Las leyes que establecen para la administración de un estado civil condiciones distintas de las que exigía una ley anterior, tienen fuerza obligatoria desde la fecha en que empiecen a regir. Art 20. El estado civil de las personas adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de su constitución, subsistirá aunque aquella ley fuere abolida; pero los derechos y obligaciones anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recíprocas de autoridad o dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo y administración de bienes ajenos, se regirán por la ley nueva, sin perjuicio de que los actos y contratos válidamente celebrados bajo el imperio de la ley anterior tengan cumplido efecto”.

5 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 153 DE 1887. “Por la

7 Ibid. “Art. 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes

4 VALENCIA ZEA, Arturo (1987). Derecho Civil, Tomo I, Parte General y

cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”. En: Diarios Oficiales Nos. 7.151 y 7.152. Bogotá: Imprenta Nacional, 1887.

“Art. 49. Queda reformado en los términos de las precedentes disposiciones el artículo 5° de la Ley 57 de 1887, y derogado el 13 del Código Civil”.

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adjudicación y partición de bienes; y el 38 y 39 para los negocios jurídicos, en lo que respecta a las normas que les son aplicables, la prueba de su existencia, y la reclamación de los derechos derivados de los mismos.

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En la doctrina moderna la definición de la irretroactividad de la ley ya no se centra en la adquisición de un derecho bajo la ley antigua y la prohibición de su consiguiente desconocimiento bajo una ley posterior, sino en el reconocimiento de un hecho jurídico y de los efectos producidos por el mismo bajo el imperio de la ley antigua. Bajo esta nueva concepción, se entiende como efecto retroactivo de la ley aquél que “desconoce hechos jurídicos válidamente constituidos bajo el imperio de la ley derogada, o derechos o relaciones jurídicos válidamente formados, o los efectos producidos por esos derechos o relaciones bajo el imperio de la ley derogada. Igualmente, cuando la ley nueva da validez a hechos irregularmente constituidos o les hace producir frente a la ley nuevas consecuencias que no producían bajo la ley antigua”4.

vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

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1. DOCTRINA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES SOBRE EL TEMA

Juan Pablo Esguerra Díaz

público de valores, para manifestar que cuando se trata de estas últimas, “…las disposiciones que a ellas conciernen en materia de quórum y mayorías tienen carácter imperativo y prevalecen frente a las estipulaciones contractuales La Superintendencia de Sociedades, mediante que le sean contrarias…”11, de donde parece reiterada doctrina, se ha inclinado por la desprenderse que para dicha entidad las normas aplicación del artículo 38 de la Ley 153 a las imperativas, a diferencia de las supletivas, sí sociedades, pues para dicho ente la sociedad tienen efecto inmediato debido a que priman es ante todo un contrato en los términos del sobre las estipulaciones contractuales en virtud artículo 98 del Código de Comercio8. Es así como de su jerarquía entre las fuentes del derecho la Superintendencia ha preceptuado, refiriéndose comercial12. a las mayorías decisorias en el máximo órgano mayorías decisorias, serán tales cláusulas o normas legales las que se social de la sociedad anónima, que si al amparo seguirán aplicando hasta cuando la voluntad de las partes, expresada a de la ley vigente al momento de la celebración del través del órgano social competente, y con el lleno de las formalidades legales y estatutarias a que haya lugar, decida modificarlas, en cuyo contrato o de la adopción de la correspondiente evento, la determinación que se adopte habrá de sujetarse a lo que preceptúa la Ley 222. reforma estatutaria, se estipularon cláusulas 1.2. Lo antedicho no se aplica cuando se trata de sociedades con que exigían un quórum diferente o mayorías acciones inscritas en el mercado público de valores, pues, como se indicó, las disposiciones que a ellas conciernen en materia de quórum decisorias distintas a las que recientemente haya y mayorías tienen carácter imperativo y prevalecen frente a las estipulaciones contractuales que le sean contrarias…” . determinado la ley, o simplemente en su momento se guardó silencio sobre el particular acogiendo COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-17953 del 3 de Abril de 2007: “… Los contratos celebrados con arreglo a la implícitamente el quórum o el régimen vigente ley no se modifican por mandato de ésta y en forma automática. Por el contrario, el artículo 1602 del Código Civil dispone:”Todo contrato sobre mayorías decisorias, serán tales cláusulas legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser o normas legales las que se seguirán aplicando invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Y los juristas han estado de acuerdo en que las causas legales son la hasta cuando la voluntad de las partes, expresada condición resolutoria tácita y la nulidad. Dentro de este contexto, si en los estatutos de una sociedad anónima se estipuló una mayoría a través del órgano social competente, y con el decisoria superior a la establecida en el artículo 67 (sic) de la Ley 222 de 1995 para aprobar reformas estatutarias en razón a que el lleno de las formalidades legales y estatutarias artículo 161 del Código de Comercio disponía que …. es obvio que a que haya lugar, decida modificarlas, en cuyo mientras las mayorías pactadas en los estatutos no sean modificadas con las formalidades legales, siguen rigiendo. Acerca de estos tópicos evento, la determinación que se adopte habrá de resulta pertinente la autorizada opinión del profesor Rodrigo Noguera 9 10 Laborde, quien sintetizó las directrices trazadas en la Ley 153 de 1887 sujetarse a lo que preceptúa la nueva ley . 10

en relación con la irretroactividad de la ley, así: (…)

8 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. DECRETO 410 DE 1971.

“Por el cual se expide el Código de Comercio”. En: Diario Oficial No. 33.339. Bogotá: Imprenta Nacional, 1971. “Art. 98. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

e) Se exceptúa de la regla precedente (lit d) los efectos futuros de

contratos celebrados al amparo de la ley anterior, que seguirán rigiéndose por ésta. (Conflicto de leyes en el tiempo, Revista

Universitas, U. Javeriana, No. 65, noviembre/83, pags. 198 y 199).

9 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-60732

de diciembre 27 de 1996, Oficio 220-42826 de agosto 8 de 1997, Oficio 220-42832 del 30 de mayo de 1999 y Oficio 220-17953 del 3 de Abril de 2007.

Desde otra perspectiva, el artículo 38 de la citada Ley 153 de 1887 plasmó este principio fundamental: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración” Y en armonía con este precepto, en el primer inciso del artículo 2036 del Código de Comercio se dispuso: “Los contratos mercantiles celebrados bajo el imperio de la legislación que se deroga conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación, con arreglo a lo establecido en los artículos 38 a 42 de la Ley 153 de 1887…”.

10 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-60732

11 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-60732

de diciembre 27 de 1996 y Oficio 220-42826 de agosto 8 de 1997: “…1.1. Si al amparo de la ley vigente al momento de la celebración del contrato o de la adopción de la correspondiente reforma estatutaria, se estipularon cláusulas que exigían un quórum diferente o mayorías decisorias distintas a las que recientemente determinó la ley, o simplemente en su momento se guardó silencio sobre el particular acogiendo implícitamente el quórum o el régimen vigente sobre

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d) La ley nueva se aplica a los efectos y las cargas de situaciones nacidas bajo la ley anterior, y

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de diciembre 27 de 1996 y Oficio 220-42826 de agosto 8 de 1997.

12 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. DECRETO 410 DE 1971.

“Por el cual se expide el Código de Comercio”. En: Diario Oficial No. 33.339. Bogotá: Imprenta Nacional, 1971. “Art. 1. Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente

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2. JURISPRUDENCIA SOBRE EL TEMA

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jurídicas las disposiciones 19 y 20 de la misma ley. Así la constitución de una sociedad, de la La Sección Cuarta del Consejo de Estado en fallo del misma manera que la adquisición del estado civil, 31 de mayo de 1979, recogiendo los argumentos conserva la validez reconocida en la ley vigente del fallo de la Corte Suprema de Justicia por al tiempo de dicha constitución, a pesar de su medio del cual se declaró la exequibilidad de la derogatoria posterior, sin embargo las relaciones parte final del inciso segundo del artículo 2036 jurídicas originadas en el contrato social quedan del Código de Comercio13, de fecha 21 de febrero sujetas a la “ley nueva”. de 1974, llega a una conclusión opuesta a la de la Superintendencia sobre el tema que nos ocupa, …En efecto, los estatutos de las sociedades pues se remite a los artículos 19, 20 y 27 de la mercantiles revisten naturaleza institucional, con Ley 153 de 1887 para definir las reglas sobre miras a permanencia, y las reglas que los gobiernan aplicación de normas societarias en el tiempo, en no dependen principalmente de la voluntad de jurisprudencia de claridad meridiana cuyos apartes los asociados que las acogen sino se imponen a éstos, en gran medida, por ministerio de la ley. De pertinentes se transcriben a continuación: ahí su índole objetiva y general, estatutaria, que “…e) De ninguna manera los actos acusados las distingue de las convenciones de puro derecho quebrantan derechos adquiridos o situaciones privado, dependientes por lo común de la voluntad de los contratantes. Los preceptos del Código de jurídicas individuales. Comercio sobre formación, funcionamiento y Es preciso diferenciar entre lo que es la extinción de las sociedades, es decir sobre sus formación de una sociedad y su funcionamiento. estatutos miran en cambio, al interés general, y La formación se sujeta a las normas vigentes al de ahí que, cuando la ley lo especifica claramente, tiempo de celebrarse el contrato social, en tanto están dotados de efecto inmediato relativamente que el funcionamiento se rige por las leyes que a las sociedades constituidas con anterioridad. se vayan dictando al respecto. Ello resulta de Tales preceptos son ejemplo de lo dispuesto en la referencia hecha por el artículo 27 de la Ley el artículo 30 de la carta, cuando da preferencia 153 de 1887, que hace aplicables a las personas a las leyes de utilidad pública, y les permite establecer que sus prescripciones sean aplicables a situaciones jurídicas anteriores, aunque con ella se desatiendan intereses privados que de en ella serán decididos por analogía de sus normas”. éstas deriven. A la seguridad jurídica importa “Art. 4. Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres que las entidades mercantiles estén sometidas mercantiles”. en todo tiempo a reglamentaciones uniformes, 13 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. DECRETO 410 DE 1971. sin disparidades ocasionadas por confusiones y “Por el cual se expide el Código de Comercio”. En: Diario Oficial No. 33.339. Bogotá: Imprenta Nacional, 1971. trastornos de funcionamiento, en cuanto a los asociados y respecto de terceros” 14 (subrayado “Art. 2036. Los contratos mercantiles celebrados bajo el imperio de la legislación que se deroga conservarán la validez y los efectos fuera del texto). reconocidos en dicha legislación, con arreglo a lo establecido en los artículos 38 a 42 de la Ley 153 de 1887.

No obstante, se entenderán saneadas las nulidades provenientes de falta de solemnidad o de violación de limitaciones establecidas en la legislación anterior y eliminadas en este código. Las sociedades mercantiles gozarán de un plazo de dos años, contados desde el 1 de enero de 1972, para amoldar sus estatutos a las normas de este código”. Se imputaba a la parte subrayada de la norma el ser violatoria del artículo 30 de la Constitución de 1886 por vulnerar derechos adquiridos.

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14 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia de mayo 31 de 1979. Consejero Ponente: Bernardo Ortiz Amaya (Expediente No. 4535).

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Vemos entonces cómo para las altas corporaciones, debe distinguirse entre las normas aplicables a la formación de la sociedad, las cuales siguen aplicando al ente societario independientemente de que hayan sido derogadas por legislación posterior, y las normas aplicables al funcionamiento de la sociedad, las cuales dejan de regir tan pronto entren en vigencia normas que las reemplacen.

3. ANÁLISIS DEL TEMA EN EL SISTEMA LEGAL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA 3.1 . La denominada “Cláusula de los Contratos” En este punto vale la pena detenernos a analizar cuál ha sido el tratamiento dado a la materia en los Estados Unidos de América, dada la importancia de dicho país entre las naciones cuyo sistema legal se fundamenta en el common law, pues tales jurisdicciones han estado a la vanguardia en la regulación legal de las sociedades, y esto se ha visto reflejado en la incorporación de algunas de sus instituciones más trascendentales en nuestra propia legislación15. Para empezar, consideramos necesario señalar que la legislación sobre sociedades en los Estados Unidos es del resorte de los estados y no del

gobierno federal. Otra característica del derecho societario en los Estados Unidos, es que, a diferencia de otras áreas como las de la propiedad y la responsabilidad civil extracontractual, se rige principalmente por leyes escritas – statutory law. Por consiguiente, cada estado tiene su propia legislación escrita sobre el tema, siendo Delaware el estado líder en la materia dada la tradicional flexibilidad de su legislación16. Sin embargo, cuando las cortes norteamericanas comenzaron a estudiar el tema que nos ocupa, lo hicieron bajo la lupa de una disposición constitución federal, que no es otra que la denominada The Contracts Clause o “Cláusula de los Contratos”, la cual establece que ningún estado podrá promulgar leyes que afecten la obligatoriedad de los contratos17. La Cláusula de los Contratos encuentra su origen, como muchas otras disposiciones legales y constitucionales, en la economía. Es así como en el período comprendido entre la revolución y la redacción de la Constitución en los Estados Unidos, dada la precaria situación económica en que había quedado el país tras la guerra de independencia, en la que muchas personas se veían a gatas para pagar sus deudas, muchos estados promulgaron leyes de ayuda a deudores – debtor relief laws, las cuales contenían disposiciones que, entre otras, permitían el pago de deudas privadas por plazos, y cuando estos habían sido pactados por las partes, simplemente los alargaban, en detrimento de los acreedores. La Cláusula de los Contratos fue una respuesta a este fenómeno, pues buscaba evitar que los estados promulgaran leyes de ayuda a deudores.

15 Un ejemplo de este fenómeno lo podemos ver en la consagración de

los llamados “deberes fiduciarios de los administradores” – fiduciary duties- de actuar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (Art. 23 de la Ley 222 de 1995). También podemos citar la Acción Social de Responsabilidad (Art. 25 de la Ley 222 de 1995), la cual tiene su origen en las denominadas “acciones derivadas” - derivative actions, derivative suits. Otro ejemplo lo encontramos en la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad o levantamiento del velo corporativo - disregard of legal entity, piercing of the corporate veil (Arts. 61 y 82 de la Ley 1116 de 2006, Art. 36 del Código Sustantivo del Trabajo y Art. 794 del Estatuto Tributario). También podemos citar la doctrina de la subordinación crediticia o postergación de créditos – Deep Rock Doctrine (Art. 69, Num. 1 de la Ley 1116 de 2006).

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16 “De las sociedades estadounidenses, más del 50% de aquellas cuyas

acciones se negocian en bolsa y el 63% de las sociedades que hacen parte de la lista de Fortune 500, se rigen por la ley de sociedades del estado de Delaware”. Fuente: Sitio web de la División de Sociedades del Estado de Delaware, octubre 20 de 2008: http://corp.delaware. gov/

17 CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Numeral 1 de la sección 10 del artículo 1: “No State shall…pass any Bill of Attainder, ex post facto Law, or Law impairing the Obligation of Contracts…”.

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3.2. Casos de Trustees of Dartmouth College v. Woodward y Ogden v. Saunders

Posteriormente, en el año de 1827, la Corte Suprema de Justicia preceptuó en el caso de Ogden v. Saunders19, en desarrollo de la Cláusula de los Contratos, que la ley vigente al momento de celebrarse un contracto entraba a formar parte del mismo, por lo que se presumía que las partes se habían familiarizado con dicha ley antes de suscribir el contrato. La Corte manifestó que la Cláusula constitucional en cuestión era una disposición “contra cualquier legislación arbitraria y tiránica sobre derechos existentes, ya fuesen estos personales o patrimoniales”. Esta vino a ser precisamente la posición que acogió el legislador colombiano a través del artículo 38 de la Ley 153 de 1887. En cuanto al caso de Trustees of Dartmouth College v. Woodward, vale la pena señalar que si bien la Corte preceptuó que el charter de la Universidad de Dartmouth tenía protección constitucional bajo la Cláusula de los Contratos contra su posterior invalidación o modificación por vía legal por tratarse de un contrato suscrito entre particulares, el rey de Inglaterra y los fideicomisarios de la Universidad, el magistrado Joseph Story en su aclaración de voto manifestó que resultaba perfectamente válido que al

18 ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. (4 Wheat) 518 (1819).

19 ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ogden v. Saunders, 25 U.S. (12 Wheat) 213 (1827).

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reconocer el charter o estatutos a las sociedades, los estados se reservaran el poder de modificar en el futuro las leyes aplicables a las mismas. De esta forma, al quedar tal reserva incorporada en el charter, era el mismo contrato el que permitía En el caso de Trustees of Dartmouth College v. su modificación por legislación posterior, y por Woodward18, fallado en el año de 1819, la Corte ello, cualquier modificación posterior por vía legal Suprema de los Estados Unidos manifestó que el sería perfectamente acorde con el contrato y por estatuto o charter de una sociedad era un contrato ende respetuosa de la Cláusula de los Contratos. protegido por la Cláusula de los Contratos contra su invalidación o modificación por legislación Con base en el antecedente fijado por el posterior. magistrado Story en Dartmouth, se comenzó a incluir en el siglo XIX en cada charter la estipulación de que la ley aplicable podría ser modificada o derogada por ley posterior. Más adelante, cuando las sociedades pasaron de ser creadas por acto especial y particular del estado a ser constituidas bajo la ley general, se comenzó a incluir en esta última tal disposición.

3.3 La denominada “Reserva de Poder” Hoy en día todos los estados de la unión americana, ya sea a través de sus leyes societarias o constituciones estatales, específicamente otorgan a las legislaturas estatales el poder de modificar o invalidar las leyes aplicables a las sociedades, institución ésta que comúnmente se ha denominado Reservation of Power o Reserva de Poder. La Reserva de Poder básicamente tiene por objeto poner en conocimiento de manera anticipada a los asociados el hecho de que las disposiciones legales vigentes al momento de constituirse la sociedad no otorgan derecho adquirido alguno, pues pueden ser modificadas en cualquier momento, y que por tal motivo, los asociados de ninguna manera deben confiar en la inmutabilidad de las mismas. De esta forma, las legislaturas estatales pueden, en principio, modificar sus leyes societarias cuando quieran sin temor a volver su ley societaria una colcha de retazos por efecto de la aplicación ultractiva de normas derogadas.

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Es así como la sección 1.02 del subcapítulo A del capítulo de la Ley Modelo de Sociedades Comerciales - Model Business Corporation Act – del Colegio de Abogados Americanos – American Bar Association20 21 - establece lo siguiente (traducción libre)22:

fecha de su entrada en vigencia que hayan sido constituidas bajo cualquier ley general de este estado aplicable a las sociedades con ánimo de lucro, si se hizo reserva del poder para modificar o derogar la ley bajo la cual se constituyó la sociedad”.

“1.02. RESERVA DE PODER PARA MODIFICAR O DEROGAR. La [nombre de la legislatura estatal] tiene poder para modificar o derogar esta ley total o parcialmente en cualquier momento y todas las sociedades domésticas y extranjeras sujetas a esta ley quedan sometidas a la modificación o derogatoria”.

En el Comentario Oficial a la sección 17.01 se establece que lo que se busca es que la Ley aplique a todas las sociedades comerciales existentes a su promulgación y a todas aquellas que se constituyan con posterioridad a la misma, pues resulta inconveniente reconocer la aplicación de leyes anteriores a sociedades preexistentes, ya que ello resulta en la confusa coexistencia de dos sistemas de normas societarias diferentes y excluyentes. Finalmente, se aclara en el Comentario Oficial que con la adopción de la Reserva de Poder por todos los estados desde hace más de un siglo, serán verdaderamente muy pocas las sociedades comerciales a las que no aplique la Ley conforme a la sección 17.01.

Es importante anotar que catorce estados de la Unión han incorporado la citada Sección 1.02 en sus leyes societarias sin cambios significativos en su texto23. Así mismo, la sección 17.01 del capítulo 17 de la Ley Modelo de Sociedades Comerciales, establece lo siguiente (traducción libre)24:

“17.01. APLICACIÓN A SOCIEDADES DOMÉSTICAS EXISTENTES. La presente Ley aplica a todas las sociedades domésticas existentes en la

20 El Colegio de Abogados Americanos cuenta con más de 400.000

miembros y como tal, es la asociación voluntaria de profesionales más grande del mundo. Entre sus objetivos se encuentra el de promover iniciativas para el mejoramiento del sistema legal.

21 La Ley Modelo de Sociedades Comerciales es un texto de ley preparado por el Comité de Derecho Societario de la Sección de Derecho Comercial del Colegio de Abogados Americanos, destinado a servir de modelo unificador de las leyes societarias de los diversos estados de la unión americana.

22 Texto original en inglés: “1.02. RESERVATION OF POWER TO AMEND

OR REPEAL. The [name of state legislature] has power to amend or repeal all or part of this Act at any time and all domestic and foreign corporations subject to this Act are governed by the amendment or repeal”.

23 Arkansas, Florida, Georgia, Indiana, Iowa, Mississippi, Montana, Nueva Hampshire, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Oregon, Tennessee, Virginia y Washington.

24 Texto original en ingles: “17.01. APPLICATION TO EXISTING DOMESTIC

CORPORATIONS. This Act applies to all domestic corporations in existence on its effective date that were incorporated under any general statute of this state providing for incorporation of corporations for profit if power to amend or repeal the statute under which the corporation was incorporated was reserved”.

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3.4. Caso de Bove v. Community Hotel Corporation Of Newport, Rhode Island En relación con la aplicación de la Reserva de Poder por las cortes de los Estados Unidos vale la pena traer a colación el caso de Bove v. Community Hotel Corporation Of Newport, Rhode Island25, fallado por la Corte Suprema de Justicia del estado de Rhode Island en el año de 1969, el cual se originó en una acción civil adelantada por algunos tenedores de acciones con dividendo preferencial de la sociedad Community Hotel, para evitar la fusión de ésta con la sociedad Newport Hotel. La sociedad Community Hotel fue constituida el 21 de octubre de 1924 y tenía como objeto 25 ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL ESTADO DE RHODE ISLAND. Bove v. Community Hotel Corporation Of Newport, Rhode Island, 105 R.I. 36, 249 A.2d 89 (1969).

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votos de los demás accionistas. Más importante aún, los demandantes argumentaban que la ley bajo la cual se pretendía efectuar la fusión, había sido promulgada con posterioridad a la constitución de la sociedad Community Hotel, y que por lo tanto, su aplicación a ésta violaba la Cláusula de los Contratos de la Constitución de los Estados Unidos. Esto por cuanto, de acuerdo con los demandantes, la aplicación de la ley de fusiones permitiría la eliminación de las utilidades La sociedad Newport Hotel fue constituida por preferenciales acumuladas por un quórum decisión de la junta directiva de Community Hotel inferior a aquél requerido por la ley vigente al con el exclusivo propósito de absorber mediante momento de constitución de la sociedad, que no fusión a esta última, la cual desaparecería. En era otro que el de la unanimidad de los titulares de acciones con dividendo preferencial. virtud del plan de fusión se intercambiaría cada acción con dividendo preferencial de Community La Corte Suprema de Rhode Island al fallar Hotel, incluyendo las utilidades acumuladas, por determinó que, al darse aplicación a la Reserva de 5 acciones ordinarias de Newport Hotel, cada Poder, el argumento de los demandantes de que una por valor nominal de 1 dólar, y cada acción se estaba violando la Cláusula de los Contratos ordinaria de Community Hotel por una acción con la aplicación de la ley de fusiones carecía de ordinaria de Newport Hotel, cada una por valor mérito alguno, ya que el estado se había reservado nominal de 1 dólar. la facultad de modificar las normas societarias.

APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE CARÁCTER SOCIETARIO EN EL TIEMPO

la construcción, mantenimiento, operación, administración y arrendamiento de hoteles. Al momento de incoarse la acción civil que dio origen al fallo comentado, la sociedad tenía emitidas 4.335 acciones con dividendo preferencial, las cuales habían acumulado utilidades durante 24 años por valor de US$645.000,oo dólares, y cuyo pago, al iniciarse el proceso judicial, aún no había sido decretado26.

De otra parte, para la Corte los derechos de los demandantes se encontraban protegidos por el derecho de retiro y el consiguiente derecho a que la sociedad adquiriera sus acciones por su valor de mercado, concedidos por la ley de fusiones a los socios disidentes. Adicionalmente, la Corte encontró que la relación de intercambio de una acción con dividendo preferencial de la Los demandantes, tenedores de acciones sociedad absorbida por cinco acciones ordinarias preferenciales de Community Hotel, alegaban que de la sociedad absorbente, incluía el valor de las el propósito de la fusión no era otro que eliminar utilidades acumuladas. los derechos de las acciones con dividendo preferencial sin contar con la aquiescencia 4. ANÁLISIS GENERAL unánime de sus titulares, requerida bajo la Sección 7-2-18 de la Ley General de Sociedades, la cual, en los casos en que la reforma estatutaria La concepción contractualista de la figura de la propuesta afectara el monto de las utilidades sociedad que ha promovido la Superintendencia reconocidas a determinada clase de acciones, a través de su doctrina ha evolucionado en exigía unanimidad de votos de la clase de acciones tiempos recientes, mutando en una concepción afectadas con la reforma y la mayoría de los institucional que va más allá de simples convenciones de derecho privado, pues mira al interés público o general. En eso fueron visionarias 26 Teniendo en cuenta que si bien las utilidades se habían acumulado su la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de pago aún no se había decretado, las seguiremos llamando utilidades y no dividendos. Estado en su jurisprudencia. De conformidad con lo establecido por la norma aplicable a las fusiones en ese entonces, la fusión requería la aprobación de al menos dos tercios de los accionistas de las dos sociedades que representaran al menos dos tercios de cada una de las clases de acciones en circulación.

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La concepción de la sociedad como institución jurídica que desborda la esfera meramente contractual, está más acorde con los modernos postulados del derecho societario y las nuevas figuras que han surgido de él, como el de la empresa unipersonal, creada y asimilada al régimen societario por la Ley 222 de 199527, el de la sociedad unipersonal, creada por el artículo 22 de la Ley 1014 de 200628 y reglamentada por el Decreto 4463 de 2006, y el de la sociedad por acciones simplificada, creada por la Ley 1258 de 2008. Si bien esta última norma da primacía a la autonomía de la voluntad, pues queda al libre albedrío del socio o socios la regulación de muchos asuntos que en otros tipos societarios son regulados por la ley, no es menos cierto que la definición de sociedad como institución meramente contractual queda revaluada al permitirse que la sociedad por acciones simplificada sea constituida por un solo

socio29. La definición típicamente contractualista entonces, claramente se queda corta para definir la moderna concepción de la sociedad, y en eso coincidimos con el profesor Francisco Reyes Villamizar30. Tampoco compartimos las conclusiones de la Superintendencia en cuanto consideramos que ha omitido dar aplicación a los artículos 19, 20 y 27 de la Ley 153, que al tener el carácter de normas especiales frente al artículo 38, tienen preeminencia sobre el mismo, de conformidad con lo establecido por el artículo 5 de la Ley 57 de 188731. 29 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1258 DE 2008. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”.

“Art. 1.Constitución. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes…” (subrayado fuera del texto).

30 REYES VILLAMIZAR, Francisco (2004). Derecho Societario, Tomo I. Editorial Temis. Bogotá, D.C., Colombia, Reimpresión. p. 190, 191:

27 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 222 DE 1995. “Por la

cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”. En: Diario Oficial No. 42.156. Bogotá: Imprenta Nacional, 1995. “Art. 71. Concepto de empresa unipersonal. Mediante la empresa unipersonal una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil…”. “Art. 80. Normas aplicables a la empresa unipersonal. En lo no previsto en la presente ley, se aplicarán a la empresa unipersonal en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada. Así mismo, las empresas unipersonales estarán sujetas, en lo pertinente a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, en los casos que determine el Presidente de la República. Se entenderán predicables de la empresa unipersonal las referencias que a las sociedades se hagan en los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades previstos en la Constitución o en la ley”.

28 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1014 DE 2006. “De fomento a la cultura del emprendimiento”. En: Diario Oficial No. 46.164. Bogotá: Imprenta Nacional, 2006.

“Artículo 22. Constitución Nuevas Empresas. Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2o de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales. Parágrafo: En todo caso, cuando se trate de Sociedades en Comandita se observará e requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código de Comercio”.

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“Otro de los aspectos que suscitan debate doctrinario es el relativo a la naturaleza del acto que da lugar a la personalidad jurídica de la sociedad. Como ya se dijo, la perspectiva contractual originaria del derecho romano y desarrollada más adelante por los sistemas jurídicos europeos, ha dejado de ser el único medio aceptado para la personificación jurídica de la sociedad. La concepción contemporánea tiende a no considerar el carácter colegiado o unipersonal de la entidad que se constituye para la realización de un objeto de explotación económica. Se encuentran, por lo tanto, superados los debates doctrinarios que hacían pensar que la sociedad de un solo socio era incompatible con la clásica concepción contractual o que reñía con la tesis de la indivisibilidad del patrimonio. Así, la personalidad jurídica se entiende como “mero expediente técnico de organización y de separación patrimonial al servicio de las empresas, con independencia del eventual sustrato pluripersonal o unipersonal del ente”. “…Sobre este particular es bien clara la explicación de RICHARD, quien afirma que, en la concepción moderna “debemos destacar el abandono de la presentación de la sociedad como un contrato […] Conforme a su caracterización como medio técnico disponible por una decisión negocial, incluso unilateral, como veremos, muchas legislaciones omiten su definición o conceptuación que resulta del contenido del acto constitutivo, que adquiere efectos especiales con la inscripción (personificación o, por lo menos, oponibilidad)…”.

31 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 57 DE 1887. “Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional”. En: Diario Oficial No. 7.019. Bogotá: Imprenta Nacional, 1887.

“Art. 5. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública”.

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“Art. 120. Las sociedades válidamente constituidas, los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas por tales sociedades bajo el imperio de una ley, subsistirán bajo el imperio de la ley posterior; pero la administración social y las relaciones derivadas del contrato, tanto entre los socios como respecto de terceros, se sujetarán a la ley nueva”.

de las normas societarias, pues no existe asomo alguno de tal retroactividad cuando afirmamos que las nuevas normas deben regir el funcionamiento de la sociedad en forma inmediata, mas no los requisitos de fondo y de forma de su constitución, los cuales permanecen sujetos a la ley antigua.

APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE CARÁCTER SOCIETARIO EN EL TIEMPO

Adicionalmente, a diferencia de la tesis de la Superintendencia, la de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se ajusta a la norma contenida en el artículo 120 del Código de Comercio, la cual también tiene preeminencia sobre la del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 por tener igualmente el carácter de norma especial frente a ella, y cuyo texto reza:

No obstante, así se aceptara en gracia de discusión que nuestra postura sí desconoce tales derechos, compartimos lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado en cuanto a que las normas de carácter societario son normas de utilidad pública, cuyas prescripciones son aplicables a situaciones jurídicas anteriores, aunque al hacerlo se desatiendan intereses privados, de conformidad con lo establecido por el artículo 58 de la Constitución Política, el cual claramente establece que “…Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social…”.

Como se puede apreciar, la norma, de manera natural, reitera lo establecido por los artículos 19, 20 y 27 de la Ley 153 de 1887 en cuanto a que, en lo que respecta a su formación, la sociedad se sujeta a las normas vigentes al tiempo de celebrarse el contrato social, en tanto que en lo que atañe a su funcionamiento, se rige por la ley No podemos olvidar que las sociedades son nueva. pilares fundamentales para el desarrollo del país, pues es a través de ellas que se desarrollan la Se puede afirmar, inclusive, que el artículo 120 iniciativa privada y la actividad económica más del Código de Comercio cumple la misma significativas, las cuales deben enmarcarse dentro función que la Reserva de Poder en el derecho de los límites del bien común, según lo prescrito norteamericano, y que por consiguiente, toda por la Constitución Política32, y estar el servicio persona que entra a formar parte de una sociedad como socia se encuentra notificada por vía legal desde el comienzo de que las normas aplicables al funcionamiento de la sociedad pueden variar, 32 COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. “Art. 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los y por eso no debe confiar en la inmutabilidad de límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos las mismas. previos ni requisitos, sin autorización de la ley. Consideramos, de otra parte, importante señalar que aunque el artículo 58 de la Constitución Política establece que los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, no puede afirmarse que nuestro planteamiento resulte en el desconocimiento de tales derechos adquiridos a través de la aplicación retroactiva 14

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La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

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del progreso y desarrollo económico de la Nación, Tampoco ayuda a la seguridad jurídica, en nuestra como acertadamente lo ha preceptuado la Corte opinión, hacer una distinción entre normas imperativas y supletivas de carácter societario Constitucional33. para determinar su aplicación inmediata o A lo anterior vale agregar que en aras de la mediata, como lo hace la Superintendencia seguridad jurídica se debe propender porque cuando analiza la aplicación del artículo 68 de la “…las entidades mercantiles estén sometidas Ley 222 en el tiempo, pues los asociados quedarían en todo tiempo a reglamentaciones uniformes, sujetos a abordar la dispendiosa tarea investigar sin disparidades ocasionadas por confusiones y y dilucidar el carácter imperativo o supletivo de trastornos de funcionamiento, en cuanto a los todas las normas de carácter societario que sean asociados y respecto de terceros”, como lo señalan promulgadas durante la vida de la sociedad con el la Corte Suprema y el Consejo de Estado en la fin de dilucidar y definir cuál es el marco normativo jurisprudencia citada, e igualmente lo manifiesta que la rige. Volviendo al ejemplo de los artículos el Colegio de Abogados Americanos en su 19 y 20 de la Ley 222, podría argumentarse que Comentario Oficial a la sección 17.01 del capítulo se trata de normas imperativas y que por ende 17 de la Ley Modelo de Sociedades Comerciales, su aplicación es inmediata, pero el ejercicio de según se mencionó atrás. Y es que tendría poco determinar el carácter imperativo o supletivo de sentido afirmar, por ejemplo, en aplicación de la cada norma no debería quedar en cabeza de los tesis de la Superintendencia, que a una sociedad asociados, pues ello abre el campo a la discusión constituida con anterioridad a la entrada en y la consiguiente incertidumbre. Por el contrario, vigencia de la Ley 222 de 1995 no se le aplican de acuerdo con la tesis defendida por nosotros, los artículos 19 y 2034 de dicha Ley relativos si una norma regula el funcionamiento de la a reuniones no presenciales de los órganos sociedad su aplicación será de carácter inmediato sociales, pues al momento de su constitución sin que haya lugar a mayores elucubraciones y la normatividad vigente no contemplaba la discusiones. realización de dicho tipo de reuniones. 33 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de septiembre 7 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil D-5057):

(Expediente

“…La conjunción de los interés privados a través de la adopción de un modelo de libertad económica, fundado en la libre iniciativa, libertad de empresa, libertad de establecimiento y libre competencia económica (C.P. art. 333), junto al reconocimiento de la potestad de intervención del Estado en la economía, con el propósito de dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para el desarrollo normal de una vida digna; ha permitido a esta Corporación, entender que nuestra economía con sujeción a las disposiciones de la Carta Fundamental, se regula bajo las premisas de la denominada “economía social de mercado”, según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación…”.

34 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 222 DE 1995. “Por la

cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”. En: Diario Oficial No. 42.156. Bogotá: Imprenta Nacional, 1995. “Artículo 19. Reuniones no Presenciales. Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.

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Parágrafo. Para evitar que se vean atropelladas las mayorías accionarlas en las asambleas y juntas directivas donde se va a utilizar este nuevo mecanismo, será obligatorio tener la presencia de un delegado de la Superintendencia de Sociedades, deberá ser solicitado con ocho días de anticipación. Este proceso se aplicará para las sociedades vigiladas por dicha superintendencia. Para las demás sociedades, deberá quedar prueba tales como fax, donde aparezcan la hora, girador, mensaje, o grabación magnetofónica donde queden los mismos registros. Artículo 20. Otro Mecanismo para la Toma de Decisiones. Serán válidas las decisiones del máximo órgano social o de la junta directiva cuando por escrito, todos los socios o miembros expresen el sentido de su voto. En este evento la mayoría respectiva se computará sobre el total de las partes de interés, cuotas o acciones en circulación o de los miembros de la junta directiva, según el caso. Si los socios o miembros hubieren expresado su voto en documentos separados, éstos deberán recibirse en un término máximo de un mes, contado a partir de la primera comunicación recibida. El representante legal informará a los socios o miembros de junta el sentido de la decisión, dentro de los cinco días siguientes a la recepción de los documentos en los que se exprese el voto”.

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Sobre la parte final del inciso segundo del artículo 2036 del Código de Comercio, vale la pena nuevamente traer a colación el fallo de la Corte Suprema de Justicia que lo declaró exequible, cuyos apartes pertinentes nos permitimos transcribir por servir de sólido sustento a nuestra tesis36:

35 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. DECRETO 410 DE 1971.

“Por el cual se expide el Código de Comercio”. En: Diario Oficial No. 33.339. Bogotá: Imprenta Nacional, 1971. “Art. 2036. Los contratos mercantiles celebrados bajo el imperio de la legislación que se deroga conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación, con arreglo a lo establecido en los artículos 38 a 42 de la Ley 153 de 1887. No obstante, se entenderán saneadas las nulidades provenientes de falta de solemnidad o de violación de limitaciones establecidas en la legislación anterior y eliminadas en este código. Las sociedades mercantiles gozarán de un plazo de dos años, contados desde el 1 de enero de 1972, para amoldar sus estatutos a las normas de este código”.

36 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Sentencia de febrero 21 de 1974. Magistrado Ponente: José Gabriel de la Vega.

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“…Los preceptos del Código de Comercio sobre formación, funcionamiento y extinción de las sociedades, es decir sobre sus estatutos, tiran, en cambio, al interés general, y de ahí que, cuando la ley lo especifica claramente, estén dotados de efecto inmediato relativamente a las sociedades constituidas con anterioridad… Al repararse en este carácter de necesidad social, que notoriamente informa al artículo 2036, y es inherente a la materia que trata, debe reconocerse finalmente que la disposición acusada, a ojos vistas, obedece a motivos de utilidad pública que explican el linaje retroactivo que las distingue…” (subrayado fuera del texto).

APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE CARÁCTER SOCIETARIO EN EL TIEMPO

De otra parte, es indudable que la tesis que nos ocupa fue la acogida por el legislador en el artículo 2036 del Código de Comercio35 sobre tránsito de legislación, el cual establece, por una parte, que los contratos mercantiles celebrados bajo la legislación derogada por el nuevo código conservan la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación, y por otra, otorga a las sociedades mercantiles un plazo perentorio para amoldar sus estatutos al nuevo Código de Comercio. Si la intención del legislador hubiese sido que a las sociedades les aplicara la legislación vigente al momento de su constitución y no la nueva legislación, se habría probablemente limitado a establecer en el artículo 2036 una sola regla para contratos y sociedades mercantiles, disponiéndose que “los contratos y sociedades mercantiles celebrados o constituidos bajo el imperio de la legislación que se deroga conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación, con arreglo a lo establecido en los artículos 38 a 42 de la Ley 153 de 1887” , en vez de contemplar la obligación de amoldar los estatutos de las sociedades a la nueva ley en el segundo inciso de la norma.

Igualmente, fue acogida nuestra tesis por el legislador en los artículos 237 y 242 de la Ley 222 de 199537, los cuales consagran la aplicación inmediata de la Ley y la derogación de aquella que le sea contraria, por lo que, por ejemplo, manifestar que las normas vigentes al nacimiento de una sociedad constituida previamente a la promulgación de la Ley 222 siguen rigiendo su funcionamiento a pesar de existir en dicha Ley una norma aplicable, resulta errado. Como se puede apreciar, no era intención del legislador que las sociedades quedara reguladas por una masa informe de reglas nuevas y antiguas.

37 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 222 DE 1995. “Por la

cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”. En: Diario Oficial No. 42.156. Bogotá: Imprenta Nacional, 1995. “Art. 237. Vigencia. Esta ley empezará a regir al vencimiento de los seis meses contados a partir de su promulgación. Los concordatos y las quiebras iniciadas antes de la entrada en vigencia de esta ley, seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento de entrar a regir esta ley. No obstante, esta ley se aplicará inmediatamente entre en vigencia, en los siguientes casos: 1. Cuando fracase o se incumpla el concordato, en cuyo evento, en vez de la quiebra se adelantará la liquidación obligatoria. 2. En lo relacionado con el decreto, práctica y levantamiento de las medidas cautelares consagrados en esta ley”. “Art. 242. Normas Derogadas. Esta ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el capítulo I del título II del libro segundo, el título II del libro sexto y los artículos 121, 152, 292, 428, 439, 443 y 448 del Código de Comercio; los artículos 2079 a 2141 del Código Civil; el Decreto 350 de 1989; el título 28 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 4°, 5° y 6° del Decreto 2155 de 1992”,

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En cuanto a la posición de la doctrina sobre el particular, encontramos que algunos de los principales doctrinantes nacionales en materia societaria se encuentran divididos sobre el tema. Así, mientras el profesor Francisco Reyes Villamizar comparte la tesis de la Superintendencia de Sociedades38, los profesores Jorge Hernán Gil Echeverry y Luis Carlos Neira Archila se inclinan por la tesis defendida por nosotros39.

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de legislación de las sociedades según la cual la administración social y las relaciones derivadas del contrato, tanto entre los socios como respecto de terceros se rigen por la nueva ley, será el término fijado en el Art. 429 C. Co. el que corresponde aplicar? Lo anterior, en vista de que parece claro que las citaciones a Asambleas son relaciones derivadas del contrato entre los socios, y que no se trata de la validez de la constitución de la sociedad, ni Debemos mencionar que a pesar de la reiterada derechos adquiridos ni de obligaciones contraídas doctrina de la Superintendencia de Sociedades, por la sociedad bajo el imperio de la ley anterior, hallamos un par de conceptos recientes de dicha que según la norma citada serían las que debían entidad que sin proponérselo, nos dan la razón, continuarse rigiendo por la Ley anterior, y que y que incluso, desde una perspectiva optimista, se ha incumplido la obligación de amoldar los podría entrever un cambio en la posición estatutos a la nueva ley.” doctrinaria de la entidad sobre el tema. El primero de tales conceptos es el Oficio 220-042347 de Sobre el particular, me permito manifestarle que junio 27 de 2008, cuyos apartes relevantes se esta entidad comparte su opinión en cuanto a que el artículo 120 del Código de Comercio, por ser transcriben a continuación: la norma que regula el tránsito legislativo, es la “…Me refiero a su comunicación radicada con aplicable al caso objeto de análisis y en tal virtud, el número 2008-01-094534, mediante la cual las reglas relativas a la administración social y las relaciones derivadas del contrato, entre los socios realiza la siguiente consulta: En el caso de una sociedad comercial constituida como respecto de terceros, se deben sujetar a la con anterioridad a la vigencia del Nuevo Código nueva ley, por lo tanto, si la reunión de segunda del Comercio contenido en el Decreto - Ley 410 convocatoria tiene como finalidad facilitar el de 1.971, estipuló en sus Estatutos un término desarrollo de la empresa social, la convocatoria para la segunda convocatoria de la Asamblea, en para tal fin, debe regirse por el artículo 69 de la el caso de que la primera no se pudiere llevar a ley 222 de 1995, que modificó el artículo 429 del cabo por falta de quórum, inferior al término que Estatuto Mercantil, por no constituir un derecho tanto el Artículo 429 C. Co. como su modificación ni una obligación contraída con anterioridad al citado código…. contenida en el Art 69 de la Ley 222/95 fijaron. Teniendo en cuenta que la sociedad nunca pudo dar cumplimiento a la obligación de amoldar …Por lo anterior, la citación a una reunión sus estatutos a las nuevas normas, ordenada por de segunda convocatoria en una sociedad de el Art. 2036 C. Co., y que el Art. 120 del mismo responsabilidad limitada, de acuerdo con el Código tiene una norma especial para el tránsito artículo 429 del Código de Comercio, modificado por el artículo 69 de la Ley 222 de 1995, deberá efectuarse no antes de diez días ni después de los 38 REYES VILLAMIZAR, Francisco (2004). Derecho Societario, Tomo I. treinta, contados desde la fecha fijada para la Editorial Temis. Bogotá, D.C., Colombia, Reimpresión. p. 186. primera reunión…” (subrayado fuera del texto). 39 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán (2004).

Derecho Societario Contemporáneo – Estudios de Derecho Comparado. Editorial Legis. Bogotá, D.C., Colombia. Primera Edición. p. 357 a 362.

NEIRA ARCHILA, Luis Carlos (2006). Apuntaciones Generales al Derecho de Sociedades. Editorial Temis. Bogotá, D.C., Colombia. Primera Edición. p. 31.

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El anterior concepto fue reiterado por la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-104856 de octubre 6 de 2008, cuyos apartes

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…este Despacho reitera la posición contenida en el Oficio 220-042347 del 27 de Junio de 2008, pues frente al hecho de una sociedad limitada cuyos estatutos, siendo anteriores a la entrada en rigor del Código de Comercio vigente, consagran un término inferior al previsto en el artículo 429 de dicho Código para convocar a una reunión de segunda convocatoria, lo que se impone es la aplicación del referido artículo 429, pues en observancia de lo dispuesto en el artículo 120 del Estatuto Mercantil sobre tránsito de legislación, las relaciones que surgen del contrato de sociedad, como lo es la circunstancia de posibilitar que los socios participen en las reuniones del máximo órgano social mediando convocatoria, se rige por la ley nueva, para los fines de la consulta por el Código de Comercio.

del inciso primero de la disposición, lo que permite concluir que la reunión de segunda convocatoria debe celebrarse obligatoriamente no antes de diez ni después de treinta días contados a partir de la fecha de la primera reunión. Por todo lo anterior este Despacho ratifica la posición contenida en el Oficio 220-042347 del 27 de Junio de 2008, en el sentido de indicar que a las reuniones de segunda convocatoria de sociedades de responsabilidad limitada le son aplicables las reglas consagradas en el artículo 429 del Código de Comercio…” (subrayado fuera del texto).

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pertinentes transcribimos a continuación:

No obstante lo anterior, recientemente la Superintendencia parece haber vuelto a retomar su doctrina tradicional mediante Oficio 220071917 del 11 de mayo de 2009, en el que se limitó a transcribir el Oficio 220-42826 del 8 de agosto de 1997.

Y es que el artículo 186 del Ordenamiento Mercantil, tal como se indicó en el oficio de esta Superintendencia arriba citado, remite para las reuniones de segunda convocatoria de asamblea de accionistas o junta de socios al artículo 429 del mismo Ordenamiento, cuando señala: “(…) Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429.” Conforme con la norma parcialmente transcrita, la que dicho sea de paso corresponde a la parte general del régimen de sociedades comerciales y por ende es aplicable a todos los tipos societarios, las reuniones de socios, entre las que se incluyen las de las sociedades limitadas, se llevan a cabo de acuerdo a las reglas previstas en el artículo 429 del Estatuto Mercantil, reglas entre las que se encuentra la atinente a que la reunión de segunda convocatoria deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión. Vale la pena anotar que cuando el artículo 429 utiliza la expresión “La nueva reunión deberá efectuarse”, está denotando el carácter imperativo 18

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CONCLUSIONES La sociedad es una institución jurídica que desborda la esfera meramente contractual, pues mira al interés público o general al constituir un pilar fundamental del desarrollo del país, por lo que a diferencia de los contratos, debe regirse en su formación por las normas vigentes al momento de su constitución, y en su funcionamiento por las normas aplicables que se vayan dictando. En aras de la uniformidad y el buen orden, todas las sociedades deben quedar sometidas a un solo cuerpo de normas en su funcionamiento. Aceptar la posición contraria implica someter a cada sociedad a un particular cuerpo de normas, el cual variará entre una y otra sociedad, dependiendo de la fecha de constitución de cada una de ellas. Si bien la doctrina de la Superintendencia de Sociedades no es fuente de derecho, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución40, no es menos cierto que frente a la escasez de jurisprudencia, sus pronunciamientos han adquirido gran trascendencia en la práctica societaria, por lo que sería de gran utilidad para la comunidad jurídica el que dicha entidad definiera de manera inequívoca su posición sobre la aplicación de las normas societarias en el tiempo.

40 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. DECRETO 1 DE 1984. “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”. En: Diario Oficial No. 36.439. Bogotá: Imprenta Nacional, 1984.

“Art. 25. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días. Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” (subrayado fuera del texto).

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including Partnerships and Limited Liability Companies. Editorial: West Group. St. Paul, Minnesota, Estados Unidos de América. Sexta Edición.

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