UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA FACULTAD DE DERECHO Córdoba - Argentina

Revista de la Facultad Vol. VII • Nº 2 • nueva serie II (2016) ISSN 1850-9371

*Incorporada a LATINDEX (Índice Latinoamericano de Publicaciones Científicas Seriadas) (Nivel I) *Incorporada al NÚCLEO BÁSICO DE REVISTAS CIENTÍFICAS ARGENTINAS - CAICyT ISSN 1850-9371 (Impresa) ISSN 2314-3061 (En línea)

DIRECTOR HONORARIO Víctor F. Reinaldi

DIRECTORA

Zlata Drnas de Clément

SECRETARIA

Carla Saad de Bianciotti

COMITÉ DE REDACCIÓN CONSEJO ASESOR Marcela Aspell (CONICET) Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia) José Antonio Escudero López (UNED - España) Gonzalo Fernández (Universidad Nacional de Córdoba) Carlos Garriga (Universidad del País Vasco - España) Hortensia Gutiérrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina) Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal) Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria) Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Córdoba) Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba) Antonio Remiro Brotóns (Universidad Autónoma de Madrid - España) Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21 - Argentina) Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Córdoba)

CONSEJO DE REDACCIÓN UNC José C. Bocchiardo Eduardo Fanzolato Ricardo Mirolo Luis Moisset de Espanés Myriam Consuelo Parmigiani de Barbará Rafael Vaggione Alberto Zarza Mensaque Dirección, redacción y correspondencia Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-RA Tel. 0054 351 4332059 [email protected] [email protected] III

AUTORIDADES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA RECTOR Hugo JURI VICERRECTOR Ramón Pedro YANZI FERREIRA FACULTAD DE DERECHO DECANO Ramón Pedro YANZI FERREIRA VICEDECANO Lorenzo BARONE SECRETARIA ACADÉMICA: Graciela RÍOS PROSECRETARIO ACADÉMICO: Alejandro FREYTES SECRETARIA DE CIENCIA Y TÉCNICA: Adriana DREYZIN de KLOR PROSECRETARIO DE CIENCIA Y TÉCNICA: Rodolfo SALASSA BOIX SECRETARIO LEGAL Y TÉCNICO: Victorino SOLÁ SECRETARIO ADMINISTRATIVO: Ricardo Daniel EREZIAN SECRETARIO DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Diego Agustín AGUDO PROSECRETARIO DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Antonio KOGUC BATIUSZK Ricardo Daniel EREZIAN PROSECRETARIO DE POSTGRADO: Edgardo GARCÍA CHIPLE SECRETARIO DE EXTENSIÓN Y RR II: Jorge E. BARBARÁ PROSECRETARIA DE EXTENSIÓN Y RR II: Laura CALDERÓN SECRETARIA DE GRADUADOS: Luisa I. BORGARELLO PROSECRETARIO DE GRADUADOS: Maximiliano RAIJMAN CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES DIRECTOR: Esteban LLAMOSAS COORDINADORA ACADÉMICA: María Alejandra STICCA COORDINADORA DE EXTENSIÓN: Isabel Lucía ALEM de MUTTONI COORDINADORA ACADÉMICA E.T.S. y E.C.I.: Paulina BRUNETTI COORDINADORA DE EXTENSIÓN E.T.S. y E.C.I.: Olga PAEZ

V

honorable consejo directivo profesores titulares titulares

suplentes

José Palazzo Myriam Consuelo Parmigiani Amalia L. Uriondo

Guillermo Barrera Buteler José Fernando Marquez Héctor Belisario Villegas Ninci

profesores adjuntos suplentes Osvaldo Allione Carlos Echegaray de Maussion Mariana Sánchez

titulares Víctor Martínez Alejandra Hintz Eugenio Darío Vezzaro

docentes auxiliares titulares

suplentes

Laura M. Echenique Daniel Koci Laura M. Cantore

Daniel H. Brain Álvaro Rojas Moresi Horacio J. Echichury

egresados titulares

suplentes

Miriam B. Capone Pablo Melchior

María Noel Tapia Varela Marco A. Rigutto

estudiantes titulares

suplentes

María Laila Villa Santiago Elias Mattio Micaela Turnes Escobar Milagros González Hugo Matías Spini Bárbara Ledesma

Lucía Inés Gómez Angelo Zamataro Amaranto Nicolás Lizio Dibe Macarena Ziade Marcos Gabriel Ruarte Alejandro Berrotarán

no docentes

VI

titular

suplente

Silvia del Huerto Aguirre Mathieu

María Victoria Maurizi

FACULTAD DE DERECHO (UNC) rEVISTA DE LA FACULTAD. Vol. VII • Nº 2 • nueva serie II (2016)

ÍNDICE Reglamento de la Revista - Normas editoriales

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DOCTRINA E INVESTIGACIÓN ¿ES POSIBLE EN EL SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO EL CONTROL JURISDICCIONAL DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL? IS IT POSSIBLE IN THE ARGENTINE LEGAL SYSTEM A JUDICIAL CONSTITUTIONALITY CONTROL OF A CONSTITUTIONAL REFORM? Ricardo Haro 1 LOS FALLOS DE LA CSJN SOBRE LOS RECLAMOS PROVINCIALES DE SAN LUIS, SANTA FE Y CÓRDOBA POR DETRACCIONES A LA MASA COPARTICIPABLE Y LA CONFIRMACIÓN DE UNA JURISPRUDENCIA FEDERALISTA THE JUDGMENTS OF THE SUPREME COURT ON COMPLAINTS OF THE PROVINCES OF SAN LUIS, SANTA FE AND CoRDOBA BECAUSE OF THE PERCENTAGES DEDUCTED TO THE FEDERAL TAX SHARING AND CONFIRMATION OF A FEDERALIST JURISPRUDENCE Antonio María Hernández 21 EL PROBLEMA DE LA DEMOCRACIA THE PROBLEM OF DEMOCRACY Jorge Edmundo Barbará 49 EL POPULISMO CONSTITUCIONAL THE CONSTITUTIONAL POPULISM Jorge Alberto Diegues 69 SOBRE PRINCIPIOS Y NORMAS: ¿PROBLEMAS EN EL RAZONAMIENTO JURíDICO DE LA DOGMáTICA ARGENTINA LUEGO DE LA REFORMA DEL CóDIGO CIVIL Y COMERCIAL? ON PRINCIPLES AND NORMS: PROBLEMS WITH THE LEGAL REASONING OF THE ARGENTINE DOGMATIC AFTER THE REFORM OF THE CIVIL AND COMMERCIAL CODE? Ernesto Abril 93 LA RECONFIGURACIÓN DEL SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO PRIVADO ARGENTINO RECONFIGURATION OF LEGAL SYSTEM OF SOURCES IN THE ARGENTINE PRIVATE LAW María Laura Estigarribia Bieber y Cristian Ricardo A. Piris 109 EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO Y DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. UN ANÁLISIS DE LAS CRÍTICAS AL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Y LA LEY DE RESPONSABILIDAD ESTATAL STATE AND PUBLIC OFFICER´S LEGAL RESPONSIBILITY SYSTEM. AN ANALYSIS OF THE CRITICS TO THE NEW NATIONAL CIVIL AND COMMERCIAL CODE AND THE LAW ON RESPONSIBILITY OF THE STATE Adriana Laura Vercellone 129 VII

EL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE. UNA ESTRATEGIA QUE CONTRIBUYE A PRESERVAR EL MEDIOAMBIENTE THE REAL RIGHT OF SERVITUDE. A STRATEGY THAT HELPS TO PRESERVE THE ENVIRONMENT Lidia D. Lasagna 147 EL PLAZO DE DURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL THE DURATION OF THE PRECAUTIONARY MEASURES IN ACTION OF CONSTITUTIONAL AMPARO Matías Dante Berardo 163 LA TEORÍA DEL DERRAME FRENTE A LA VISIÓN PSEUDO KEYNESIANA: UN DEBATE INTERMINABLE PARA LA ECONOMÍA Y LA CULTURA ARGENTINA THEORY OF SPILL OVER FROM PSEUDO KEYNESIAN VISION: ENDLESS DEBATE FOR ARGENTINE ECONOMY AND CULTURE Daniel Gattás 179

JURISPRUDENCIA MUERTE DIGNA EN EL FALLO DE LA CSJN - “D., M. A. S/ DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD” (07/07/2015) DEATH WITH DIGNITY IN THE JUDGMENT OF THE SUPREME COURT OF ARGENTINA “D., M. A. /STATEMENT OF DISABILITY” (07/07/2015) Vilma Luna Pérez Maldonado 189 CRÓNICAS E INFORMACIONES Profesores de la Facultad galardonados

213

“Mujeres del Bicentenario” 213 Premios “Konex” 213 Museo Histórico de la Facultad de Derecho - Colecciones

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Nuevos caminos para estudiantes de grado y posgrado de la Facultad

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Apoyo a nuevas competencias del abogado: Mediador 216 Apoyo para el ingreso al Instituto del Servicio Exterior de la Nación (ISEN) 216 Entrega gratuita de ejemplares del Código Civil y Comercial de la Nación y de la Constitución Nacional 217 Responsabilidad Social Universitaria y cuidado del medio ambiente

217

Campaña de reciclado de papel junto con la Asociación Hospital Infantil 217 Servicio de comunicaciones por Whatsapp

217

Obras de mantenimiento en la Facultad

217

Formación Académica

218

Profesorado en Ciencias Jurídicas 218 Programa de Capacitación y Perfeccionamiento Docente

219

Formación en posgrado

219

Actividades en investigación

220

VIII

Ciencia y Técnica 220 Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales 221 Ciclos, conferencias, cursos y otras actividades 221 Seminarios 222 Programas 223 Becas de pregrado 223 Actividades de extensión y relaciones internacionales

224

Extensión 224 Proyectos de Extensión 226 Relaciones internacionales 227 Actividades para graduados

227

Otras actividades

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Recensiones ARREDONDO, Ricardo. Derecho Diplomático y Consular, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, 300 páginas. Lilian del Castillo 229 GIALDINO, Rolando E. (coord.). Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Número especial de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, julio 20 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 3, 144 páginas. Zlata Drnas de Clément 231 GOLDMAN, Noemí (dir.). Nueva Historia Argentina, Tomo 3, Revolución, República, Confederación (1806-1852), Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1998, 445 páginas. Omar Fabrizio Suarez 233 GONZÁLEZ NAPOLITANO, Silvina S. (coord.). Lecciones de Derecho Internacional Público, ERREPAR Editora, CABA-Argentina, 2015, 1023 páginas. María Alejandra Sticca 235 JULIÁ, Marta S. (dir.) - FORADORI, María Laura (coord.). La investigación jurídica en políticas públicas ambientales - Parte II, Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Advocatus, Córdoba, 2015, 231 páginas. Valeria Bizarro y Milena Pesci 237 SALASSA BOIX, Rodolfo (dir.) - ALDERETE, Patricia - BACH, Julia (coords.). La protección ambiental a través del Derecho Fiscal, Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2015, 344 páginas. Valeria Bizarro 239 SOMMER, Christian G. Laudos arbitrales del CIADI. Reconocimiento y ejecución, Buenos Aires, Astrea, 2016, 424 páginas. Leopoldo M. A. Godio 241

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REGLAMENTO DE LA REVISTA NORMAS EDITORIALES 1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales La Revista es continuación de la publicación del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletín de la Facultad. Es una publicación impresa, científica, arbitrada, con una periodicidad de dos números por año, cuyo propósito es difundir en el ámbito jurídico profesional, académico y educativo, los estudios llevados a cabo en la Escuela de Abogacía de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni poseer orientación particular. Su objetivo es presentar la producción científica de sus miembros y colaboradores a la comunidad académica jurídica, estimular la difusión de la labor científico-académica de sus docentes, la aproximación interdisciplinaria y la provisión de materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturales a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad editora. Sólo admite trabajos inéditos no propuestos simultáneamente a otras publicaciones periódicas. La Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redacción. La Revista no se hace responsable por los contenidos de los artículos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentación de los trabajos implica la aceptación expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento. 2. Contenido de la Revista Cada número contará con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c) Recensiones; d) Crónicas; e) Cualquier otro ítem que a consideración del cuerpo directivo se estime conveniente incorporar. 3. Lineamientos para los trabajos El trabajo deberá seguir los siguientes lineamientos: 3.1. Extensión Los artículos de doctrina al igual que las notas a fallo no deberán sobrepasar la cantidad de 20 páginas. 3.2. Forma del escrito El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamaño A4, en letra Times New Roman, tamaño 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se entregará en Caseros 301, piso 1, 5000 Córdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales deberá carecer de toda referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las demás copias, al igual que un CD XI

a adjuntar a la presentación, deberán consignar el nombre del autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deberá enviarse por correo electrónico a [email protected]. El archivo deberá estar confeccionado en Word para Windows. La Portada deberá contener: a) Título en español e inglés; b) Nombre del autor o autores, acompañándose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no más de cinco renglones, relativas a la máxima titulación, función académica, correo electrónico y toda otra referencia que considere útil siempre que respete la extensión señalada; c) Resumen en español e inglés (máximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en español e inglés (máximo cinco expresiones). 3.3. Abreviaturas y otros signos Todas las abreviaturas que se empleen deberán estar expresadas en forma completa la primera vez que se las utilice. Los símbolos estadísticos o algebraicos utilizados se colocarán en itálica, salvo que se empleen letras griegas. Las siglas, al igual que los años no llevarán punto. Por ejemplo: ANSES, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010. Los títulos no llevarán punto. Las expresiones “artículo”, “decreto”, “resolución”, “inciso”, “disposición”, “instrucción” y “ley” irán en minúscula y desarrolladas. Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya está entrecomillado, las comillas encerradas deberán ser simples. Las llamadas de las notas de pie de página irán con número, en superíndice, sin paréntesis. El punto será el último signo de la frase (después de las comillas, después del número de la llamada de nota de pie de página). Ejemplo: “111. Los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes (…)”. Para destacar palabras o textos se usará itálica (no negrita, no subrayado). Los números de las normas no llevarán punto. En cambio sí lo llevarán los números de los expedientes y las cifras monetarias. Los meses deberán escribirse con minúscula. Las designaciones generales irán en minúscula (ej.: “juez”, “tribunal”, “presidente”), mientras que las designaciones específicas llevan mayúscula inicial (ej.: Tribunal Federal Nº 1). El inciso deberá llevar un paréntesis de cierre luego de su numeración o denominación. Por ej.: inciso 1), inciso a). Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos deberán figurar en itálica. 3.4. Tablas y figuras Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarán explicadas al pie de la tabla. Todas las tablas y figuras serán mencionadas en el texto y estarán numeradas en el orden en que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevará una indicación de la fuente de los datos. 3.5. Citas de pie de página 3.5.1. Citas bibliográficas en trabajos jurídicos Cuando se efectúen citas bibliográficas en notas de pie de página, las mismas deberán indicar: -el apellido con mayúscula seguido de coma y el nombre con minúscula salvo la letra inicial seguido de punto, o el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con mayúsculas y punto; -el título del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de título de libro; -el título del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si éste corresponde a una publicación periódica u obra conjunta. Cuando se trate de publicación periódica, se indicará en bastardilla el nombre de la publicación, completándose con letra de imprenta y en el orden indicado los datos de volumen, número, año de edición, página/páginas de referencia. Cuando se trate de obra conjunta, se indicará con letras mayúsculas el apellido e inicial/es del/los nombre/s del responsable de la obra y en bastardilla el título de la obra conjunta. El resto de datos será del mismo tenor que el de una publicación periódica. Ejemplos: RUBINSTEIN, Santiago. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28 o RUBINSTEIN, S. El dolor como daño autónomo resarcible, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22 y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO, Patricia. “La discriminación por razón de sexo en la legislación penal”, Jueces para la Democracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8 o LAURENZO COPELLO, P. “La discriminación por razón de sexo en la XII

legislación penal”, Jueces para la Democracia, Nº 34, Madrid, 1999, p. 8; DURÁN CHAVARRÍA, Douglas. “Ejecución de las sanciones penales juveniles privativas de libertad”, en GONZÁLEZ OVIEDO, M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (coords.). De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San José, 2000, pp. 45-47. 3.5.2. Citas de jurisprudencia En las citas se consignará: Tribunal, “Autos” (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicación, página. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, “Vivas, Raúl c/Perkins Argentina S.A.”, abril 25-983, La Ley Córdoba, 984-516. 3.5.3. Citas electrónicas Las citas electrónicas indicarán la página web y la fecha de consulta. 4. Material a presentar con el trabajo Los trabajos presentados deberán estar acompañados por: -Nota dirigida a la Dirección de la Revista, solicitando la publicación del trabajo; declaración jurada en la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual y se hace responsable de cualquier violación a las mismas. -Breve curriculum vitae (diez renglones como máximo). 5. Corrección de pruebas La Revista habitualmente da a los autores la corrección de las pruebas de sus artículos. Las correcciones han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco días hábiles a partir de su recepción. 6. Arbitraje La evaluación se realizará por expertos externos, especializados en las temáticas abordadas en cada trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviará el trabajo de forma anónima a un evaluador especialista en el área, quien remitirá a la dirección de la Revista su ponderación. La evaluación será re-trasmitida al autor, permaneciendo los árbitros anónimos para el autor. Los evaluadores tendrán por misión ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte realizado, claridad de expresión, metodología, conclusiones, resultados y bibliografía. Su juicio podrá indicar: -que el trabajo está en condiciones de ser aceptado como está; -que está en condiciones de ser aceptado previa realización de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado. 7. Entrega de la publicación al autor y difusión de la Revista Cada autor de trabajo publicado recibirá o tendrá puesto a disposición dos ejemplares de la Revista. La Revista se publica en forma impresa. La Facultad envía ejemplares a la principales bibliotecas jurídicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (sólo lectura) a través de sitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar). 8. Derechos de Autor La publicación del artículo implica la donación de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artículo en publicaciones de su autoría o páginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su utilización, deberá obtener autorización de la Facultad. 9. Publicación del artículo La publicación del artículo dependerá de la evaluación referida bajo el punto 6. Arbitraje. Aceptado el artículo, ingresará en el orden de publicación conforme al espacio disponible en cada número de la Revista. 10. Cuestiones no previstas Las cuestiones no previstas en el reglamento serán resueltas por la Dirección de la Revista juntamente con el Consejo de Redacción. XIII

DOCTRINA e Investigación ¿ES POSIBLE EN EL SISTEMA JURÍDICO ARGENTINO EL CONTROL JURISDICCIONAL DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL?* IS IT POSSIBLE IN THE ARGENTINE LEGAL SYSTEM A JUDICIAL CONTROL OF CONSTITUTIONALITY OF A CONSTITUTIONAL REFORM? Ricardo Haro** Resumen: El trabajo se cuestiona sobre la procedencia o no de un control de constitucionalidad judicial respecto de una reforma constitucional. En otros términos, el interrogante consiste en develar si es posible que el ejercicio del poder constituyente derivado o reformador, pueda ser controlado en cuanto a su validez por un poder constituido como lo es el Poder Judicial y, en última instancia, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como cabeza de ese Poder. Palabras-clave: Reforma constitucional - Control de constitucionalidad judicial. Abstract: This paper studies the admissibility of judicial control of constitutionality of a constitutional reform. In other words, the question is to reveal whether it is possible that the exercise of derivative or reformer constituent power can be controlled as to its validity by a constituted power such as the judiciary and, ultimately, by the Supreme Court of Justice as head of that power. Keywords: Constitutional reform - Judicial control of constitutionality. Sumario: I. A manera de breve exordio.- II. La norma constitucional y su interpretación constituyente. 1. Etapa preconstituyente: a) Carácter de la declaración; b) Función y contenido de la declaración de necesidad. 2. Etapa constituyente: a) Competencia temporal; b) Competencia material.- III. Los poderes de las convenciones reformadoras.- IV. Algunas opiniones doctrinarias sobre la judiciabilidad: a) González Calderón; b) Linares Quintana; c) Cueto Rúa; d) Bidart Campos; e) Bidegain; f ) Vanossi; g) Ekmekdjian; h) Bianchi; i) Sagües; j) Juez Boffi Boggero.V. La doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: 1. Formación y sanción de las leyes: a) La posición negatoria de la ju*Trabajo recibido el 16 de agosto de 2016 y aprobado para su publicación el 15 de septiembre del mismo año. **Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Emérito de las Universidades Nacional de Córdoba y Privada Blas Pascal. Presidente Honorario de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 1-20 1

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diciabilidad; b) Procedencia de la revisibilidad jurisdiccional; c) Otro tema concomitante: la judiciabilidad ante el veto del P.E. 2. Control jurisdiccional de una reforma constitucional: a) Introducción temática; b) Caso “Soria de Guerrero”; c) Caso “Gascón Cotti”; d) Caso “Ríos, Antonio J.”; e) Caso “Iribarren, Casiano R.”; f ) Caso “Fayt, Carlos S.”.VI. Nuestras conclusiones en el tema: a) Aspectos procesales o de tramitación de una reforma; b) Aspectos sustanciales o de contenido de una reforma; c) El caso “Fayt” a la luz de estos principios.

I. A manera de breve exordio Es indubitable que una de las cuestiones superlativas que se plantea en un Estado Constitucional de Derecho con base en una constitución rígida, es la procedencia o no de un control de constitucionalidad judicial -ya sea difuso o concentrado- respecto a los aspectos adjetivos y sustantivos de una reforma constitucional. En otros términos, el interrogante consiste en develar si es posible que el ejercicio del poder constituyente derivado o reformador puede ser controlado en cuanto a su validez por un poder constituido como lo es el Poder Judicial y, en última instancia, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS o CSJN) como cabeza de ese Poder. Hace aproximadamente una década que este tema se tornó harto polémico y que deseamos abordar -en el espacio que se nos asignó- desde todas las perspectivas posibles, ya sean históricas, constitucionales, doctrinarias y judiciales en la realidad argentina. II. La norma constitucional y su interpretación constituyente Es preciso en primer lugar destacar qué dispone la Constitución Nacional (CN) respecto a su propia reforma. El art. 30 prescribe: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto. De su sola lectura, la doctrina generalizada ha advertido la existencia de dos etapas en el proceso para la reforma constitucional. 1) En primer lugar, una etapa pre-constituyente que comprende la actuación del Congreso de la Nación. 2) En segundo lugar, la etapa constituyente que propiamente se refiere a la actuación de la Convención Reformadora. En cada una de ellas se plantean diversas cuestiones a dilucidar, pero aquí sólo nos referiremos a las que directamente hacen a la finalidad de nuestro trabajo. 1. Etapa pre-constituyente a) Carácter de la declaración La historia institucional nos pone de manifiesto que las diversas “declaraciones de necesidad” formuladas por el Congreso en las reformas constitucionales habidas, han tomado “forma” de ley y se les ha asignado su pertinente número (1). (1) En efecto, las mencionaremos correspondiendo cada una a la reforma de la fecha de su sanción: 1) Ley 234 del 23 de junio de 1860; 2) Ley 171 del 9 de junio de 1866; 3) Ley 3507 del 20 de septiembre 2

Ricardo Haro

Esta presentación como “leyes” es una pura “formalidad” que no afecta la “sustancialidad” de ser un acto declarativo que se agota en sí mismo, como expresión de la voluntad reformista del Congreso, y en ejercicio de la facultad privativa que le otorgó en el art. 30 CN el poder constituyente originario. Nosotros sostenemos, que en el caso del art. 30 la declaración de necesidad no se trata de una ley ordinaria del Congreso, la cual podría ser vetada por el Poder Ejecutivo en ejercicio de la atribución concedida por el art. 83 CN, lo que a todas luces es inaceptable. Por el contrario, afirmamos que es una competencia suprema del Estado en cabeza del Congreso Nacional, caracterizado de antaño como un “acto de naturaleza pre-constituyente”, indispensable para poner en movimiento el procedimiento de la reforma constitucional que, en su caso, será formalizada por la Convención en ejercicio del poder constituyente derivado. b) Función y contenido de la declaración de necesidad En nuestra opinión, coincidente con la de distinguidos constitucionalistas, es evidente que “la declaración de necesidad por el Congreso” respecto de las normas a reformar, indispensablemente ha requerido proyectos y debates en ambas Cámaras, dirigidos a explicitar su pensamiento respecto de ¿qué normas o partes de la CN deben reformarse?; ¿cuándo o durante qué tiempo puede sesionar la Convención para realizar su tarea?; ¿por qué razones y con qué objetivos o finalidades?, pues en el fondo, la declaración debe ir necesariamente precedida de un amplio debate congresional, teñido de una honda racionalidad, en el que el Congreso actúe congruentemente en su carácter de poder legislativo constituido y manifieste de la manera más explícita posible la justificación de la declaración de la necesidad de la reforma. Pero en ningún caso, respondiendo a estos interrogantes, el Congreso podría avanzar sobre estos límites, hasta llegar al exceso de redactar el texto de las normas a considerar por la Convención, como pasó en la Reforma de 1994 según lo veremos más abajo (infra). Ese es en general el espíritu que ha animado a las diversas leyes declarativas y a la doctrina especializada (2). Por voluntad del poder constituyente originario, la Convención tiene una potestad soberana de decisión, pero en el marco que le fija el Congreso, insisto, ya sea para rechazar la reforma o para aceptarla, y en este caso, modificar, suprimir o incorporar las normas que le dicte su sana discreción, siempre en el ámbito axio-teleológico de la declaración del Congreso, es decir, de los valores y los fines que se tuvieron en cuenta al proclamarla. de 1897 para la reforma de 1898; 4) Ley 13233 del 27 de agosto de 1948 para la reforma de 1949, en cuya Convención se discutió la cuestión, estando de acuerdo con esta posición la bancada de la Unión Cívica Radical, mientras que la del Partido Peronista, sostuvo la declaración de necesidad de la reforma tenía un carácter de verdadera ley; 5) Decreto-Ley 3838 del 12 de abril de 1957; 6) Ley 24309 del 29 de diciembre de 1993. (2) Linares Quintana, González Calderón, Sanchez Viamonte, Bidegain, Bidart Campos, Vanossi, Spota, Ekmekdjian, Sagües, entre muchos otros. 3

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2. Etapa constituyente Entre otros, dos son los interrogantes fundamentales sobre los que debemos reflexionar en esta etapa y que son de trascendental importancia en el tema que abordamos: a) ¿cuál es la competencia temporal de la Convención?; b) ¿cuál es su competencia material? a) Competencia temporal La Convención sólo está habilitada y tiene competencia decisional durante el tiempo que le ha fijado para sus sesiones la declaración de necesidad del Congreso. De acuerdo a los antecedentes nacionales, ese plazo ha sido según los casos, de treinta o de noventa días. La Convención de ningún modo se puede “auto-prorrogar” las sesiones y toda sanción de normas fuera de ese plazo, sería insanablemente nula. b) Competencia material En lo referente a sobre qué materias puede pronunciarse la Convención al momento de realizar la reforma constitucional -cuestión trascendental para el tema que abordamos- puede señalarse como principio unánimemente aceptado por los precedentes convencionales y doctrinarios el siguiente: La Convención sólo tiene atribuciones para tratar las normas o tópicos de la Constitución, cuya reforma ha sido declarada necesaria por el Congreso, por lo que no puede ella por sí misma, declarar la necesidad y entrar a considerar otras normas ú otros tópicos. La primera vez que se trató institucionalmente la cuestión fue en la Convención Reformadora de 1898, la cual había sido convocada para abordar tres temas propuestos por la declaración del Congreso mediante la ley 3507. Pero aconteció que, al comienzo de las deliberaciones, el ciudadano Juan Gutiérrez presentó una solicitud firmada por 22.000 habitantes de la República, pidiendo que además la Convención suprimiese de la CN, toda disposición sobre religión determinada. Así las cosas, el diputado Gregorio Romero presentó, como de previo y especial pronunciamiento, un proyecto de resolución en el siguiente sentido: “La Convención Nacional resuelve expresar que se considera autorizada solamente para deliberar sobre los artículos de la Constitución, cuya reforma ha sido declarada necesaria por la ley 3507, del 23 de septiembre de 1897”. Argumentó con vigorosa y clara convicción, de la siguiente manera: “Antes de entrar a la deliberación de los asuntos que han motivado la convocación de esta asamblea, paréceme necesario resolver esta cuestión de alta importancia: ¿puede la Convención presente ocuparse en discutir asuntos no comprendidos en la ley de su convocatoria? Considero, señor Presidente, que es necesaria esta resolución, porque las entidades colectivas deben empezar por conocer su propia naturaleza, sus propios deberes; por contar y medir el número y alcance de sus facultades y de sus atribuciones, pues de otra manera se corre el peligro, el formidable peligro, de atribuirse facultades que no se tiene o de exagerar aquellas que se poseen, y ambos despeñaderos llevan necesariamente al despotismo (…)”. 4

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Y enseguida expresó: “Considero también oportuna esta resolución, porque ésta es una cuestión que debe solucionarse en la alta y serena región del derecho constitucional, abstrayéndola por completo de todo objeto transitorio, de todo interés que pueda apasionar los ánimos; en el primer caso, se resolverá sin apasionamientos de ninguna clase; en el segundo, podrá venir a estrecharse el criterio, podrá cerrarse el horizonte por un lado, para ver solamente por el lado del partido tomado de antemano” (3). A su turno y coincidentemente, el diputado Ferrer sostuvo: “Yo creo que la Convención no puede ocuparse de esta solicitud, por cuanto la materia a que se refiere no se halla comprendida en los puntos que motivan la Convención y que fijan el límite de sus facultades y de sus atribuciones (…). No puede ponerse en discusión, ni someterse a estudio siquiera. Evidentemente se halla fuera de los puntos que han motivado la Convención; luego, no puede ser tomada en consideración. Es por esta razón que pienso que esa solicitud no debe seguir trámite ninguno, y que debe devolverse a los interesados”. Como la moción de Ferrer fue aceptada, implícitamente quedó aprobado el proyecto de resolución del Convencional Romero (4). Esta clara y categórica posición volvió a reiterarse en la Convención, con motivo del proyecto del convencional Bores para que se agregue, al reformar el art. 37 señalado por el Congreso en la convocatoria, una cláusula por la que se otorgaba representación a los territorios nacionales. Ante ello, el convencional Ayarragaray insistió en que no podían tratarse propuestas que estaban fuera de los términos precisos de la convocatoria de la Convención, pensamiento que fue apoyado con propias y coincidentes opiniones por los convencionales Leguizamón (5) y Molina (6). Así quedó sentada y sobradamente fundada una doctrina, que consideramos inconmovible ante la solidez de su argumentación en el sistema constitucional argentino, a poco que se repare en el texto del art. 30 CN, en el que el constituyente ha querido que sea el Congreso quien declare la necesidad, es decir, establezca cuáles son las normas o las partes de la CN que, a su criterio y en virtud de la representación del pueblo y de las provincias que inviste, son las que requieren modificación, supresión o incorporación de otras nuevas. En conclusión, podemos afirmar que la Convención tiene facultades soberanas dentro del temario que le fijó el Congreso: es decir que puede rechazar la reforma o aceptarla, y en tal caso, modificar, suprimir o agregar las normas pertinentes al cumplimiento del objetivo fijado por el Poder Legislativo. Esta posición ha sido ratificada por una doctrina esclarecida y destacada como lo señalamos más arriba. III. Los poderes de las convenciones reformadoras Es evidente que la cuestión que estamos analizando, es decir, la posibilidad o no de que una reforma constitucional sea judiciable mediante el ejercicio del control de (3) RAVIGNANI, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, Editorial Jacobo Peuser, Buenos Aires, 1938, p. 781. (4) RAVIGNANI, Emilio, ídem, ps. 784/5. (5) RAVIGNANI, Emilio, ídem, ps. 790/91. (6) RAVIGNANI, Emilio, ídem, ps. 810. 5

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constitucionalidad, está estrechamente vinculada con la concepción sobre la naturaleza del “poder constituyente derivado” o “reformador” y de la delimitación jurídica que habiliten su correcto ejercicio ya sea en sus dimensiones procesales como sustantivas en la dinámica reformadora. Viene al caso recordar que el constitucionalismo y su formulación jurídica en el Estado Constitucional surgieron sustentados en dos principios cardinales de filosofía política: a) La división y equilibrio de los poderes por tratarse de un Estado de poderes limitados y controlados. La división, para limitar los ámbitos de actuación y el equilibrio mediante funciones recíprocas de colaboración y de control. Il faut arrêter le pouvoir avec le pouvoir, en el decir paradigmático de Montesquieu. b) La dignidad de la persona humana manifestada en sus derechos fundamentales y asegurados por las garantías constitucionales. Por lo tanto, salvo el ejercicio del Poder Constituyente originario, que básicamente no está sujeto a limitaciones jurídicas positivas, todos los demás poderes constituidos por aquél, ya se trate del Poder Constituyente derivado o reformador, como de los que ejercen las funciones del poder en la vida ordinaria del Estado, al estar sometidos a la Constitución como Ley Fundamental y Suprema, encuentran en la misma los límites para el ejercicio de sus competencias válidamente y conforme a las prescripciones constitucionales. Es por ello que sostenemos que en cuanto a la naturaleza del “poder reformador”, si bien es “constituyente” en cuanto tiene facultad para modificar normas que hacen a la “materia” constitucional formalizada en el texto de la CN, no es menos cierto que sin perder esa jerarquía de “poder constituyente” es, además, un poder “constituido”, pues ha sido establecido en su existencia, ámbito y límites de actuación, por el “poder constituyente originario”, de igual manera que lo hizo respecto de los “poderes constituidos”, ya sean del Gobierno Federal (Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, y otros) como de los Gobiernos de provincias. Si aceptásemos que la Convención Reformadora puede transbordar y, en consecuencia, violar los límites temporales y temáticos que le fijó el Congreso de la Nación en su acto declarativo, nos preguntamos: ¿cuál es el sentido y la finalidad que inspiraron a nuestros Padres Fundadores al establecer el requisito previo de ese acto congresional? ¿No se afectaría gravemente la seguridad jurídica del Estado en el caso que permitiésemos esas ilimitadas facultades constituyentes y, por lo tanto, incontrolables? En este sentido, Vanossi señala dos posiciones: a) afirmativa: que admite que las normas creadas por la vía de la reforma constitucional estén incluidas en los contenidos del control jurisdiccional de constitucionalidad, posición ésta, que se divide entre quienes distinguen y quienes no distinguen las cuestiones de sustancia y las cuestiones de procedimientos; b) negativa: que rechaza totalmente la perspectiva de que el control de constitucionalidad pueda recaer sobre el ejercicio del poder constituyente reformador, que estaría exento de toda posible verificación jurisdiccional por parte de órganos del poder constituido (7). (7) VANOSSI, Jorge Reinaldo, Teoría Constitucional, Depalma, Buenos Aires, t. I, p. 218. 6

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IV. Algunas opiniones doctrinarias sobre la judiciabilidad Salvo algunas opiniones que niegan categóricamente la posibilidad del ejercicio del control de constitucionalidad del Poder Judicial como poder constituido, sobre el ejercicio del poder constituyente derivado que originó la reforma constitucional, creemos que una notable mayoría de la doctrina se inclina en favor de la revisibilidad jurisdiccional, siempre que se den concretos y rigurosos presupuestos. Veamos las posiciones doctrinarias. a) González Calderón Coincidiendo con la resolución aprobada en 1898, sostiene que la Convención Reformadora tiene poderes limitados en cuanto al ejercicio de sus funciones: no puede modificar sino los puntos o artículos de la ley fundamental que han sido incluidos por el Congreso en la convocatoria. La doctrina contraria no podría ser sostenida por algún razonamiento serio. Pondría en conflicto a la Convención con el Congreso y, ante todo, importaría un contrasentido constitucional: la declaración de la necesidad de reforma hecha por el Congreso, sobre tales o cuales puntos, sería completamente inútil. ¿Para qué se exigiría esa declaración concreta si la Convención pudiera iniciar otras enmiendas? Por lo demás, el texto del art. 30 es claro y no puede haber motivos para discutirlo. Si la Constitución hubiera querido que la Convención tuviera una iniciativa amplia, ilimitada, lo habría dicho expresamente (8). b) Linares Quintana Refiriéndose a esta cuestión, afirma que “en definitiva y a nuestro juicio, una reforma de la Constitución será inconstitucional y el poder judicial tiene competencia para declararlo así, en el respectivo caso que se someta a su decisión, si ha sido sancionada en violación del procedimiento, condiciones o prohibiciones establecidos en el texto constitucional vigente, así también si se contradice, o sea, traiciona, los principios básicos o bases permanentes, o sea, el alma o espíritu de la Constitución. Admitida la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de una reforma constitucional por la violación del procedimiento establecido por la ley suprema para su enmienda en el art. 30, con mayor razón procede la de la reforma que viole las prohibiciones contenidas en la misma, así como la que contraríe los principios básicos o bases permanentes, o sea, el espíritu o alma de la Constitución”. Ninguna Convención reformadora -sigue diciendo- podría en nuestro país, ejercitando el poder constituyente constituido sancionar válidamente una reforma total o parcial de la Constitución que afectara tanto el texto como los principios fundamentales que hacen a la esencia de la ley suprema de la Nación; y el Poder Judicial, en cuanto guardián de la Constitución, tendría competencia para declarar la inconstitucionalidad de una enmienda semejante, que importaría la destrucción de la Constitución -según

(8) GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., Derecho Constitucional Argentino, J. Lajouane & Cía., Buenos Aires, 1917, t. I, p. 342. 7

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la terminología de Schmitt- o un fraude a la Constitución -conforme a la calificación de Liet Meaux y de Burdeau- (9). c) Cueto Rúa Al comentar el trabajo de Linares Quintana que citamos en nota anterior, Cueto Rúa concluye en las siguientes proposiciones: 1) es posible declarar judicialmente la inconstitucionalidad de cualquier reforma constitucional si para establecerla no se ha seguido el procedimiento establecido en la Constitución; 2) es posible declarar judicialmente la inconstitucionalidad de una reforma constitucional, si el contenido de la reforma se halla prohibido para siempre por la misma Constitución que se pretende reformar (10). d) Bidart Campos La existencia de límites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin respetarlos -sea porque en el procedimiento no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las materias viola los contenidos pétreos- la enmienda constitucional es inválida o inconstitucional. El vicio o defecto en el ejercicio del poder constituyente derivado, invalida el producto surgido de una reforma que se ha realizado sin habilitación (11). Y refiriéndose al caso de los tratados internacionales antes de su incorporación en la Reforma de 1994, ya adelantaba en 1993 que, si al reformarse la Constitución se incorpora a ella algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional (12). e) Bidegain Ante vicios procedimentales, el autor, compartiendo doctrina de la CS, en principio, considera no justiciable una reforma constitucional, salvo que se hubiese dado en el caso concreto, el incumplimiento de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de una ley, correspondiendo a los jueces determinar si la falla procesal apuntada tiene esa entidad. En cambio, la impugnación de validez de una reforma en razón del contenido plantea, en principio asimismo una cuestión no justiciable, pero con algunas excepciones. En efecto, en materia de contenido, la Convención está limitada en dos aspectos: en cuanto a) a la irreformabilidad de algunas cláusulas por expresa disposición constitucional; b) a la irreformabilidad de las partes

(9) LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1978. t. 3, pp. 245 y 246/7. Ver asimismo el trabajo específico “¿Puede una reforma de la Constitución ser inconstitucional?”, en LL 34-1153. (10) CUETO RÚA, Julio C., “¿Es posible declarar inconstitucional una reforma constitucional? A propósito de un trabajo de Segundo V. Linares Quintana”, en La Ley 36-1100. (11) BIDART CAMPOS, Germán, Manual de Derecho Constitucional Argentino, Edición actualizada, Ediar, Buenos Aires, 1983, p. 81. (12) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 194. 8

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de la Constitución que el Congreso no haya declarado necesario reformar. Dadas estas limitaciones, los jueces estarían habilitados para negarse a aplicar las reformas que hiciera la Convención excediendo su competencia (13). f) Vanossi Sostiene con motivo del pronunciamiento en el caso “Soria de Guerrero”, que “la impugnación de los vicios procesales de una reforma no es -o no debe ser considerada- una “cuestión política” y, por ende, admite su plena justiciabilidad. Es la misma tesis que creemos debe imponerse para todos los casos de impugnación de las leyes por defectos de procedimiento en su sanción y promulgación. Aunque con base en el pensamiento de Fritz Schreier, se refiere a la norma de habilitación, es decir, aquella norma “que equipara el hecho de la postulación de otra al de una norma válida y considera la postulación nula como si no lo fuera, basándose solamente en la existencia de un hecho exterior”. ¿Cómo puede darse la habilitación en el caso de la reforma constitucional? Sencillamente por la falta de recurso, por la imposibilidad de impugnación, por la carencia de un medio que quite validez a la norma de significación inferior que contradice a la superior. En definitiva, la habilitación equivale a la no impugnación. El argumento de la norma de habilitación sirve tanto para cubrir la hipótesis de violaciones procesales como en las sustanciales en la reforma constitucional. Esto ocurre concretamente cuando la CS como órgano convalidante declara la no justiciabilidad de la reforma y la imposibilidad de su impugnación” (14). g) Ekmekdjian Admite sin duda alguna que la reforma constitucional está sujeta a control de constitucionalidad, en lo relativo al procedimiento utilizado para realizarla, ya que, si no se respeta el procedimiento de reforma, se quiebra la lógica de los antecedentes y, entonces, la reforma constitucional implica la usurpación del Poder Constituyente a su titular, es decir, al pueblo. También admite el control jurisdiccional en cuanto a la materia, pues existen ciertos contenidos, mal llamados “pétreos”, que tienen jerarquía constitucional de mayor nivel, cuya supresión, sería incompatible con todo el sistema constitucional (v.g. la división de poderes, la prohibición de la confiscación de bienes o la pena de muerte por causas políticas (arts. 1, 17 y 18 CN, respectivamente) (15). h) Bianchi Revisando su anterior posición y sólo en cuanto a la ley, sostiene que nos enfrentamos a dos clases de inconstitucionalidades: una de forma y otra de fondo, habiendo la (13) BIDEGAIN, Carlos María, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, t. IV, pp. 21/23. (14) VANOSSI, Jorge Reinaldo, Teoría Constitucional, Depalma, Buenos Aires, t. I, ps. 219/ 221 in fine en nota 54, y 228 y ss. (15) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1995, t. III, p. 165 y ss. Asimismo, en su artículo “El Control de Constitucionalidad de la Reforma Constitucional”, en La Ley del 17 de noviembre de 1999. 9

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CS aceptado revisar la última, pero excluyéndose de la primera, pues en este caso los efectos son en un caso concreto, mientras que si el juez declara la inconstitucionalidad de una ley por defectos de forma, ya no habría referencia a un caso concreto, pues los defectos de forma, no dependen de una circunstancia de hecho en particular, sino que son objetivos e iguales para todos los casos, lindando esta inconstitucionalidad con la nulidad misma de la ley y, su declaración importaría la derogación lisa y llana de aquélla. Afirma que el impacto sobre la división de poderes es muy diferente según se trate de la inconstitucionalidad formal o la de fondo (16). Al comentar el caso “Fayt”, y manifestando su preocupación por el posible futuro de otras cláusulas reformadas cuya habilitación en la Convención es dudosa según las reglas hermenéuticas establecidas en este caso, expresó -en reseña que realizamos“que la CS reafirma y profundiza aquí su proceso de judicialización de las cuestiones políticas” y que “se ha dado un golpe bastante duro al viejo mito de la convención soberana” y “se ha encargado de recordarle a los integrantes del cuerpo ya disuelto una lección que viene de la Convención reformadora de 1898, que se negó a tratar temas no habilitados” (17). i) Sagüés Pensamos que, si una reforma constitucional es inválida por infracción a topes normativos y axiológicos de contenido, de tiempo, lugar o procedimiento, ese defecto es cuestión jurídica justiciable, sin perjuicio de importar al mismo tiempo, una cuestión política. Una reforma que violase topes de contenido, lugar y trámite, resultaría total o parcialmente inválida, para lo cual será necesario que los órganos de control de constitucionalidad acepten la judiciabilidad de la cuestión y se pronuncien en contra de la reforma. A los requisitos comunes de legitimidad de origen y de ejercicio del poder constituyente originario, se le deben sumar el respeto a las normas (18) constitucionales, legales y reglamentarias que condicionan su comportamiento. j) Juez Boffi Boggero Como en tantos otros votos sobre las “cuestiones políticas”, el juez Boffi Boggero afirmó reiteradamente que “los poderes políticos deben ejercer sus facultades respectivas sin afectar los derechos y obligaciones establecidos por el ordenamiento jurídico, porque lo contrario transformaría a las facultades privativas como facultades sin control de los jueces”. En el caso “Soria de Guerrero” (Fallos: 256:556) sostuvo que “el pueblo mediante su decisión constituyente, distribuyó en tres Poderes la potestad de gobierno, fijando a cada uno su esfera. Al Poder Judicial le asignó la de decidir las causas mencionadas (16) BIANCHI, Alberto B., Control de Constitucionalidad, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1992, pp. 332/3. (17) BIANCHI, Alberto B., “Los efectos del caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994”, en El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional del 17 de septiembre de 1999. (18) SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1997, t. I, pp. 108/09. 10

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en los aludidos artículos de la Constitución Nacional. Que si por parte legítimamente interesada se niega la existencia válida de un precepto constitucional a mérito de no haberse guardado el procedimiento establecido por la Convención Constituyente (…) (l)a materia sub-examen es, en consecuencia, claramente justiciable”. V. La doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Si bien nuestro estudio está dirigido al control de constitucionalidad de una reforma constitucional, nos ha parecido necesario analizar reseñadamente la doctrina de la CS respecto del control ejercido sobre la formación y sanción de las leyes, que si bien es cierto es una problemática de inferior jerarquía, constituye un antecedente valioso que el propio Tribunal lo tuvo en cuenta en ocasión del contralor sobre los aspectos procedimentales de una reforma constitucional. 1. Formación y sanción de las leyes a) La posición negatoria de la judiciabilidad La doctrina de nuestro más alto Tribunal negó durante casi un siglo la justiciabilidad de estas cuestiones, en base a diversos argumentos que podemos sintetizar en los siguientes términos: La forma de las deliberaciones para dictar la ley, no puede contestarse judicialmente. No compete a la Corte Suprema examinar la interpretación y aplicación que las Cámaras del Congreso han dado al art. 71 (ahora art. 81 referido a la formación y sanción de las leyes) (“Cullen c. Llerena” de 1893, en Fallos: 53:420), por ser una causa esencialmente política la referida a las formalidades y procedimientos de organización de una rama de la Legislatura en determinada sesión de la misma (“Cía. Azucarera Tucumana”, en 1924, Fallos: 141:271), careciendo el Poder Judicial de facultades para decidir si en el procedimiento seguido por las Cámaras del Congreso para la sanción de las leyes es o no el que establecen las disposiciones de la CN, pues ello importaría quebrantar el equilibrio de los poderes y una violación a la independencia de que goza el Poder Legislativo. El Poder Judicial si bien tiene facultades para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no las tiene para resolver sobre la forma como ellas han llegado a ser aprobadas por el Congreso. Conoce respecto a las leyes sólo una vez que ellas existen como tales, es decir, cuando son promulgadas o puestas en vigencia” (“Petrus S.A.”, Fallos: 210:855). b) Procedencia de la revisibilidad jurisdiccional Pero llegó la oportunidad en que la CS en el caso “Nobleza Piccardo” del 15 de diciembre de 1998 (Fallos: 321:3487), ante discrepancias en el texto aprobado por la Cámara de Diputados y por el Senado, dijo: Corresponde a la Corte, intervenir en lo atinente al proceso de formación y sanción de las leyes, cuando al no haber sido aprobado un proyecto por ambas Cámaras del Congreso, se lo pasa al Poder Ejecutivo para su examen y promulgación, sin observar el art. 78 de la CN (texto posterior a la reforma de 1994). En similar sentido a esta nueva posición doctrinaria, nos encontramos dos años después con la causa “Famyl S.A.”, del 29 de agosto de 2000 (Fallos: 323:2256), en la 11

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que la CS afirmó que si bien lo relativo al proceso de formación y sanción de las leyes, al constituir una atribución propia de los dos poderes constitucionalmente encargados de ello -arts. 77 a 84 CN- resulta, por regla general, ajeno a las facultades jurisdiccionales de los tribunales, ello reconoce excepción en los supuestos en que se ha demostrado fehacientemente la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley. c) Otro tema concomitante: la judiciabilidad ante el veto del PE Si bien en cuanto al control del veto del PE en el proceso de formación y sanción de las leyes, tuvo algún atisbo en el caso “Giulitta” de 1941 (Fallos: 189:156), ya que, sin existir un pronunciamiento expreso sobre el veto, fue motivo de un análisis minucioso, a la luz de los requisitos y prescripciones constitucionales y dejó abierta la posibilidad de su control. Ello ocurrió décadas después en la causa “Colella”, de 1967 (Fallos: 268:352), en la que la CS declaró que la doctrina de la irrevisibilidad no es aplicable, y por lo tanto existe cuestión justiciable, cuando se cuestiona la falta de promulgación válida de la ley. En este caso numerosos artículos del proyecto sancionado fueron vetados por el Poder Ejecutivo y ante la promulgación de solamente cuatro artículos de la ley sancionada por el Congreso, el Alto Tribunal dispuso que, por afectarse la unidad inescindible de la ley, la promulgación no lo era de una disposición jurídica válida y obligatoria. Esta doctrina fue citada y reiterada en los autos “Servicio Nacional de Parques Nacionales”, el 5 de abril de 1995 (Fallos: 318:445), al sostenerse que esta Corte ha establecido que el veto y la promulgación del texto no observado son válidos cuando han dejado inalterado el objeto central de la ley, toda vez que las normas observadas han podido escindirse del texto del proyecto total sancionado por el Congreso, sin detrimento de aquél (en igual sentido ver autos “Cacace” del 19 de octubre de 1995, Fallos: 318:1887). Actualizando dicha tesis, en autos “Bustos” del 20 de agosto de 1996 (Fallos: 319:1483), la CS agregó que “tal doctrina se ha visto confirmada en el texto constitucional sancionado en 1994, cuyo art. 80 permite la promulgación parcial de las partes no observadas ‘si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso’”. Continuando con esta posición jurisprudencial en el caso “Famyl S.A.” (Fallos: 323-2256) del año 2000, citado precedentemente, el Tribunal sostuvo la procedencia de la revisión judicial de un veto parcial, expresando que en tanto los incs. e), punto 4, y m) del art. 1º del proyecto de la ley 25063, constituyen un todo inescindible, al haber vetado el Poder Ejecutivo al segundo de ellos, es inconstitucional -por no ajustarse a lo prescripto por el art. 80 de la CN- la promulgación parcial dispuesta mediante el art. 7º del decreto 1517/98, en cuanto incluyó al primero. 2. Control jurisdiccional de una reforma constitucional a) Introducción temática Es indudable que una de las materias más discutibles en cuanto a la posibilidad de su revisión judicial, es el referido al procedimiento y resultados de una reforma consti12

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tucional. Como lo expresáramos más arriba, existen opiniones con fundadas razones, que no llegan a aceptar que un “poder constituido” como lo es el Poder Judicial y fundamentalmente la CS, tenga competencia para realizar el control de constitucionalidad sobre la actividad del “poder constituyente derivado o reformador”. Nosotros, sin menores razones y coincidentemente con respetable opinión de otros doctrinarios, sostenemos que el “poder constituyente derivado o reformador” es también un poder “constituido” por el “poder constituyente originario”, y en consecuencia debe ajustar su actividad a lo establecido formal y sustancialmente por el último, pues en caso contrario estaría obrando inconstitucionalmente y por lo tanto, esa inconstitucionalidad debe ser declarada por el máximo órgano que en el Estado es el intérprete final de la Constitución y cabeza de su control jurisdiccional como lo es la Corte Suprema. Atendiendo a los límites de este trabajo, dejamos así expuesta, reseñadamente, una cuestión de tamaña gravedad institucional, para entrar a considerar cuál ha sido al respecto la doctrina judicial sentada por la CS en casos paradigmáticos. b) El caso “Soria de Guerrero” Quizás la punta de lanza en el incipiente comienzo de un proceso hacia la judiciabilidad de una reforma constitucional, lo constituye el caso “Soria de Guerrero” de 1963 (Fallos: 256:556), originado en el pedido de inconstitucionalidad del art. 14 bis de la CN formulado por la demandada, alegando que en la reforma de 1957 al quedarse sin quórum la Convención, no se había podido certificar el acta de la sesión anterior en que se había aprobado dicha norma y, en tales condiciones, no se había cumplido con el reglamento dictado por la propia Convención. La CS si bien reiteró la doctrina en el sentido que las facultades jurisdiccionales del tribunal no alcanzan, como principio, al examen del procedimiento adoptado por la formación y sanción de las leyes, también es cierto que abrió una válvula de escape al señalar que “tal principio sólo cedería en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley”, razón por la que no es pertinente la intervención de la Corte, para decidir si el art. 14 nuevo de la CN fue sancionado de conformidad con el reglamento interno de la Convención Constituyente. c) Caso “Gascón Cotti” Las circunstancias fácticas en este caso fueron las siguientes: la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires rechazó la inconstitucionalidad de la ley 10859, que disponía reformar la Constitución y convocar a un plebiscito para que el pueblo de la provincia se pronuncie al respecto, demanda que se basaba en la alegada circunstancia de no haberse respetado el trámite previsto por la propia Ley Fundamental de la provincia para proceder a la reforma. La causa en la que la CS se pronunció el 6 de julio de 1990 (Fallos: 313:594), fue la caratulada “Recurso de hecho deducido por Alfredo J. Gastón Cotti en la causa ‘Gastón Cotti, Alfredo J. y otros s/ inconstitucionalidad de la ley 10.859 y decreto 5766/89’”, en la que por mayoría, rechazó la demanda con fundamento en que la compatibilidad de las constituciones provinciales con las condiciones del art. 5 de la CN y la validez de una 13

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de las etapas del procedimiento de reforma, configura una cuestión política, vedada por principio a los tribunales de justicia, por tratarse de un “procedimiento político” en su totalidad, desde la iniciativa de reformar hasta que la enmienda llega a ser parte de la Constitución, y no está sujeto a guía, control, ni interferencias de jueces”. No compartimos los fundamentos invocados ni la decisión tomada por las razones que en la última parte del capítulo exponemos. En cambio, sí estamos de acuerdo con las disidencias de los ministros Belluscio y Fayt. El primero, al sostener que la regularidad del proceso de reforma de una Constitución, constituye una cuestión jurídica de la cual los tribunales deben conocer en caso de planteársela por los legitimados para hacerlo y en la forma prevista en el ordenamiento procesal. El segundo, por afirmar que la reforma de una Constitución provincial es una cuestión justiciable. La facultad de alterar la Constitución, es una competencia basada en el derecho constituido. La intervención de la CS en la causa que se cuestiona la regularidad del proceso de reforma de la Constitución de Buenos Aires, no avasalla la autonomía provincial, sino que procura la perfección de su funcionamiento, asegurando el acatamiento de aquellos principios superiores que las provincias, han acordado respetar al concurrir al establecimiento de la CN. Estas disidencias fueron premonitorias del cambio en la doctrina tradicional del Alto Tribunal y que se confirmó en los casos que se le presentaron en el futuro, adoptando la tesis de la judiciabilidad de las reformas constitucionales, tanto respecto del procedimiento como de los contenidos. d) Caso “Ríos, Antonio J.” Pero en lo referido específicamente a una reforma constitucional de orden provincial, recordamos el caso “Ríos” de 1993 (Fallos: 316:2743), en el que la CS afirmó que los poderes conferidos a la Convención Constituyente de la Provincia de Corrientes, no pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia. En sentido coincidente -sostiene la CS con cita de Gorostiaga- vale destacar que las facultades atribuidas a las convenciones constituyentes están condicionadas “al examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de los principios cardinales sobre que descansa la Constitución (Manuel Gorostiaga, “Facultades de las convenciones constitucionales”, Estado Cromo-Lito-Tipográfico J. Ferrazini y Cía., Rosario 1898, pp. 52 y 53)”. Como se advierte, un año antes de la Reforma de 1994, la CS fija claramente, si bien para el ámbito provincial, pero con indudable repercusión para el ámbito federal, cuáles son los límites del poder constituyente derivado, y cómo al ser sobrepasados, se afecta la supremacía del poder constituyente originario y por lo tanto, están sujetos a un control de constitucional ineludible. En la misma línea ampliatoria de justiciabilidad, podemos recordar que en Fallos: 317:1195 de octubre de 1994, al resolver el caso “Partido Justicialista de Santa Fe”, el Alto Tribunal sostuvo que no es inconstitucional el art. 64 de la Constitución de la provincia de Santa Fe, en cuanto exige intervalo de un período para posibilitar la reelección del 14

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gobernador y vice, pues la forma republicana de gobierno (arts. 5 y 121 CN) no exige necesariamente el reconocimiento del derecho de los gobernantes a ser nuevamente elegidos. e) Caso “Iribarren, Casiano R.” El 22 de junio de 1999 (Fallos: 322:1253), en autos “Iribarren c. Pcia. de Santa Fe”, el actor en su calidad de ministro de la Corte Suprema de dicha provincia, demandó la inconstitucionalidad del art. 88 de la Constitución de la provincia de Santa Fe, en cuanto dispone el cese de la inamovilidad de los magistrados a partir de los sesenta y cinco años de edad si están en condiciones de obtener la jubilación ordinaria. Pensamos que la procedencia de la acción y la declaración de inconstitucionalidad de la citada norma por el fallo del Alto Tribunal, implica una violación de la autonomía provincial y, por ende, de la forma federal de Estado adoptado por nuestra CN, pues discrepando con el criterio sentado, no creemos que el fijar una edad razonable como la de los 65 años para hacer cesar la inamovilidad de un juez, afecte en modo alguno la forma republicana de gobierno. El Tribunal afirmó las siguientes argumentaciones: a) En los casos en que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, la intervención de la CS no avasalla las autonomías provinciales, sino que procura la perfección de su funcionamiento, asegurando el acatamiento de aquellos principios superiores que las provincias han acordado respetar al concurrir al establecimiento de la CN. b) La independencia de los jueces hace a la esencia del régimen republicano y su preservación debe ser respetada por los otros poderes del Estado, pues se torna un requisito necesario para el control que deben ejercer los jueces sobre aquéllos. c) Es inconstitucional el art. 88 de la Constitución de la provincia de Santa Fe pues, al hacer cesar la inamovilidad de los jueces al alcanzar la edad requerida para obtener la jubilación ordinaria, los somete a una situación de marcada precariedad en el ejercicio de sus funciones sujeta al arbitrio de otro poder del Estado provincial. En este caso, cabe destacar la insólita actitud del juez Vázquez, quien al adherir en lo sustancial al voto de los demás jueces, incursionó indebidamente sobre temas que no eran materia de la litis ni de la impugnación recursiva, adelantando su posición para el posterior caso “Fayt”. Con base en que los poderes conferidos a una convención constituyente no pueden reputarse ilimitados, sostuvo que los arts. 2º y 3º de la ley 24309, declarando la necesidad de la reforma de la CN, no habilitaron la modificación de los alcances de la garantía de la inamovilidad vitalicia consagrada en el art. 96 de la CN de 1853, razón por la cual afirmó que “es nula de nulidad absoluta” la cláusula del art. 99 inc. 4º, párrafo tercero de la CN sancionada en 1994, en tanto no responde a habilitación alguna contenida en la ley declarativa de la necesidad de la reforma. 15

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f) Caso “Fayt, Carlos S.” Con motivo de la Reforma Constitucional de 1994, la CS en “causa judicial” en su entender, se ve compelida a realizar uno de los pronunciamientos más trascendentales de los últimos años en la causa “Fayt, Carlos S. v. Estado Nacional”, el 19 de agosto de 1999 (Fallos: 322:1616). Dicho pronunciamiento se originó con motivo de que el actor, juez del Alto Tribunal, inició la acción prevista por el art. 322 del Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nación, a fin de obtener que se declare la nulidad en los términos de la ley 24309 de la reforma introducida por el art. 99, inc. 4, párr. 3º del nuevo texto de la CN al anterior art. 86 inc. 5 del texto 1853/60, por no estar el tema incluido en la declaración de necesidad que el Congreso formuló en la citada ley, y que además, importa en su criterio una restricción a la garantía de la inamovilidad que consagra el art. 110 CN, en cuanto establece que un nuevo nombramiento, precedido de acuerdo del Senado, será necesario para mantener en el cargo a cualquier juez, una vez que cumpla la edad de setenta y cinco años. Vale la pena recordar que en la Constitución de 1853/60 los jueces permanecían en sus cargos mientras durara su buena conducta, y no tenían límite de edad alguno. Dada la extensión del fallo, realizaremos un resumen de los principales fundamentos que lo respaldan y que marcan un hito fundamental, superlativo y polémico en la materia que analizamos de la justiciabilidad de las “cuestiones políticas”, pues hace lugar a la acción y declara nada menos que la nulidad de la norma constitucional reformada. a) Se declara revisible jurisdiccionalmente no sólo el aspecto procedimental, sino también el aspecto sustancial o contenido de la reforma, para juzgar en los casos planteados, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a las que está sujeto. b) No hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y de los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes sin excepción alguna en estos ámbitos, desde que ya en 1864, sostuvo que el Alto Tribunal “es el intérprete final de la Constitución” (Fallos: 1:340). c) Procede el control sobre el alcance de disposiciones y derogaciones adoptadas por la Convención reformadora, privando de efecto a aquellas realizadas en infracción a los límites impuestos al poder reformador. d) El Congreso de la Nación ha aceptado el carácter justiciable de los límites del poder reformador, al prever la sanción de nulidad de “las modificaciones, derogaciones y agregados” que realice la Convención Reformadora apartándose de la competencia establecida (art. 6º, ley 24309), con lo que presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas. e) Los “poderes implícitos” de la Convención Reformadora son auxiliares y subordinados a los “explícitos” concedidos pero no son sustantivos ni independientes de éstos últimos, pues ningún poder puede arrogarse mayores facultades de las que les hayan sido conferidas. Se explicitó en la declaración del Congreso los poderes del presidente para la designación de los magistrados (ex-art. 86, 5º) pero no la inamovilidad del ex-art. 96 del anterior texto CN. 16

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f) Dado que ni en los arts. 2º y 3º de la ley 24309 ni en el “Núcleo de Coincidencia Básicas”, se ha incluido la posibilidad de reformar la norma constitucional relativa a la garantía de la inamovilidad de los magistrados, cabe considerar nula la reforma introducida por la Convención Reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4º párr. 3º de la CN, ya que la alteración que la misma comportó a dicha garantía a partir del cumplimiento de una edad determinada, no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución otorgada a la Convención para reformar el régimen de designación, ni jamás puede entenderse como implicada en la mera actualización o adecuación de las facultades del PE. VI. Nuestras conclusiones en el tema Deseamos ahora, amén de lo que ya hemos expresado más arriba, exponer nuestras opiniones sobre las diversas facetas del tema analizado, distinguiendo las que se refieren a los aspectos procesales o de trámite de una reforma, de las relativas a las cuestiones sustanciales o de contenidos normativos. Pero de modo previo consideramos oportuno recordar la doctrina inveterada de la CS sobre la trascendencia que implica la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica infraconstitucional emanada de los poderes constituidos ordinarios, cuando afirma que es un acto de suma gravedad institucional y la ultima ratio del orden jurídico. Ello así, cuánto más debe tenerse presente esta advertencia, si el ejercicio del control se realiza sobre una norma emanada del poder constituyente reformador. En tal caso, los jueces deben obrar con suma prudencia, en casos excepcionales e inevitables por la manifiesta y grosera violación por la Convención de procedimientos y contenidos constitucionales. a) Aspectos procesales o de tramitación de una reforma 1. Si el poder constituyente originario, primigenio y fundacional ha previsto en el texto constitucional -como no podría dejar de hacerlo- el procedimiento a seguir cada vez que el poder constituyente derivado o reformador necesite ponerse en funcionamiento, es indubitable que toda vez que ese procedimiento sea violado en cualquiera de sus manifestaciones, mecanismos o etapas, la reforma constitucional es inválida y a petición de parte interesada, debe ser declarada inconstitucional. 2. En nuestro sistema argentino, nuestros Padres Fundadores de 1853/60 establecieron en el art. 30 CN como requisito ineludible para un ejercicio válido del poder constituyente reformador, el siguiente procedimiento: a) declaración de necesidad de la reforma por el Congreso; b) con el voto, al menos, de dos terceras partes de sus miembros (se toma la votación por cada Cámara separadamente); c) para realizar la reforma debe reunirse una Convención convocada a tal efecto. Si estos requisitos no se cumplen en la integridad de sus contenidos normativos, lógicamente que debemos concluir que la reforma es revisible judicialmente por haber violado el orden jurídico constitucional. 3. Por lo tanto, es revisible una reforma constitucional si se ha violado el procedimiento que la CN ha prescripto para el ejercicio constitucional del Poder 17

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Constituyente derivado, pues no sólo se viola el principio de supremacía constitucional, sino que, además -según Ekmekdjian- se rompe la lógica de los antecedentes. b) Aspectos sustanciales o de contenido de una reforma 1. En el sistema argentino, corresponde al Poder Judicial y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como cabeza de poder, el control final de la constitucionalidad de los comportamientos tanto personales, sociales como institucionales, cualquiera sea la jerarquía de los titulares y en tanto afecten principios, derechos, garantías y competencias constitucionales. 2. Una causa en la que una parte legítimamente interesada plantee la inconstitucionalidad de una Reforma Constitucional, constituye una “causa judiciable” cuya resolución le corresponde en última instancia de la CSJN, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 116 CN: “Corresponde a la CS y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva (…)” de donde se deduce que no se debe marginar de este control, en determinadas y excepcionales circunstancias, las normas emanadas del poder constituyente derivado. De acuerdo a lo prescripto por la originaria e histórica Constitución de 1853/60, todos los poderes constituidos que de ella emanen, aún el poder constituyente reformador o derivado, es decir el poder constituyente constituido, están sometidos al control que debe verificar si la supremacía constitucional prescripta en aquélla en su art. 31, con la complementación del actual art. 75 inc. 22 CN. 3. Las llamadas facultades privativas de los poderes propiamente políticos son revisibles judicialmente, cuando en su ejercicio allanen las principios y disposiciones constitucionales que configuren el modo de su ejercicio -no su propia existencia- pues que sean “privativas” no puede significar en manera alguna de que “ilimitadas” e “incontrolables”, pues se estaría destruyendo principios cardinales del Estado Constitucional. 4. Asimismo es revisible, en principio, el contenido normativo de una reforma, si con él se han violado sustancial y gravemente los derechos humanos o los principios insoslayables de nuestro régimen político (republicano, representativo y federal), pues en tal caso estamos más que frente a una “reforma”, a una “destrucción” (Carl Smith) del texto plasmado en la anterior Constitución. Para nosotros se viola el núcleo de los “principios no negociables” del constitucionalismo argentino que hacen al orden público constitucional. 5. No es lógicamente congruente afirmar poderes implícitos de las Convenciones, sino solamente en la medida que sean necesarios para implementar los explícitos, de acuerdo a la más sana doctrina que los justifica, pues ellos son meramente instrumentales al servicio sólo de los explícitos. 6. Parafraseando aquí lo que decíamos supra en el parágrafo III., si aceptásemos que la Convención Reformadora puede violar los límites temporales y temáticos que le fijó el Congreso de la Nación en su acto declarativo, éste carecería de sentido institucional y las Convenciones Reformadoras se constituirían en poderes 18

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colectivos, abusivos y despóticos, a las que les cabría la firme condenación que formulara Jefferson al decir: “Ciento setenta y tres déspotas, aún elegidos, serán tan opresores como uno”. c) El caso “Fayt” a la luz de estos principios 1. En cuanto a los aspectos procesales del fallo de la CS, entiendo que tratándose de juzgar la constitucionalidad de una norma que afectaba contemporáneamente o no, directa y concretamente a todos los magistrados del Poder Judicial de la Nación y, asimismo, habiendo sido actor en la causa un juez del Tribunal, los demás miembros del mismo debieron excusarse y llamar a conjueces para integrarlo. Sólo lo hizo el juez Petracchi. De por sí esta omisión de los miembros de la CS de apartarse del proceso, habría configurado una causa nulificante del fallo. 2. Consideramos de plena aplicación al caso, nuestras afirmaciones realizada en el parágrafo a) 1, 2 y 3, en tanto reiteramos, no estaba habilitado por la declaración del Congreso, el tema referido a limitación alguna para la cesación en los cargos de los magistrados. 3. En cuanto al contenido normativo de la reforma en este punto, y sin entrar a la valoración de la conveniencia o no de poner límites de edad al ejercicio de la judicatura, en nuestro entender la CSJN debió evitar el control de constitucionalidad por ser la ultima ratio del orden jurídico y acto de suma gravedad institucional, más aún si se trata de una norma de nivel constitucional, pues la declaración de nulidad no se tornaba insoslayable, ya que interpretando y completando la voluntad del constituyente, habría sido la oportunidad para afirmar que dicha limitación de edad sólo regía para los magistrados que se designasen en el futuro (criterio que sustentó la Cámara en segunda instancia), toda vez que la reforma no puede alterar los derechos adquiridos de las investiduras de los miembros de los Poderes del Estado. Precisamente en este sentido se enrola razonable y constitucionalmente, lo dispuesto por el art. 54 CN para la integración del Senado que lleva de dos a tres representantes por entidad autonómica, pero con la cardinal aclaración de la Disposición Transitoria 4ta. que dice: Los actuales integrantes del Senado de la Nación desempeñarán sus cargos hasta la extinción del mandato correspondiente a cada uno. 4. En el presente caso, obiter dictum, el control jurisdiccional de la reforma en los términos señalados precedentemente, se ve más fortalecido por la prescripción formulada por el art. 6 de la ley 24309 que textualmente dice: Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts. 2 y 3 de la presente ley de declaración”. Por lo tanto, si el propio Congreso fijó bajo pena de nulidad requisitos tan estrictos a cumplimentarse por la Convención, sería absurdo negarle a la CS el control jurisdiccional para un artículo de la reforma, cuando la propia ley declarativa autoriza la nulidad de todas las modificaciones, derogaciones y agregados ajenos a los arts. 2 y 3 de la misma. 5. Por ello, coincido en el caso sub-examine con el criterio sentado por la Corte Suprema, consciente que, si bien es cierto que este fallo puede acrecentar cierta 19

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inseguridad jurídica, no lo es menos que más aún puede acrecentarla, si se constitucionalizan normas dictadas en violación al procedimiento y a los contenidos mínimos que la CN establece. Es decir, constitucionalizar la sanción de normas inconstitucionales dictadas fuera de los límites fijados por la declaración de necesidad de la reforma, emanada del Congreso de la Nación con carácter de acto pre-constituyente.

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LOS FALLOS DE LA CSJN SOBRE LOS RECLAMOS PROVINCIALES DE SAN LUIS, SANTA FE Y CÓRDOBA POR DETRACCIONES A LA MASA COPARTICIPABLE Y LA CONFIRMACIÓN DE UNA JURISPRUDENCIA FEDERALISTA* THE JUDGMENTS OF THE SUPREME COURT ON COMPLAINTS OF THE PROVINCES OF SAN LUIS, SANTA FE AND CoRDOBA BECAUSE OF THE PERCENTAGES DEDUCTED TO THE FEDERAL TAX SHARING AND CONFIRMATION OF A FEDERALIST JURISPRUDENCE Antonio María Hernández** Resumen: El trabajo analiza fallos de la CSJN sobre reclamos provinciales por los porcentajes deducidos de la masa coparticipable federal, observa los avances de la jurisprudencia que confirma una percepción federalista y efectúa consideraciones sobre la necesidad de una futura Ley Convenio de Coparticipación Impositiva entre nación y provincias. Palabras-clave: Coparticipación - CSJN - Fallos federalistas - Ley Convenio de Coparticipación Impositiva. Abstract: The paper analyses judgments of the Supreme Court on provincial claims by the percentages deducted from the federal coparticipable mass, observes the progress of the case law confirming a federalist perception, and makes considerations about the need for a future Act Convention on Coparticipation Tax between nation and provinces. Keywords: Coparticipation - Supreme Court - Federalist judgments Act Convention on Coparticipation Tax. Sumario: I. Los reclamos provinciales.- II. Los fallos de la Corte.- III. El inmediato precedente “Intendente Municipal Capital s. amparo” (2014) sobre coparticipación impositiva municipal.- IV. Los fundamentos de los fallos de la Corte.- V. La confirmación de una jurisprudencia federal.- VI. La oportunidad del fallo y los hechos políticos e institucionales posteriores.VII. Hacia la sanción de la Ley Convenio de Coparticipación Impositiva. *Trabajo presentado el 15 de agosto de 2016 y aprobado para su publicación el 14 de septiembre del mismo año. **Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular Plenario de Derecho Constitucional y de Derecho Público Provincial y Municipal (Universidad Nacional de Córdoba-Argentina), Director del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Presidente Honorario de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y Ex Convencional Constituyente de la Nación. Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 21-48 21

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I. Los reclamos provinciales Las provincias de San Luis, Santa Fe y Córdoba presentaron 5 demandas ante la Corte Suprema por las detracciones a la masa coparticipable, para el funcionamiento de la AFIP y por el 15 % de la masa para la ANSES, con dos acciones por cada una de las primeras provincias mencionadas por estos motivos: por su parte, Córdoba lo hizo por la última razón, solicitando una medida cautelar. Tal como lo resumió la propia Corte Suprema en referencia al primer reclamo, presentado el 13 de noviembre de 2008, “la Provincia de San Luis promovió demanda contra el Estado Nacional y la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos l inciso a) y 4 del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1399/01 y sus normas concordantes, complementarias y modificatorias, y se condene a la segunda a pagarle la suma que resulte compensatoria de la detracción efectuada por aplicación de la norma cuestionada, con más sus intereses a la fecha del efectivo pago, y tomando como piso la garantía establecida en el artículo 7° de la ley 23548, cuya aplicación también demanda. Explicó que la reducción de tales ingresos se ha producido como consecuencia de lo establecido en el decreto 1399/01 que regula el funcionamiento de la AFIP, en cuanto modificó la distribución de la masa de fondos coparticipables, a la que se refiere la ley 23548, privando a los estados provinciales de un porcentaje de tales recursos para financiar aquel organismo nacional. Añadió que, de tal manera, la provincia viene soportando una detracción que no encuentra sustento en ninguna norma a la que haya prestado su consentimiento, ni en el régimen de coparticipación federal, sino que ha sido creada por tan solo la unilateral intervención del Estado Nacional. Al respecto, aclaró que la provincia no suscribió el “Acuerdo Nación Provincia sobre la Relación Financiera y Bases de un Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos”, celebrado el 27 de febrero de 2002, ni tampoco aprobó en su ámbito la ley 25570 que lo ratificó, por lo que -sostuvo- carece de validez la derogación de las garantías de coparticipación establecida en su artículo 2°, continuando vigente la ley 23548 que regula su relación con el Estado Nacional” (1). Por este mismo motivo, la provincia de Santa Fe presentó una acción declarativa de inconstitucionalidad, con similar fundamentación (2). En cuanto al segundo reclamo de la provincia de San Luis, la Corte indica que “se promovió demanda contra el Estado Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 76 de la Ley 26078 de Presupuesto para el año 2006”. Lo cuestionó en cuanto dispone la prórroga unilateral de la detracción del 15% de la masa coparticipable con destino a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), establecida originalmente en el Acuerdo Federal del 12 de agosto de 1992, suscripto entre el Gobierno Nacional y los gobiernos provinciales, ratificado por la ley (1) CSJ 1039/2008 (44-S)/CS1 Originario “San Luis, Provincia de el Estado Nacional y otra s/ cobro de pesos”, 24 de noviembre de 2015, Vistos 1. (2) CSJ 539/2009 (45-S)/CSl Originario, “Santa Fe, Provincia de c. Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 24 de noviembre de 2015. Vistos, I. 22

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24130. En ese sentido, sostuvo que mediante la cláusula primera del denominado “Acuerdo Federal” se autorizó al Estado Nacional a retener un 15% de la masa de impuestos coparticipables prevista en el artículo 2 o de la ley 23548 y sus modificatorias, “para atender el pago de las obligaciones previsionales nacionales y otros gastos operativos que resulten necesarios”. Agregó que en la cláusula octava del convenio se estableció su vigencia hasta el 31 de diciembre de 1993, y que, sin perjuicio de ello, las provincias y la Nación se comprometieron a seguir financiando mancomunadamente el Régimen Nacional de Previsión Social, asegurando el descuento hasta tanto no existiera un nuevo acuerdo de partes o una nueva Ley de Coparticipación Federal. Destacó que a nivel nacional el “Acuerdo” fue ratificado por la ley 24130, en la que se dispuso suspender, a partir del 10 de septiembre de 1992, la estricta aplicación -entre otras- de la ley 23548, la que se tuvo por modificada en los términos y por los plazos allí establecidos. Afirmó que, en virtud de la previsión contenida en la disposición transitoria sexta de la Constitución reformada en el año 1994, en la que se dispuso la obligación aún incumplida de dictar un nuevo régimen de coparticipación, carece de contenido obligatorio la ultra-actividad de aquella cláusula octava. Señaló que el 6 de diciembre de 1999 las provincias y la Nación firmaron el “Compromiso Federal” ratificado por la ley 25235, por el cual acordaron proponer al Congreso la prórroga por dos años de la ley 24130. Con posterioridad -continuó-, el Estado provincial adhirió y ratificó el “Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal” (ley 25400) del 17 de noviembre de 2000, en el que se extendió la vigencia de la ley 24130 hasta el 31 de diciembre de 2005, fecha en la que -según afirmó- ha cesado para la provincia de San Luis la aceptación de la detracción de su parte proporcional del aporte del 15%. Explicó que, pese a ello, mediante el artículo 76 de la ley 26078 impugnado, se dispuso la prórroga de la distribución del producido de los tributos prevista, entre otras, en la ley 24130 “(...) durante la vigencia de los impuestos respectivos, o hasta la sanción de la Ley de Coparticipación Federal que establece el artículo 75 inciso 2 de la Constitución Nacional, lo que ocurra primero”. Adujo que esa decisión unilateral del Estado Nacional, que no fue ratificada por la provincia, no tiene ningún efecto vinculante para ésta. Por lo tanto, solicitó que se condene al Estado Nacional a pagar a la provincia de San Luis la suma que resulte compensatoria de la pérdida sufrida. por la detracción de los fondos referidos, y que le corresponden -según adujo- de acuerdo con lo establecido en el artículo 75, inciso 2° y disposición transitoria sexta de la Constitución Nacional, desde el 31 de diciembre de 2005, a la fecha de la sentencia, con más sus intereses, según la liquidación a practicarse oportunamente (3). El segundo reclamo de la provincia de Santa Fe, de fecha 7 de agosto de 2009, consistió en una acción declarativa en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra el Estado Nacional, también con similares fundamentos que los de San Luis (4).

(3) CSJ 191/2009 (45-S)/CS1 Originario “San Luis, Provincia de c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad y cobro de pesos”, 24 de noviembre de 2015, Vistos, I. (4) CSJ 538/2009 (45-S)/CSl Originario, “Santa Fe, Provincia de c. Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, 24 de noviembre de 2015, Vistos, I. 23

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Por último, el reclamo de la provincia de Córdoba consistió según la Corte en el pedido de una “medida cautelar en virtud de la cual se ordene al Banco de la Nación Argentina que incorpore a la masa bruta de impuestos nacionales coparticipables dispuesta por la ley nacional 23548 el 15% cuya detracción fue convenida en el “Acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales”, el 12 de agosto de 1992, y sobre esa base proceder al cálculo de la proporción que le corresponde”. Se basó también en las demandas de San Luis y Santa Fe y en la situación especial que atravesaba la Caja de Jubilaciones de la provincia (5). II. Los fallos de la Corte La Corte Suprema de Justicia falló los 5 reclamos provinciales con fecha 24 de noviembre de 2015, con la firma del Presidente Ricardo Lorenzetti y de los Ministros Carlos S. Fayt y Juan Carlos Maqueda, en forma unánime, resolviendo lo siguiente de acuerdo a los temas planteados. En cuanto a la detracción por los gastos de funcionamiento de la AFIP, en las dos causas de San Luis y Santa Fe, ordenó: “I. Declarar la inconstitucionalidad artículos 1°, inciso a, y 4° del decreto 1399/01 del Poder Ejecutivo Nacional. II. Disponer que la Administración Federal de Ingresos Públicos se abstenga de retener a partir de la notificación de esta sentencia, de la cuenta recaudadora del impuesto de la ley 23349, el porcentual resultante de la aplicación del decreto 1399/01 que a la provincia de San Luis le asigna la ley 23548, bajo apercibimiento de ordenar al presidente del Banco de la Nación Argentina que cumpla con la manda en el término de diez días. III. Admitir la excepción de prescripción deducida con respecto a las detracciones efectuadas con anterioridad al 13 de noviembre de 2003. IV. Condenar al Estado Nacional a pagar a la Provincia de San Luis, con los alcances establecidos, la suma que resulte del cálculo de las cantidades detraídas en virtud del decreto 1399/01, con más los intereses según la legislación que resulte aplicable. A fin de hacer efectiva la condena se fijará un plazo de ciento veinte días para que las partes acuerden la forma y plazos en que se reintegrarán las sumas debidas, bajo apercibimiento de determinarlo la Corte en la etapa de ejecución de la sentencia. V. Imponer las costas del proceso en el orden causado (…)” (6). Con respecto a la detracción del 15 % de la masa coparticipable para la ANSES, en las dos causas de San Luis y Santa Fe, resolvió: “I. Declarar la inconstitucionalidad del artículo 76 de la ley 26078, en lo atinente a la detracción del 15% de la masa de impuestos coparticipables pactada en la cláusula primera del “Acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales” del 12 de agosto de 1992 -ratificado por la ley nacional 24130-. II. Disponer el cese de la detracción en la proporción que le corresponde a la provincia de Santa Fe, de acuerdo a la distribución y a los índices fijados en la ley-convenio 23548, bajo apercibimiento de ordenar al presidente del Banco de la Nación Argentina que cumpla con la manda en el término de diez días. III. Rechazar la (5) CSJ 786/2013 (49-C)/CSl Originario “Córdoba, Provincia de c. Estado Nacional y otro s/ medida cautelar”, 24 de noviembre de 2015. Vistos, I. (6) Cfr. Sentencias citadas anteriormente en notas 1 y 2. 24

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excepción de prescripción opuesta. IV. Condenar al Estado Nacional a pagar a la Provincia de Santa Fe, con los alcances establecidos en el presente pronunciamiento, la suma que resulte del cálculo de las cantidades detraídas en virtud de la norma impugnada, con más los intereses según la legislación que resulte aplicable. A fin de hacer efectiva la condena, una vez determinado el monto, se fijará un plazo de ciento veinte días para que las partes acuerden la forma y plazos en que se reintegrarán las sumas debidas, bajo apercibimiento de determinarlo la Corte en la etapa de ejecución de la sentencia. V. Imponer las costas del proceso en el orden causado (artículo 1°, decreto 1204/2001). VI. Exhortar a los órganos superiores de nuestra organización constitucional a dar cumplimiento con la disposición transitoria sexta de la Constitución Nacional, e instituir el nuevo régimen de coparticipación federal, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, y a dictar la consecuente ley-convenio, en orden al mandato contenido en el inciso 2° del artículo 75 (…). Notifíquese, líbrense oficios al Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación y a ambas Cámaras del Poder Legislativo de la Nación y a la Procuración General” (7). Por último, en relación al reclamo de Córdoba, estableció: “Ordenar con carácter de medida cautelar al Estado Nacional que suspenda de manera inmediata los descuentos que se le efectúan a la Provincia de Córdoba sobre fondos de la coparticipación federal de impuestos en virtud de la aplicación del artículo 76 de la ley 26078, con relación a lo que es materia de este juicio. A fin de notificar la medida dispuesta, líbrese oficio al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación. Notifíquese a la actora por Secretaría” (8). III. El inmediato precedente “Intendente Municipal Capital s. amparo” (2014) sobre coparticipación impositiva municipal Estos fallos históricos, que por su extraordinaria importancia y trascendencia en materia constitucional y federal merecen ser adecuadamente conocidos, difundidos y cumplidos, reconocen como directo e inmediato precedente el recaído en autos “Intendente Municipal Capital s. amparo”, fallado el 11 de noviembre de 2014, con el voto unánime de los Ministros Maqueda, Fayt, Highton de Nolasco y Lorenzetti, donde el más alto Tribunal ordenó a la provincia de La Rioja la sanción de una ley de coparticipación impositiva para los municipios, en cumplimiento de las Constituciones de la Nación y de la provincia. El reclamo había sido efectuado ante el Tribunal Superior de Justicia de la provincia, por el Intendente Municipal de la Capital y ante el rechazo in limine del amparo, nos tocó presentar un recurso extraordinario y luego de queja ante el más alto Tribunal de la Nación, que culminó con la resolución indicada. El fallo de la Corte Suprema reafirmó con gran claridad conceptual el principio de la autonomía municipal, consagrado en la Constitución Nacional en el art. 123 -que fuera incorporado en la reforma de 1994-, así como en la propia Constitución Provincial de La Rioja.

(7) Cfr. Sentencias citadas en notas 1 y 2. (8) Cfr. Sentencia citada en nota 5. 25

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En los fundamentos de la sentencia se recordaron otros precedentes de gran importancia del Tribunal y especialmente, la opinión de algunos de los Convencionales Constituyentes que intervinieron en el debate. De allí surgió de manera indudable que la omisión de sancionar la ley de coparticipación impositiva, afectaba los aspectos económicos y financieros de la autonomía local y ello desarticulaba la forma de estado federal dispuesta por los respectivos poderes constituyentes federal y provincial. La Corte desestimó el argumento de la provincia que adujo que la ley no se pudo dictar por la falta de acuerdos políticos con los municipios y expresó: “Al subordinar la realización del proyecto constitucional a la posibilidad o no de obtener esos acuerdos sin considerar la irrazonable demora en alcanzarlos, el argumento invierte una regla elemental del orden constitucional argentino, según el cual la Constitución materializa el consenso más perfecto de la soberanía popular; frente a sus definiciones, los poderes constituidos deben realizar todos los esfuerzos necesarios para asegurar el desarrollo del proyecto de organización institucional que traza su texto”. Al comentar este fallo sostuvimos que se trató “de una definición de enorme trascendencia, acorde al elevado rol de la Corte como defensora de la supremacía constitucional y, por tanto, de la democracia republicana y federal, asentada en municipios autónomos. En un país que no se caracteriza por una adecuada cultura de la legalidad, este fallo ejemplar señala un derrotero que importa profundos cambios. Además, insistimos, que no se puede omitir la exacta correlación de este grave problema con la coparticipación impositiva federal, ya que estamos por cumplir 19 años de atraso en la sanción de la Ley Convenio respectiva. La función económica de los municipios tiene múltiples consecuencias, por lo que sostenemos la necesidad de que los gobiernos locales sean socios y promotores del desarrollo económico, social e integral humano junto a los otros órdenes estatales. El problema es mucho más grave en las grandes ciudades, por los fenómenos de la desocupación, pobreza, marginalidad, exclusión social y violencia. Debe además fortalecerse la autonomía económica local, por dos tendencias que se afirman: la integración, incluso supranacional y la descentralización. Insistimos que ahora es menester hacer realidad este principio consagrado en la Constitución Nacional de la autonomía municipal, lo que obligará a una vigilia permanente y a la continuidad de la lucha por este alto ideal, base de nuestra descentralización política, del federalismo y de la democracia” (9). (9) Véase HERNÁNDEZ, Antonio María, “Informe sobre el federalismo argentino - 2014”, en Cuaderno de Federalismo XXVIII, Instituto de Federalismo, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2015, cfr. p. web de la Academia, www.acaderc.org.ar., en la Sección correspondiente al Instituto. Asimismo, véanse HERNÁNDEZ, “20 propuestas para fortalecer el federalismo argentino”, en Propuestas para fortalecer el federalismo argentino, Hernández, Rezk y Capello (coordinadores), Instituto de Federalismo, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 26

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Estas últimas palabras fueron lamentablemente premonitorias, ya que todavía la provincia de La Rioja no ha dado cumplimiento al mandato de la Corte Suprema, configurándose otro de los supuestos de anomia que nos caracterizan, ya que aquí en algunos casos no se cumplen los mandatos ni siquiera del primero de nuestros Tribunales de Justicia (10). No obstante ello, con este precedente notable nuestro más alto Tribunal señaló el camino que iría a recorrer en torno a la coparticipación impositiva federal -apenas algo más de un año después- en la resolución de estos reclamos provinciales. IV. Los fundamentos de los fallos de la Corte En estos fallos de gran factura técnica y jurídica por su claridad conceptual, profundidad y precisión, se encuentran análisis históricos, financieros, institucionales y, especialmente, constitucionales y federales de la obra de la Convención Nacional Constituyente de 1994 -que constitucionalizó el sistema de la coparticipación impositiva-, y que fundamentan sólida y acabadamente las resoluciones dictadas. Adelantamos que para nosotros se trata de un verdadero hito en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en esta materia tan sensible y decisiva que integra junto a los principios federales del presupuesto, el capítulo de los aspectos fiscales del federalismo argentino (11). Destacamos entonces los que estimamos como más importantes fundamentos, a través de los sucesivos considerandos de la sentencia recaída en el reclamo de la provincia de Santa Fe por la detracción del 15 % de la masa coparticipable (12). Con un adecuado análisis histórico de esta trascendente cuestión, la Corte señala en el considerando 3 de la sentencia (13), los 3 períodos de la distribución de la renta federal, “que pueden diferenciarse en: el de separación de fuentes (1853-1891); el de concurrencia “de hecho” (1891-935), y el de coparticipación impositiva (desde 1935 en adelante)” (14). 2015 y HERNÁNDEZ, “Sin coparticipación impositiva no hay federalismo”, Clarín, Opinión, p. 33, 27 de noviembre de 2014. (10) Cfr. HERNÁNDEZ, ZOVATTO y MORA Y ARAUJO. Encuesta de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anómica, UNAM, Méjico, 2005 y ya en prensa, HERNÁNDEZ, ZOVATTO y FIDANZA. Segunda Encuesta de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anómica, Eudeba, Buenos Aires. (11) Cfr. HERNÁNDEZ, Antonio María, “Los aspectos fiscales del federalismo argentino”, en el Cap. III, “El federalismo en la reforma constitucional de 1994”, en la obra citada Federalismo y Constitucionalismo Provincial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, pp. 69/80 y entre otros trabajos, “Los recursos económicos de Nación y Provincias”, presentado en el Congreso de Profesores de Derecho Constitucional de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, en la ciudad de Buenos Aires, entre los días 27 a 29 de agosto de 2015, que se puede observar en la p. web de dicha Asociación, www.aadconst.org.ar. (12) Esta es la Sentencia más extensa con 39 considerandos, a la que se remitiría la Corte no sólo en el reclamo similar de la provincia de San Luis, sino en los otros reclamos, incluido el de la provincia de Córdoba. (13) Cfr. Sentencia indicada en nota 4, en sus considerandos. (14) En consonancia con el análisis histórico de la Corte, y a mayor abundamiento, nos remitimos a nuestra obra “Federalismo y Constitucionalismo provincial”, ya citada, en el Cap. III sobre “El fede 27

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Y en el considerando 4, el alto Tribunal se detiene en la consideración de la constitucionalización efectuada de este último sistema en la Convención Constituyente de 1994 -como lo refiriera el Convencional Héctor Masnatta-, con la sanción del art. 75 inc. 2, que es sintetizado en sus disposiciones. Posteriormente, en el considerando 5, se transcribe la opinión del Miembro Informante de las Comisiones respectivas, Convencional Rubén Marín, que así fundamentó la norma citada: “La inserción constitucional del régimen de coparticipación reconoce sucintamente varios fundamentos: ajustar el texto normativo constitucional a una práctica de distribución fiscal que desde hace aproximadamente seis décadas se ha consolidado en el país, eliminando de esta manera una situación de incertidumbre jurídica; conferir racionalidad a la administración y distribución de recursos financieros y fiscales entre las diferentes jurisdicciones; estructurar un espacio institucional de concertación federal desde donde se diseñe, en un marco de participación igualitaria, la matriz tributaria y la pauta distributiva de los fondos que se recauden; superar los inconvenientes que genera un sistema rígido de separación de fuentes tributarias; beneficiar al contribuyente individual, disminuyendo la presión fiscal global y reduciendo los costos de la percepción, fundamentalmente dando posibilidad a las provincias chicas de poder compartir la recaudación de otras provincias; favorecer a los estados provinciales más pobres, que permite su subsistencia en este momento, como acabo de expresar”. También destacó que “La consagración constitucional de las leyes convenio configura una novedad jurídico institucional que se caracteriza por un proceso político y jurídico complejo: acuerdo federal entre la Nación y las provincias, sanción por el Congreso de la Nación con una mayoría absoluta, y aprobación por las legislaturas provinciales”. “Dicha ley convenio reconoce como particularidades la imposibilidad de su modificación unilateral y la prohibición de su reglamentación”. Agregó que “(l)a inclusión del instituto de las leyes convenio tiende a saldar también una dilatada discusión respecto de su constitucionalidad”, y que “las mencionadas leyes son una genuina interpretación y expresión de un federalismo concertativo y solidario” (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Santa Fe - Paraná, 1994, Secretaría Parlamentaria, Dirección Publicaciones, tomo III, pp. 3172/3177; versión taquigráfica de la 24a Reunión - 3a Sesión Ordinaria [Continuación] 4 de agosto de 1994, Orden del Día n° 8)”. No podemos dejar de señalar la importancia que para nosotros revisten estas citas del debate de la Convención por parte de la Corte, porque evidencian una tarea de interpretación adecuada de los textos constitucionales, destinada a desentrañar el espíritu de los mismos. Y especialmente en este caso, en que se trató de normas consensuada por 3 Comisiones de la Convención: las de Redacción y las específicas de Competencias federales y Régimen federal, en las que participaron nada menos que 10 gobernadores en ejercicio (15). ralismo argentino en la reforma constitucional de 1994”, donde nos detenemos en un análisis de la coparticipación impositiva y sus sucesivas leyes, hasta llegar a la reforma constitucional de 1994, con nuestra interpretación de las normas sancionadas. (15) Ya que había compatibilidad en el ejercicio de las funciones, como es regla en las Convenciones Constituyentes. 28

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Después de indicar en el considerando 6 la importancia de algunos acuerdos entre Nación y provincias en esta materia (16), en el considerando 7 la Corte profundiza la trascendencia institucional de los mismos, al considerarlos parte del federalismo de concertación y del derecho intrafederal. Y dice: “Que esta Corte ha tenido ocasión de señalar con relación a esos acuerdos de voluntad que constituyen manifestaciones positivas del llamado federalismo de concertación, inspirado en la búsqueda de un régimen concurrente en el cual las potestades provinciales y nacionales se unen en el objetivo superior de lograr una política uniforme en beneficio de los intereses del Estado Nacional y de las provincias (Fallos: 322:1781). Esa fórmula -dijo el Tribunal en Fallos: 178:9- o práctica institucional podría agregarse, recoge la vocación de la Constitución Nacional creadora de “una unidad no por supresión de las provincias (...), sino por conciliación de la extrema diversidad de situación, riqueza, población y destino de los catorce estados y la creación de un órgano para esa conciliación, para la protección y estímulo de los intereses locales, cuyo conjunto se confunde con la Nación misma”. Se trataba, recordaba el Tribunal en Fallos: 322:1781 y en esa visión integrativa, de consagrar el principio de “hacer un solo país para un solo pueblo” (Fallos: 322:1781, citado). Dichos pactos fiscales, como las demás creaciones legales del federalismo de concertación, configuran el derecho intrafederal y se incorporan una vez ratificados por las legislaturas al derecho público interno de cada Estado provincial, aunque con la diversa jerarquía que les otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización constitucional: nación y provincias. Esa gestación institucional los ubica con un rango normativo específico dentro del derecho federal. Prueba de su categoría singular es que no es posible su derogación unilateral por cualquiera de las partes (Fallos: 322: 1781 y sus citas). A su vez, en el considerando 8, también de gran relevancia, se insiste en los conceptos anteriores, de esta manera: “8. Que esa jerarquía superior que cabe reconocerle a los acuerdos intrafederales y a las leyes-convenio es inherente a su propia naturaleza contractual en la que concurren las voluntades de los órganos superiores de la Constitución en aras de alcanzar objetivos comunes. Constituyen, entonces, la máxima expresión del federalismo de concertación, condición de la que se desprende su virtualidad para modificar -siempre en el marco de la Ley Fundamental- las relaciones interjurisdiccionales y reciprocas entre la Nación y las provincias. La esencia misma del derecho intrafederal impone concluir que las leyes-convenio y los pactos que lo componen no se encuentran en una esfera de disponibilidad individual de las partes, y solo pueden ser modificados por otro acuerdo posterior de la misma naturaleza, debidamente ratificado por leyes emanadas de las jurisdicciones intervinientes. No es admisible que un sistema jurídico interestatal, que se expresa mediante la suscripción de pactos federales (o la sanción de leyes-convenio), y tantas leyes aprobatorias o de (16) Como los Pactos Federales de 1992 y 1993, el Compromiso Federal de 1999, el “Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal” del 17 de noviembre de 2000 -entre otros-, y las leyes nacionales y provinciales que los ratificaron y los prorrogaron. 29

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adhesión como Estados parte, sea reglamentada por la Nación, que no es sino uno de esos Estados. En definitiva, la autoridad ejecutiva o legislativa de una parte carece de la atribución de reglamentar con carácter obligatorio para el todo. La regla enunciada ha recibido expreso reconocimiento constitucional en el citado artículo 75, párrafo cuarto”. Posteriormente la Corte analiza en los considerandos 10 al 15 lo ocurrido en cuando a las sucesivas prórrogas de la detracción del 15 % de la masa coparticipable, acordada en el Pacto Fiscal de 1992, hasta su finalización pactada en el “Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal (31/12/2005)”. Y es en el considerando 16 que el alto Tribunal expresa lo siguiente: “Que sin embargo, y a pesar de una conducta institucional prolongada que se extendió durante catorce años, con la sanción y promulgación del artículo 76 de la ley 26.078 se prorrogó de manera unilateral la vigencia de la detracción del 15% de la masa coparticipable, y se pretendió mutar su naturaleza jurídica por la de una asignación específica; según la calificación que le asigna el Estado Nacional a esa decisión al contestar la demanda”. Y en los considerandos siguientes la Corte considera la constitucionalidad o no de dicho artículo, disintiendo con la opinión del Ministerio Público y del Estado Nacional que lo defendieron. Por el contrario, para sostener la palmaria inconstitucionalidad de la prórroga así dispuesta que luego declararía, expresa en el considerando 20: “Que al efecto cabe traer a colación que la Constitución al adoptar la forma de gobierno establece en su artículo 1º el régimen federal. Tanta importancia tiene esta modalidad política de organización, que la propia Carta Magna la coloca a la par con los caracteres de gobierno republicano y representativo. De ahí que esa trilogía integra la forma de gobierno de la Nación; extremo que exige su máxima adecuación y respeto, ya que violar cualquiera de ellas es afectar las bases mismas del sistema político que nos rige (César Enrique Romero, “Estudios Constitucionales”, Imprenta de la Universidad de Córdoba, página 13). De allí que el ejercicio de la facultad que se esgrime, y que seguidamente se analizará, debe ser ejecutada con absoluta estrictez y con total apego a las exigencias allí establecidas, so riesgo en caso contrario de afectar seriamente el régimen previsto en el artículo 1 citado, según la redacción que le da la Constitución sobre la base del origen y antecedentes históricos de nuestra Nación”. Se afirma aquí con acertada cita del destacado profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Córdoba, César Enrique Romero -antecesor de la Cátedra que ejercemos-, que la fórmula política de nuestra Ley Suprema es el régimen representativo, republicano y federal, que debe ser estrictamente ejecutado. Y luego de asignar la especial trascendencia que constitucionalmente corresponde a la masa coparticipable -como uno de los elementos fundamentales de la coparticipación impositiva junto a las distribuciones primaria y secundaria-, inmediatamente interpreta la cuestión de las asignaciones específicas, como excepciones previstas por el art. 75 inc. 3 de la Ley Suprema. Y así razona en el considerando 21: “Que en ese sentido la Ley Fundamental admite, como excepción, la posibilidad de detraer de los recursos coparticipables a las contribuciones cuya recaudación, en todo o en parte, tengan una asignación específica 30

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dispuesta por el Congreso, estableciendo requisitos especiales para su validez (artículo 75, inciso 3°). El establecimiento o la modificación de tales asignaciones deben tener tiempo determinado, deben realizarse mediante la sanción de una ley especial, y esa ley debe ser aprobada por un quorum integrado por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”. Y en el considerando 22, también de gran relevancia, se recuerda que una de las ideas fuerza de la reforma de 1994 fue el fortalecimiento del federalismo. Allí se expresa: “Que en oportunidad de examinar el ejercicio de esta potestad no debe perderse de vista que en el artículo 30 de la ley 24309, de declaración de necesidad de la reforma constitucional, se incluyó entre los temas habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la Convención Constituyente “la distribución de competencias entre la Nación y las provincias respecto de la prestación de servicios y en materia de gastos y recursos” y “el régimen de coparticipación”, con el expreso objetivo de fortalecer el régimen federal. En consecuencia, cualquier interpretación que de la norma constitucional en cuestión se formule deberá guiarse por esta premisa, pues surge claro del texto de habilitación de la reforma y de los debates ocurridos en el seno de la Asamblea Constituyente que la incorporación del régimen de coparticipación ha procurado fortalecer la posición de las provincias y darle mayores garantías respecto de la distribución de los recursos financieros y fiscales a los que se refiere el artículo 75, inciso 20 (conf. expresiones del miembro informante del dictamen de la Comisión de Redacción ante el Plenario de la Convención Constituyente de 1994, convencional Marín, “240 Reunión - 30 Sesión Ordinaria [Continuación] 4 de agosto de 1994, página 3173; Convencional Bulacio, página 3239; Convencional García, página 3247; Convencional Berhongaray”, “250 Reunión - 30 Sesión Ordinaria [Continuación] 5 de agosto de 1994”, página 3295). Por otra parte, es necesario destacar que las asignaciones específicas de recursos coparticipables constituyen transferencias de ingresos de las provincias a favor de algún sector especial. Es por esta razón, y a los efectos de poner a resguardo los intereses de las jurisdicciones locales, que los Convencionales Constituyentes destacaron tanto la “integralidad” de la masa coparticipable, como el carácter excepcional de estas asignaciones, disponiendo que solo pueden ser fijadas por un tiempo determinado de duración y con una finalidad determinada (confr. intervenciones del miembro informante por la mayoría Convencional Marín, “240 Reunión - 30 Sesión Ordinaria [Continuación] 4 de agosto de 1994”, páginas 3176 y 3173). De lo contrario, el Congreso Nacional podría, por regla y de manera unilateral e inconsulta, afectar la distribución de recursos tributarios consensuada por la totalidad de las jurisdicciones involucradas y disminuir las sumas que deberían percibir las provincias en concepto de coparticipación. En este sentido en el seno de la Convención se sostuvo que “la masa coparticipable no deberá ser en lo sucesivo, retaceada y disminuida de manera tal que fondos no coparticipables puedan crecer desmesuradamente, disminuyendo aquellos destinados a ser repartidos entre la totalidad de las provincias” (Convencional Rosatti, “28 Reunión - 30 Sesión Ordinaria [Continuación] 10/11 de agosto de 1994”, página 3706), llegándose incluso a proponer que “(...) las asignaciones específicas que pudieran crearse no fueran detraídas de la masa de coparticipación que corresponde a las provincias (...)”. (Convencional Fernández de Kirchner, página 3259). De manera que, a la hora de examinar la validez constitucional de una asignación específica dispuesta por el Congreso, así como de los 31

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límites constitucionales fijados al ejercicio de esa potestad, se impone una interpretación restrictiva pues, en definitiva, lo que se encuentra en juego es una facultad con una trascendente incidencia sobre el régimen de distribución de recursos y el sistema federal en su conjunto”. Por nuestra parte destacamos nuestra amplia y profunda coincidencia con esta interpretación tan clara y categórica del Supremo Tribunal, que defiende los mandatos constitucionales como auténtico guardián de ellos. Hemos sostenido reiteradamente que uno de los instrumentos más eficaces para consolidar el unitarismo fiscal que soportamos fue la utilización de las detracciones a la masa coparticipable, proceso que comenzó precisamente con este 15 % del Pacto Fiscal de 1992 y que se consolidó con muchos otros ejemplos, hasta llegar a una completa dependencia política, económica y social de la mayoría de las provincias. Ya sabemos, además, que en el reparto de la distribución primaria fijado en la ley 23548 -donde los recursos provinciales por primera vez superaban a los del Gobierno Federal- fue modificándose hasta llegar a un porcentaje superior al 80 % para este último, como veremos más adelante. Seguidamente, el más alto Tribunal abunda en consideraciones sobre la inconstitucionalidad de la ley 26078 que prorrogara la detracción del 15 %, sin la participación provincial. Refiere al efecto, en el considerando 24 que “(…) (s)obre tales premisas no cabe sino concluir que las asignaciones específicas solo pueden ser establecidas por el Congreso Nacional sobre una parte o el total de la recaudación de impuestos indirectos o directos en particular, por tiempo determinado y mediante la sanción de una ley especial con las referidas mayorías agravadas de ambas Cámaras, y que esta es la única y excepcional facultad con la que cuenta la Nación para afectar los impuestos que integran la masa coparticipable, sin necesidad de contar con un Pacto o la previa conformidad de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Y en el considerando 25: “Que no empece a lo expuesto el hecho de que la ley 26078 haya sido aprobada por la referida mayoría agravada de ambas Cámaras, pues ello no determina sin más -como lo esgrime el Estado Nacional- el establecimiento o la modificación de una asignación específica, en la medida en que no se cumplan con las restantes exigencias constitucionales establecidas como presupuesto de su validez. En su caso, la existencia de esa mayora circunstancial no puede tener la virtualidad de transformar en letra muerta la escrita por los constituyentes de 1994, con una previsión novedosa que, garantizando el federalismo, impone condiciones específicas para que esa legislación sea válida para la Constitución Nacional”. Y más aún, en el considerando 26: “Que el artículo 76 de la ley 26078 tampoco cumple con el recaudo de la determinación temporal de la pretensa asignación específica, pues la prórroga -tal como allí se expresa- ha quedado sujeta a “la vigencia de los impuestos respectivos, o hasta la sanción de la Ley de Coparticipación Federal que establece el artículo 75 inciso 2 de la Constitución Nacional, lo que ocurra primero”. De tal manera al no encontrarse vinculada la retención del 15% a ningún tributo en particular, su vigencia estaría supeditada únicamente a la sanción de la nueva ley de coparticipación, condición que no se traduce en el “tiempo determinado previsto en la norma constitucional”. En el considerando 27 se recuerda que la representación natural del Estado Provincial recae en el Poder Ejecutivo y en los siguientes se analiza el destino de la detracción operada 32

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en la masa en el Pacto Fiscal de 1992 centrado en el pago de las obligaciones previsionales, y en la modificación operada con la ley 26245 que sustituyó el régimen de capitalización por el de reparto. En torno a esto en el considerando 31 expresa: “(…) Si bien el sistema previsional argentino adoptó la particularidad de financiarse Con recursos adicionales a los aportes personales y contribuciones patronales -tales corno la detracción del 15% de la masa coparticipable aquí cuestionada, o las asignaciones específicas de impuestos corno ganancias e IVA, entre otros-, lo cierto es que el Estado Nacional no ha acreditado del modo en que le era exigible en estas actuaciones la incidencia que pudiera tener en el sostenimiento del sistema previsional la eliminación de la detracción cuya vigencia aquí fue cuestionada”. Y en los considerandos siguientes 32 a 38 se detiene en recordar que es obligación del Gobierno Federal a través de rentas generales soportar los gastos de la seguridad social, así como en determinar el cese de la detracción de la masa y su forma de devolución a las provincias. El último considerando, 39, es otro de excepcional trascendencia, porque allí la Corte Suprema señala el incumplimiento constitucional que lleva más de 19 años, en la sanción de las leyes convenio de coparticipación impositiva. Dice el más Alto Tribunal: “Que, finalmente, el Tribunal tampoco puede dejar de señalar que han transcurrido casi diecinueve años desde la fecha fijada en la disposición transitoria sexta de la Constitución Nacional para establecer un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal. Si bien esta Corte no desconoce la complejidad que presenta la cuestión, atento a la pluralidad de jurisdicciones comprometidas en su definición así como los múltiples aspectos económicos, políticos y culturales que involucra -que necesariamente demandan de un amplio y profundo ámbito de negociación, debate y consensos-, estas circunstancias no pueden resultar un justificativo para un inmovilismo que ya supera ampliamente los tres lustros y que conspira claramente contra el objetivo de fortalecer el federalismo fiscal perseguido por los constituyentes de 1994. En razón de ello, este incumplimiento exige de esta Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco, debe poner de manifiesto la imperiosa necesidad de la sanción de la ley-convenio en los términos del citado artículo 75, inciso 2°, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, que instituya regímenes de coparticipación de las contribuciones directas e indirectas, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos y una distribución que contemple criterios objetivos de reparto; que sea equitativa, solidaria y que dé prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional. En palabras del ya referido miembro informante del dictamen de la mayoría de la Comisión de Redacción ante el plenario de la Convención Constituyente del año 1994, la incorporación al texto constitucional de esos principios generales, lejos de ser meras expresiones de voluntarismo o de ingenuidad política, configuran criterios o postulados a los que el legislador, así como la Nación y las provincias, deben ajustarse imperativamente. A través de la cláusula transitoria sexta el legislador constituyente ha definido un mandato explícito e inderogable por la voluntad política de sus partes, es decir, la sanción de un nuevo régimen de coparticipación y la reglamentación del organismo fiscal federal de fiscalización y control antes de la finalización de 1996. 33

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Con esa norma reafirmó la inquebrantable decisión de salir de un régimen de distribución de recursos que lleva más de veinticinco años, y de ingresar definitivamente en un nuevo mapa de relacionales financieras y fiscales entre el gobierno federal y los estados provinciales. Ese imperativo categórico -que no puede ser soslayado apelando a ningún subterfugio legal- exige que las partes emprendan cuanto antes el diálogo institucional que desemboque en el nuevo Pacto Federal Fiscal, que sentará las bases de la futura ley-convenio, y sería altamente positivo que el clima de respeto y la vocación de consenso que se ha gestado en el ámbito de esa Convención se sostenga para dar lugar a un sistema superador que contemple las exigencias de equidad y solidaridad que allí se postularon (conf. “Diario de Sesiones”, ob. y páginas citadas en el considerando 5°). El conflicto aquí resuelto, y tantos otros análogos sometidos a decisión de esta Corte, se hubieran evitado si se hubiese cumplido con esa manda constitucional. Esta exhortación a los órganos superiores de nuestra organización constitucional se impone, a fin de consolidar el proyecto federal de nuestra Constitución primigenia, reivindicado por los convencionales constituyentes del año 1994, en cumplimiento del fortalecimiento del régimen federal que les fue encomendado (artículo 3°, apartado A, ley 24309). Y, en este orden de ideas, y sin que ello implique relevar de responsabilidades a las jurisdicciones locales, corresponde que los poderes federales (Poder Ejecutivo Nacional y Congreso Nacional) asuman el rol institucional que les compete como coordinadores del sistema federal de concertación implementado con rango constitucional en 1994, y formulen las convocatorias pertinentes a los efectos de elaborar las propuestas normativas necesarias para implementar el tan demorado sistema de coparticipación”. Creemos que aquí se encuentra el punto culminante de la doctrina judicial fijada por la Corte en la decisiva materia del federalismo fiscal y que este fallo en particular, se inscribe en lo mejor realizado en cuanto al cumplimiento de su rol federal. Con gran firmeza y elocuencia, el Tribunal apela al “imperativo categórico” kantiano que nos debe alejar de los subterfugios que impiden sancionar la ley convenio de coparticipación impositiva, como mandato esencial de los constituyentes de 1994 (17). La luminosa doctrina jurisprudencial emanada del fallo anterior, se complementa con la correspondiente a la Sentencia de la Corte en el otro reclamo efectuado por la provincia de Santa Fe por la segunda detracción de la masa, para el funcionamiento de la AFIP (18). En este fallo, también extenso y de 36 considerandos, además de las cuestiones federales se consideran otras íntimamente relacionadas, como las del sistema republicano, y en particular, sobre el alcance de las potestades legislativas del

(17) Tal como fuera anticipado en el precedente “Intendente Municipal Capital s/ amparo” ya señalado, y como veníamos reclamando desde hace largo tiempo. Cfr. HERNÁNDEZ, Antonio María, “A veinte años de la reforma constitucional de 1994”, en Alberto García Lema y Antonio María Hernández (coordinadores), A veinte años de la reforma constitucional de 1994, Suplemento especial de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2014, Fascículo 8, Abeledo-Perrot, 20/8/2014, entre muchos otros trabajos de nuestra autoría. (18) CSJ 539/2009 (45-S)/CSl Originario, “Santa Fe, Provincia de c. Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, 24 de noviembre de 2015, considerandos. A estos fundamentos se remitió la Corte al resolver el mismo día el reclamo similar que también había efectuado la provincia de San Luis. 34

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Poder Ejecutivo en las delegaciones legislativas (19). En definitiva, reiteramos que estos fallos son de excepcional importancia, porque revelan un estricto y profundo control de constitucionalidad, a la altura de los mejores precedentes de la doctrina judicial argentina, pero en un ámbito poco común, que es el del control del poder. Luego de referir en los considerandos 3 al 7, lo expuesto en el fallo anterior sobre las características del federalismo de concertación y la coparticipación impositiva, el Alto Tribunal precisa en los siguientes considerandos su fina y consistente argumentación para fundamentar la declaración de inconstitucionalidad del decreto que estableciera dicha detracción. En el considerando 8 expone: “Que establecidas así las características del régimen constitucional vigente que atañen a la cuestión objeto del presente proceso, corresponde examinar la norma impugnada. En ese sentido, el artículo 1° del decreto 1399/2001 establece que los recursos de la Administración Federal de Ingresos Públicos estarán conformados -entre otros- por un porcentaje de la recaudación neta total de los gravámenes y de los recursos aduaneros cuya aplicación, recaudación, fiscalización o ejecución fiscal se encuentre a cargo de esa entidad. Para el ejercicio correspondiente al año 2002 ese porcentual fue del 2,75%, y se redujo anualmente en 0,04 % no acumulativo durante los tres ejercicios siguientes. A partir del año 2005 la alícuota se limitó al 1,90% (artículos 29, 23, 27, 25, 30 y 26 de las leyes 25967, 26078, 26198, 26337, 26422 y 26546, respectivamente). A su vez, el artículo 4° dispone que la Administración Federal de Ingresos Públicos retendrá las sumas resultantes de dichos porcentaje es de la cuenta recaudadora del impuesto de la ley 23349 (de IVA, T.O. en 1997) en la parte correspondiente al inciso b del artículo 52 (es decir, del 89% del producido del impuesto que se distribuye de conformidad al régimen establecido por la ley 23548). A los efectos del cómputo de la retención se entiende por recaudación neta total las sumas que resulten de deducir de los ingresos totales (gravámenes y recursos aduaneros), las devoluciones, repeticiones, reintegros y reembolsos dispuestos por las leyes correspondientes que recaude la AFIP, incluyendo a todas las modalidades de cancelación de las obligaciones -vigentes o a crearse- que efectúan los responsables, y la aplicación de créditos fiscales derivados de la extinción total o parcial de las obligaciones de la seguridad social. Asimismo, siempre de acuerdo a la disposición cuestionada, la AFIP es titular de los recursos retenidos, como contraprestación de los servicios que presta”. Y continúa en el considerando 9: “Que, como se aprecia, el decreto impugnado establece una detracción de recursos coparticipables, previa a la distribución primaria de la masa de fondos coparticipables, que ha sido dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional para financiar la operatoria de la Administración Federal de Ingresos Públicos, sin que haya mediado ninguna manifestación de acuerdo o adhesión por parte de la provincia actora, ni norma dictada por el Congreso que reúna los recaudos exigidos por el artículo 75, inciso 3° de la Constitución Nacional”. Y en el considerando 10:“Que el Estado Nacional y la AFIP sostienen -como argumento de legitimidad de la detracción- que el decreto 1399/2001 pasó a formar parte del “Acuerdo Nación-Provincias sobre Relación Financiera y Bases

(19) Hemos destacado estas relaciones entre federalismo y república en nuestras obras “Federalismo y Constitucionalismo Provincial” y “20 propuestas para fortalecer el federalismo argentino”, ya citadas, en el Cap. IX y en la Propuesta 1, respectivamente. 35

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de un Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos”, celebrado el 27 de febrero de 2002 -con el propósito de cumplir la manda del artículo 75, inciso 2° de la Constitución Nacional-, ratificado por la ley 25570, y que esta norma conforma el esquema actual de distribución de los recursos fiscales entre la Nación y las provincias. Añaden que, a través del referido convenio, se ratificaron los porcentajes de distribución de la ley 23548, como así también “la totalidad de las asignaciones específicas vigentes a la sanción de dicho Acuerdo y el modo de distribución de las mismas”, entre ellas, la prevista en el decreto impugnado, porque es anterior al Acuerdo y a la sanción de la ley 25570 (conf. apartado B.1, fs. 84 vta./86 vta. y apartado B.2, fs. 100 vta./102)”. Y manifiesta el considerando 11: “Que, sin embargo, el contenido del referido convenio no permite corroborar tal argumentación. En efecto, el acto -según sus términos- tuvo como objetivo básico tres propósitos: a) sancionar un régimen de coparticipación de impuestos; b) hacer transparente la relación fiscal entre la Nación y las provincias; y c) refinanciar y reprogramar las deudas públicas provinciales. En lo que atañe al régimen de Coparticipación Federal se dispuso la incorporación del treinta por ciento del producido del impuesto a los créditos y débitos en cuenta corriente bancaria (ley 25413), a la masa de recursos tributarios coparticipables vigente (artículo 1°). Con relación a los recursos originados en “los regímenes especiales de coparticipación” se estableció que pasaran a constituir ingresos de libre disponibilidad para las provincias hasta la sanción del nuevo régimen integral de coparticipación, que se continuaran distribuyendo de acuerdo a las normas vigentes a la fecha, y que no se computaran a los fines de la coparticipación a los municipios (artículo 2°). Asimismo, se determinó que los recursos tributarios coparticipables, tanto los afectados al régimen general de la ley 23548, como aquellos comprendidos en los denominados “regímenes especiales” mencionados precedentemente, se volvieran a distribuir entre las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (coparticipación secundaria) en la forma y de acuerdo a los índices establecidos en la normativa vigente a la fecha (artículo 30). Como contrapartida de la incorporación de un porcentaje del producido del impuesto a los créditos y débitos en cuenta corriente bancaria, y de la libre disponibilidad de los recursos originados en “los regímenes especiales de coparticipación”, el conjunto de las jurisdicciones provinciales accedió a que se dejara sin efecto -a partir del 1° de marzo de 2002- el esquema de suma fija mensual que les garantizaba hasta ese entonces el Estado Nacional, en virtud de la obligación asumida en el artículo 6° del “Compromiso Federal para el Crecimiento y la Disciplina Fiscal”. Y continúa la exhaustiva argumentación en el considerando 12: “Que, por consiguiente, los términos del Acuerdo permiten concluir que la referencia a los regímenes especiales de coparticipación apunta a los recursos que la Nación le envía a las provincias, con carácter automático, a través de fondos específicas y fiduciarios establecidos por leyes nacionales, como por ejemplo los que corresponden al Fondo Nacional de la vivienda (FONAVI), al Consejo Federal de Agua Potable y Saneamiento (COFAPyS), al Fondo de Desarrollo Eléctrico del Interior (FEDEI), al Fondo Vial Federal (cláusula quinta del “Acuerdo entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales”, ratificado por la ley 24130), y al Fondo Fiduciario Federal de Infraestructura Regional (ley 24855, artículo 9°, inciso b), entre otros; y que el objeto de la cláusula examinada no fue otro que ampliar al 100% el porcentaje de libre disponibilidad de dichos fondos, que desde el año 2000 -y hasta entonces- era del 50% (artículo tercero, tercer párrafo del “Acuerdo Federal” firmado 36

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el 6 de diciembre de 1999, ratificado por la ley 25235, y artículo noveno del “Compromiso Federal por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal” suscripto el 17 de noviembre de 2000, ratificado por la ley 25400). Ello, a fin de que las provincias pudieran contar con recursos indispensables para afrontar sus gastos corrientes y el mantenimiento de los servicios básicos (salud, seguridad y educación), de cara a las inéditas circunstancias económico sociales que se daban en nuestro país en ese momento, al compromiso asumido de reducir en un 60% el déficit fiscal (artículo 9°), y al cese de las garantías sobre los niveles a transferir por el Gobierno Nacional (artículo 4°). El artículo tercero, por su parte, se refirió inequívocamente a la ratificación de los porcentajes de “distribución secundaria”. No cabe otra interpretación de dicha cláusula frente a la expresa referencia que allí se hace a la “distribución entre las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. En el considerando 13 se cita la opinión de los Miembros Informantes en el Senado y Diputados, Senador Urtubey y Diputado Makzkin respectivamente, en el debate de aprobación de la Ley 25570 que ratificara el Pacto Federal, concluyendo en que no se hizo mención a esta detracción de la masa. Y luego la Corte reitera el concepto de la interpretación restrictiva de estas cuestiones, mediante el siguiente párrafo: “(…) De modo que, a la hora de examinar la validez constitucional de una detracción de recursos sobre la masa coparticipable como la que consagra la norma impugnada en este proceso, así como los límites constitucionales fijados al ejercicio de la potestad en virtud de la cual ese mecanismo fue dispuesto, se impone una interpretación restrictiva pues, en definitiva, lo que se encuentra en juego es una facultad con una trascendente incidencia sobre el régimen de distribución de recursos y el sistema federal en su conjunto (conf. pronunciamiento del Tribunal en la causa CSJ 538/2009 [45-S] /CS1, citado, considerando 22)”. En los considerandos siguientes la Corte continúa con un análisis descalificatorio de los sorprendentes pseudo argumentos esgrimidos por el Estado Nacional para justificar la detracción, en los cuales no podemos ya detenernos por razones de brevedad. Salvo en los considerandos 19 y 20, referidos al intento de justificación del decreto, por considerarlo comprendido en la delegación efectuada por la ley 25414. Aquí la Corte se detiene en el debate legislativo respectivo, citando las opiniones del Diputado Baglini y del Senador Genoud, que expresamente indicaron que la delegación excluía las cuestiones que pudieran afectar a las provincias. Y ello finaliza con este párrafo de especial trascendencia bajo el punto de vista de nuestro sistema republicano: “En ese sentido el Tribunal ha resuelto que el “Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa e implícitamente conferidos. Ese es un principio uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la Constitución y proclamado enfáticamente por ésta en el artículo 29” (Fallos: 148:430). En esa línea, la Corte avanza a una explicitación diáfana sobre el alcance de las facultades legislativas del Poder Ejecutivo y la delegación legislativa, a la luz de la reforma constitucional de 1994, que evidentemente intentó limitar nuestro hiperpresidencialismo (20). Y en el considerando 21, expone: “Que en consonancia con ello, no resulta (20) Cfr. HERNÁNDEZ, Antonio María, “A 20 años de la reforma constitucional de 1994”, ob. cit., en particular, en el punto IV: “Las ideas fuerza de la reforma”, pp. 26/29, donde recordamos las expuestas 37

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ocioso recordar que la Constitución Nacional prohíbe al presidente de la República, como regla general, emitir “disposiciones de carácter legislativo”, sea a iniciativa propia (artículo 99, inciso tercero, segundo párrafo), sea por virtud de la delegación que, en su favor, haga el Congreso (artículo 76, primera parte). Ambas cláusulas establecen también, luego de formular el principio, las condiciones o límites bajo los cuales ha de operar el caso excepcional en que el Presidente se encuentra habilitado para dictar decretos legislativos que, según sea, se denominan “decretos de necesidad y urgencia” o “decretos que ejercen facultades delegadas” (artículo 100, incisos 13 y 12, respectivamente, conf. causas CSJ 2701/2004 [40-C] /CS1 y CSJ 767/2004 [40-C] /CS1 “Colegio Público de Abogados de Capital Federal c. EN -PEN - ley 25414 - dto. 1204/01 s/ amparo”, pronunciamiento del 4 de noviembre de 2008, considerando 9°). En lo que se refiere a los decretos dictados en uso de facultades delegadas (o “decretos delegados”), el artículo 76 de la Constitución Nacional establece tres requisitos básicos: 1) que se limiten a “materias determinadas de administración o emergencia pública”; 2) que se dicten dentro del plazo fijado para su ejercicio y 3) que se mantengan “dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”. El artículo 100, inciso 12, añade un cuarto requisito, a saber, 4) que los decretos así dictados sean refrendados por el Jefe de Gabinete de Ministros y sometidos al control de la Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación. La letra del texto constitucional (artículos 99, inciso tercero y 76) refleja sin ambigüedades la decisión que tomó la Convención Constituyente de 1994, por una parte, de mantener el principio general contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y, por la otra, de introducir mayores precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí puede tener lugar. La definición de la regla general y de los casos excepcionales en el mismo texto constitucional, así como el procedimiento que finalmente se adoptó para asegurar el adecuado funcionamiento de ambos, es el correlato de dos objetivos básicos que rigieron la deliberación constituyente: la atenuación del presidencialismo y la mayor eficacia en el funcionamiento del gobierno federal (conf. Causas CSJ 2701/2004 [40-C]/ CS1 y CSJ 767/2004 [40-C]/CS1, citadas). En tal sentido, es oportuno recordar cuáles fueron las directrices que gobernaron el trabajo de la Convención Constituyente que en 1994 introdujo en la Constitución Nacional las cláusulas relacionadas con la delegación legislativa, tal como ellas fueron expuestas por uno de los convencionales que tuvo a su cargo la presentación y explicación del proyecto: “Los contenidos del Núcleo de Coincidencias Básicas responden, al igual que la habilitación de los temas que están incluidos en el artículo 3° de la ley declarativa, a ciertas ideas-fuerza, que constituyen los grandes objetivos de la presente reforma”. “La primera es sin duda la necesidad de obtener una consolidación y perfeccionamiento del sistema democrático (…)”. “La segunda gran idea-fuerza es generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos clásicos del Poder del Estado -el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial-; y a ella responden, a su vez, la atenuación del régimen presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso, la mayor independencia del Poder Judicial”. “Una tercera, emparentada en nuestro proyecto íntegro de reforma constitucional presentado en la Convención; en el punto V: “El diseño constitucional y la práctica institucional posterior”, pp. 29/36 y en el punto VII: “El período postconstituyente y el incumplimiento de la Constitución Nacional” (pp. 37/38). 38

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con la. anterior, es conseguir mayor eficiencia en el funcionamiento de las instituciones del Estado, característica común a las reformas perseguidas respecto de los tres poderes clásicos” (Obra de la Convención Constituyente, Tomo V, página 4883, exposición del convencional Alberto García Lema). Más adelante y, refiriéndose al régimen constitucional de la delegación legislativa, el mismo convencional remarcó que la delegación constituía “una excepción al principio general sentado en la primera parte del nuevo inciso 23 del artículo 86 (actual artículo 99, inciso 3°)” que no es otro que la ya señalada prohibición al presidente de dictar disposiciones de carácter legislativo (op. cit., pág. 4887). Ahora bien, ante la variedad de modelos que ofrecía el derecho constitucional comparado en materia de delegación legislativa, los redactores del nuevo artículo 76 de la Constitución Nacional se dejaron guiar por el que ofrece el derecho constitucional estadounidense. Al explicar el contexto del cual se habían extraído las ideas centrales del proyecto que se ponía a consideración de la Convención, el citado convencional García Lema expresó: “Los principios y los límites de la delegación legislativa quedan ajustados a lo que son las prácticas de los Estados Unidos. El Congreso debe definir la materia de la delegación y suministrar un patrón o criterio claro para guiar al organismo administrativo al cual se transfieren facultades” (op. cit., pág. 4887)”. Y continúa la Corte esta fundamentación en el considerando 22: “Que, si bien la constitución estadounidense no contiene una cláusula como la de nuestro artículo 76, la Suprema Corte federal de ese país ha fijado, a lo largo de su historia jurisprudencial, el modo constitucionalmente aceptable en que debe tratarse la práctica de la delegación legislativa. Un factor central de la validez de la actividad llevada a cabo en ejercicio de facultades delegadas es, tal como lo advirtiera el discurso del convencional García Lema, la formulación por el Congreso de un patrón o directriz inteligible y clara a la cual debe sujetarse el presidente. En un fallo de 1996 el referido tribunal ha hecho una síntesis de la doctrina que viene sosteniendo y desarrollando -al menos desde 1936-: el principio fundamental de la doctrina de delegación es que la función legislativa pertenece al Congreso y no puede ser transferida a otra rama del gobierno u organismo. Este principio no significa, sin embargo, que solamente el Congreso puede dictar reglas de seguimiento obligatorio (‘prospective force’). Imponer al Congreso la carga de diseñar toda norma federal, implicaría distraerlo de ternas más acuciantes y malograr el designio de los constituyentes de un Gobierno Nacional efectivo”. Y, más adelante: “Esta Corte ha establecido desde antiguo que el Congreso debe tener permitido delegar en otros al menos alguna autoridad que éstos puedan ejercer por sí mismos. La auténtica distinción es entre la delegación del poder para hacer la ley, que necesariamente involucra discrecionalidad en cuanto a cómo ella debe ser, y conferir autoridad o discrecionalidad en cuanto a su ejecución, para ser ejercida bajo la ley y en función de ella. Lo primero no puede hacerse, lo último no merece ninguna objeción válida” (Loving v. United States, 517 U.S. 748, 758 [1996]). Sin embargo, aclaró que “no es suficiente decir que el Congreso manifestó su voluntad de delegar una cierta atribución (authority)”, pues, “corno regla general, debe también establecer por acto legislativo un principio inteligible al cual la persona o cuerpo autorizado tiene que conformarse. La regla del principio inteligible busca hacer cumplir la idea de que el Congreso no puede delegar el poder de hacer leyes y, por ende, puede delegar no más que el poder de decidir los programas y medidas que pongan en práctica sus leyes” (517 U.S. 748, 771)”. 39

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La Corte profundiza su análisis en el considerando 23, al insistir en que el “principio claro e inteligible al cual debe ajustarse la autoridad delegada tiene su correlato en dos conceptos contenidos en el artículo 76 de la Constitución Nacional: el carácter determinado de las materias de administración y la exigencia de que la actividad delegada se mueva “dentro de las bases que el Congreso establezca”. Y en el considerando 24, de gran importancia, sostiene: “Que, a partir del sentido que se buscó asignar al texto constitucional argentino y de las características del modelo seguido, se desprende que: 1°) la delegación sin bases está prohibida y 2°) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por el presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate. Esta conclusión resulta ineludible apenas se advierte que la delegación sin bases está prohibida precisamente porque bloquea la posibilidad de controlar la conexión entre la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la autoridad administrativa. Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más extensas, sino, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa que podrá el Ejecutivo ejercer válidamente. En otros términos, el principio constitucional contrario al dictado de disposiciones legislativas por el presidente tiene, en el plano de las controversias judiciales, una consecuencia insoslayable: quien invoque tales disposiciones en su favor deberá al mismo tiempo justificar su validez, o sea, demostrar que se hallan dentro de alguno de los supuestos excepcionales en que el Ejecutivo está constitucionalmente habilitado. En materia de delegaciones legislativas, dicha carga se habrá cumplido si los decretos, además de llenar los diversos requisitos constitucionales ya referidos, son consistentes con las bases fijadas por el Congreso (conforme artículos 76 y 100, inciso 12 de la Constitución Nacional; conf. causas CSJ 2701/2004 [40-C] /CS1 y CSJ 767/2004 [40-C] /CS1, citadas)”. En base a tan detallada, profunda y clara fundamentación, la Corte declara posteriormente la inconstitucionalidad de los arts. 1 inc. a) y 4º de este decreto 1399/01 del Poder Ejecutivo que dispuso la detracción para la AFIP, por las violaciones constitucionales mencionadas, además de la ley respectiva de delegación, ya que esta materia no puede delegarse, tal como lo adelanta en los considerandos 25 y 26. V. La confirmación de una jurisprudencia federal Hemos sostenido anteriormente (21) que se advertía un cambio en la tradicional jurisprudencia centralista de la Corte Suprema, a favor de una posición más acorde con el proyecto federal de la Constitución Nacional. Así dijimos: “Por ello es menester profundizar el cambio de la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, sobre todo a la luz de la reforma constitucional de 1994, que ha descentralizado nuestra federación, a través de sus grandes capítulos sobre los diversos aspectos del federalismo, con

(21) En nuestra obra ya citada, “20 propuestas para fortalecer el federalismo argentino”, ob. cit., “Reafirmar el rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como garante del federalismo”, pp. 13/16. 40

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especial fortalecimiento de las autonomías provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los municipios (22). Sin poder detenernos por razones de brevedad en un análisis de la jurisprudencia -marcadamente centralista-, se está advirtiendo en estos tiempos, una modificación de la misma tendiente a consolidar los principios federales. En tal sentido, señalamos los casos “Zavalía José Luis c. Santiago del Estero, Provincia y Estado Nacional s/ amparo” (2004) y “Díaz Ruth Inés c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (2006), sobre soberanía y autonomía provinciales (23); “El Práctico c. Córdoba, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad” (2011), sobre el alcance del poder de policía provincial en el transporte interprovincial (24); “Camaronera Patagónica SA c. Ministerio de Economía y otros s/ amparo” (2014), sobre principio de legalidad en materia tributaria y limitación de las delegaciones (25); “Pedraza Héctor Hugo c. Anses s/acción de amparo” (2014), sobre federalismo y descentralización judicial al posibilitar que las Cámaras Federales del interior del país intervengan en cuestiones de seguridad social (26) y “Rivademar, Angela Martínez Galván de c. Municipalidad de Rosario” (1989) y “Ponce Carlos Alberto” (2005), sobre autonomía municipal (27). En torno a esta última

(22) Como lo hemos expuesto en profundidad en nuestras obras Federalismo, autonomía municipal y Ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994, Depalma, Buenos Aires, 1997 y Federalismo y Constitucionalismo Provincial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009. (23) Véase nuestro comentario “Soberanía y autonomía provinciales en la doctrina y en la jurisprudencia de la CSJN”, en el Cap. XXXIX de la obra Corte Suprema de Justicia de la Nación, Máximos precedentes, Derecho Constitucional, Tomo IV, director Pablo Manili, La Ley, Buenos Aires, p. 593 y ss. Aquí el máximo Tribunal vuelve a una jurisprudencia originada en el caso “Resoagli” de 1869, que reconoce esta doble naturaleza para las provincias, como lo hacía la doctrina más autorizada de nuestro país. (24) Especialmente véanse los considerandos 12 a 15 del Voto de Mayoría, que hacen referencia al federalismo de concertación y además extienden el alcance del poder de policía provincial en una materia como la del transporte interprovincial, donde existía una intervención excluyente del gobierno federal, según la propia jurisprudencia anterior del Tribunal. (25) Este fallo ratifica el principio de legalidad en materia tributaria, limitando las delegaciones efectuadas en violación del art. 76 de la Ley Suprema. Esto es muy importante en relación a nuestro sistema republicano, a la atenuación del hiperpresidencialismo, a las emergencias y también al federalismo, ya que en el Congreso se encuentra la representación de las provincias. (26) La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 18 de la ley Nº 24463 y estableció que la Cámara Federal de la Seguridad Social dejará de intervenir en grado de apelación contra la sentencia de los Jueces Federales con asiento en las provincias, que serán de competencia de las respectivas Cámaras Federales. En particular en el considerando 16 se hace expresa referencia al federalismo y la descentralización institucional, lo que consideramos un precedente de singular importancia, que debe extenderse a otras materias, tal como lo postulamos en la Propuesta 14. (27) Véanse nuestro comentarios “La Corte Suprema de Justicia, garante de la autonomía municipal - Análisis de los casos “Municipalidad de la ciudad de San Luis c. Provincia de San Luis y otro” y “Ponce Carlos Alberto c. San Luis, Provincia de”, Debates de Actualidad, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Nº 195, 2005, pp. 146/158 y “La Corte Suprema de Justicia y la reafirmación de la autonomía municipal”, La Ley, Suplemento Extraordinario de Derecho Constitucional, 75 Aniversario, agosto de 2010 y los de María Gabriela Ábalos, sobre “Autonomía municipal”, Cap. XL del libro “Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos precedentes. Derecho Constitucional”, director Pablo Manili, ya citado, Tomo IV, p. 635 y ss. 41

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cuestión, pero vinculada a los aspectos fiscales y económicos como los de la coparticipación impositiva, debemos destacar muy especialmente el reciente fallo recaído en autos “Intendente Municipal Capital s. amparo”, fallado el 11 de noviembre de 2014, con el voto unánime de los ministros Maqueda, Fayt, Highton de Nolasco y Lorenzetti, donde el más alto Tribunal ordena a la provincia de La Rioja la sanción de una ley de coparticipación impositiva para los municipios, en cumplimiento de las Constituciones de la Nación y de la provincia. Los fundamentos de la Corte son de enorme relevancia institucional y admiten una doble lectura que alcanza también al orden federal, pues se trata de situaciones similares, con más de una quincena de años de incumplimientos constitucionales en una cuestión tan decisiva como la coparticipación impositiva (28). En particular, consideramos que debe interpretarse con criterio federal la cláusula del art. 31 de la Constitución Nacional, que establece dicha supremacía, y que no puede confundirse con una superioridad centralista del Gobierno Federal sobre los provinciales y de éstos sobre los municipales. Como lo ha sostenido caracterizada doctrina (29), constituye un grave error de interpretación constitucional asignar a priori supremacía a una ley del Congreso sobre normas provinciales o municipales, ya que todo depende de las competencias asignadas por la Constitución Nacional, que es la norma suprema, a la cual deben supeditarse todos los órdenes gubernamentales de nuestra federación. En definitiva, deben invalidarse por inconstitucionales los avances sobre las competencias locales, y aquí nos referimos no sólo a los avances del gobierno federal sobre los provinciales sino también de éstos sobre los municipales” (30). Con estos fallos históricos que comentamos, la Corte Suprema confirma esta jurisprudencia más federalista, lo cual nos permite avizorar un mejor futuro para nuestro alicaído federalismo. No cabe dudar que el gran cambio requerido por el país consiste en gran parte en superar la anomia que nos caracteriza, para alcanzar la plena vigencia de la Constitución Nacional. (28) Véase HERNÁNDEZ, Antonio María, “Sin coparticipación impositiva no hay federalismo”, Clarín, Opinión, p. 33, 27 de noviembre de 2014. Tuvimos el honor de representar a la Municipalidad de la Capital ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que hizo lugar a nuestro recurso de queja contra la provincia de La Rioja, en dicho histórico fallo. (29) Véase nuestra obra “Federalismo y Constitucionalismo Provincial”, ya citada, donde consignamos las opiniones de Clodomiro Zavalía y de Arturo M. Bas al respecto (p. 330 y nota 36 y 332 y nota 40). Asimismo, es muy clara la opinión de Alexander Hamilton en el Federalista, Nº 33, quien enfatizaba que las leyes federales que no eran dictadas “conforme a la Constitución”, no eran supremas, por ser una “usurpación de un poder no conferido por la Constitución” (“El Federalista”, HAMILTON, MADISON y JAY, Fondo de Cultura Económica, Méjico, 2006, p. 132). (30) El problema de las competencias es el más importante de esta forma de estado, caracterizada por la coexistencia de diversos órdenes estatales y gubernamentales. Y por ello, en los casos de conflictos, resulta tan trascendente el control de constitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia, que debe asegurar la supremacía de la Constitución, en el estricto respeto de las competencias fijadas a cada uno de los órdenes gubernamentales, en ejercicio de sus soberanías y autonomías. (Véase nuestro artículo “Soberanía y autonomía provinciales en la doctrina y jurisprudencia de la CSJN”, ya citado). Asimismo, sobre la supremacía de la Constitución y la función de los jueces para defenderla, recuérdese a Alexander Hamilton, quien sostuvo: “Ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido” (cfr. “El Federalista”, Nº 78, ob. cit., p. 332). 42

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VI. La oportunidad del fallo y los hechos políticos e institucionales posteriores Los fallos fueron dictados -como vimos- con fecha 24 de noviembre de 2015, a muy pocos días de la finalización del segundo mandato de gobierno de Cristina Kirchner y del inicio del nuevo gobierno federal, en una de las transiciones políticas e institucionales más conflictivas de la historia argentina. Y a más de 7 años del primer reclamo efectuado por la provincia de San Luis. Estos datos objetivos nos hacen concluir en que la demora de la Corte en resolver los reclamos culminó en una fecha inoportuna, ya que se originaron hechos políticos e institucionales posteriores de alto voltaje y complejidad, a los que nos referiremos. Resulta evidente que el Tribunal Supremo debió resolver estos reclamos con anterioridad, de la misma manera que existió una manifiesta responsabilidad de presidentes y gobernadores en no haber acordado en casi 20 años la Ley Convenio de Coparticipación Impositiva ordenada por la Ley Suprema de la Nación. Por el contrario, el hiperpresidencialismo que soportamos desde hace larga data, se asentó especialmente en el avance del Gobierno Nacional en el reparto de los recursos y en el manejo de la caja, que sirvió para alinear a los gobiernos provinciales y locales. Y todo ello fue aceptado por los gobiernos provinciales, con muy escasas excepciones, entre las que se cuentan los que demandaron por estas detracciones de la masa coparticipable. Esta reacción en defensa de los derechos constitucionales fue la que posibilitó finalmente que la Corte fijase esta notable doctrina judicial, que comentamos. De la misma manera que la defensa de la autonomía municipal efectuada por la Municipalidad Capital de La Rioja -en soledad-, originase el precedente que hemos comentado de 2014, donde se ordenase al Gobierno Provincial el dictado de la Ley Convenio de Coparticipación Impositiva. Vale la pena referir que la misma conducta del Gobierno Federal respecto a las Provincias es la que algunas de éstas tienen con respecto a sus gobiernos municipales. Volviendo sobre las consecuencias políticas de las sentencias comentadas, la ex presidente de la Nación dictó el decreto de necesidad y urgencia Nº 2635/2015 con fecha 30 de noviembre, donde resolvió extender los efectos del fallo que beneficiaban a las 3 provincias reclamantes a las demás, intentando aparentar una posición federalista de la que careció en el ejercicio de sus dos mandatos, pese a tener un enorme poder político (31). Este decreto originó una gran preocupación en el nuevo Gobierno por su impacto económico-financiero, calculado en aproximadamente 100.000 millones de pesos, que se debían sumar a los graves problemas heredados (32), como es de público y notorio. (31) Cfr. LLACH, Juan José, “Federales y unitarios en el siglo XXI”, Temas, Buenos Aires, 2013, Cap. V, con un análisis detallado del unitarismo fiscal imperante en los gobiernos de Néstor y Cristina Kirchner. (32) Comenzando por el déficit fiscal calculado en el 7 % del PBI, con una inflación de aproximadamente el 35 % anual, o sea, una de las más altas del mundo. 43

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Todo ello dio origen a reuniones entre el Gobierno Nacional y los gobernadores y el jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y luego con los Intendentes de las Ciudades Capitales, como una adecuada práctica que nos debe llevar a correctas y maduras relaciones interjurisdiccionales que desde hace mucho reclamamos (33). Asimismo, el presidente Mauricio Macri dictó el decreto de necesidad y urgencia 73/2016, en Acuerdo General de Ministros, con fecha 11 de enero de 2016, que dejó sin efecto el anteriormente citado 2635, por una serie de fundamentos: a) un reciente fallo de la CSJN que rechazó un pedido de medida cautelar de la provincia de Formosa (34) que había solicitado lo antes concedido a las provincias de Santa Fe, San Luis y Córdoba, o sea el cese de la detracción del 15 % de la masa coparticipable para la ANSES; b) que había inconstitucionalidad por tratarse de materia financiera, vedada por el art. 99 inc. 3 de la Ley Suprema; y c) por la naturaleza de la ley convenio, que requiere de la aprobación de los gobiernos federal y provinciales, con cita del Convencional Masnatta. Por otra parte, nosotros comentamos afirmativamente el acuerdo celebrado entre los Gobierno Nacional y de la Ciudad Autónoma para la transferencia de parte de los efectivos de la Policía Federal a esta última, a los fines de avanzar hacia la autonomía plena de la Ciudad, en cumplimiento del art. 129 de la Ley Suprema de la Nación (35). Pero posteriormente el Gobierno Nacional dictó el decreto 196 con fecha 18 de enero de 2016 donde aumentó el índice de coparticipación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a un 3,75 %, haciendo referencia a dicha transferencia. Pero este nuevo decreto originó la inmediata reacción de varios gobernadores provinciales, que criticaron la medida (36). Y el Gobierno Nacional respondió acertadamente modificando de inmediato su accionar, a través del decreto 399/2016 del 24 de febrero, que dejó sin efecto aquélla modificación del índice de coparticipación. En ese contexto 6 provincias más (la de Formosa citada y las de Río Negro, Catamarca, Neuquén, San Juan y Tucumán) han acudido a la Corte Suprema de Justicia para reclamar estas detracciones a la masa coparticipable. (33) Véase HERNÁNDEZ, Antonio María, “20 propuestas para fortalecer el federalismo argentino”, ob. cit., donde hacemos referencia a diversos instrumentos del federalismo de concertación, a la planificación para el desarrollo con la participación de los órdenes gubernamentales y a la necesidad de profundizar las relaciones interjurisdiccionales, como en otras federaciones. (34) En los autos “Formosa, Provincia de c. Estado Nacional”, CSJ 4783/2015. (35) Véase HERNÁNDEZ, Antonio María, “Hacia una autonomía plena de la Ciudad”, La Nación, Buenos Aires, 19 de enero de 2016. (36) En cuya constitucionalidad no creemos por muchos de los argumentos utilizados por la Corte Suprema en los fallos que comentamos, además de los utilizados por el Gobierno Nacional en el decreto 73/2016, antes referido. Lo que sí corresponde es disponer los gastos para la transferencia de parte de la Policía Federal, ya que así lo ordena la Constitución Nacional en su art. 75 inc. 2 sobre coparticipación impositiva, requiriéndose Ley del Congreso y aprobación en este caso de la CABA. 44

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Luego por medio del decreto 406/2016 del 24 de febrero pasado se estableció el “Programa Acuerdo para el nuevo federalismo”, en cuyo art. 1 se dispuso como objetivo el arreglar la devolución del 15 % de la masa coparticipable a las provincias (37). Por el art. 2 se creó como unidad ejecutora el “Consejo para el Nuevo Federalismo”, integrada por el Gobierno Federal, los Gobernadores, el Jefe de la Ciudad Autónoma y 3 representantes tanto del Senado como de la Cámara de Diputados de la Nación. En el art. 4 del decreto en cuestión se indican los objetivos a lograr: arreglar la devolución del 15 % de la masa coparticipable a todas las jurisdicciones, en cinco años; alcanzar un saneamiento definitivo de las deudas de las provincias y de la CABA; efectuar transferencias de servicios; aumentar la inversión en educación, ciencia y tecnología en las provincias; intercambiar información presupuestaria sobre las provincias y no afectar la situación fiscal del Gobierno Federal. No deja de sorprendernos que en el decreto se omita una referencia al más importante de los objetivos en materia de federalismo fiscal, que es la sanción de la Ley Convenio de Coparticipación Impositiva, como lo venimos analizando. Sin embargo, hace pocos días se produjo una nueva reunión del Gobierno Nacional con los gobernadores y el jefe de gobierno de la Ciudad Autónoma, donde se anunció que en el lapso de 4 años se devolvería el 15 % de la detracción de la masa coparticipable para todas las provincias. Y que además antes de 2019 debería estar sancionada la nueva Ley Convenio de Coparticipación Impositiva (38), lo que nos parece muy importante y que seguidamente tratamos. VII. Hacia la sanción de la Ley Convenio de Coparticipación Impositiva No hay cuestión más urgente y trascendente en materia de federalismo fiscal que avanzar en la sanción de la Ley Convenio, tal como lo acaba de sostener la Corte Suprema y como hace tiempo se viene reclamando, por los casi 20 años de demora en el cumplimiento de la Ley Suprema. Por nuestra parte, hemos sostenido al respecto como una de las 20 Propuestas para fortalecer el federalismo argentino (39): “6. Sancionar la ley convenio de coparticipación impositiva, de conformidad a los principios constitucionales (40). Es absolutamente impostergable sancionar la ley convenio de coparticipación, para terminar con la (37) Ello, en medio de difíciles negociaciones políticas para afirmar la gobernabilidad, a través de la sanción de proyectos de ley impulsados por el Gobierno, ya que especialmente en el Senado, existe una mayoría opositora del peronismo, en sus diversas vertientes. (38) Cfr. Clarín, Buenos Aires, 11 de marzo de 2016, Nota del periodista Guido Carelli Lynch, donde refiere las trascendentes declaraciones en tal sentido del Ministro del Interior Frigerio. (39) Hernández, Antonio María, ob. cit., Propuesta 6, pp. 17/20. (40) Para un análisis de la coparticipación impositiva, remitimos a nuestras obras “Federalismo y Constitucionalismo Provincial”, ya citada, p. 69 y ss., y “Cumplir el programa constitucional”, Ediciones IML, Buenos Aires, 2012, Cap. 3 “La coparticipación impositiva federal”, pp. 11/129, entre otros aportes realizados en esta materia. 45

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violación de la Constitución, que ha fijado un plazo ya largamente vencido y porque ello es imprescindible para cambiar la deprimente realidad de nuestro federalismo. Es muy penoso advertir la casi inexistente reacción por parte de las provincias frente a tan graves circunstancias (41). Para salir del “laberinto” actual de la coparticipación debemos seguir nuestro hilo de Ariadna que no es otra cosa que respetar los mandatos de la Ley Suprema. La masa coparticipable debe restablecerse de acuerdo a la Ley Suprema, para lo cual es menester derogar o modificar ostensiblemente la casi totalidad de asignaciones específicas hoy vigentes, que la han disminuido, consolidando el actual unitarismo fiscal. Luego hay que fijar la distribución primaria y secundaria en base a los criterios constitucionales. En este sentido, resulta decisivo poner el énfasis en las modificaciones sobre las competencias, servicios y funciones entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires, ya que estos últimos niveles gubernamentales, además de los municipios, son los que tienen mayores responsabilidades al respecto (42). Un mayor reconocimiento de la participación de las provincias y la ciudad de Buenos Aires -que necesariamente debe repercutir después en la coparticipación a los municipios- hará relativamente más sencilla la discusión posterior sobre la distribución secundaria donde se advierten las disputas entre las provincias más grandes y desarrolladas y las más pequeñas y menos desarrolladas (43). En este aspecto, lo que he denominado el triunfo del proyecto centralista ha dado como resultado un país de enormes diferencias y desequilibrios, según los índices de desarrollo humano, de producto bruto o de ingreso per cápita, que es menester modificar. Los criterios de solidaridad exigidos por la Constitución deben respetarse, como lo hacen otras federaciones como la canadiense, la australiana o la alemana, que son notables ejemplos en esta materia (44).

(41) Algunas pocas provincias (San Luis, Santa Fe y Córdoba) han demandado a la Nación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que no ha resuelto todavía la cuestión a pesar del tiempo transcurrido. Pero resulta claro que todas ellas son dependientes -en mayor o menor medida- no sólo de los fondos coparticipables, sino también de otros envíos discrecionales que puede efectuar el Gobierno Nacional. (42) Piénsese en educación, salud y seguridad, principalmente a cargo de las provincias, con los enormes gastos en personal requeridos, además de los otros servicios -como los judiciales- y de los correspondientes a los gobiernos locales. (43) Es esencial que, en cumplimiento de los criterios constitucionales, en la distribución primaria exista una porción mayor de la masa coparticipable para el conjunto de los gobiernos subnacionales, como se había alcanzado con la ley Nº 23548. Ello significa que debe retroceder el gobierno nacional en su participación, que hoy alcanza cifras propias del unitarismo fiscal que vivimos. Frente a los que suponen que ello es imposible, recordamos que durante las Presidencias de Frondizi y de Alfonsín, con vigencia de la democracia, el Congreso sancionó las leyes Nº 14788 y 23548, respectivamente, que así lo dispusieron (cfr. Hernández, Antonio María, “Federalismo y Constitucionalismo Provincial”, ob. cit., p. 69 y ss.). (44) Resulta muy ilustrativo analizar el caso de la federación canadiense donde las provincias “pobres” (Nova Scotia, New Brunswick, P.E.I. y Newfoundland) reciben más fondos del Gobierno Federal 46

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No obstante la claridad y altura de los objetivos perseguidos por el Constituyente, se han difundido en estos años algunas propuestas que no sólo desconocían la letra y espíritu de la Ley Suprema en esta materia, sino que pretendían volver lisa y llanamente al sistema anterior de completa separación de fuentes, con el indisimulable propósito de ahondar las diferencias existentes entre las provincias y centralizar aún más el país (45). Por todo ello, debe comenzar ahora mismo este debate complejo y decisivo, según las bases constitucionales establecidas (46). Para ello es imprescindible el ejercicio de una verdadera política arquitectónica que supere antagonismos partidarios, termine que las provincias “ricas” (British Columbia, Alberta, Saskatchewan, Manitoba, Ontario y Québec, en aplicación de un sistema de igualación (“equalization system”) que es un programa puramente federal. Asimismo, existen distintos impuestos en las provincias, además de producirse una clara transferencia de recursos de las Provincias más ricas: Alberta y Ontario, a las restantes. Véase al respecto el trabajo de Michael Butler, titulado “Federal-Provincial Fiscal relations in Canada”, preparado para el Forum of Federations, en el Seminario Internacional sobre Federalismo, realizado en Pilar, Provincia de Buenos Aires, los días 2 y 3 de octubre de 2003, con la participación del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo y el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires. Véase también la conocida obra de Watts, Ronald L. The spending power in federal systems: a comparative study, Institute of Intergovernmental Relations, Queen’s University, Kingston, Ontario, Canada, 1999. (45) En definitiva, el objetivo de estos sectores ha sido el de impedir que efectivamente se cumpla con el mandato constitucional que establece la coparticipación. Incluso se ha llegado a sostener desde una visión economicista que existen provincias y municipios inviables. Como otra de las paradojas argentinas, mientras el mundo desarrollado avanza en la descentralización, en nuestro país hay sectores de enorme poder político y económico que persiguen lo contrario, pese al mandato constitucional. Se trata del “conservadurismo unitario”, que quiere mantener el “statu quo” del centralismo, en la ajustada caracterización de Juan J. Llach en su obra “Federales y unitarios en el siglo XXI”, Temas, Buenos Aires, 2013, Cap. V “El federalismo, clave del desarrollo político y humano”. Por eso es tan trascendente el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Intendente Municipal Capital”, antes comentado, donde se manifiesta que es notoriamente irrazonable aducir dificultades para el logro de los acuerdos de coparticipación, cuando se trata de una demora de 16 años, como en el caso de la provincia de La Rioja. Piénsese que, en el caso federal, hemos superado los 18 años de violación constitucional. (46) Para contribuir a este demorado y fundamental debate, el Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba que dirijo, ha publicado el libro que también dirigiera sobre “Aspectos económicos y financieros del federalismo argentino”, en el año 2008, con los aportes de economistas, juristas y de otras disciplinas, pues tuvo la coautoría del suscripto, Frías, Dalla Via, Garat, Barrera Buteler, Heredia, Asensio, Rezk, Midón, Martínez, Palazzo, Prieto, Frediani, Roccatagliata y Della Paolera. Asimismo, debe destacarse el esfuerzo interdisciplinario que estamos realizando distintas instituciones para profundizar el estudio del federalismo fiscal, como lo indica la obra “Consecuencias económicas y políticas del federalismo fiscal argentino”, editada por Carlos Gervasoni y Alberto Porto, con la coautoría de Abraham, Bonvecchi, Capello, Cont, Días Frers, Figueras, Freille, Gervasoni, Grotz, Hernández, Juarros, Llach, Morcarz, Porto y Rezk. (Económica, Revista de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de La Plata), resultado del 16º Seminario de Federalismo Fiscal realizado en La Plata, en 2013 y que se continúa con este 17º, en Córdoba. Asimismo, recientemente Juan José Llach publicó su libro “Federales y Unitarios en el siglo XXI”, ya citado, donde también formula su propuesta al respecto. Estamos convencidos que, con los aportes ya producidos por los centros especializados en federalismo fiscal de La Plata, Córdoba, Santa Fe y Buenos Aires, con distinguidos autores como Porto, Piffano, Rezk, Capello, Asensio y Llach no será difícil alcanzar las soluciones técnicas económicas requeridas. El problema es esencialmente político y por ello, es penoso advertir la grave responsabilidad que han tenido y tienen en este aspecto, la Presidencia y los Gobernadores, pues son los primeros que deben avanzar en los acuerdos para la 47

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el hiperpresidencialismo, fortalezca relaciones interjurisdiccionales y posibilite un desarrollo equilibrado del país conforme al proyecto federal de la Ley Suprema. Por otra parte, es igualmente urgente que similares criterios sean utilizados para el respeto y fortalecimiento de las facultades tributarias provinciales y municipales, además de los sistemas de coparticipación provinciales a sus gobiernos locales (47). Estamos convencidos de que este es el momento propicio para avanzar en esta materia. Así como se pudo lograr en las presidencias recordadas de Frondizi y Alfonsín, mediante la sanción por el Congreso de leyes consensuada de coparticipación, ahora con la particular conformación del sistema político, donde no hay hegemonías, debemos consolidar una democracia deliberativa, en base al estricto cumplimiento de Constitución Nacional. No cabe dudar que para ello es menester ejercitar alta política, elevar nuestros objetivos nacionales y producir un gran proceso de cambio, dejando atrás la anomia y decadencia que nos agobian (48).

sanción de las leyes de coparticipación impositiva, entre otros arreglos interjurisdiccionales, tal como lo plantea la Ley Suprema. (47) Remitimos a nuestros artículos “Unitarismo fiscal, coparticipación impositiva y violación de la Constitución”, La Voz del Interior, Córdoba, 23 de agosto de 2012 y “Nuevas reflexiones sobre unitarismo fiscal, coparticipación impositiva y violación de la Constitución”, la Voz del Interior, Córdoba, 29 de noviembre de 2012. En el segundo artículo ponemos de relieve cómo en nuestra Provincia se utiliza el mismo criterio centralista del orden federal, ya que los municipios son privados de enorme cantidad de recursos, con el mismo artilugio de los fondos de asignación específica que son detraídos de la masa coparticipable. Para un análisis más detenido de los poderes tributarios locales, véase nuestra obra “Derecho Municipal”, 2ª. Edición, Depalma, 1997. Y en cuanto a diversas propuestas para fortalecer los poderes tributarios provinciales, véanse los trabajos de Juan Llach en su obra indicada y de Horacio Piffano y Lucio Castro, titulados “Opciones tributarias de los gobiernos subnacionales en el actual escenario federal” y “Desafíos y potencial del impuesto inmobiliario en la Argentina”, que fueran presentados en el 17º Seminario Fiscal de Córdoba. (48) Cfr. HERNÁNDEZ, ZOVATTO y MORA Y ARAUJO, Encuesta de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anómica, UNAM, Méjico, 2005 y HERNÁNDEZ, ZOVATTO y FIDANZA (coordinadores), Segunda Encuesta de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anómica, 2016, en prensa de Eudeba. 48

EL PROBLEMA DE LA DEMOCRACIA* THE PROBLEM OF DEMOCRACY Jorge Edmundo Barbará** Resumen: La democracia se fundamenta en el principio de la libertad, y éste tiene base en la idea de la igualdad. La experiencia de un sistema político edificado sobre estas ideas se vincula a Atenas, con su democracia directa en el período de la denominada Constitución de Clístenes. En la modernidad, la democracia se vincula con la representación política. Sin embargo, los principios propios de la democracia resultan considerablemente reducidos en su vigencia práctica o real, en los sistemas políticos instrumentados a través del diseño representativo, con el método de la elección, en razón del carácter aristocrático u oligárquico inherente a ese diseño. Es, pues, un problema crucial de la democracia. Palabras-clave: Democracia - Libertad - Igualdad - Representatividad. Abstract: Democracy is based on the principle of freedom, and this is based on the idea of equality. The experience of a political system built on these ideas is linked to Athens, with direct democracy in the period of the so-called Constitution of Clístenes. In modernity, democracy is linked to political representation. However, the proper principles of democracy are considerably reduced in practice or actual force, in political systems instrumented through representative design with the method of choice, because of the aristocratic or oligarchic character inherent in that design. It is a crucial issue of democracy. Keywords: Democracy - Freedom - Equality - Representativeness. Sumario: I. La democracia se fundamenta en el principio de la libertad.- II. Por qué el valor que vertebra la democracia es la libertad.- III. La democracia directa ateniense.- IV. La República representativa ¿y democrática? 1. Hobbes y la representación. 2. Locke y la representación. 3. Rousseau y la representación.- V. Reflexión final.- VI. Bibliografía.

I. La democracia se fundamenta en el principio de la libertad La distancia que media entre que yo me gobierne a mí mismo según mi entera libertad, es decir según mi plena autodeterminación, y que otro u otros me gobiernen, *El presente trabajo reconoce una primera versión, presentada en el XI Congreso Nacional de Derecho Político, UNNOBA, Pergamino, 2014. El trabajo ha sido recibido el 7 de septiembre de 2016 y ha sido aprobado para su publicación el 29 del mismo mes y año. **Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular Regular de Derecho Político en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Presidente de la Asociación Argentina de Derecho Político (AADP). Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 49-68 49

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es decir que ese otro o esos otros establezcan el orden de conductas que debo obligatoriamente observar bajo amenaza de coacción, mide la pérdida de mi libertad personal. A poco que se repare en la cantidad virtualmente ilimitada de constituciones, leyes y decretos nacionales y provinciales, ordenanzas y decretos municipales, organismos públicos nacionales, provinciales y municipales pertenecientes a las respectivas administraciones centralizadas, descentralizadas y autárquicas facultadas para producir actos y normas legales, en el aumento de las reglamentaciones de todo tipo y naturaleza emanadas de una expansión de las estructuras estatales en razón de la mayor diferenciación que impone el principio de división del trabajo social para atender las cada vez más crecientes necesidades sociales, a las que deben agregarse las reglas sociales constitutivas de usos y costumbres, que debemos observar bajo amenaza de algún tipo de coacción, podremos advertir que nuestro espacio de plena autodeterminación, es decir de ejercer mi entera libertad, es prácticamente nulo. Es cierto que puedo elegir entre alternativas a lo largo de mi vida, si es que realmente estoy en condiciones de elegir, y que ello significaría cierto grado de libertad, pero en realidad puedo elegir entre alternativas de antemano regladas, es decir, de alguna manera permitidas o limitadas por un orden de conductas establecido por un dominio ajeno, es decir, por ordenaciones jurídicas o sociales heterónomas, no autónomas. Este es, precisamente, el quid de la democracia. ¿Cómo es que la democracia significa la creencia de que constituye el sistema de la libertad y autogobierno si el sistema estatal y social en que ella se desenvuelve la niega o la transforma en una ficción? A la instrumentación utilizada para superar el quid o dificultad señalada la denomino la grieta y el límite institucional de la democracia. Me refiero concretamente al sistema representativo aplicado tanto en las democracias consolidadas cuanto en las más jóvenes. II. Por qué el valor que vertebra la democracia es la libertad El valor que da vida a la democracia es la libertad porque ésta deriva de la igualdad. En rigor, la democracia se fundamenta en ambos valores: libertad e igualdad. Decimos que la libertad deriva de la igualdad porque de la afirmación consistente en que un hombre o, lo que es idéntico, una mujer, es igual a otro u otra, surge la negación de que uno debiera mandar a otro. Ello significa que cada persona no debiera sino obedecerse a sí mismo, cada uno debiera seguir la conducta que libremente decida, cada uno debiera ejercer su libertad en el sentido de autodeterminación (1). (1) Hans Kelsen precisa la recíproca correspondencia conceptual que reclaman la comprensión de los valores igualdad-libertad en relación al ideal la democracia en los siguientes términos: “En el ideal de la democracia -al que por ahora hemos de referirnos, y no a las realidades políticas más o menos próximas al mismo- convergen dos postulados de nuestra razón práctica y reclaman satisfacción dos instintos primarios de la vida social. En primer lugar, la protesta contra la coacción resultante del estado social, la reacción contra la voluntad extraña, ante la cual la propia tiene que doblegarse, y la retorsión contra la heteronomía. 50

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Esta es la creencia básica sobre la que se edifica el sistema democrático, tanto en el caso de una democracia directa a la manera ateniense cuanto en el caso de una democracia representativa a la manera moderna. De lo contrario debiéramos recurrir a otra clase de creencias para edificar, y explicar, un sistema de mando y obediencia inherente a todo sistema político. Por ejemplo, podríamos recurrir a un criterio de superioridad de algunos en relación a otros, sean estos “algunos” un individuo con caracteres personales tan relevantes o especiales que sobrepuje en largo a los demás a quienes por semejante carisma esté justificado mandar, o bien sea un colectivo racial cuya superioridad natural lo legitima para dominar a otros inferiores por naturaleza. Asimismo, se podría recurrir a la creencia de la superioridad de una cultura sobre otra u otras, estando el colectivo social al que le es propio la primera, legitimado para dominar a los colectivos sociales de culturas inferiores. También se podría recurrir a la creencia de que en razón de que un grupo social domina y explota al otro, estaría justificado que en algún momento éste último dominara a aquel hasta hacer desaparecer a ambos como grupos sociales. La democracia, como vemos, se distingue de las demás creencias por el tipo de ideas o creencias que en primer lugar la informan: la libertad y la igualdad, ambas individuales. Otras formas políticas, según se infiere de la ejemplificación arriba expuesta, pueden informarse, en primer lugar, por otros principios, por ejemplo, la justicia social o el supuesto mejoramiento de la humanidad vía depuración racial o cultural. En verdad, según fueren las ideas, o ideologías, que legitiman a un orden político de dominación, se requerirán correlativos instrumentos institucionales para efectivizarlas o ponerlas en práctica. En el caso de la democracia, podemos presentar, aun a riesgo de simplificación, dos experiencias con pretensión de vigencia de los principios de la libertad y de la igualdad: una, la de la democracia directa ateniense; otra, la de la democracia representativa moderna. III. La democracia directa ateniense La democracia ateniense se fundamenta, de manera explícita, en los principios de la libertad y de la igualdad. Son estos los principios que justifican la existencia del órgano institucional supremo del sistema político -la Asamblea del Pueblo- y son estos los principios que justifican que la mayoría de los cargos y magistraturas sean decididas por el sorteo y no por la elección. Es la misma Naturaleza la que en su ansia de libertad se subleva contra la sociedad. El peso de la voluntad ajena, impuesto por el orden social, es tanto más abrumador cuanto más intensamente se manifiesta en el hombre la conciencia del propio valer al rechazar la superioridad de los demás, y mientras más profundamente alientan contra el señor o el imperante los sentimientos de los súbditos: ‘Él es un hombre como yo, y todos somos iguales. ¿De dónde emana su derecho a mandarme?’. Así, la idea absolutamente negativa y anti heroica de la igualdad presta base a la aspiración, también negativa, hacia la libertad. Del supuesto de nuestra igualdad -ideal- puede inferirse la tesis de que nadie debe dominar a nadie” (1977: 15-16). 51

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Aristóteles, en “La Política”, en el Libro VII que trata “De la organización de los poderes en la oligarquía y en la democracia”, Capítulo II que titula precisamente “Bases de las instituciones democráticas - La libertad”, nos dice: “El sistema democrático reconoce como principio la libertad, que es al mismo tiempo su fin. Parece que sólo en la democracia puede haber verdadera libertad, cuyo primer carácter es la alternativa del mando y de la obediencia. El derecho político en la democracia es la igualdad, basada en el número y no en la virtud. Se sigue de este principio que el pueblo es siempre soberano, y que la voluntad de la mayoría es la ley suprema. Así, en la democracia, los pobres son soberanos con exclusión de los ricos, porque son los más numerosos, y prevalece la opinión de la mayoría. Este es el primer carácter distintivo de la libertad, que consideran indispensable los partidarios de la democracia. El segundo carácter de la democracia es el derecho de vivir cada cual como mejor le parece: el hombre libre, se dice, debe hacer su voluntad, así como el esclavo debe someterse a la ajena. Resulta de estos principios que ninguno, en la democracia, puede ser mandado, o que, si obedece, debe ser bajo la condición de mandar a su vez. Así, en este sistema se combina la libertad con la igualdad. Esto dicho ¿cuáles serán las bases de una constitución democrática? En primer lugar, todos los ciudadanos deben ser electores y elegibles para todas las magistraturas. Todos deben mandar a cada uno, y cada uno a todos, alternativamente. Los cargos, al menos los que no exigen demasiada experiencia, deben discernirse a la suerte. El censo no debe existir o ser insignificante. Nadie debe ocupar dos veces el mismo cargo, o rara vez, en funciones de poca importancia; deben exceptuarse los empleos militares. La duración de las magistraturas se limitará todo lo posible. Los jueces, que serán todos, o elegidos entre todos, juzgarán todos los negocios, o al menos los más importantes, como la responsabilidad de los magistrados, los políticos y los civiles. La asamblea del pueblo estará investida del poder supremo, dejando a los magistrados atribuciones secundarias (…). Tales son las bases de las instituciones democráticas. Emanan directamente del principio democrático, es decir, de la perfecta igualdad entre los individuos, que parece constituir esencialmente este sistema de organización política. Es innegable que la igualdad existe cuando pobres y ricos llegan indistintamente a las magistraturas y cuando no son solamente soberanos los pobres, sino todos igualmente, siguiendo el criterio del número. Sólo así habrá en la democracia verdadera libertad e igualdad” (1996: 204-206). El orden conceptual arriba transcripto permite, de manera descriptiva, relacionar los principios o valores que sustentan a un sistema rigurosamente democrático en cuanto que cada ciudadano es tan igual a otro que cada uno tiene idéntico valor numérico que otro, ya que cada uno asciende o vale uno, y sólo uno, y de allí que sea libre, pues no existe, en tal sistema, otro cuyo valor exceda de uno, y por esa diferencia o distinción en su valor, esté autorizado a mandar. Creo necesario advertir que al momento de fundamentar la adscripción de Aristóteles a un sistema político en el cual gobiernen las leyes en lugar de un individuo de mérito, confrontando con la sofocracia platónica, Aristóteles exige una consideración diferente hacia el principio de la mayoría. 52

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En efecto, al tratar también en “La Política”, en el Libro Tercero “Del Estado y del ciudadano - Teoría de los gobiernos y de la soberanía - De la monarquía”, en el Capítulo Décimo, al continuar refiriéndose precisamente a las diversas clases de monarquía, Aristóteles se pronuncia en favor de un sistema político que esté gobernado por un sistema de leyes que no provenga de la soberanía de un sólo hombre sino, por el contrario, de una muchedumbre que decida en base al principio de la mayoría. Sin embargo, para que esta mayoría se encuentre legitimada para dictar leyes impasibles o exentas de las pasiones humanas y, por ello, dignas de gobernar, no basta el número, sino que se requiere de la mayoría que sea virtuosa. Es aquí necesario aquí recordar que virtud supone conocimiento, sabiduría, honradez. Y es por ello que la respuesta a esa preferencia política de Aristóteles se encuentra en la propia pregunta que formula: “¿No será evidente que esa mayoría numerosa será más incorruptible que un hombre solo?” (1996: 114). La mayoría vale, entonces, para gobernar a través de leyes a las cuales les es inherente un criterio universal, y no individual, si responde a un criterio de distinción o diferencia al del mero peso numérico, consistente en la virtud de cada uno de sus componentes. Introduce, entonces, un elemento valorativo que espiritualiza a la mayoría y, por ello, la legitima como concepto de dominación. No es la fuerza numérica la que domina, sino el contenido virtuoso que dicha fuerza significa o encarna. El derecho positivo que de ella dimana es, pues, legítimo y, en consecuencia, digno de ser obedecido, digno de constituir el gobierno de las leyes y no de individuos que dominan. Aristóteles, cuando caracteriza a las diversas formas de gobierno, particularmente en relación a su fin -para el filósofo “la naturaleza de toda cosa es precisamente su fin” (1996: 29)-, es porque previamente ha estudiado comparativamente un considerable número de constituciones referidas a diversos regímenes políticos y, entre ellas y en particular, a las de Atenas. Es naturalmente anterior a Aristóteles que Atenas se organiza como una polis democrática. Aproximadamente entre los años 508-507 a. C., Clístenes, con apoyo de los ciudadanos que lo hicieron su jefe, dispuso de una suerte de poder constituyente, introduciendo reformas organizatorias a Atenas de carácter democrático. Tal es la Constitución democrática de Clístenes. A esta Constitución pertenecen las instituciones que normalmente son citadas, y estudiadas, como propias de la democracia directa ateniense. Esta Constitución sufrió algunas reformas, como la de Efialtés (462-461 a. C.), que profundiza la democratización de Atenas. Es en el marco institucional de la Atenas democrática que en el año 431 a. C. pronuncia Pericles su célebre Oración Fúnebre, su discurso en honor de los muertos por la guerra del Peloponeso. En ese discurso Pericles resume los caracteres que hacen de la democracia ateniense una Escuela de Doctrina para todas las demás ciudades, que lejos de imitar es digna de ser imitada. Conciente de la fortaleza que otorga a un sistema la práctica de los principios de libertad e igualdad, formula una apreciación premonitoria que llega hasta nuestra actualidad: “(…) Y no se diga que nuestro poder no se conoce por señales e indicios, porque hay tantos, que los que ahora viven y los que vendrán después, nos tendrán en grande admiración (…)”. 53

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Ahora bien, en el sistema democrático ateniense cobra especial relevancia la igualdad, como fundamento de la libertad, consistente en la igualdad ante la ley (isonomía) y la igualdad en la libertad de expresarse o de hablar (isegoría). Ello significa que la polis no debe hacer distinciones entre los ciudadanos, los cuales son titulares de idénticos derechos que pueden ejercerlos con idéntica amplitud. Héctor Rodolfo Orlandi, en su prolijo estudio sobre la polis griega, “Democracia y Poder - Polis Griega y Constitución de Atenas”, en estricta correspondencia con los derechos antes enunciados que asisten a todos los ciudadanos, nos precisa que: “La democracia es directa debido a la soberanía del pueblo en asamblea, en la que todo ciudadano puede ingresar y votar, pero también igual derecho de hablar, puesto que el principio representativo era impracticable por importar un privilegio oligárquico que violenta la isegoría” (1971: 44, la negrita me pertenece). Para las funciones que no estaban a cargo de la Asamblea del Pueblo, tales funciones recaían en ciudadanos seleccionados por sorteo, no por elección, precisamente porque el sorteo era más acorde con el principio de la igualdad y la elección más propio de la aristocracia. El sorteo recaía, entonces, sobre los magistrados, sobre los que recaía igualmente una altísima rotación, puesto que el principio de la reelección para los mismos cargos, para ellos, estaba prohibido. “De los aproximadamente 700 cargos de magistrados que formaban la administración ateniense, unos 600 eran cubiertos por sorteo”, sostiene Bernard Manin (1996: 23). Sólo se reservaba la elección para las magistraturas que requerían conocimientos especiales para su desempeño. Los estrategas o generales con funciones militares y los principales cargos que tenían que ver con la gestión financiera eran cargos electivos y susceptibles de reelección. Ciertamente que los mismos fueron desempeñados por personas destacadas. Según podemos observar, las instituciones atenienses efectivizaban, en la práctica, en especial su institución suprema, pero también en las magistraturas, el gobierno del pueblo por el pueblo, sin intermediarios, entendiendo por pueblo el conjunto de los ciudadanos atenienses. Al resultar la voluntad colectiva de observancia obligatoria obra de sus propios destinatarios, estos se obedecían a sí mismos, a sus propias voluntades, y de allí que esa observancia significara la libertad. No se obedecía a un dominio ajeno. En la democracia directa ateniense no existe, pues, la dicotomía Estado-Sociedad, fenómeno que los encontraremos en la modernidad y que se caracteriza por una diferenciación más nítida entre la libertad y la autoridad. IV. La República representativa ¿y democrática? Si el carácter propio de la democracia es que “el hombre libre debe hacer su voluntad, así como el esclavo debe someterse a la ajena”, según arriba referimos en la mirada de Aristóteles, convengamos entonces que la inmensa mayoría de los ciudadanos -y habitantes- de un Estado que se autodefine como democrático, nos parecemos más a esclavos que a hombres libres. 54

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Y ello por la simple razón que es necesario hacer un esfuerzo imaginativo descomunal, para creer que soy libre cuando estoy obligado a un dominio ajeno constituido por un sistema de leyes y normas decididas por una por demás minúscula minoría a la que estoy compelido a elegir entre un número también minúsculo de partidos políticos, si medimos aquella minúscula minoría de actores estatales dotados de facultades para dictar normas obligatorias y aquel escaso número de partidos políticos en relación al número de ciudadanos -y habitantes- de ese mismo Estado que pretende ser calificado, además de republicano, democrático. Y ello aun prescindiendo de la ley de hierro de las oligarquías que se cumple inexorablemente en los partidos políticos, toda vez que aquellos actores estatales facultados para obligar al resto a través de normas legales surgen por la voluntad de unos pocos, cuando no de uno sólo, quedando relegado el colectivo social que llamamos pueblo a una mera función de ratificación de semejante mecanismo institucional de carácter minoritario. En otras palabras, se hace menester recurrir a una arquitectura conceptual susceptible de hacer creer que la libertad de cada uno, es decir, la libertad individual, es compatible con el ejercicio autoritario del dominio, franqueando, de esa manera, la separación y diferencia entre libertad y autoridad. Se necesita, entonces, de un orden de ideas -o ideología- cuya finalidad consista en la creencia que es posible soportar el dominio ajeno considerándolo como propio. Tal es el orden de ideas propio de la Escuela de Derecho Natural, del cual deriva la institucionalidad del principio moderno de la mayoría y la consecuente institucionalidad de la representación libre. A este respecto Norberto Bobbio, en su “Thomas Hobbes”, afirma sin dejar resquicio para duda alguna que “(…) es una cuestión de hecho, no susceptible de interpretaciones, que el Estado nacido como consecuencia de la Revolución Francesa y convertido en el siglo XIX en el prototipo de Estado burgués (en tanto Estado constitucional, liberal, parlamentario, representativo, etc.) se inspira en los principios fundamentales de la escuela de derecho natural” (1995: 22). Ello es así porque la Escuela de Derecho Natural recurre a la idea de hombres existentes en un estado de naturaleza, sólo ligados por las leyes de la naturaleza y exentos de los condicionantes sociales y de las normas establecidas por un orden político. El paso de un estado de naturaleza a un estado social y político, se explica recurriendo a la idea de un contrato, o de dos contratos, según fuere la mirada del expositor. La Escuela de Derecho Natural o Jusnaturalismo Racionalista es, pues, de base estrictamente contractual. Ciertamente que esta Escuela de la modernidad entronca en la Antigüedad. A este respecto Heller advierte, en coincidencia con Georg Jellinek, que “La sociología del derecho natural, que tiene sus raíces en la Antigüedad, pretendía no sólo justificar el nacimiento del Estado, sino, además, explicarlo como un contrato de unión que, en su forma definitiva, era considerado como un contrato de sociedad y a la vez como un contrato de sumisión” (1998: 29-300). 55

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Es la mirada sobre los hombres en el estado de naturaleza la que posibilita fundamentar la peculiariedad de la sociedad y del Estado que se edifican a partir del contrato sobre el cual se asientan. Precisamente el fenómeno de la representación es parte de la peculiaridad estatal post contractual. Si recurrimos a tres autores emblemáticos de esta Escuela vamos a constatar tres maneras diferentes de entender la representación. Me refiero a Hobbes en su Leviatán, a Locke en su Ensayo sobre el Gobierno Civil y a Rousseau en su Contrato Social. 1. Hobbes y la representación Para Hobbes el estado de naturaleza es sustancialmente conflictivo y violento, ya que en la naturaleza del hombre reside la discordia que se manifiesta en la competencia, en la desconfianza y en la gloria. Tales manifestaciones llevan a los hombres a atacarse unos a otros para, respectivamente lograr un beneficio, conseguir seguridad y ganar reputación. De allí que ante la ausencia de un poder común que pueda atemorizar a los hombres, la situación en que se encuentran es de guerra, “una guerra tal que es la de todos contra todos”. En ese estado “la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve”, con permanente peligro de muerte violenta (1984: 100-103). Está claro que aun cuando en este estado de naturaleza los hombres pueden tener derecho a todos los bienes, ello, conforme a la naturaleza codiciosa y egoísta de cada uno, sólo puede brindar un disfrute temporal y provisorio, pues irremisiblemente de ese derecho va a ser arrebatado porque los demás hombres, de idéntica naturaleza que él, se lo privarán, ya sea actuando solos o coaligados con otros. Es decir, que la lucha inherente al estado de naturaleza, significa, en sustancia, la imposibilidad de sostener la existencia del derecho y la justicia:“En esta guerra de todos contra todos, se da una consecuencia: que nada puede ser injusto. Las nociones de derecho e ilegalidad, justicia e injusticia están fuera de lugar. Donde no hay un poder común, la ley no existe: donde no hay ley, no hay justicia. En la guerra, la fuerza y el fraude son las dos virtudes cardinales” (1984: 104). Los hombres se encuentran, entonces, compelidos a abandonar semejante estado signado por la destrucción recíproca y la muerte. De allí que los hombres acuerden -o contraten- para crear el Estado, “(…) ese gran Leviatán que llamamos república o Estado que no es sino un hombre artificial, aunque de mayor estatura y robustez que el natural para cuya protección y defensa fue instituido” (1984: 3). En Hobbes el contrato es uno solo. No se contrata con el Leviatán. Los hombres acuerdan entre ellos otorgarle al Estado el derecho de gobernarse cada uno a sí mismo, para que el Estado ejerza el poder como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y la defensa común. Cuando Hobbes se refiere a “los pactos”, se está refiriendo a los pactos que los hombres formulan entre sí, entre ellos mismos, ya que el pacto o contrato es uno sólo que subsume a los dos ya citados. Los hombres contratan entre sí para constituir la sociedad y se sujetan a un Estado al cual se le ceden todos sus derechos. No se contrata con el Leviatán, se le obedece y se observan sus mandatos, ya que en él se monopoliza la espada inherente al sistema jurídico que aquellos mandatos significan y que encierran 56

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en sí mismos el criterio de lo justo o injusto. Así lo sostiene Hobbes: “(…) Los pactos que no descansan en la espada no son más que palabras, sin fuerza para proteger al hombre en modo alguno (…)” (1984: 137). La teoría del Estado hobbsiana opera en favor de la unidad del Estado en contraposición con la anarquía, con la disolución del poder, con el desorden derivado de la libertad de discernir entre lo justo y lo injusto. La unidad estatal es el ideal de Hobbes, y no el de la confrontación entre la libertad y la opresión, sostiene Bobbio. Por ello, afirma este último, que entre las dos visiones que han dominado todos los tiempos del pensamiento político referidas a las dos antítesis libertad-opresión y anarquía-unidad, Hobbes opta por la segunda (1995: 36). La precisa observación de Bobbio no contradice, sin embargo, el crucial componente del pacto que sostiene Hobbes, consistente en que es precisamente la libre formulación del consentimiento de cada hombre aquello que da vida y vigencia a esos pactos. Ellos, los hombres, eligen a otro hombre, o a un grupo de ellos, para que todo lo que estos últimos hagan, los primeros lo reconozcan como emanados de sí mismos. En otras palabras, es el derecho de gobernarme a mí mismo el objeto de la transferencia a un tercero, de manera que cuando este último gobierne, yo me estaría gobernando a mí mismo. De allí que en el núcleo mismo del contrato fundante del Estado aparece, como concepto central, el de la representación. A fin de evitar interpretaciones equívocas, transcribiremos la manera con que Hobbes entiende la “Generación de un Estado”: “El único camino para erigir semejante poder común capaz de defenderlos contra la invasión de los extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurándoles de tal suerte que por su propia actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a sí mismos y vivir satisfechos, es conferir todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales, por pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad; y que cada uno considere como propio y se reconozca a sí mismo como autor de cualquier cosa que haga o promueva quien representa su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la seguridad comunes; que, además, sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aquél, y sus juicios a su juicio. Esto es algo más que consentimiento o concordia; es una unidad real de todo ello en una y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los demás, en forma tal como si cada uno dijera a todos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho, y autorizareis todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud así unida en una persona se denomina ESTADO, en latín CIVITAS. Esta es la generación de aquel gran LEVIATÁN, o más bien, (hablando con más reverencia), de aquel dios mortal, al cual debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa. Porque en virtud de esta autoridad que se le confiere por cada hombre particular en el Estado, posee y utiliza tanto poder y fortaleza, que por el terror que inspira es capaz de conformar las voluntades de todos ellos para la paz, en su propio país, y para la mutua 57

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ayuda contra sus enemigos, en el extranjero. Y en ello consiste la esencia del Estado, que podemos definir así: una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos mutuos, realizados entre sí, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa común. El titular de esta persona se denomina SOBERANO, y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los que le rodean es SÚBDITO suyo” (1984: 140-141, sic, destacado y mayúscula del propio Hobbes). La teoría de Hobbes sostiene que es la máxima expresión de la libertad individual entendida como autodeterminación para gobernarme, de la cual se dispone por cada individuo en particular, con el específico fin de instituir el Estado, el cual, para cualquier cosa que haga en materia de paz y seguridad, se considerará como realizada por los propios hombres individuales, reconociéndose a sí mismos como autores de aquello que en verdad es autor el Estado. El Estado que surge de esa creación se caracteriza porque su poder es irresistible en cuanto que dispone de tanta fortaleza que está capacitado para doblegar la voluntad de los hombres, cuya existencia estará determinada por la obediencia irrestricta de los mandatos del Estado, mandatos que sólo dependen de aquello que el Estado juzgue oportuno. La teoría de Hobbes significa, por tanto, compatibilizar la máxima libertad de cada uno con la máxima privación de esa libertad derivada del ejercicio del poder estatal. Y el instrumento que explica esa compatibilidad es la representación. Es un representante de los hombres que obedecen tanto un monarca cuanto una república aristocrática o democrática, ya que los hombres pueden conferir todo su poder a un hombre o a una asamblea de hombres. La arquitectura de un sistema jurídico edificada por mandatos del Estado que monopolizan el criterio de lo justo e injusto, estándole expresamente prohibido a los hombres hacerse a sí mismos jueces de lo bueno y lo malo (1984: 265), ya que ello significaría un regreso al temible estado de naturaleza, es la arquitectura de un positivismo radicalizado. Ello supone que el orden de conductas disponible para cada hombre depende de que el Estado hable a través de sus mandatos o calle para que esa omisión de su palabra signifique libertad individual. La representación oculta, en la realidad, la pérdida sustancial de la libertad que muestra un dominio ajeno absoluto que pretende ser explicado como propio. 2. Locke y la representación En el marco de la corriente contractualista, Locke otorga relevancia básica al requerimiento del consentimiento para existir y permanecer como sociedad política. En este autor, el consentimiento no sólo se requiere al momento de convenir o contratar para pasar del estado de naturaleza al estado de sociedad política sino, una vez constituida ésta, para subsistir o permanecer como tal. Este requerimiento es correlato necesario para que, en el estado social y político, sigan subsistiendo los derechos de libertad e igualdad que caracterizaban al estado de naturaleza. 58

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En cuanto a la trascendencia del consentimiento personal Locke, en su Ensayo sobre el Gobierno Civil, es por demás claro: “Siendo, según se ha dicho ya, los hombres libres, iguales e independientes por naturaleza, ninguno de ellos puede ser arrancado de esa situación y sometido al poder político de otros sin que medie su propio consentimiento. Este se otorga mediante convenio hecho con otros hombres de juntarse e integrarse en una comunidad destinada a permitirles una vida cómoda, segura y pacífica de unos con otros, en el disfrute tranquilo de sus bienes propios, y una salvaguardia mayor contra cualquiera que no pertenezca a esa comunidad (…)” (1969: 73, el destacado me pertenece). A fin de despejar cualquier duda que pudiere existir acerca de que el consentimiento de cada persona es la piedra basal de la sociedad política, Locke establece que: “Si volvemos la vista atrás hasta el comienzo los documentos históricos relativos a la propagación del hombre en el mundo, nos encontramos por lo general que el gobierno está en una sola mano; pero eso no destruye mi afirmación de que el comienzo de la sociedad política depende del consenso de los individuos para reunirse e integrar una sociedad. Una vez integrados esos individuos, pueden establecer la forma de gobierno que juzguen más apropiada… La verdad es que todas las monarquías pequeñas, es decir, casi todas las monarquías en sus primeros tiempos, fueron generalmente electivas, al menos en el momento de adoptar una forma de gobierno” (1969: 80, el destacado me pertenece). En el caso de Locke, el consentimiento que se requiere es el de la mayoría, la cual se convierte en intérprete de la totalidad y, por ello, se encuentra facultada para decidir y gobernar obligando a la totalidad: “Una vez que, gracias al consentimiento de cada individuo, ha constituido cierto número de hombres una comunidad, han formado, por ese hecho, un cuerpo con dicha comunidad, con poder para actuar como un solo cuerpo, lo que se consigue por la voluntad y la decisión de la mayoría. De otra forma es imposible actuar y formar verdaderamente un solo cuerpo, una sola comunidad, que es lo que cada individuo ha dado su consentimiento al ingresar en la misma. El cuerpo se mueve hacia donde lo impulsa la fuerza mayor, y esa fuerza es el consentimiento de la mayoría; por esa razón quedan todos obligados por la resolución a que llegue la mayoría” (1969: 73-74, el destacado me pertenece). Al ocuparse de este mismo texto arriba reproducido, al que considera “texto clave de Locke”, Manin entiende que el principio del gobierno de la mayoría en el filósofo inglés no se fundamenta en las virtudes o valores que la mayoría encarnaría, sino en el restringido concepto técnico de que dicho principio se requiere para “tomar decisiones” (2). Sin embargo, creo que no es posible aislar el texto arriba transcripto del esquema conceptual de Locke. (2) En efecto, sostiene Manin que: “Merece la pena señalar que en este texto clave de Locke no se fundamenta el principio del gobierno mayoritario en las cualidades o virtudes de la mayoría (por ejemplo, su aptitud para expresar lo que es verdad y justo), sino en el puro hecho de que hay que tomar decisiones” (1998: 232). 59

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En otras palabras, para Locke la libertad y la igualdad inherentes al hombre en el estado de naturaleza, subsisten después del contrato en la sociedad política por dicho contrato generada. Posiblemente ésta sea la diferencia más trascendente respecto de la teoría del estado de Hobbes. El gobierno de la mayoría, por tanto, sólo se justifica si se encuentra informada por tales valores -libertad e igualdad-, entendiéndose su praxis de gobierno, o “toma de decisiones”, solo aceptable por todos si contiene y respeta esas libertades. La arquitectura de un Estado con poderes limitados no sólo temporalmente sino en cuanto contenido de decisiones emanadas de tales poderes, bajo pena de ejercicio del derecho de resistencia por parte de la comunidad, requiere que, en el ejercicio del gobierno, la mayoría testimonie y transmita los valores, cualidades o virtudes que precisamente justifican su existencia. Para Locke, el Poder Legislativo es el poder supremo: “(…) La ley primera y fundamental de todas las comunidades políticas es la del establecimiento del poder legislativo (…)” (1969: 100). Sin embargo, ese Poder Legislativo dista en largo de estar facultado de legislar de manera libre. Es decir, el mandato o representación que ejerce no es libre, sino que se encuentra limitado por una serie de restricciones que Locke se encarga muy bien de establecer. Y así Locke sostiene que ese poder, aunque supremo, está sometido a las siguientes restricciones: En primer lugar, no es ni puede ser un poder absolutamente arbitrario sobre las vidas y los bienes de las personas (1969: 101). Es decir, no puede ser superior al poder que tenían esas mismas personas cuando vivían en estado de naturaleza. Precisamente ello explica que Locke haya sido tan exhaustivo al describir el escenario de los hombres en estado de naturaleza, con derechos y poderes propios de hombres que han vivido previamente en un estado de organización social antes que hombres ajenos a todo lazo organizativo social y sólo sujeto por las leyes naturales. Ello significa que aquel estado de naturaleza, con sus derechos y poderes, opera limitando sustancialmente al poder político que el poder legislativo supone a través de su función de legislar. En segundo lugar, “la autoridad suprema o poder legislativo no puede atribuirse la facultad de gobernar por decretos improvisados y arbitrarios; está, por el contrario, obligada a dispensar la justicia y a señalar los derechos de los súbditos mediante leyes fijas y promulgadas, aplicada por jueces señalados y conocidos” (1969: 103). No sólo encontramos en esta restricción la necesidad de que las leyes sean justas y que el poder de juzgar esté establecido de manera previa a dichas leyes, como garantía, precisamente de que el juez sea un tercero imparcial, sino que las leyes deben estar dotadas de la estabilidad que da sentido al derecho -leyes fijas-. Es que la volatilidad normativa, al privar del carácter estable a la ley, es susceptible de la arbitrariedad inherente al voluntarismo y capricho de quien manda. En tercer lugar, “el poder supremo no puede arrebatar ninguna de sus propiedades a un hombre sin el consentimiento de este” (1969: 105). El propio Locke explica la razón 60

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de esta restricción al poder legislativo diciendo que “si los hombres, una vez dentro de la sociedad pueden tener propiedades, poseerán un derecho a esos bienes, que por ley de la comunidad son suyos, que hará que nadie lo tenga a arrebatárselos, en su totalidad o en parte, sin su propio consentimiento. Si no ocurre así, es como si no poseyeran tal derecho de propiedad. Porque, hablando con verdad, no es propiedad mía aquello que otro pueda quitarme cuando le plazca sin mi consentimiento” (1969: 106). En esta limitación al poder legislativo se advierte la aplicación de un trascendente principio jurídico de origen romano que literalmente establece quod omnes tangit, ab omnibus tractari et aprobari debet (lo que a todos afecta -toca-, por todos debe ser tratado y aprobado), conocido bajo la sigla o abreviatura QOT. Este principio cobró relevancia en la Edad Media, tanto en el ámbito secular cuanto en el religioso. En sustancia, significa que es necesario el consentimiento de los propios afectados en todo aquello que es susceptible de generarles una obligación. Bernard Manin se refiere a este principio, considerando con acierto, que “afectó crucialmente a la historia de las instituciones occidentales” (1998: 112). En coherencia con su afirmación, precisa el alcance del principio, sosteniendo que el mismo “más bien significaba que un deseo de “arriba” tenía que lograr la aprobación de “abajo” para convertirse en una directiva legítima que generara obligación (…). El repetido uso de la fórmula QOT contribuyó indudablemente a propagar y establecer la creencia de que el consentimiento de los gobernados era fuente de legitimidad y aprobación política” (1998: 113). Está claro que cuando Locke recoge esa tradición en cuanto a la trascendencia del consentimiento en lo atinente a aquello susceptible de afectar al pueblo, fija así un límite al poder legislativo, particularmente en materia de impuestos. En cuarto lugar, “el poder legislativo no puede transferir a otras manos el poder de hacer leyes, ya que ese poder lo tiene únicamente por delegación del pueblo” (1969: 108). Se encuentra aquí presente la fuerte restricción de la libertad que la delegación de facultades significa, particularmente si la delegación se efectúa en el marco de un mandato libre, no imperativo. Es, por tanto, sólo el pueblo, en cuanto titular de los poderes y facultades delegadas, el único autorizado para señalar quién debe ejercerlos. Estas restricciones al ejercicio del mandato representativo, unido a que dicho mandato subsiste sólo supeditado a la confianza que el pueblo sólo temporalmente ha depositado en sus legisladores (véase cap. XIII del Ensayo), y el siempre presente de apelar o recurrir al cielo (véase cap. XIV ib.) o ejercer el derecho de resistencia por parte del pueblo (véase cap. XIX ib.), permite comprender la peculiaridad de la representación en Locke. Ciertamente que el método de selección de los legisladores es el de la elección periódica (1969: 117). Mandato restringido, mas no imperativo, y método de selección de carácter aristocrática -la elección-, sintetiza la visión representativa de Locke. 61

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3. Rousseau y la representación En el contractualismo de Rousseau encontramos una definición tajante e inequívoca en contra de la representación. Rousseau entiende que la representación significa la enajenación y pérdida de la libertad de los ciudadanos en cuanto miembros del pueblo soberano. Sostiene en su Contrato Social, en el libro tercero, capítulo XV que lleva por título “De los Diputados o Representantes”: “Tan pronto como el servicio público deja de ser la principal preocupación de los ciudadanos, prefiriendo prestar sus bolsas a sus personas, el Estado está próximo a su ruina. ¿Se hace urgente combatir en su defensa? ¿Pagan soldados y se quedan en casa? Si tienen que asistir a la asamblea, nombran diputados que los reemplazan. A fuerza de pereza y de dinero cuentan con un ejército para servir a la patria y representantes para venderla” (1985: 145-146). La razón de esta afirmación la expresa en ese mismo capítulo cuando Rousseau sostiene: “La soberanía no puede ser representada por la misma razón de ser inalienable; consiste esencialmente en la voluntad general, y a la voluntad no se la representa: es una o es otra. Los diputados del pueblo no son ni pueden se representantes; son únicamente sus comisarios, y no pueden resolver nada en definitiva. Toda ley que el pueblo en persona no ratifica es nula; vale decir, no es una ley. El pueblo inglés piensa que es libre y se engaña; lo es sólo mediante la elección de los miembros del Parlamento; tan pronto como estos son elegidos cae en su condición de esclavo, no es nada. El uso que hace de su libertad en los cortos momentos que la disfruta es tal, que bien merece perderla. La idea de los representantes es moderna, proviene del gobierno feudal, bajo cuyo sistema la especie humana se degradó y la palabra hombre resultó un deshonor. En las antiguas repúblicas, y aún en las monarquías, jamás tuvo el pueblo representantes” (1985: 147-148). En Rousseau, la soberanía del pueblo supone que el contrato social que ha permitido a los hombres abandonar el estado natural y constituirse en asociación política tiene la virtud de transformar a cada persona individual o particular en partícipe indiviso de un ente colectivo, una suerte de condómino titular de una cuota parte de la libertad inherente al ente colectivo. Este ente colectivo se llama “pueblo” y cada partícipe del mismo se llama “ciudadano”. El pueblo o asociación colectiva tiene la función de establecer la dirección de tal asociación y cuando expresa esa dirección, cuando formula su voluntad, la misma constituye la voluntad general, la cual es suprema, no está subordinada a ninguna otra voluntad. La voluntad general se expresa a través de leyes, de manera que cuando cada ciudadano cumple y realiza el orden de conductas previsto en el ordenamiento normativo, no hace sino cumplir con el orden, que, en cuanto partícipe indiviso de la voluntad general, ha concurrido a formular. Esto es, se obedece a sí mismo. En cuanto obedece, es persona individual o súbdito. 62

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Rousseau establece este último orden conceptual en el libro primero, capítulo VI del Contrato, en cuanto sostiene: “Cómo encontrar una forma de asociación que defienda y proteja, con la fuerza común, la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual, uniéndose todos los demás, no obedezca más que a sí mismo y permanezca, por tanto, tan libre como antes (…). He aquí el problema fundamental cuya solución proporciona el contrato social. Estas cláusulas (del contrato), suficientemente estudiadas, se reducen a una sola, a saber: la alienación total de cada asociado con sus innegables derechos a toda la comunidad. Pues, primeramente, dándose por completo cada uno de los asociados, la condición es igual para todos; y siendo igual, ninguno tiene interés en hacerla gravosa para los demás. (…) En fin, dándose cada individuo a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado sobre el cual no se adquiera el mismo derecho que se cede, se gana la equivalencia de todo lo que se pierde y mayor fuerza para conservar lo que se tiene. Si se descarta, pues, del pacto lo que no constituye su esencia, encontraremos que el mismo se reduce a los términos siguientes: “cada cual pone en común su persona y su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y cada miembro es considerado como parte indivisible del todo. (…) Al instante este acto de asociación transforma la persona particular de cada contratante en un ente normal y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, la cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad. La persona pública que así se constituye, por la unión de todas las demás, tomaba en otro tiempo el nombre de Ciudad y hoy el de República o cuerpo político (…)” (1985: 41-43). Este orden conceptual explica el rechazo de Rousseau a la representación. Toda construcción organizacional que prive al sujeto colectivo “pueblo” de ejercer, por sí mismo, su voluntad en cuanto suprema, es decir, en cuanto soberana, lo convierte en sumiso o “esclavo”. Queda, entonces, el pueblo privado de su libertad. En Rousseau existe pactum societatis, no pactum subjectionis. No existe contrato de sujeción. El pactum societatis, una vez formulado, continúa de alguna manera subsistiendo. Aquí es necesario tener presente dos conceptos que Rousseau introduce para asegurar la libertad de todos y, al mismo tiempo, la gobernabilidad de todos: el primero, el concepto de unanimidad; el segundo, el concepto de gobierno. En cuanto al concepto de unanimidad, Rousseau lo considera crucial al momento de formular el contrato originario: “La ley de las mayorías en los sufragios, es ella misma fruto de una convención anterior que supone, por lo menos una vez, unanimidad”, nos dice en el capítulo V ib., bajo el acápite “Necesidad de retroceder a una convención primitiva” (1985: 40). Precisamente el contrato social es formulado por “todos”. Si observamos la transcripción arriba efectuada de aquello en que consiste el pacto o contrato, veremos que la expresión “todos” es reiterativa. Y ello porque en “la alienación total de cada asociado 63

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a toda la comunidad”, en el “dándose cada individuo a todos”, es posible comprender que no existe ámbito de reserva de cada uno respecto de su libertad. La libertad se enajena en beneficio de una sociedad libre, de un Estado libre, y el sujeto será de aquí en más libre si realiza el orden de conductas del cuerpo colectivo. La libertad se desplaza del individuo al Estado ya que la voluntad estatal es la voluntad libre del pueblo soberano. Para que ello exista es necesario que el propio pueblo, como actor colectivo no mediado por otro u otros actores, intervenga de manera decisiva en formular la voluntad general. Ya vimos arriba la sentencia de Rousseau al referirse a la representación: “Toda ley que el pueblo en persona no ratifica es nula; vale decir, no es una ley”. La representación queda expresamente prohibida en la teoría política roussoniana pues ella es enemiga de la libertad y amiga de la esclavitud. Sólo por el recurso de la “unanimidad” del contrato social es posible comprender que la asociación política que de aquel contrato deriva y las leyes que la misma establece están signadas por el valor “libertad”. Es que todos hemos consentido libremente, es decir, hemos expresado cada uno una voluntad libre de impedimento o vicio alguno susceptible de afectar esa libertad, al momento de contrato originario. El concepto de unanimidad en Rousseau es crucial para comprender un principio que vino a constituirse en eje central de la institucionalidad del Estado Constitucional Democrático posterior, paradójicamente asentado sobre la representación: ese eje central es el principio de la mayoría. Y ello porque Rousseau requiere unanimidad para la formulación del contrato originario, no para su permanencia. Es que, si para su permanencia se requiriese la unanimidad, la voluntad general se encontraría en serio riesgo de frustrarse si un solo miembro expresara una voluntad contraria a la del resto. Para su permanencia se requiere, pues, la mayoría, la cual significa la mayor aproximación a la unanimidad del pacto originario. En razón de que la unanimidad representa el valor libertad, la mayoría es la que mayor aproximación significa respecto de ese valor. Su voluntad lleva inherente el valor libertad. La mayoría no fundamenta su dominio en la cantidad numérica sino en cuanto le es inherente el valor libertad. No se domina porque se tiene la fuerza de los más, sino por el contenido espiritual que la libertad significa. La mayoría significa, entonces, que se hace libre al mayor número de hombres (3). La derivación del principio de la mayoría del de la unanimidad requerida en el contrato originario aparece expresa en la transcripción arriba hecha de Rousseau, precisamente para detenernos en la trascendencia del concepto de unanimidad. (3) Para un desarrollo esclarecedor del significado del principio de la mayoría en relación a la unanimidad del contrato originario, véase Hans Kelsen, “Esencia y valor de la democracia”, en particular, cap. I. 64

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En cuanto al gobierno, Rousseau lo trata en el libro tercero, capítulo I titulado “Del gobierno en general”. Llama gobierno al poder ejecutivo. Es el que ejecuta, a través de actos particulares, la voluntad contenida en las leyes. En efecto, dice: “Llamo, por tanto, gobierno o suprema administración al ejercicio legítimo del poder ejecutivo, y Príncipe o Magistrado, al hombre o cuerpo encargado de esta administración” (1985: 97). Rousseau revela especial cuidado en precisar el carácter permanentemente dependiente de los funcionarios que ejercen el poder ejecutivo en relación al pueblo soberano, a los que reduce a su condición de meros comisionados o empleados de éste, y sujetos a permanente revocabilidad, de ninguna manera jefes del pueblo: ¿“Qué es, por tanto, el gobierno? Un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, a quien corresponde la ejecución de las leyes y el mantenimiento de la libertad tanto civil como política. Los miembros de este cuerpo se llaman magistrados o reyes, es decir, gobernadores, y el cuerpo entero, príncipe. Así, pues, los que intentan que el acto por cual un pueblo se somete a sus jefes no es un contrato, tienen completa razón. En efecto, ello sólo constituye una comisión, un empleo, en el cual simples funcionarios del Cuerpo soberano ejercen en su nombre el poder que éste ha depositado en ellos, y el cual puede limitar, modificar y reasumir cuando le convenga. La enajenación de tal derecho, siendo incompatible con la naturaleza del cuerpo social, es opuesta a los fines de la asociación” (1985: 96-97). El gobierno consiste en el cuerpo de funcionarios que, al aplicar o ejecutar el orden normativo, está capacitado para efectivizar la fuerza necesaria para asegurar ese orden (4). En cuanto súbdito, cada uno está obligado a soportar la limitación de su libertad que, como ciudadano, ha concurrido a decidir. Rousseau señala la necesaria cooperación que debe existir entre la función de legislar, la función de ejecutar y la obediencia del individuo o súbdito. Debemos observar que no existe, en la diferenciación de estas funciones, ningún atisbo de división de poderes, concepto éste que merece la crítica de Rousseau, toda vez que la soberanía del pueblo es indivisible e inalienable, encontrándose la función de gobernar o ejecutar siempre sometida a ella (5). La necesaria cooperación y armonía entre estas dos funciones y la obediencia del súbdito es sostenida en los siguientes términos: (4) Para Rousseau, la voluntad caracteriza al Poder Legislativo y la fuerza al Poder Ejecutivo: “En toda acción libre hay dos causas que colaboran a producirla: la una, moral, o sea, la voluntad que determina el acto; la otra, física, o sea, la potencia que la ejecuta…En el cuerpo social existen los mismos móviles: en él se distinguen la fuerza y la voluntad; ésta, bajo el nombre de Poder Legislativo; la otra, bajo el de Poder Ejecutivo. Nada se hace o nada debe hacerse sin su mutuo concurso” (1985: 96). (5) En tal sentido se expresa Rousseau en el libro segundo, capítulo II cuyo título es “La soberanía es indivisible” (1985: 55-57). 65

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“No se podría alterar ninguno de los tres términos sin romper al instante la proporción. Si el Cuerpo soberano quiere gobernar, si el magistrado desea legislar o si los súbditos se niegan a obedecer, el desorden sucede al orden, y obrando de acuerdo la fuerza y la voluntad, el Estado disuelto cae en el despotismo o en la anarquía” (1985: 97-98). No existe, pues, un sistema político fundado en la libertad, sino el que responde a la visión expuesta en el Contrato Social. De lo contrario se cae en despotismo que supone una asociación política privada de libertad, o en anarquía que significa su disolución. De allí que el filósofo ginebrino preste atención a la libertad que informa a la asociación política o Estado y al espacio de libertad de cada ciudadano en cuanto partícipe de esa asociación. Entiendo que, para advertir la dimensión de la pérdida de la libertad en el estado social, debiéramos suponer un escenario hipotético de un pueblo constituido sólo por un individuo. Entonces, la voluntad que éste expresara como ciudadano sería ejecutada por él mismo en cuanto súbdito. Su libertad sería ilimitada en el sentido de alcance de su autodeterminación. Sería el supuesto del estado de naturaleza, en que ese tal individuo sólo estaría sujeto a las leyes de la naturaleza, mas no a las leyes sociales pues la sociedad no existiría. No existiría diferencia entre ciudadano y súbdito. Pero si apareciese otro individuo con quien fuere necesario acordar para convivir, la pérdida de la libertad como condómino social ascendería al cincuenta por ciento, ya que el orden de conductas a observar no dependería de la voluntad de sólo de uno, sino de dos. La vida social supone, entonces, pérdida o restricción a la libertad. Por tanto, si el orden de conductas que debo observar para convivir dependiera del acuerdo con un considerable número, por ejemplo, de cien mil, mi libertad en cuanto partícipe social se reduciría en la cienmilésima parte. Por tal razón Rousseau sienta la premisa de que mientras más aumenta el Estado en población, más disminuye la libertad del ciudadano, ya que el súbdito o individuo siempre debe observar las normas expresadas por el cuerpo de ciudadanos, cualquiera fuere el número de estos que las hubieren establecido: “Supongamos que un Estado tiene diez mil ciudadanos. El soberano no puede considerarse sino colectivamente y en cuerpo, pero cada particular en su calidad de súbdito es considerado individualmente. Así, el soberano es al súbdito como diez mil es a uno; es decir, que a cada miembro del Estado le corresponde la diezmilésima parte de la autoridad soberana, aunque esté sometido enteramente a ella. Si el pueblo se compone de cien mil hombres, la condición de los súbditos no cambia, pues cada uno soporta igualmente todo el imperio de las leyes, en tanto que su sufragio, reducido a una cienmilésima parte, tiene diez veces menos influencia en la redacción de aquellas. El súbdito permanece, pues, siendo uno, pero la relación del soberano aumenta en razón del número de individuos, de donde se deduce que cuanto más aumenta el Estado en población, más disminuye la libertad” (1985: 98). 66

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La persona individual, para ser libre, debe cumplir con las normas dictadas por el pueblo mismo, esté éste constituido por dos o por cien mil ciudadanos. Ello es de la esencia del pacto social: “A fin de que este pacto social no resulte una fórmula vana, encierra tácitamente el compromiso, que por sí solo puede dar fuerza a los otros, de que cualquiera que rehúse obedecer a la voluntad general será obligado a ello por todo el cuerpo, lo cual no significa otra cosa que se le obligará a ser libre (…)” (1985: 46). Rousseau extrema su esfuerzo en retener la libertad, aunque distribuida, en el cuerpo social, al que le atribuye de manera exclusiva y excluyente la facultad de fijar el orden de conductas necesario para la convivencia social, es decir, el poder legislativo. Precisamente en la diferenciación de las funciones de legislar y de gobernar o ejecutar, manifiesta su prevención respecto de la democracia en el libro tercero, capítulo IV. Su conocida apreciación consistente en que “si hubiera un pueblo de dioses estaría gobernado democráticamente. Un gobierno tan perfecto no conviene a los hombres” (1985: 111), se inscribe en el marco de aquella diferenciación. En este sentido, Manin expresa, al comentar esta afirmación de Rousseau, que “el ejercicio de las funciones legislativas y ejecutivas acarrea un riesgo mayor: las decisiones del pueblo en tanto que Soberano (las leyes) pueden quedar contaminadas por las visiones particulares que debe adoptar cuando actúa como gobierno” (1998: 98). V. Reflexión final De la exposición de las ideas de Rousseau, en aquello que hemos considerado relevante para comprender la exposición de una organización política que resguarde la libertad compatibilizándola con el ejercicio de la autoridad, advertimos claramente la barrera infranqueable que la representación significaría para efectivizar un orden social que pretende gobernarse por sí mismo. Es decir, un gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Y ello porque la representación significaría, en el orden conceptual expuesto, enajenar toda la libertad del cuerpo social en beneficio de actores que formularían su propia voluntad al momento de legislar y al momento de ejecutar esas leyes. Actores que, aunque elegidos por el pueblo, serían independientes ante el mismo, y por tanto, la voluntad que expresarían no sería la voluntad del pueblo la cual sólo se expresaría al momento de la elección, pero no al momento de fijar la voluntad estatal reflejada en las normas generales. No deja de resultar paradójico que las ideas de Rousseau, que decisivamente influyeron en la construcción del Estado de Derecho Constitucional y Democrático, particularmente al adoptar el principio de soberanía del pueblo y el consecuente principio de la mayoría en cuanto portadora de la libertad, haya adoptado el mecanismo de la representación, tan incompatible con aquellos principios. Posiblemente ambos conceptos, soberanía del pueblo y representación, constituyan ficciones. La representación presentada como correlato instrumental de un orden democrático basado en la libertad, cuando en verdad oculta la real pérdida de libertad que sufren las personas -ciudadanas o súbditas- al ser gobernadas por otras en lugar de gobernarse por sí mismas. 67

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La soberanía del pueblo, en cuanto permanentemente se ejerce para desprenderse del poder que dicha soberanía significa. En este sentido, encuentro apropiadas las palabras de Kelsen: “Y así como en el estado primitivo del totemismo los compañeros de clan en ciertas fiestas orgiásticas ostentaban la más cara del animal totem, esto es, del primer padre del clan, y, simulando ser éste, se eximían por cierto tiempo de todos los lazos del orden social, de igual manera el pueblo sujeto a normas reviste en la ideología democrática los atributos de una autoridad inalienable en sí misma, pero necesariamente y constantemente transferida en su ejercicio a los elegidos. También la doctrina de la soberanía del pueblo, aunque muy sutilizada y espiritualizada, es una máscara totemística” (1977: 118-119). La crisis de la representación, sostenida de manera prácticamente ininterrumpida en el ámbito de la teoría política, previsiblemente encuentra su explicación en el antagonismo entre la democracia y su vocación de amplia participación ciudadana y el medio con que se pretendió efectivizarla. Marcos Novaro en un artículo sobre el debate contemporáneo en la representación política (1995), inicia el desarrollo de sus ideas bajo una cita de Julliard que destaca, precisamente, la suerte de inmutabilidad que ha caracterizado a los instrumentos de la democracia (el Parlamento, los partidos políticos, el sufragio universal) no obstante haber cambiado el mundo entero. Y al concluir su trabajo, en respuesta a la pregunta sobre los motivos de la secuencia democratización-crisis de representación, refiere que unos de los enfoques se incula a la incompatibilidad intrínseca entre democracia y representación, de suerte que “las fuerzas que desata la democracia no pueden ser contenidas por mucho tiempo en los estrechos marcos de los mecanismos de representación establecidos”. Es que la idea de la democracia se opone a la idea de la representación. Esta última se vincula más con la idea de la aristocracia y la oligarquía, y el puente con que se ha pretendido unir a la democracia con la representación consiste en el método de la elección, el cual favorece a la generación de superiores, lo cual es inherente a un sistema aristocrático u oligárquico. VI. Bibliografía ARISTÓTELES (1996): La Política, Editorial Alba, Madrid. BOBBIO, Norberto (1995): Thomas Hobbes, FCE, México. HELLER, Hermann (1998): Teoría del Estado, FCE, México. HOBBES, Thomas (1984): Leviatán, FCE, México. KELSEN, Hans (1977): Esencia y valor de la democracia, Editorial Labor, Barcelona. LOCKE, John (1969): Ensayo sobre el gobierno civil, Editorial Aguilar, Madrid. MANIN, Bernard (1998): Los principios del gobierno representativo, Alianza Editorial, Madrid. NOVARO, Marcos (1995): “El debate contemporáneo sobre la representación política”, en Desarrollo Económico, vol. 35, N° 137, Buenos Aires. ORLANDI, Héctor R. (1971): Democracia y poder. Polis griega y constitución de Atenas, Ediciones Pannedille, Buenos Aires. PITKIN, Hanna F. (1985): El concepto de representación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. ROUSSEAU, Jean J. (1985): El contrato social, Editorial Sarpe, Madrid. 68

EL POPULISMO CONSTITUCIONAL* THE CONSTITUTIONAL POPULISM Jorge Alberto Diegues** Resumen: Desde hace aproximadamente una década viene abriéndose camino en la teoría constitucional una corriente doctrinaria autodenominada constitucionalismo popular que, nutrida por un creciente cuerpo de literatura jurídica, cuestiona y preconiza importantes cambios en las categorías de pensamiento del constitucionalismo clásico. El presente trabajo tiene por hipótesis demostrar la falsa dicotomía planteada por el constitucionalismo popular como escuela de oposición al constitucionalismo clásico y, a su vez, explicar la doble función del constitucionalismo como un sano instrumento limitador del poder y un ancla estabilizadora de la democracia para prevenir la dictadura de las mayorías y el llamado despotismo o autocracia electiva. Para ello, se exponen los antecedentes y postulados básicos del constitucionalismo popular, los antecedentes y objetivos del constitucionalismo clásico y se formula un contraste doctrinario entre populismo y constitucionalismo. Palabras-clave: Constitucionalismo - Constitucionalismo popular Populismo - Democracia - Autocracia electiva. Abstract: Since about a decade ago it is making its way into the constitutional theory a self-styled popular constitutionalism current doctrine, nurtured by a growing body of legal literature. It questions and recommends major changes in the categories of thought of classic constitutionalism. This paper aims prove the false dichotomy posed by the popular constitutionalism as a school of opposition to the classic constitutionalism and, in turn, explain the dual role of constitutionalism as a healthy limiter instrument of power and stabilizing anchor of democracy to prevent the dictatorship of the majority, and the called elective despotism or autocracy. For this, the paper describes the history and basic tenets of popular constitutionalism, the background and objectives of classic constitutionalism and makes a doctrinaire contrast between populism and constitutionalism. *Trabajo recibido el 2 de septiembre de 2016 y aprobado para su publicación el 21 del mismo mes y año. **Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y ex Profesor de la misma asignatura en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Salvador. Miembro de los Institutos de Derecho Constitucional de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y del Instituto de Política Constitucional de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas. Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 69-91 69

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Keywords: Constitucionalism - Popular constitutionalism - Populism Democracy - Elective autocracy. Sumario: I. Introducción.- II. Orígenes, concepto y principios del “constitucionalismo popular”. 1. Relativismo institucional. 2. La creación, interpretación y aplicación popular de la Constitución. 3. Revisión constitucional periódica.- III. Los principios del constitucionalismo clásico.- IV. El constitucionalismo como dique de contención al despotismo electivo.- V. El populismo como antítesis del constitucionalismo.- VI. El constitucionalismo popular y la reforma constitucional. 1. Thomas Jefferson y la reforma periódica de las Constituciones. 2. El objetivo encubierto de la reforma periódica: la matriz institucional.- VII. Conclusiones.

I. Introducción Karl Popper observó que uno de los problemas centrales de la democracia moderna no es quién gobierna -lo que hoy día no ofrece mayores disputas- sino “cómo se gobierna” (1) o, en otros términos, con qué limites se gobierna. Las democracias modernas han ido acompañadas por un andamiaje institucional construido con el objeto de proteger el ejercicio verdadero y real del poder del pueblo a través de la limitación del poder político del gobierno. En ese contexto, el constitucionalismo fue concebido como una amalgama que, con el objeto de institucionalizar el ejercicio del poder, sirvió de límite para el absolutismo. Empero, desde hace unos años atrás, ha comenzado a abrirse camino una corriente que, aunque ostenta aún una posición marginal en el discurso de la teoría constitucional, se halla impregnada de ciertas ideas de raíces populistas, y fuerza hasta límites inusitados el principio de la soberanía popular. Con el objeto de justificar el predominio ilimitado de la voluntad popular, pretende incorporar al constitucionalismo una falsa escuela del derecho constitucional: el “constitucionalismo popular” por oposición a un “constitucionalismo institucionalista” (2). Nacida en los Estados Unidos, esta corriente se ha expandido, con sus particularidades sociopolíticas, a Latinoamérica. El movimiento doctrinario señalado ha sido sucedido principalmente en Venezuela, Ecuador y Bolivia, plasmándose en cambios constitucionales nacidos bajo el influjo de las profundas modificaciones políticas acaecidas en esos países. Desde hace aproximadamente una década esta corriente doctrinaria, nutrida por un creciente cuerpo de literatura jurídica, viene a cuestionar y preconizar importantes cambios en las categorías de pensamiento sustentadas por las bases del constitucionalismo. Esta situación me ha puesto en la necesidad de formular un estudio de su pensamiento, a la vez que motivado a formular algunas reflexiones en torno al derecho constitucional y su relación con el populismo, tema este último sobre el que debemos poner alguna atención. Será necesario a tal fin exponer los antecedentes del constitucionalismo popular y tratar de sistematizar sus postulados básicos, contras(1) POPPER, Karl, “Reflexiones sobre teoría y práctica del estado democrático”, en La lección de este siglo, p. 101, Buenos Aires, ed. Temas, 1998. (2) Conf. RISSO, Guido I., “El constitucionalismo institucionalista vs. el constitucionalismo populista”, La Ley, 2012-B, 1267. 70

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tarlos con los postulados del constitucionalismo clásico y enfatizar un enfoque de este último que, aunque implícitos en su dogmática, no ha ocupado la atención de la teoría política tradicional tanto como uno quisiera. Ello servirá para contrastar y en su caso, refutar, las principales ideas del llamado constitucionalismo popular. Esto constituirá, de aquí en adelante, el contenido de este trabajo. II. Orígenes, concepto y principios del “constitucionalismo popular” El constitucionalismo popular es la cristalización jurídica del populismo. Sus raíces pueden hallarse en las ideas de Carl Schmitt, a mi criterio el más reconocido y sólido adversario del constitucionalismo del siglo XX. Lo entiendo así desde que fue este autor alemán quien desdeñó explícitamente la idea de una Constitución como mecanismo limitador del poder del pueblo, calificando al constitucionalismo como un esfuerzo dirigido a reprimir lo político (3). Orgánica y sistemáticamente estudiada, el constitucionalismo popular tiene su origen en cierto espectro de la doctrina norteamericana como consecuencia de un antiguo debate en torno a la legitimidad democrática del control de constitucionalidad. Si bien es verdad que el constitucionalismo popular no ha sido definido con precisión, contrariamente a lo sostenido por sus detractores, todas las variantes argumentativas de esta corriente en los Estados Unidos encuentran a mi criterio una idea directriz: la interpretación judicial de la Constitución. Según la definición expresada por Alexander y Solum, “el constitucionalismo popular es la doctrina que concibe que el pueblo mismo hace, aplica e interpreta la Constitución (…), la Constitución no es nada más y nada menos que la voluntad del pueblo, interpretada por el pueblo y respaldada por la amenaza de la aplicación popular. La ley ordinaria es la norma de los tribunales, pero el derecho constitucional es el derecho del pueblo mismo” (4). Los miembros de esta escuela que tienen una visión más popular del constitucionalismo lo hacen para señalar una sola hipótesis: la última palabra en la interpretación constitucional no debe ser de la Corte Suprema, sino “of the people themself”, de modo de despojar a la supremacía constitucional de lo que ellos llaman la “supremacía” o “imperialismo judicial”. El constitucionalismo popular encuentra varios partidarios y vertientes. En ellas pueden citarse a autores como Mark Tushnet (5) -profesor de la Universidad de Harvard-, Jeremy Waldron (6) y Akhil Amar -profesor de la Universidad de Yale- entre los más destacados. Empero, el corazón de la doctrina, por la cantidad de trabajos producidos, la organicidad de su tesis y el vigor argumentativo, pertenece sin dudas al ex (3) SCHMITT, Carl, El concepto de lo político (ed. de 1932), versión española de Rafael Agapito, Madrid, Alianza Editorial, 1991. (4) ALEXANDER, Larry - SOLUM, Lawrence B., “Popular Constitutionalism?”, en Harvard Law Review, 118-1594, pp. 1617, 1618. (5) TUSHNET, Mark, Taking the Constitution away from the courts, Princeton, Princeton University Press, 1999. (6) WALDRON, Jeremy, Law and disagreement, Oxford, Oxford University Press, 1999. 71

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decano de la escuela de derecho de la Universidad de Stanford Larry Kramer (7). Entre su abundante bibliografía dedicada a la materia, hay una obra, que es la más destacada: The people themself, publicada en 2004 en Nueva York (8). Con un exhaustivo y prolijo revisionismo, sostiene este autor que el constitucionalismo popular es el significado habitual que se tenía de constitucionalismo, incluso antes de la sanción de la Constitución. Explica que el origen del constitucionalismo popular se remontaría aun antes de la revolución americana y se sitúa en Inglaterra con la revolución gloriosa de 1688, donde fue el pueblo de Inglaterra que destituyó al monarca. El constitucionalismo del siglo XVIII se encontraba menos interesado por la claridad y rapidez de las resoluciones. Su noción de legalidad era menos rígida y más difusa y estaba más abierto a discutir sobre las distintas competencias en torno a las interpretaciones plausibles de la Constitución como a dar autoridad a una idea tan difusa como “el pueblo” (9). No resulta fácil formular una presentación sistémica de los postulados de esta corriente pues su desarrollo se encuentra en una etapa larvaria. Cada autor que escribe en su nombre esboza sus propias ideas, las cuales no necesariamente tienen eco en el resto. Con esta aclaración preliminar, un esfuerzo en la sistematización, permitiría agrupar los postulados del constitucionalismo popular en tres principios. 1. Relativismo institucional Ernesto Laclau concibe al populismo como una “lógica social” o, simplemente “un modo de construir lo político (10). Y es uno de sus caracteres el “antiinstitucionalismo” (11). Pese a la tajante caracterización, yo no observo en el populismo una completa prescindencia institucional. Bien sabido es que, hoy día, no puede haber sociedad políticamente organizada sin instituciones. Por ello es que la característica definitoria del populismo no pasa por la prescindencia institucional sino por su relativización. La plataforma teórica del constitucionalismo popular se asienta en el relativismo institucional. Tal circunstancia se ha visto reflejada a través de las críticas dirigidas contra el constitucionalismo clásico. Se dice así que los constitucionalistas profesan un exceso de celo en la protección de la Constitución, y que ello responde a que, más que constitucionalistas, sus partidarios son “institucionalistas”. Se caracteriza al institucionalismo como una nota propia de la escuela liberal que endurece al sistema de representación política y torna más conservadora la democracia, haciendo hincapié en determinadas instituciones políticas que en ciertos casos detienen los cambios pretendidos popularmente. (7) Fue decano de la escuela de leyes de Stanford desde 2004 hasta el 31 de agosto de 2012, puesto que hoy ocupa la profesora de derecho constitucional Mary Elizabeth Magill. (8) KRAMER, Larry. D., The people themselves: Popular constitutionalism and judicial review, New York, Oxford University Press, 2004. (9) Ídem, p. 30. (10) LACLAU, Ernesto, La razón populista, Buenos Aires, 1º ed., 7º reimp., Fondo de Cultura Económica, 2013, p. 11. (11) Ídem, p. 156. 72

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Cuando el populismo comienza su proceso de cristalización jurídica, la representación política, las instituciones, los mecanismos para limitar el poder que emplea el constitucionalismo son vistos entonces como complejidades, como “ideas burguesas” y, en cierto modo, como ideas conspirativas que tratan de corroer el principio esencial de la democracia, concebida únicamente como el gobierno exclusivo de las mayorías. Para refutarlas en el plano jurídico es que se forjan ciertas ideas que son contenidas en lo que puede calificarse verdadera y enfáticamente como “populismo constitucional”. En este sentido, un partidario de esta corriente afirmó: “Según Jack Balkin, una de las notas distintivas del institucionalismo es una especie de “sensibilidad antipopular” mediante la cual se ha producido un significativo endurecimiento del sistema de representación política. En la opinión de este autor, los institucionalistas muestran una profunda desconfianza hacia las preocupaciones de la gente común, un inflado sentido de la superioridad y un desdén por los valores populares. Desde que la democracia se piensa desde el registro institucionalista, se distanció más de la dinámica social y, en consecuencia, adquirió rasgos conservadores. Por ello es que los valores institucionalistas podrían llegar a ser, en algunos casos, diferentes a los valores propios de la cultura popular y, también en ciertos casos, hasta opuestos. Es decir, frente al concepto clásico de democracia como gobierno del pueblo, el constitucionalismo conservador tiende a garantizar el orden político estatuido mediante el establecimiento de determinadas instituciones políticas que regulan los cambios pretendidos popularmente. Pues observan con cierta desconfianza cualquier participación popular en las estructuras políticas; recordemos que desde el institucionalismo se prioriza el orden y la institucionalidad establecida por sobre los reclamos e intereses populares. Es por ello que el discurso institucionalista contiene un núcleo potencialmente autoritario, pues allí efectivamente existe la posibilidad de que la propia sociedad ponga en riesgo el esquema de orden vigente, constituyéndose como enemiga del sistema. En cambio, las democracias que subordinan la institucionalidad a lo social, tienden a desarrollar una legalidad constitucional más flexible, sin olvidar por ello uno de los peligros concretos del sistema democrático tradicional: las mayorías coyunturales que avanzan sobre las minorías” (12). En la línea descripta, ha expresado Ferreyra: “La Constitución es una invención humana “hecha por varones y mujeres que, muchas veces con ilusiones exageradas y detallistas, intentan encerrar el porvenir por medio de fórmulas normativas (o peor aún: deducirlo)” (13).

(12) RISSO, Guido, “El constitucionalismo popular”, en Página 12, diario del 22 de enero de 2013, disponible en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-212354-2013-01-22.html, fecha de consulta 4-7-2016. (13) FERREYRA, Raúl Gustavo, “Constitucionalismo de ciudadanos y ciudadanas”, en diario Infobae, columna de opinión del 24 de abril de 2013, disponible en http://opinion.infobae.com/raul-gustavoferreyra/, fecha de consulta 4-7-2016. 73

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2. La creación, interpretación y aplicación popular de la Constitución Estados Unidos tiene en su seno una vieja disputa doctrinaria, preexistente al constitucionalismo popular, que gira en torno a la legitimidad democrática de la judicial review. Con sus argumentos propios, el constitucionalismo popular ha puesto también en la mira el control judicial de constitucionalidad. La tesis de esta corriente en los Estados Unidos es una sola: que el pueblo tiene la máxima autoridad para interpretar y hacer cumplir la Constitución y la consiguiente ilegitimidad del papel dominante de la Corte Suprema en la interpretación constitucional. Esta doctrina no rechaza el control judicial de constitucionalidad ni la teoría de la independencia de los poderes con atribuciones propias en cada uno de ellos; lo que cuestiona es al Poder Judicial como intérprete final de la Constitución o, en palaras de Lawrence Tribe, “el monopolio judicial de la verdad constitucional”. Con un exhaustivo, pero tal vez antojadizo revisionismo de la historia constitucional de su país, Larry Kramer observa que los defensores de lo que él llama la “supremacía judicial” responden a un elitismo y a un desdén por el pueblo, al que consideran incapaz de intervenir en cualquier asunto vinculado con la interpretación y aplicación de la Constitución. El control de constitucionalidad de los primeros tiempos en Estados Unidos -explica- fue concebido como uno de los tantos mecanismos destinados a hacer cumplir la voluntad popular. Pero la institución no continuó siendo fiel a sus raíces populistas. Los federalistas elitistas, aristocráticos, monárquicos, comenzaron a dar un nuevo papel a los tribunales: la “supremacía judicial” en lugar de la “servidumbre popular”, formándose así una “oligarquía judicial”. Según Kramer, fue James Kent el primero de los juristas que comenzó a promover el nuevo rol de los tribunales como un Poder Judicial fuerte destinado a proteger a las minorías de la tiranía de las mayorías (14). El profesor de Stanford invoca para su teoría, las ideas de dos de los presidentes como fueron Andrew Jackson y Franklin Roosevelt, quienes reivindicaron la autoridad interpretativa sobre la Constitución como los “tribunos del pueblo”. Kramer afirma así: “Durante más de dos siglos, cada reafirmación del constitucionalismo popular ha sido precedida por los esfuerzos para restaurar o ampliar la autoridad judicial (…) En cada caso, los jueces finalmente fueron demasiado lejos, tratando de controlar los asuntos en el corazón de la política contemporánea y precipitando una confrontación con los poderes políticos que llamaron a los estadounidenses a decidir una vez más si los jueces deben tener mucho que decir sobre sus vidas” (15). “Por sobre todo, [el constitucionalismo popular] significa insistir en que la Corte Suprema es nuestro sirviente y no nuestro amo: un sirviente cuya seriedad y conocimiento merece mucho respeto, pero que se supone en última instancia, para reflejar nuestros juicios acerca de lo que significa la Constitución y no a la inversa. La Corte Suprema no es la máxima autoridad en la tierra en el derecho constitucional. Somos nosotros” (16). (14) KRAMER, Larry, ob. cit., pp. 131-132. (15) Ídem, p. 227. (16) Ídem, p. 248. 74

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Con el panorama descripto, y quizás como la consecuencia más dramática de su teoría, al llegar al epílogo de la obra, Kramer afirma: “La Suprema Corte ha hecho esta apropiación [del monopolio judicial de la interpretación constitucional] por poder. La pregunta es: ¿vamos a dejar que se salgan con la suya? (…) ¿Qué es lo que hicieron las generaciones anteriores? ¿Qué hicieron Jefferson, Jackson, Lincoln, el Congreso de la reconstrucción y Roosevelt? La Constitución deja un sinnúmero de respuestas políticas ante una Corte demasiado ambiciosa: sus jueces pueden ser sometidos a juicio político, el presupuesto de la Corte puede ser reducido, el Presidente puede ignorar sus decisiones” (17). El pensamiento de Kramer ha motivado una importante cantidad de literatura contestataria contra su obra. Pero quizás la más elocuente ha sido la del profesor de Harvard Lawrence Tribe en estos términos: “La imagen del constitucionalismo popular de Kramer, desde su fundación hasta mediados del siglo XX es tan engañosa como limitada” (…). El mito de que el pueblo estaba habilitado para señalar a los jueces que “hay una autoridad más alta afuera con poder para revocar sus decisiones” nunca operó como con ligereza él sostiene. [Kramer] “procede como si la revisión judicial ahogara intrínsecamente toda contradicción. En verdad, sin embargo, la revisión judicial supone únicamente que la Suprema Corte tiene el deber de hacer cumplir la Constitución como ley suprema de la Nación. En un sistema regido “por leyes, y no por hombres”, las interpretaciones constitucionales que adopten los tribunales en el marco de las causas judiciales deben respetarse. Peor aún, el constitucionalismo popular de Kramer produciría un derecho constitucional del que se borraría incluso a la propia Constitución. Porque si el derecho constitucional fuera un vaso en el que el pueblo pudiera verter lo que quisiera que contenga en un momento dado, ¿no se perdería el objetivo central perseguido con la elaboración de la Constitución? Una constitución significa “el compromiso de mantener” que define quiénes somos (…). Larry Kramer debe pensar que slogans como “la tiranía de las mayorías” son sólo eso: slogans, pero ninguna sociedad que se encuentra sometida a una Constitución puede ser tan ingenua. Sucumbiendo a los cantos de sirena de moda de aquellos que asocian los sentimientos “constitucionales” a una facción circunstancialmente mayoritaria, conduciendo a la Corte a inclinarse, Larry Kramer arriesga jugando al flautista de Hamelin a un universo amplio y potencialmente impresionable de los lectores y estudiantes. Mientras tanto, por desgracia pierde el punto central de la gran enseñanza del juez Marshall: “Es una Constitución lo que estamos interpretando” (18). Algunas de las propuestas de Kramer han comenzado a impregnarse, todavía aislada y erráticamente, en nuestro país. En este sentido, Ferreyra ha sostenido recientemente: “[El control judicial de constitucionalidad] es uno de los paradigmas del control de la supremacía constitucional: aunque funciona sin los ciudadanos (ni sus repre(17) Ídem, p. 249. (18) TRIBE, Laurence H., “‘The People Themselves’: Judicial Populism”, en The New York Times, diario del 24 de octubre de 2004, disponible en http://www.nytimes.com/2004/10/24/books/ review/24TRIBEL.html? pagewanted=print&position=&_r=0 (fecha de consulta 4-7-2016). 75

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sentantes políticos) (…) ¿Hay acaso algún argumento suficiente que sustente que el control judicial de constitucionalidad es una herramienta sustentable en una sociedad abierta y plural? (…) (L)a última palabra en el control de constitucionalidad no debe estar, exclusivamente, a cargo de los jueces. La construcción de un constitucionalismo ciudadano importa y se basa en la responsabilidad, tolerancia y compromiso en el marco de una sociedad abierta. Esta apertura, precisamente, es el mejor indicador que la realización del Derecho constitucional no “debe” ni “puede” quedar a cargo de los jueces” (19). 3. Revisión constitucional periódica El constitucionalismo popular -en boca de uno de sus propulsores- ha pretendido entronizar entre sus postulados el principio de la periodicidad de las reformas constitucionales. Para robustecer el planteo, se recurre al pensamiento de Thomas Jefferson según el cual toda Constitución de un país democrático debía reescribirse cada una determinada cantidad de años. Aunque esta idea no ha sido profundizada ni reivindicada -bien que tampoco desechada- entre los constitucionalistas norteamericanos, Larry Kramer afirma que el proceso de enmienda constitucional fue concebido “para respetar y preservar la autoridad del pueblo sobre las constituciones, a la vez que reducir simultáneamente la posibilidad de inestabilidad política” (20). Por ello, afirma otro autor, los constitucionalistas no tienen por qué alarmarse ante la necesidad de una reforma constitucional; los que lo hacen más constitucionalistas es porque son “institucionalistas” (21). En nombre de este pensamiento es que se ha reclamado la reforma de la Constitución Nacional, sosteniéndose: “la Constitución argentina, por ser del año 1853, refleja intereses y valores propios de un pueblo rural del siglo XIX, y es por tanto una vieja fotografía de un pueblo que en nada se parece a una sociedad actual” (22). III. Los principios del constitucionalismo clásico Las civilizaciones antiguas no conocieron en general la democracia, y aquellas que la tuvieron abrieron las puertas de la libertad política, pero negaron al pueblo la libertad civil. Los individuos participaban de las asambleas públicas y en ciertos casos podían ser elegidos; mas finalizadas éstas quedaban sometidas al poder público. La edad media trajo consigo el desmembramiento de esa unidad política que representaba el Estado absoluto para pasar a un estado estamentario dividido en grandes castas. El paso de la Edad Media hacia la Edad Moderna enclavó nuevamente a la monarquía, esta vez bajo el absolutismo monárquico, concediendo al rey la suma del poder (19) FERREYRA, Raúl Gustavo, ob. cit., disponible en http://opinion.infobae.com/raul-gustavoferreyra/ (fecha de consulta 10/7/2016). (20) KRAMER, Larry D., ob. cit., p. 53. (21) RISSO, Guido, El constitucionalismo institucionalista vs. el constitucionalismo populista, ob. cit., p. 1267. (22) Ibídem. 76

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público cuyo poder derivaba de la divinidad. En 1680 veía la luz el Patriarca, que, escrita por Robert Filmer, fue quizás la más sólida obra teórica enderezada a la justificación del absolutismo en la literatura política inglesa (23). Expresaba en ella: “La prerrogativa de un rey consiste en estar sobre todas las leyes (…) y no puede haber en él majestad soberana que esté bajo ellas, porque lo que da el propio ser a un rey es su potestad de dictar leyes, sin la cual sería un rey equívoco (…) es la forma de gobierno mediante un poder supremo la que propiamente les hace reyes” (24). “[T]eniendo el poder [real] su origen en la ley de Dios, no puede ser limitado por ninguna ley inferior [pues] el padre de una familia la gobierna según la exclusiva ley de su propia voluntad, no según las leyes o voluntades de sus hijos o servidores” (25). “Todos por debajo de él, y él por debajo de nadie, a no ser sólo Dios; si ofende, como ninguna providencia puede dictarse contra él, el único remedio está en pedirle que enmiende su falta, y si no lo hace, bastante castigo será para él esperar a Dios como un vengador” (26). Aun con el panorama descripto, esta línea de tiempo se ha visto unida a través del intento común de garantizar la búsqueda de la libertad, la cual era inconcusa. Así lo advirtió Cicerón cuando decía que la “república es cosa del pueblo” pero “pueblo no es toda reunión de hombres congregados de cualquier manera, sino la sociedad formada bajo la garantía de las leyes y con objeto de utilidad común” (27). El Ordenamiento de León (1188), la Carta Magna (1215), los Fueros de Aragón (1283), el Agreement of the People (1647), el Instrument of Government (1653), el Bill of Rights inglés (1689), la Declaración de Derechos de Virginia (1776), la Constitución de los Estados Unidos (1787), la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y las doctrinas de Edward Coke y William Blackstone son los testimonios históricos de los intentos del pueblo por proteger sus derechos fundamentales limitando el poder público. La ciencia del gobierno es eminentemente experimental y progresiva. El constitucionalismo es la cristalización jurídica de la democracia y se asienta en dos postulados axiológicos: el amparo de la libertad individual y la limitación del poder público. Si bien su punto de partida se halla con la Revolución Inglesa en 1688, que termina con el ab(23) El Patriarca fue publicada póstumamente a la muerte de Filmer, que tuvo lugar en 1653. No hay un momento exacto que marque su autoría; empero, teniendo en cuenta su año de nacimiento (1588), se estima que habría sido escrita en la época de Jacobo II, debido a las constantes referencias a su persona como “su majestad”, o en su defecto de Carlos I. La obra se asentaba en tres columnas básicas: que el gobierno civil encuentra su origen en el gobierno de familia que los primeros “patriarcas” ejercieron sobre sus descendientes, teniendo así los reyes un poder natural sobre sus súbditos por “derecho de paternidad”; que “es antinatural que el pueblo gobierne o elija gobernantes”; y que el rey está por encima de toda ley positiva. (24) FILMER, Robert, Patriarcha o El poder natural de los Reyes, trad. española por Pablo de Azcárate, Madrid, Barcelona, Espasa Calpe, 1920, p. 78. (25) Ídem, p. 62. (26) Ídem, p. 69. (27) CICERÓN, Marco Tulio, “Tratado de la República”, Lib. I, trad. Española de Francisco Navarro y Calvo, en Obras Completas, Buenos Aires, Anaconda, 1946, T. II, p. 549. 77

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solutismo real en ese país (28), pudiendo remontarse inclusive hasta el siglo XIII (29), su cristalización como doctrina política tiene lugar a mediados del siglo XVIII a partir de la consolidación de cuatro postulados fundamentales: 1) la inserción de la libertad y dignidad del hombre como idea política dominante; 2) la vigencia de una Constitución jurídica; 3) la forja de técnicas para evitar la concentración y el ejercicio abusivo del poder; y 4) el reconocimiento jurídico de los derechos y libertades resultantes de la naturaleza humana. Tales ideas han permitido asentar el constitucionalismo en tres pilares fundamentales: 1) el imperio de la ley -a través de la doctrina del Estado de derecho, ensayada por Robert Von Mohl en 1832-; 2) la comunidad como titular del poder y 3) la inserción de los estados en el orden internacional. Para llevar a efecto la necesaria limitación del poder político es que se han adoptado técnicas que creen instituciones destinadas a ese fin. Esas técnicas son: 1) la supremacía constitucional, 2) la separación entre el poder constituyente y el poder constituido (Sieyés), 3) la división de las funciones del poder (Montesquieu, Locke, Aristóteles) y 4) la designación popular de los gobernantes. Así entonces, el constitucionalismo ha sido definido con razón por Fayt como el proceso de institucionalización del poder mediante una constitución escrita a cuyas normas queda subordinado el poder político (30). IV. El constitucionalismo como dique de contención al despotismo electivo Stephen Holmes observa que “ninguna voluntad popular digna de tomarse en serio tiene una preexistencia mística; siempre es producto de limitaciones constitucionales” (31). Esto es verdad sólo en la democracia moderna, pues en las antiguas no aparece esta idea con nitidez. La democracia como forma de gobierno suscitó siempre reservas entre los pensadores clásicos. Muchas críticas se ensayaron, pero hay entre ellas un germen común. Si la búsqueda de la libertad ha sido el anhelo de todas las generaciones humanas, la preservación de la demagogia fue también la preocupación de varias de ellas. Sócrates le enseñaba a Critón: “(D)e ningún modo hemos de tomar tanto en cuenta lo que diga la gente, sino lo que el entendido en lo justo y en lo injusto, él solo y la verdad misma nos digan. De tal modo que tú no encaras como es debido la cuestión al comenzar proponiendo que debemos considerar la opinión de la gente acerca de lo justo, de lo noble, de lo bueno y de sus contrarios. ‘Pero es patente, sin embargo’, podría alguien en verdad decir, ‘que la gente es capaz de hacernos morir’” (32). (28) AJA ESPIL, Jorge, Lecciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1971, p. 51. (29) FAYT, Carlos S., Derecho político, 11º ed., Buenos Aires, La Ley, 2003, T. II, p. 27. (30) Ibídem. (31) HOLMES, Stephen, “El precompromiso y la paradoja de la democracia”, en ELSTER, Jon y SLAGSTAD, Rune, Constitucionalismo y democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 258. (32) PLATÓN, Critón, trad. española por Luis Noussan-Lettry, 2º ed., Buenos Aires, Astrea, 1973, pp. 40 y 41. 78

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Platón afirmó: “(L)a libertad excesiva debe producir, tarde o temprano, una extrema servidumbre [por lo que resulta natural que] la tiranía tenga su origen en el gobierno popular; es decir, que a la libertad más completa y más ilimitada suceda el despotismo más absoluto y más intolerable” (33). También Cicerón captó que la tiranía podía provenir de un sólo hombre tanto como del pueblo mismo. No en vano observó: “(B)ajo el imperio absoluto de una facción tampoco puede decirse que existe república”, agregando que “a ningún Estado negaré más terminantemente el nombre de república que a ese en que impera como soberanía la multitud: si hemos asegurado que en Siracu[s]a no existía república, ni en Agrigento, ni en Atenas bajo la dominación de los tiranos, ni aquí cuando mandaban los decenviros, no sé cómo puede encontrarse bajo el despotismo de la multitud” (34). “(E)l imperio de la multitud no es menos tiránico que el de un hombre solo, y esta tiranía es tanto más cruel, cuanto que no hay monstruo más terrible que esa fiera que toma la forma y nombre del pueblo” (35). En esa misma línea doctrinaria, Filmer concluyó que “[n]o hay tiranía comparable a la tiranía de una multitud” (36). El peligro de la dictadura de las mayorías fue advertido aun por aquellos autores que defendieron con fervor el principio de la soberanía popular como idea política. En el famosísimo capítulo LXI de El Federalista, Alexander Hamilton y James Madison pusieron debida atención en estos términos: “[E]n una república no sólo es de gran importancia asegurar a la sociedad contra la opresión de sus gobernantes, sino proteger a una parte de la sociedad contra las injusticias de la otra parte. En las diferentes clases de ciudadanos existen por fuerza distintos intereses. Si una mayoría se une por obra de un interés común, los derechos de la minoría estarán en peligro” (37). El asunto ocupó también la atención de Jefferson que, en sus Notas sobre el Estado de Virginia, a propósito de los defectos de la organización constitucional de su estado con anterioridad a la Constitución de 1776, advirtió sobre el peligro de la dictadura de las mayorías. Observó así: “[La concentración del poder] en las mismas manos constituye precisamente la definición del gobierno despótico. No atenúa la cosa el que esos poderes sean ejercidos (33) PLATÓN, “La República”, en Obras Completas, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1967, T. III, p. 377. (34) La redonda es mía. (35) CICERÓN, Marco Tulio, ob. cit., Libro III, T. II, p. 610. (36) FILMER, Robert, ob. cit., p. 57. (37) MADISON, James, HAMILTON, Alexander y JAY, John, El Federalista, 2° ed. en español por Gustavo R. Velazco, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1957, Cap. LI, p. 220. La redonda es mía. 79

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por muchas manos y no por una sola. 173 déspotas serían de seguro tan opresores como uno solo. Y a los que duden, dejen posar sus ojos en la república de Venecia. Tampoco nos vale el que los hayamos elegido nosotros mismos. Un despotismo electivo no es el gobierno por el que luchamos, sino uno que no solamente se funde en principios libres, sino que sus líderes estuvieran divididos y equilibrados de tal modo entre distintos cuerpos de magistrados, que ninguno pasara de sus límites legales sin ser contenido y reprimido eficazmente por los otros” (38). Finalmente, John Hart Ely observa que la teoría de la representación política debe concebirse no sólo como el seguro de que el representante no separará sus intereses de aquellos de la mayoría de sus electores, sino también “que no separará los intereses de una coalición mayoritaria de aquellos de las diferentes minorías” (39). El principio cardinal de la democracia popular es el gobierno de las mayorías; quien desconozca esto en toda su dimensión, reniega en el fondo de la democracia. Pero para que la democracia sea además una república el gobierno debe anclarse a ciertos límites que sirven de garantías institucionales para la convivencia de “todos”. El constitucionalismo existe entonces para aquellas situaciones en las cuales no puede confiarse en el gobierno representativo (40). Cuando el gobierno de las mayorías observa estas premisas puede decirse que estamos ante una democracia republicana; cuando ostenta todos los poderes, sea en uno o en varios magistrados es un despotismo electivo. Cuando Locke (41) y Montesquieu escribían que la libertad no es hacer “cada cual lo que se le antoja” sino estar sujeto a la ley, tenían amplia razón. Nadie hace siempre todo lo que quiere. Cuando hay ley, porque ésta lo limita; cuando no la hay, porque más temprano que tarde encuentra la fuerza del más poderoso. Para evitar entonces someterse a la voluntad de otro es que es necesario someterse a la voluntad de la ley. Por ello es que en el fondo “la finalidad de la ley no es suprimir o restringir la libertad, sino lo contrario: protegerla y ampliarla” (42). El constitucionalismo no es más que la encarnación del rule of law y representa, entonces, la línea demarcatoria entre la democracia republicana y el despotismo electivo. Si como afirma Hayek, la Constitución es un recurso para limitar al gobierno (43), hay que agregar a ello que es además un recurso que se da el pueblo para limitarse a sí mismo, para protegerse contra las pasiones del momento, para proteger a las minorías (38) JEFFERSON, Thomas, “Notes on the State of Virginia”, en FORD, Paul Leicester (ed.), The works of Thomas Jefferson, New York, London, G.P. Putnam’s & sons, 1905, vol. IV, p. 20. Las redondas son mías. (39) ELY, John Hart, Democracia y desconfianza: una teoría del control constitucional, trad. española por Magdalena Olguín, Bogotá, Siglo del hombre ed., 1997, pp. 106 y 107. (40) Ídem, p. 217. (41) LOCKE, John, Segundo tratado sobre el gobierno, ed. española por Pablo López Álvarez, Madrid, Biblioteca Nueva, 1999, cap. VI, § 57, p. 79. (42) Ibídem. (43) HAYEK, Federico von, La planificación, el imperio de la ley y los derechos del hombre, conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires el 23 de abril de 1957, JA, 1957-II, Sección Doctrina, p. 78. 80

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de las mayorías. Las constituciones liberales, consisten en buena medida en “metalimitaciones”, esto es, reglas que obligan a cada mayoría a exponer a la crítica y a una posible revisión sus decisiones y, al mismo tiempo, en reglas que limitan la capacidad de cada generación de “robar opciones significativas a sus sucesoras” (44). Cumplen entonces una doble función: limitar a los representantes políticos de la comunidad y limitar a ella misma. Por ello es que actúan también como afirma Cass Sustein como “límites a la capacidad de gobernar de las mayorías” (45), y como en una república es deber de la mayoría respetar y proteger los intereses de la minoría, las constituciones refuerzan la democracia representativa (46). Cierto es que el constitucionalismo tiene algo de conservador. El conservadurismo es una característica inherente al derecho en general, más que al constitucionalista y, en su justa medida, es algo razonable. Las constituciones modernas que los pueblos mismos se han dado contemplan y patrocinan expresamente medidas que, en cierto modo, podrían estimarse conservadoras. La forma federal de Estado; la obligación constitucional de los jueces de negarse a aplicar una ley sancionada por la “mayoría” parlamentaria cuando es contraria a la Constitución; la elección indirecta del presidente y senadores de la Nación -hasta 1994, en nuestro país-, y de los jueces nacionales; la creación de un Senado federal como contrapeso a la representación popular pura establecida en la Cámara de Diputados; la representación de las minorías en el órgano legislativo, entre otras, dan la medida de esto. A poco que reflexionemos sobre el particular, se advertirá que, hasta la reforma constitucional del año 1994, en nuestro país más del 83 % de las autoridades nacionales no eran elegidas directamente por el pueblo, bien que con una injerencia preponderante de este. John Stuart Mill decía que “el principio de libertad no puede exigir que una persona sea libre de no ser libre”, pues “no es libertad el poder de renunciar a la libertad” (47). Si esto es válido para un individuo, tanto más lo es para una sociedad. El constitucionalismo es un ancla estabilizadora de la democracia; es, pues, un intento de impedir la posibilidad de que una Nación ceda su libertad y, en definitiva, su autodestrucción colectiva. La democracia no está exenta de paradojas; y hay que entender que los límites legales que se le imponen son necesarios para la subsistencia de ella. V. El populismo como antítesis del constitucionalismo Fernando Henrique Cardozo -el “segundo Cardozo” diría yo, el Cardozo de su edad madura- explica que el populismo es una forma insidiosa del ejercicio del poder que se define por prescindir de la mediación de las instituciones, del Congreso y de los partidos, y por basarse en la relación directa del gobernante con las masas, cimentada en el (44) HOLMES, Stephen, ob. cit., p. 254. (45) SUSTEIN, Cass, “Constituciones y democracias: epílogo”, en ELSTER, Jon y SLAGSTAD, Rune, Constitucionalismo y democracia, ob. cit., p. 344. (46) ELY, John Hart, ob. cit., pp. 113 y 114. (47) MILL, John Stuart, Sobre la libertad, trad. española de Pablo de Azcárate, Madrid, Alianza editorial, 1997, cap. 5, p. 239. 81

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intercambio de dádivas (48). Su característica definitoria es la apelación al pueblo por fuera de toda representación política institucionalizada, lo que Ernesto Laclau llama su “dimensión antiinstitucional” (49). El populismo mantiene asimismo una relación ambigua con la democracia, pues al mismo tiempo que reivindica el poder del pueblo trata de prescindir de todo mecanismo de representación política (50), a la que ve como un obstáculo entre las masas y la concreción de sus aspiraciones, expresadas obviamente en un “Führer” (51). No se trata de una ideología propia, sino que puede estar presente en movimientos de signo ideológico muy diferente (52). La democracia moderna no es sencillamente el gobierno del pueblo, sino siempre es el gobierno del pueblo por ciertos canales preestablecidos, de acuerdo con ciertos procedimientos predeterminados, siguiendo ciertas normas electorales prefijadas (53). El populismo abjura de esta idea. La representación política es, pues, la antítesis del populismo. La consecuencia lógica que trae esta forma de ver la ciencia del gobierno es la identificación del Estado con la persona del líder, quien expresa directamente y sin instituciones la voluntad popular. El líder no “representa” sino, antes bien, “es” el pueblo. Al ser una encarnación del pueblo, el populismo no admite discursos complejos y ve todo como blanco o negro; hay para él “pueblo” y “no-pueblo”, amigos y enemigos. El observador inteligente deduce de estas reflexiones que constitucionalismo y populismo son dos criterios incompatibles entre sí. Mientras que el constitucionalismo es institucionalista, el populismo relativiza las instituciones para tener una relación directa entre el gobernante y el pueblo. Si bien podría discutirse que el constitucionalismo no es un concepto unitario, como tampoco lo es la democracia (54), no puede haber, como equivocadamente se plantea, un constitucionalismo institucionalista y un constitucionalismo populista, pues el constitucionalismo es institucionalista por definición. A pesar que, como expresé, el populismo no desconoce formalmente el valor de las instituciones, el gran vicio de raíz que presenta esta corriente de pensamiento es (48) CARDOZO, Fernando Henrique, El populismo amenaza con regresar a América latina, diario Clarín del 18 de junio de 2006, disponible en: http://edant.clarin.com/diario/2006/06/18/opinion/o-03002. htm (fecha de consulta 13/7/2016). La bastardilla es mía. Ernesto Laclau, por su parte, entiende que “el clientelismo (…) no es necesariamente populista, puede adoptar formas puramente institucionales, pero es suficiente que esté construido como un llamado público a “los de abajo” fuera de los canales políticos normales para que adquiera una connotación populista”. Conf. LACLAU, Ernesto, ob. cit., p. 157. (49) LACLAU, Ernesto, ob. cit., p. 156. (50) CANOVAN, Margaret, “Populism”, en KUPER, A., KUPER, J. (ed.), The Social Sciences Encyclopedia, London, Routledge, 1996, p. 647. (51) Aunque el vocablo “Führer”, en español “líder”, “guía”, si bien se conocía y empleaba asiduamente en Alemania, fue institucionalizado por el Tercer Reich para sepultar lo que quedaba de la Constitución de Weimar. (52) WORSLEY, Peter, “The concept of populism”, en IONESCU, G. y GELLNER, E. (comps.) Pupulism. Its Meaning and National Characteristics, Londres, Macmillan, 1969, p. 245. (53) HOLMES, Stephen, ob. cit., p. 257. (54) Es este el criterio de Cass Sustein en el trabajo citado en este ensayo. Conf. SUSTEIN, Cass, ob. cit., p. 368. 82

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relativizar su importancia frente a las intenciones populares, posiblemente por no internalizar que aquéllas son también consecuencia de la voluntad popular. El principio fundante de la democracia, de la democracia republicana, es que nunca nadie puede detentar la totalidad del poder. Y si en una república el poder soberano reside en el pueblo, su poder es también limitado frente aquella porción de ese mismo pueblo que lo rechaza. El constitucionalismo popular no es más que un “populismo constitucional” y, precisamente porque relativiza la institucionalidad, no puede formar parte del constitucionalismo porque es la antítesis de él. La democracia nace como un intento de garantizar la participación de todos en el gobierno y extirpar la aristocracia -entendida ésta como el gobierno de unos pocos- y la oligarquía. Pero si la oligarquía es de entre las tres formas de gobierno concebidas por Platón y Aristóteles la deformación de la aristocracia, hay que recordar junto a ello que la demagogia hace lo propio con la democracia. El populismo es la deformación de la democracia, del estado de derecho y del estado constitucional. De lo primero, porque asume el gobierno para la mayoría y no para el pueblo todo; de lo segundo, porque niega la supremacía de la ley aun frente al pueblo que la hace; de lo último, por la conjunción de los dos motivos precedentes. Conviene tener esto presente para no dejarse alucinar por tan falsa concepción y seguirla en sus más perniciosas consecuencias que, al margen de su extravagancia, se presenta como una idea peligrosa, pues contribuye a acentuar el proceso de desconstitucionalización ya planteado y creciente. VI. El constitucionalismo popular y la reforma constitucional Algunos trabajos que adhieren al constitucionalismo popular publicados en el país han reivindicado vigorosamente, entre los postulados de esa corriente la periodicidad de las reformas constitucionales. Como expresé anteriormente, el pensamiento ha sido ilustrado con respecto a la Constitución argentina señalándose que, por ser del año 1853, refleja intereses y valores propios de un pueblo rural del siglo XIX, y es por tanto una vieja fotografía de un pueblo que en nada se parece a una sociedad actual. Se trae asimismo el criterio de Jefferson, endilgándosele el pensamiento según el cual la Constitución de un país democrático debe reescribirse cada determinada cantidad de años para evitar que ninguna generación quede rehén de la voluntad y las ideas de una generación del pasado (55). Ninguna de las dos afirmaciones resulta ser válida. Por razones de logicidad, comenzaré atendiendo esta última, y seguiré por la primera. 1. Thomas Jefferson y la reforma periódica de las Constituciones Suele citarse una frase atribuida a Thomas Jefferson según la cual “[e]l poder constituyente de un día no puede condicionar el poder constituyente del mañana”. En (55) RISSO, Guido I., El constitucionalismo institucionalista vs. el constitucionalismo populista, ob. cit., p. 1267. 83

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una carta escrita desde París a James Madison el 6 de septiembre de 1789, el principal redactor (56) de la declaración de la independencia de los Estados Unidos expresó: “(P)uede demostrarse que ninguna sociedad puede hacer una Constitución perpetua, ni siquiera una ley perpetua. La tierra pertenece siempre a la presente generación. Puede entonces administrarla y todo lo que procede de ello como quiera durante su usufructo. Son amos también de sus propias personas, y pueden consecuentemente gobernar como les plazca (…). La Constitución y leyes dadas por sus predecesores quedan extinguidas entonces, en su curso natural, junto con aquellos que les dieron su existencia. Esto podría preservarse hasta que dejó de existir y no más. Toda Constitución, entonces, y cada ley, naturalmente expiran a los 19 años de su vigencia. Su duración más allá, constituye un acto de fuerza y no de derecho” (57). [Así] “entonces, los contratos, constituciones y leyes de cada sociedad quedan anulados a los 19 años de su sanción” (58). El criterio expuesto ante Madison fue fundamentado con más amplitud en una carta dirigida a Samuel Kercheval el 12 de julio de 1816, a propósito de la reforma de la Constitución de Virginia. Jefferson expresó allí: “Algunos ven a la Constitución con mojigata reverencia y, como el arca de la alianza, la consideran demasiado sagrada para ser tocada. Atribuyen a los hombres de generaciones anteriores una sabiduría sobrehumana, y suponen que lo hecho por ellos debe estar más allá de toda reforma (…). Ciertamente no soy un defensor de los cambios frecuentes y no probados en las leyes y las constituciones. Creo que las imperfecciones moderadas tienen mejor arraigo; porque, una vez conocidas, nosotros mismos nos adaptaremos a ellas, y encontraremos los medios prácticos para la corrección de sus defectos. Pero sé también que las leyes y las instituciones deben ir de la mano con el progreso de la humanidad (…). No debemos creer que una generación no es tan capaz como otra de cuidar de sí misma y de ordenar sus propios asuntos. Permítasenos, al igual que a nuestros Estados hermanos, valernos de nuestra razón y experiencia para corregir el crudo ensayo de nuestra primera experiencia, a pesar de su sabiduría, virtuosos y bien intencionados consejos. Y finalmente, permítasenos establecer en nuestra Constitución su revisión por períodos determinados. Lo que estos períodos deben ser, lo indica su propia naturaleza. De acuerdo a los índices europeos de mortalidad en cualquier período una mayoría estará muerta alrededor de los diecinueve años. Al final de ese período, entonces, una nueva mayoría tomará su lugar; o, en otras palabras, una nueva generación. Cada generación es tan independiente como la que la precedió.

(56) Ojalá pueda difundirse en nuestro país la verdadera dimensión de la figura de John Adams en la independencia de los Estados Unidos, muy superior a la de Jefferson en esta materia. Aunque Jefferson redactó el primer borrador de la Declaración de Independencia, el borrador final presentado al Congreso Continental salió de las revisiones practicadas por John Adams y Benjamin Franklin. (57) FORD, Paul Leicester (ed.), The works of Thomas Jefferson, ob. cit., vol. VI, p. 9. (58) Párrafo agregado por Jefferson a la copia de la carta que remitió a Madison en la carta al Dr. Gem. Ibídem, p. 12 en nota al pie. 84

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Tiene entonces, al igual que aquellas, el derecho a elegir para sí misma la forma de gobierno que crea más adecuada para su propia felicidad; y consiguientemente, para adaptarse a las circunstancias en las que se encuentra, que recibió de sus predecesores. Y es para la paz y el bien de la humanidad que una oportunidad solemne de hacer esto cada diecinueve o veinte años, debe ser dada por la Constitución, de modo que pueda perdurar, con modificaciones periódicas, de generación en generación, hasta el fin de los tiempos (…). Han pasado cuarenta años desde la sanción de la Constitución de Virginia. Los mismos índices [se refiere a los índices de mortalidad europeos] nos dicen que, dentro de ese período, las dos terceras partes de las personas que vivieron en esa época estarán muertas. ¿Tiene entonces el tercio restante, si lo desease, el derecho a exigir obediencia a aquella voluntad y a las leyes hechas por ellos, a los otros dos tercios que componen la masa actual de adultos? Si no lo tiene, ¿quién lo tiene? ¿Los muertos? Los muertos no tienen derechos. No son nada; y no pueden ser dueños de nada (…). Este mundo corporal, y todo lo que hay en él, pertenece a los actuales habitantes, durante su generación. Son ellos los únicos que tienen derecho a decidir lo concerniente a ellos, y a sancionar la ley que los dirija; y esa declaración puede ser hecha solamente por su mayoría. La mayoría, entonces, tiene el derecho de elegir representantes a una convención, y hacer la Constitución que crea mejor para sí mismos” (59). El pensamiento reseñado fue abrazado por una buena parte de los pensadores radicales del siglo XVIII. Así fue que, antes que Jefferson, en 1740 David Hume defendió la idea de que una generación no debía condicionar con sus principios y reglas a las generaciones venideras. Fue también lo que sostuvo Thomas Paine en 1791 cuando dijo: “Toda edad y generación debe obrar con la misma libertad que disfrutaron las que la precedieron. La vanidad y presunción de gobernar más allá del sepulcro es el atentado más absurdo y tiránico. El hombre no posee alguna propiedad en su igual, y ninguna generación la tiene en las venideras. La legislatura o nación de cualquier tiempo pasado no ha tenido mayor derecho en disponer, obligar o dictar a las del presente, de[l] que tenemos nosotros para disponer, obligar o dominar sobre las que existirán cien o mil años después” (60). Esta concepción radical fue refutada con considerable éxito por Locke, primero, y más tarde por Madison. Sostuvo el primero de los autores que si bien sólo los firmantes del pacto político habían consentido expresamente en el “contrato social”, las nuevas generaciones quedaban “tácitamente” obligadas a obedecer a las autoridades políticas, pues “todas aquellas personas que tienen bienes o el disfrute de una parte cualquiera de los dominios territoriales de un gobierno, otorgan con ello su consentimiento tácito y se obligan a obedecer desde ese momento las leyes de tal gobierno mientras sigan disfrutando de esos bienes y posesiones” (61).

(59) Ídem, vol. XII, pp. 11-14. La redonda es mía. (60) PAINE, Thomas, El derecho del hombre, trad. española por Santiago Felipe Puglia, Filadelfia, Imp. de Matías Carey e hijos, 1821, cap. I, pp. 2 y 3. Para conocer en amplitud el pensamiento de Paine sobre este asunto, recomiendo leer el Capítulo I en su integridad. (61) LOCKE, John, ob. cit., cap. VIII, §119, p. 117. La bastardilla es mía. 85

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En respuesta a la carta de Jefferson de septiembre de 1789 a que hice referencia, Madison le escribió otra el 4 de febrero de 1790 refutando su pensamiento. En lo que es materia de este trabajo, dice: “Mis primeras reflexiones me conducen a pensar que la doctrina propuesta no es compatible en su totalidad con el curso de los acontecimientos humanos (…). Teóricamente aplicable para una Constitución, la doctrina parece encontrar en la práctica objeciones de peso ¿No cesaría un Gobierno de la necesidad al final de un período fijo, a menos que se prolongue por una reforma constitucional previa a su finalización, de quedar demasiado sujeto a la casualidad y consecuencias de un interregno? ¿No se convertiría un Gobierno tan frecuentemente revisado demasiado mutable y novedoso para retener esa parte de perjuicio en su favor que constituye una saludable ayuda para el gobierno más racional? No engendraría semejante revisión periódica facciones perniciosas que de otra manera no existirían; y agitaría la mentalidad pública más frecuente y violentamente de lo conveniente? (62) (…). Si la tierra es el regalo de la naturaleza a los vivos, su título puede extenderse a la tierra solamente en su estado natural. Las mejoras introducidas por los muertos constituyen una deuda contra los vivos que se benefician de ellas. Esta deuda no puede ser satisfecha de otro modo que por una obediencia proporcional a la voluntad de los autores de las mejoras (63) (…). Ante estas dificultades sólo puedo encontrar alivio recurriendo a la doctrina según la cual el consentimiento tácito puede legitimar a los gobiernos y leyes establecidas, y que ese consentimiento debe inferirse a falta de una revocación expresa (…). Es dudoso que sea posible excluir totalmente la idea de un consentimiento implícito o tácito sin subvertir los fundamentos mismos de la sociedad civil. ¿En qué principio está que la voz de la mayoría vincula a la minoría? No puedo concebirlo como resultado de la ley natural sino desde un acuerdo fundado en la utilidad (…). Antes, por lo tanto, del establecimiento de este principio, era necesaria la unanimidad, y estrictamente, la teoría presupone el consentimiento de cada individuo con la regla que sujeta a la minoría a la voluntad de la mayoría. Si este consentimiento no puede otorgarse tácitamente, o no estar implícito donde ninguna evidencia positiva lo provea, ninguna persona nacida en sociedad podría al llegar a su edad adulta quedar obligada por cualquier acto de la mayoría y, o bien sería necesaria una renovación unánime de cada ley, o el consentimiento expreso de cada nuevo integrante debe obtenerse por la regla según la cual la mayoría decide por el todo” (64). Madison ya había expresado tres años antes en el Federalista que “[e]l peligro de alterar la tranquilidad general interesando demasiado las pasiones públicas, constituye una objeción todavía más seria contra la práctica de someter frecuentemente las cuestiones constitucionales a la decisión de toda la sociedad”. Para así razonar, observó:

(62) HUNT, Gaillard (ed.), The writings of James Madison, New York-London, G.P. Putnam’s Sons, 1904, vol. V, pp. 438 y 439. (63) Ídem, p. 439. (64) Ídem, p. 440. La bastardilla corresponde al original. 86

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“Todas las constituciones existentes fueron establecidas en medio de un peligro que reprimía las pasiones más hostiles al orden y la concordia de una entusiasta confianza del pueblo hacia sus patrióticos líderes que ahogó la acostumbrada diversidad de opiniones respecto a los grandes problemas nacionales, de un fervor universal por las formas nuevas, opuestas a las antiguas, originando el resentimiento y la indignación universales contra aquel gobierno, y en una sazón en que el espíritu de partido relacionado con las transformaciones por efectuar o con los abusos por corregir no podía infiltrar su levadura en la operación (…) sólo la razón del público debe reprimir y regular el gobierno. Las pasiones han de ser reprimidas y reguladas por éste” (65). Según el criterio de Thomas Jefferson, cada generación tiene el derecho inviolable de partir de la nada, sin herencia del pasado. De ahí que la reforma constitucional periódica no es sino una minúscula parte de su pensamiento según el cual toda norma jurídica, incluidas las deudas contraídas por contrato, sólo podía vincular a la generación que las sancionó, y quedaba por tanto caduca al final de su generación, período que él calculó en 19 años en base a estadísticas que cita en los dos pergaminos que acabo de mencionar. Examinemos la siguiente cita de la carta a Madison a la que más arriba me referí: “La pregunta acerca de si una generación tiene el derecho de vincular a otra parece que nunca ha sido hecha ni en este ni al otro lado del Océano. Sin embargo, es una pregunta de importantes consecuencias, no sólo como una decisión de mérito, sino también por el lugar que ocupa entre los principios fundamentales de cada gobierno (…). Me propuse presentar algo sobre la tierra que supongo debe ser evidente por si sólo: “que la tierra pertenece en usufructo a los vivos”; que los muertos no tienen ni poderes ni derechos sobre ella. La porción de tierra que ocupa cada persona deja de estarlo cuando ella deja de existir, y vuelve a la sociedad. Si la sociedad no ha sancionado reglas para la apropiación de estas tierras separadamente, estas serán tomadas por los primeros ocupantes. Ellos serán por lo general la esposa e hijos del descendiente. Si ha sancionado reglas para la posesión, podrán otorgarse a la esposa e hijos, o a alguno de ellos, o al legatario del difunto. Entonces también puede otorgárseles a su acreedor. Pero el niño, el legatario, o el acreedor accede a ella, no por algún derecho natural, sino por una ley de la sociedad a la que pertenecen y a la que están sujetos. Nadie puede entonces por derecho natural obligar las tierras que ocupó, o a las personas que le sucedieron en la ocupación, al pago de deudas contraídas por aquel. En caso contrario, podría durante su propia vida comerse el usufructo de las tierras de varias generaciones, y entonces las tierras pertenecerían a los muertos y no a los vivos, lo que sería contrario a nuestro principio. Lo que es verdad respecto de cada miembro de la sociedad individualmente, lo es también respecto de todos ellos colectivamente, desde que los derechos de la totalidad no pueden ser más que la suma de los derechos de los individuos (…). Ninguna generación puede contraer deudas mayores que las que pueda pagar durante el curso de su propia existencia (…). 19 años es el término más allá del cual ni los representantes de la nación, ni aún toda la (65) Conf. MADISON, James, HAMILTON, Alexander y JAY, John, El Federalista, ob. cit., cap. XLIX, p. 215. 87

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Nación reunida puede endeudarse válidamente (…). El interés de la deuda pública de Francia es de hecho sino una dos mil aba parte de su lista de rentas, su pago es suficientemente practicable; por lo que se vuelve entonces una cuestión de honor o de conveniencia. Pero con respecto a las deudas futuras ¿No sería sabio y justo que esa Nación declare en su Constitución en formación que ni la legislatura ni la nación misma pueden contraer mayores deudas que las que pueda pagar durante su propia generación o dentro de los 19 años y que todos los contratos futuros se considerarán sin efecto mientras permanezcan impagos a los 19 años de su existencia? Esto pondría en guardia a los arrendatarios y prestamistas. Pero reduciría también la facultad de prestar a sus límites naturales, pondría coto al espíritu de guerra, al que también liberaría de un curso que ha sido seguido por la desatención de los prestamistas a esa ley de la naturaleza según la cual las generaciones futuras no deben ser responsables por las que las precedieron” (66). El observador inteligente y que estudia el pensamiento de Jefferson en profundidad advierte que la reforma periódica de la Constitución es consecuencia de una concepción del mundo más amplia que él poseía. Por ello es que no puede citarse aislada y ligeramente, evitando examinar en profundidad las fuentes y falseando así su contenido. Los que ocurren a la autoridad de Jefferson para justificar la reforma constitucional deben hacerse cargo de todas las consecuencias de su teoría según la cual “la tierra pertenece a los vivos y no a los muertos”. Si así deciden hacerlo, me restaría pedirles que asuman que el ordenamiento jurídico sólo les garantizará su derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad, a la libertad de expresión et cetera durante los próximos 19 años, fuera de los cuales, aunque se admitan como naturales, deberán “plebiscitarse” a la próxima generación para continuar alojados en el ordenamiento legal. Hecha esta primera observación, vayamos al fondo de su pensamiento. Cierto es, como quedó dicho, que Jefferson sostenía la periodicidad de la reforma constitucional. Lo que diferencia a una Constitución de las leyes ordinarias no son solamente los derechos fundamentales que aquella contiene, sino su estabilidad como norma jurídica. Una de las misiones de toda Constitución es dotar de legalidad a largo plazo al ordenamiento jurídico de un Estado. La reforma periódica y por periodos establecidos que Jefferson proponía, a la vez que está fundada en premisas tan utópicas como radicales, como lo han puesto de manifiesto Locke y Madison, entraña a mi criterio una oposición a la idea misma de Constitución escrita como instrumento para limitar el poder. La rigidez constitucional, que es lo que en el fondo el pensamiento de Jefferson socava, es un instrumento estabilizador de la democracia. No debemos olvidarnos -dijo Marshall en “Mc. Culloch v. Maryland”- que es una Constitución lo que estamos interpretando, una Constitución destinada a perdurar durante siglos y por lo tanto a adaptarse a las diversas crisis de los asuntos humanos (67).

(66) FORD, Paul Leicester (ed.), The works of Thomas Jefferson, ob. cit., vol. VI, pp. 3, 4, 6 y 8. La bastardilla corresponde al original. (67) 17 U.S. 316 (1819). El texto completo de la sentencia puede leerse https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/17/316/case.html (fecha de consulta 16/7/2016). 88

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Desde Pufendorf -pasando por Rousseau y Madison- hasta Marshall, nadie en la doctrina política sostiene ni defiende la existencia de una Constitución perenne. Los constitucionalistas modernos pensamos igual; no abogamos por una Constitución inalterable; toda ley positiva debe ser modificada. Decimos tan sólo que el proceso de reforma debe ser complejo de modo de que tenga lugar únicamente con un amplio consenso social. Por ello es que debe haber reglas duraderas, aunque no inalterables. Es la rigidez constitucional, a la vez que un resguardo contra las veleidades temporales del espíritu de partido, lo que desalentará todo frívolo intento de revisar la Constitución cada vez que el magistrado de turno lo necesite para perpetuarse en el poder. Juan Bautista Alberdi escribió al respecto: “El gran arte del gobierno, como decía Platón, es el arte de hacer amar de los pueblos la Constitución y las leyes. Para que los pueblos la amen es menester que la vean rodeada de prestigio y de esplendor. El principal medio de afianzar el respeto de la Constitución es evitar en todo lo posible sus reformas. Estas pueden ser necesarias a veces, pero terribles siempre. Deben evitarse todo lo posible, o retardarse lo más. La verdadera sanción de las leyes reside en su duración. Remediemos sus defectos, no por la abrogación, sino por la interpretación (…). Conservar la Constitución es el secreto de tener Constitución” (68). 2. El objetivo encubierto de la reforma periódica: la matriz institucional Siendo profesor en Harvard, Lawrence Tribe enseñaba con razón que en cada momento de reforma constitucional emerge un ejercicio del poder constituyente amplio. De esta forma, por más que el resultado de una reforma sea el cambio de un solo artículo, debe entenderse que pasó por la mente del constituyente la posibilidad de reformar la totalidad de la Constitución, aunque finalmente la reforma haya tenido como resultado una minúscula parte. Por lo que a nuestro país concierne, la Constitución argentina de 1853/60 fue reformada por última vez hace poco más de veinte años. Por ello es que es falso que refleje intereses y valores de un pueblo rural del siglo XIX. El error en que se incurre al lanzar semejante afirmación es obviar especialmente que la reforma constitucional de 1994 fue la más profunda hasta hoy, modificó 43 artículos de la Constitución y se llevó a cabo a través de la convención constituyente con mayor legitimidad y representación política de la historia argentina, contando con 19 bloques de representación política en su seno. ¿Puede mostrarse a los ojos de un criterio sano y bien informado que nuestra Constitución refleja las ideas de un pueblo rural del siglo XIX? Nuevamente, el observador inteligente deduce que lo que se insta al abogar por su reforma no es una actualización temporal de una carta deteriorada, sino el cambio de “matriz institucional”. La Constitución originaria, como expresión del constitucionalismo, representa un obstáculo para el populismo; y es por eso que, a sus ojos, se hace necesaria reemplazar la carta magna liberal ratificada vigorosamente con la última reforma constitucional. El resto, todo lo demás, es un mascarón de proa para llevar adelante este objetivo. (68) ALBERDI, Juan Bautista, Bases, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, Cap. XXXIV, pp. 192 y 193. El resaltado es mío. 89

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Sirviendo la reforma de estímulo al populismo, es a la vez un medio estéril de infatuación y de extravío, que no representa cosa alguna útil ni seria para el país. VII. Conclusiones Marx escribió una vez que todos los grandes hechos y personajes de la historia se producen dos veces, pero unas aparecen como tragedia y otras como farsa (69). Los hechos del pasado, que como observaba Alberdi son la voz de la providencia y de la historia, son entonces testigos de todo esto. Estoy bien seguro cuando afirmo que el populismo y su misticismo democrático ha sido la gran tragedia de la República Argentina del siglo XX. La doctrina, que aparentemente introduce en las sociedades políticas las más elevadas y justas aspiraciones, es la que ha sido acompañada de las más dañinas consecuencias. El mundo entero conoció bien su verdadera cara; ha visto a líderes nacionales y populares que por la vara mágica de la demagogia alcanzaron la suma del poder público; que por un mesianismo irracional sumieron al mundo entero en una larga noche que dejó 50 millones de muertos; a líderes nacionales y populares que han experimentado un notorio enriquecimiento en la función pública; a líderes nacionales y populares que, apoyando al eje en la segunda guerra mundial, tomaron partido por la tiranía en lugar de la libertad, y cobijaron más tarde sigilosamente a jerarcas de la Alemania nazi; que han sido partícipes de golpes de Estado; que clausuraron diarios cuando los criticaban; que encarcelaron legisladores cuando se les oponían; que destituyeron jueces cuando no fallaban como querían. La experiencia es el oráculo de la verdad; y cuando sus respuestas son inequívocas, deberían ser concluyentes y sagradas. La demagogia -instrumento principal del populismo- nunca es la salida ni la solución de nada. Es el recurso de las mentes pequeñas, de los que carecen de talento y necesitan por tanto cortejar servilmente para agradar a quien no pueden llegarle a través de su capacidad. La democracia es el gobierno por discusión pública y no sólo la imposición de la voluntad mayoritaria (70). La historia es el más fiel testigo que no es el apego escrupuloso a las instituciones lo que la corroe; antes bien, que la mayor parte de los tiranos comienzan por ser demagogos (71), cortejan servilmente al pueblo (72) y terminan pisoteando todas las libertades que le promete (73) Sería un error histórico, entonces, ver en el constitucionalismo un obstáculo para la evolución de la sociedad. (69) MARX, Karl, El 18 brumario de Luis Bonaparte, Buenos Aires, Prometeo, 2004, p. 15. (70) HOLMES, Stephen, ob. cit., p. 258. (71) ARISTÓTELES, “La política”, en Obras Maestras, 6º ed., Madrid, Obras Maestras, 1986, Libro VIII, cap. VIII, § 3, p. 287. (72) Conf. HAMILTON, Alexander, en MADISON, James, HAMILTON, Alexander y JAY, John, El Federalista, ob. cit., cap. I, p. 5. (73) El paso de la democracia hacia la tiranía es explicado magistralmente por Platón en la parte final del Libro VIII de La República, ob. cit., T. III, pp. 379 a 385. Los dos párrafos siguientes sintetizan todo: “Por lo pronto, en sus primeros días de dominación ¿No sonríe [el tirano] graciosamente a todos los que encuentra, y no llega hasta decir que ni remotamente piensa en ser tirano? ¿No hace las más pomposas promesas en público y en particular, librando a todos de sus deudas, repartiendo las tierras 90

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La mayor parte de los padres fundadores del constitucionalismo, de los que sentaron las doctrinas más sanas para perfeccionar la democracia, no provino directamente de la clase popular. No ha sido el caso de Edward Coke -caballero y juez de la corona británica-, ni el de William Blackstone -caballero del reino y profesor en Oxford-, ni Locke -noble inglés-, ni Montesquieu -miembro de la nobleza francesa-. Thomas Jefferson, James Madison, Alexander Hamilton, George Washington, John Adams, John Stuart Mill y Juan Bautista Alberdi, en mayor o menor medida, gozaban de elevadas posiciones en sus respectivas sociedades. Su pertinencia natural no les impidió sin embargo ser los creadores de los principios más trascendentes para perfeccionar la democracia moderna, la verdadera democracia. Porque lo más importante en una persona no es de donde proviene, sino la pureza de su corazón; no es fingir ser un hombre del pueblo, sino estar junto a él. La única forma de resolver la tensión constante entre constitucionalismo y democracia es asimilarlos integradoramente, y entender que lo “contramayoritario”, en su justa medida, como un anticuerpo, es parte integrante de la democracia.

entre el pueblo y sus favoritos, y tratando a todo el mundo con una dulzura y una terneza de padre?”. Cuando “el protector del pueblo llega al poder no creas que se duerm[e] en medio de su poderío; sube descaradamente al carro del Estado, destruye a derecha e izquierda todos aquellos de quienes desconfía, y se declara abiertamente tirano”. Ídem, p. 381. 91

SOBRE PRINCIPIOS Y NORMAS: ¿PROBLEMAS EN EL RAZONAMIENTO JURÍDICO DE LA DOGMÁTICA ARGENTINA LUEGO DE LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL?* ON PRINCIPLES AND NORMS: PROBLEMS WITH THE LEGAL REASONING OF THE ARGENTINE DOGMATIC AFTER THE REFORM OF THE CIVIL AND COMMERCIAL CODE? Ernesto Abril** Resumen: Efectuada la reforma del Código Civil y Comercial Argentino, en su título preliminar se introducen cuestiones interpretativas típicas de la tradición del ‘common law’, en especial, la presencia de principios y valores que, en la tradición indicada, son interpretados en forma distinta con aquello que, antes de la reforma, se consideraban como principios generales del derecho. Este trabajo analiza estudios específicos vinculados a la argumentación jurídica sobre la justificación del uso de esos dispositivos, es decir, de aquellos principios y directrices que los tribunales deberán usar. También alude a la posibilidad de que, con esa reforma, se generen disputas por la normal forma de razonamiento de quienes realizan estudios dogmáticos de derecho privado en nuestro país, pero también su impacto sobre la formación jurídica en nuestra Facultad de Derecho. Palabras-clave: Código Civil y Comercial argentino - Principios y normas - Interpretación - Razonamiento jurídico. Abstract: The Argentine Civil and Commercial Code, in its preliminary title, introduces interpretive foundations originated in the tradition of common law, in particular the presence of principles and values which, according to the given tradition are interpreted differently with what, before the reform, were considered as general principles of law. This paper analyses specific studies related to legal arguments on *Trabajo presentado el 12 de septiembre de 2016 y aprobado para su publicación el 28 del mismo mes y año. **Doctor en Derecho y Ciencias Sociales Facultad de Derecho, Universidad Nacional de CórdobaArgentina. Profesor Titular por Concurso en la Asignatura Introducción al Derecho de la misma Facultad, Investigador con Categoría I CONEAU y Director Proyecto de Investigación subsidiado por SECYT sobre Responsabilidad Objetiva proyecto 2016-2017. Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 93-107 93

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the justification for the use of those rules, that is, of the principles and guidelines that courts should use. It also alludes to the possibility that, with the reform, disputes arise because of the normal way of reasoning of those engaged in private law dogmatic studies in our country. Besides, it may cause an impact on legal education in our Faculty of Law. Keywords: Argentine Civil and Commercial Code - Principles and norms - Interpretation - Juridical reasoning. Sumario: I. Introducción.- II. Consideraciones sobre la reforma.- III. Sobre la controversia y diferentes propuestas epistémicas. 1. Los orígenes de las controversias. 2. Breve referencia al estado actual de la controversia.- IV. A modo de conclusión.

I. Introducción Se sostiene que la jurisprudencia es parte de la ciencia del derecho (1). Sin embargo, para acercarse a ese tipo de rigurosidad será necesario que consista en algo más que organizar y sistematizar un cuerpo de normas jurídicas (2). La cuestión requiere, además, que los juristas logren producir confianza en jueces y justiciables al tiempo de llevar a cabo esa complicada tarea de generar proposiciones descriptivas que generen una renovada práctica del Derecho. Sobre todo, cuando se acaba de incorporar en el ámbito normativo de nuestro derecho privado, una distinta tradición que se vincula al common law (3). Después de analizar diversos estudios sobre la reciente reforma del CC y C (4), advierto que no son muchos los juristas con la debida formación que les permita comprender y luego prestar atención respecto de este nuevo estudio constructivo del derecho con la pretensión de vincularlo a la práctica jurídica interpretativa usada en nuestro ámbito. A su vez, incide en esta pretensión de cambio, la circunstancia de que nuestros jueces lleven a cabo su tarea en condiciones cada día más complejas. Quien tuvo experiencia (1) POUND, R., Las grandes tendencias del pensamiento jurídico, Editorial Comares, Granada, 2004. (2) ALCHOURRÓN, C. E. Y BULYGIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1974, pp. 19-26. (3) Vid.: SCHAUER, F. Pensar como un abogado. Una nueva introducción al razonamiento jurídico, Marcial Pons, Buenos Aires, 2013, pp. 117-135. Esta cuestión nos hace recordar que, cuando se habla de common law, es habitual aludir al enfoque general de ordenamientos jurídicos de origen británico para distinguirlo del conocido civil law, tal como existe en países como el nuestro, que derivan de la tradición jurídica del derecho romano y del Código Napoleónico. La característica definitoria de la práctica del common law es la ausencia de un código maestro de leyes, siendo lo más relevante, el derecho generado por los jueces en sentencias vinculadas a disputas individuales, aunque también se sostiene que la reforma a que aludo, adhiere a una: “…interpretación activista, no originalista”, aceptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y su par, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y -en nuestro país- por la CSJN desde hace muchos años… a partir del caso “Kot”…” Cf.: KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. “Pautas para interpretar el Código”, incluido en Código Civil y Comercial - Concordado con el régimen derogado y referenciado con legislación vigente, 2ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2015. (4) Aludo a la reforma producida por la ley 26994, sancionada el 01/10/2014; promulgada el 07/10/2014; publicada, BO, el 08/10/2014, con fe de erratas, BO, de fecha 10/10/2014. 94

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en esa labor cotidiana, conoce que los jueces deben dictar al menos dos sentencias por día y al mismo tiempo, tramitar entre quinientos y mil asuntos pendientes en el tribunal a su cargo, que no pueden resolver dentro de los plazos legalmente establecidos. Del mismo modo, el proceso escriturario hace imposible que asista a la producción de las pruebas y de ese modo, no permite que las partes tengan derecho a una tutela judicial efectiva, cuando son los propios jueces a quienes la Constitución les impone la obligación de proteger. Tampoco es dable soslayar la existencia de cierta degradación material de su actividad, en tanto resulta obvio que los jueces carecen de tiempo para analizar el material colectado dentro del proceso y los escritos que se presentan durante su desarrollo. Esta proposición se verifica con sólo cronometrar sus tiempos que muestran de modo evidente, que tampoco le será fácil entender lo que consta en toda la cantidad de folios que componen cada expediente. Por todo ello, se trata de comprender que nuestra administración de Justicia no es sólo un asunto de políticos y jueces, sino que es de interés de todos los ciudadanos y por eso, nos encontramos ante una clara cuestión de Estado. A todas esas deficiencias, suelen agregarse ciertos lamentables comportamientos por parte de quienes integran sus asociaciones, como opinar sin que nadie lo requiera y muchos de quienes las integran, callan y padecen, al ver que algunos de sus miembros se muestran ante los medios, dispuestos a participar en ciertos escándalos o ser entrevistados por determinados periodistas. Finalmente, tenemos demasiada experiencia sobre el modo en que las reformas afectan a grupos -más aún, si se trata de aquellos que tienen carácter corporativo- que muestran reacciones de diverso tipo, pero especialmente, la de todos aquellos que no acuerdan con ella o bien, directamente la resisten. Viendo ahora esta misma cuestión desde el punto de vista de las propuestas teórico-dogmáticas, es posible afirmar que quienes las practican deberán llevar a cabo un complejo trabajo que estimule una nueva práctica interpretativa y doten a todos quienes en ella intervienen de una determinada y precisa orientación. Es otra ardua y compleja tarea porque se trata de modificar diversos hábitos -adquiridos a través de un tiempo inmemorial- y entre ellos, que sus análisis se presenten con más precisión y moderación a la hora de cumplir con su función, tanto si ella es descriptiva como si lo es, específicamente, normativa. II. Consideraciones sobre la reforma Luego de entrar en vigencia la indicada reforma del Código Civil y Comercial (CCC) corresponde preguntarse si con ella, será posible generar cambios en el modo de interpretar el derecho en general, y en especial, aquello vinculado al derecho privado y su relación con los textos constitucionales y los Tratados, en los cuales nuestro país es parte. Es decir, aquello que -extrañamente- con la reforma efectuada se entiende como una “constitucionalización del derecho privado”. A su vez, al introducir esa reforma la distinción entre normas, principios y valores que, en sintonía con su inclusión en el CCC, el derecho privado deberá operar dentro del marco de un Estado Constitucional de Derecho y con ello, se presente una posible controversia respecto de la existencia de diferentes estructuras entre normas autoritativamente establecidas y aquellos principios, que también deben ser protegidos. 95

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Así, el nuevo listado de fuentes establecido en su art. 1º dispone que la interpretación se debe llevar a cabo conforme a la Constitución; los tratados; la jurisprudencia; y finalmente, conforme al valor de la costumbre, en tanto ella no contraríe al derecho positivo. A su vez, el art. 2º alude explícitamente al modo de interpretar las palabras; su finalidad; su relación a leyes análogas y tratados sobre derechos humanos, principios y valores; dispositivo que se complementa, con la vaguedad propia del texto del art. 3º, en cuanto dispone que los jueces deben resolver las controversias individuales radicadas en su Tribunal, mediante a una “decisión razonablemente fundada”, cuestión que los comentaristas estiman presentará dificultades a la hora de determinar su alcance (5). A partir de esta reforma, la distinción entre reglas y principios será presentada como estructuras normativas que, según el punto de vista que se adopte, se dirá que operan conforme a hermenéuticas distintas o bien, en forma contraria, que no existe diferencia alguna entre ellas. A pesar de esto, la distinción que entre reglas y principios como estructuras normativas vigentes en nuestro sistema jurídico, operarían con hermenéuticas interpretativas diversas, que construyeron un mapa poco confiable en la mayoría de los casos de pronunciamientos constitucionales emitidos por la Corte; y desde mucho tiempo, se presentaron como inferencias lógicas del propio ordenamiento jurídico argentino siendo caracterizados como Principios Generales del Derecho (en adelante PGD). Por tanto, luego de la aludida reforma, será necesario emprender el estudio de la forma de distinguir los llamados PGD, conforme a la Constitución parcialmente modificada en el año 1994 y para ello, partir antecedentes doctrinarios, jurisprudenciales y normativos que le dieron su origen. Con el presente, pretendo mostrar la diferencia de paradigma argumentativo entre los usos de nuestra Corte Suprema de Justicia (Sala Civil) y aquello que sucede con la ideología de buena parte de los operadores jurídicos dentro del Derecho Privado en nuestro ámbito. Esto así, porque no es costumbre en ellos distinguir entre una hermenéutica vinculada a normas positivas y otra, destinada específicamente a justificar el uso de principios (en un sentido amplio). En alguna medida, esto también ocurre porque nuestra Corte supo defender, durante un largo periodo, un literalismo conceptual apegado a la estructura gramatical superficial de los textos jurídicos (6). Es decir, aquella que se aplicaba bajo la forma de un rígido silogismo específico que, en apariencia, (5) Al respecto se afirma que la tarea del juez reposará en consultar las fuentes del derecho, establecer su relación para el caso individual y finalmente, dictar una sentencia “razonablemente fundada” y ello, soslaya que el concepto de razonabilidad es extremadamente subjetivo en materia jurídica y moral. Y eso, hará del magistrado un autor y moderador en el “diálogo” que las fuentes puedan determinar en su propio pensamiento, sin que se prevea cuál podrá ser la que privilegie a la hora de resolver. Vid.: GUIBOURG, R. A., “El riesgo de no saber qué leyes nos regirán”, en Diario La Nación, viernes, tres de enero de 2014. (6) HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, J., Principios de Filosofía del Lenguaje, Capítulo 4 “Ars Grammatica”, Alianza Editorial, Madrid, 1986, pp. 67-135, y VERNENGO, R. J., La Interpretación literal de la ley, segunda edición ampliada, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994; y del mismo autor, La interpretación jurídica, en especial, capítulo VIII “Interpretación y decisión judicial”, Instituto de Investigaciones Jurídica, Serie G Estudios Doctrinales 19. UNAM, México D.F., 1997, pp. 113 y ss. 96

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parecía generar cierta seguridad jurídica (7). Con ello, todo colaboró en soslayar toda consideración teórico-filosófica acerca de los principios en tanto estándares o guías generales que no admiten el uso de esa hermenéutica, en tanto se estime que sólo es posible interpretarlos y justificarlos mediante lógicas no monotónicas o de otro modo, hacerlo mediante la forma de un silogismo práctico. Por tal motivo, es importante tratar de comparar las doctrinas de jueces y otros operadores jurídicos del derecho privado usadas respecto de esos PGD y confrontarlas, con las formas de interpretación que otras Cortes Constitucionales les dieron. Con ello, será posible verificar si los usos interpretativos propios de una jurisdicción constitucional parecen coincidir o no, con aquellos que, habitualmente, se han dado hasta el presente, con pocas excepciones, por parte de la dogmática civil. Y esto también ocurre porque, en orden a la aplicación de principios, es necesaria una genuina interpretación que se caracterice por su novedad, alteridad y progresismo. De allí, que el actual método interpretativo posiblemente deba ser reemplazado por una hermenéutica más libre, en la cual la ley deje de ser la única fuente de derecho y comience a complementarse o bien, ser reemplazada por fuentes que son propias de otros sistemas ajenos a nuestras concepciones tradicionales, tales como el uso del precedente, la costumbre, y principalmente, la especifica analogía. Todo ello, nos ubica en una problemática interesante que tiene que ver con la concepción misma del Derecho Privado en Argentina. En el fondo, lo que todo esto destaca es la existencia de una lucha por decir el Derecho y donde la supremacía del poder legislativo, parece resultar amenazada por corrientes alternativas que lo conciben como algo más que un problema geométrico. De allí que, en la medida que los jueces -y principalmente el juez constitucional- pasen a ocupar un protagonismo inusitado se revelará que, en el escenario jurídico de nuestro país, realmente ocurre o no un profundo cambio de concepción. Y en su caso, que ella se presente como un nuevo paradigma, de un lado, por un derecho sustentado en el respeto a la ley como fuente única, aplicada mediante una hermenéutica dogmática y literal; y por la otra, un derecho menos apegado a la regla positiva escrita y enfocado en un nuevo paradigma de justicia. Esta nueva forma de entender el derecho predica la necesidad de una hermenéutica basada, en algunos casos, en la tópica o la retórica; y en otros, como una nueva lógica; o una teoría estándar de la argumentación jurídica; una teoría del discurso moral práctico, del precedente jurisprudencial; o una teoría del discurso como diálogo, que resulte más cercano a la política que al Derecho. (7) Esto se sostuvo -antes de la derogación del artículo 16 del Código Civil- por entender que los jueces debían atenerse a las palabras de la ley. Si tal directiva no resultaba aplicable, podrían recurrir a su espíritu, conforme a propósitos del legislador. Si tampoco eso era posible, tendrían que atenerse a “los principios de leyes análogas”, es decir, una ampliación del margen, pero vinculado al contenido concreto de otras leyes. Y finalmente, autorizar a los jueces para guiarse por “principios generales del derecho”, o sea, de ideas que todos creen saber, pese a que no todos comprenden de idéntica manera. De este modo, se afirma que la norma derogada establecía etapas preferentes en el proceso de interpretación de las normas del Código. Sin embargo, con lo dispuesto en este art. 3 CCC se amplía considerablemente más, la discreción de los jueces. Ver también: GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho, Editorial Civitas S. A., Madrid, 1984. 97

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III. Sobre la controversia y diferentes propuestas epistémicas Dentro de esta nueva concepción del Derecho, la aplicación de los PGD como fuente de tensión de una hermenéutica que la Corte debería utilizar al resolver cuestiones puestas a su consideración. Esto demandará un estudio profundo del problema a fin de establecer si es que realmente nos encontramos ante una novedad o si en el fondo, se trata simplemente de retomar concepciones renovadas que, ya desde el Derecho Romano, eran presentadas como herramientas alternativas (8). Estas últimas concepciones fueron desarrolladas conforme a teorías como la jurisprudencia de intereses de Philipp Heck (9) y Rudolf Von Ihering (10) en Alemania; la escuela de la libre investigación científica del Derecho de Gény (11), en Francia; y posteriormente, también influyó en concepciones antiformalistas como, por ejemplo, la desarrollada, por Bonnecase  (12). Todas ellas fueron usadas por los miembros de la Corte Suprema de Justicia dentro del periodo comprendido entre 1930 y 1940 y posteriormente, permanecieron latentes para luego regresar sobre las mismas con un renovado ímpetu. Los PGD están ahora constitucionalizados con motivo de la reciente reforma del Código Civil (Capítulo I, Derecho, art. 1º - Fuentes y Aplicación). A su vez, el actual debate sobre la distinción entre reglas y principios se adoptó como un problema exclusivo del Derecho Constitucional al ser evidente la necesidad de una nueva modalidad de interpretar Derechos fundamentales (13). Sin embargo, esta distinción entre reglas y principios se origina en la práctica del derecho privado y resulta más cercana a la oposición entre Derecho natural y Derecho positivo. La fórmula de los PGD fue usada en distintos Códigos Civiles, aunque se debe reconocer que diversas legislaciones mostraron ante los PGD posturas negativas que no los reconocían como genuina fuente del Derecho. Por tanto, es necesario comprender que aún hoy subsiste una fuerte corriente doctrinaria que sostiene la inexistencia de los PGD, o en el mejor de los casos, que existiría una separación que se presenta conforme a una postura débil (14). Según esta tesitura, la

(8) Vid.: STEIM, P. G., El Derecho Romano en la historia de Europa, Siglo Veintiuno de España Editores S. A. Madrid, 2001, pp. 11-12. (9) HECK, P., El problema de la creación del Derecho, Ediciones Ariel S. A. Barcelona, 1961. (10) VON IHERING, R., Abreviatura de El Espíritu del Derecho Romano, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A. Madrid, 1997. (11) GENY, F., Método de interpretación y fuentes en Derecho Positivo, Editorial Reus S. A., Madrid, 1925. (12) BONNECASE, J., Introducción al estudio del Derecho, Editorial Temis S. A., Bogotá, 1982. (13) ALEXY, R., Teoría de los Derechos fundamentales. CEC, Madrid, 1997. (14) Un grupo importante de expositores admiten la existencia de Principios Generales del Derecho, siempre y cuando su existencia conceptual se sustente en una distinción débil entre normas y principios. Prefieren afirmar que los principios no son distintos de las normas expresadas en términos de normas jurídicas. Para ellos, los principios plantean idénticos problemas conceptuales que las normas; que no presentan un origen distinto ni constituyen una forma especial cualificada para que la moral penetre en el Derecho, sino que, del mismo modo que el resto de las normas, se puede predicar su existencia si resultan válidos conforme a la regla de reconocimiento o si la práctica de los operadores jurídicos así lo acredite. Ver: PECZENIK, A., “Los Principios Jurídicos según Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero”, en Doxa 12, 327/31, 1992; PRIETO SANCHIS, L., Sobre Principios y Normas. Problemas de razonamiento 98

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diversa tipología entre normas y principios jurídicos sólo constituye una variable que depende de cierta diversidad en las formas de argumentar y proporcionar solución a los conflictos. Las diferencias entre normas y principios tienen un carácter disyuntivo pero no son necesarias y suficientes en tanto los principios jurídicos podrían ser definidos mediante género y diferencia, como sucede con normas jurídicas que se configuran como tal, de acuerdo a una elección valorativa en la fase de producción del derecho (por el legislador que atribuye a algunas normas el nombre de principios); o al tiempo de aplicación del derecho en casos concretos (generalmente por los jueces), o finalmente, por el propio razonamiento jurídico tanto por aquellos, como por todos los interpretes legales. Conforme a esta configuración, la aplicación y el razonamiento jurídico se encontrarían normalmente motivados. En otros términos, el órgano de aplicación o el intérprete dogmático, justifican aquello que dispone una determinada norma como principio y para ello, los fundan en la supuesta presencia de características diferenciales (de tipo estructural o funcional) de aquella norma frente a otras que pertenecen al mismo orden jurídico. Por el contrario, se presenta una posición que defiende una diferencia robusta entre normas positivas y principios, directrices y valores (15) y para ello, con diversas especificaciones, predican que ellas presentan precisas diferencias estructurales y funcionales. Además, que estas son parte de la forma de interpretar unas y otras, conforme a variaciones dependientes de una tipología diversa entre ambas. 1. Los orígenes de las controversias El concepto de los PGD se presentó en sus orígenes como consecuencia de los procesos de codificación y en este sentido, según manifiesta Prieto Sanchís, se terminó constituyendo en un dogma la propia categoría de dos tipos de normas y mostró que ellas se encontrarían dotadas de criterios que tienen una tendencia a mostrarse como contradictorios. Así, frente a la circunstancia de que los jueces no pueden dejar de decidir conflictos a su cargo bajo el supuesto de oscuridad o inexistencia de norma aplicable al caso concreto; que al mismo tiempo siendo que el juez se considera mera boca de la ley, ellos no son los que adjudican sentidos a la norma, sino que los descubren. Para hacer compatibles ambos postulados se impuso la necesidad de adoptar el dogma de plenitud y coherencia del Derecho y con ello, la inexistencia de lagunas o contrariedades. También se hizo indispensable presentarlas con determinada apariencia de precisión y para ello, ofrecer una completa descripción de sus fuentes a fin de que los jueces puedan por tener especiales condiciones para encontrar, en todos los casos, la norma que resultará ineludiblemente aplicable. jurídico, CEC, Cuadernos y Debates. Madrid, 1992, pp. 131 y ss.; CARRIÓ, Genaro R., Principios Jurídicos y Positivismo Jurídico. Notas Sobre Derecho y Lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986. (15) Entre otros muchos autores pueden citarse: HERNANDEZ MARÍN, R., Introducción a la teoría de la norma jurídica, Marcial-Pons Ediciones jurídicas, Barcelona, 1998. DIEZ-PICAZO, L., Sistema de Derecho Civil, Editorial Tecnos S. A. sexta edición, cuatro volúmenes. Tomo I, Madrid, 1998. DIEZPICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Editorial Ariel S. A., Barcelona, 1992. 99

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Tal postulación se remonta a tiempos de Aristóteles -y hasta es posible que existiera desde períodos anteriores al mismo-, que reconocía que en caso de inexistencia de leyes o posiblemente, también con el objeto de evitar su aplicación, quienes resolvían conflictos debía actuar conforme a lo que hoy aludimos con el término “equidad”. Esto porque en su tiempo, el propio Aristóteles admitió que las leyes tienen la característica distintiva de su “generalidad” y por ello, en determinadas y específicas circunstancias, suelen presentarse casos en los que la rígida aplicación de las leyes podía conducir a indebidas soluciones (16). En términos de Aristóteles: “(…) Toda ley es universal (pero), en casos en los cuales es necesario hacer un pronunciamiento general, y es imposible hacerlo de manera correcta, la ley toma en cuenta la mayoría de los casos, no sin admitir que de esta manera se comenten errores (…). Esto es por lo cual la equidad no es mejor que la justicia absoluta, sino solo que el error se debe a la generalización” (17). Conforme a todo ello, con el tiempo, la teoría jurídica consideró a los PGD como principios originales del Derecho Natural, pero frente a su vaguedad, reconocer que era posible producir indebidas arbitrariedades. Con ello, la aplicación de normas rígidas en materia jurisdiccional podía provocar inseguridad y falta de certeza. Por ello, se hizo indispensable que se reconocieran legalmente a los PDG como una parte del sistema jurídico y entendiendo que ellos constituían una deducción por analogía desde el mismo orden jurídico para poder soslayar lagunas y al mismo tiempo, establecer su legal clausura. 2. Breve referencia al estado actual de la controversia En la actual teoría del derecho la disputa volvió al escenario del discurso jurídico mediante un artículo que, en el año 1967, publicó Ronald Dworkin, bajo el título “¿Es el Derecho un sistema de reglas?”, texto que posteriormente se incorporó a su libro: Los Derechos en serio, como Capítulo “El modelo de las normas” (18). En ambos casos, Dworkin expresó su oposición a la tesis central de la teoría jurídica de H.L.A. Hart (19), conforme a la cual, el Derecho sólo se encuentra formado por reglas primarias de conducta y secundarias o potestativas. Al respecto, Dworkin sostuvo que los jueces al resolver conflicto; los abogados al argumentar sobre ellos; y en general, los justiciables al interpretarlos, lo hacen usando otro tipo de normas, es decir, principios y directrices que presentan sustanciales diferencias respecto de aquellas señaladas por Hart. Afirma que, si bien estas últimas también se dirigen a ciertas decisiones que versan sobre obligaciones jurídicas en circunstancias determinadas, lo hacen de distinto modo. Esto sucede porque ellas “no se basan en una decisión particular de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en un sentido de convivencia u oportunidad que, tanto en el foro como (16) ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, Libro V, Capítulo. X, Traducción de Mariano de Azcarate. México, 1992. (17) ARISTÓTELES, ob. cit., 1137 a-b. (18) Cf.: DWORKIN, R., Los Derechos en serio, Editorial Planeta-Agostini, Barcelona, 1999, p. 72. (19) HART, H. L. A., El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 40. 100

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en la sociedad, se desarrolla con el tiempo” (20). Por tanto, su tesis es que el Derecho no solo se conforma con normas sino también, con otro elemento indispensable y lógicamente distinto, descubrir que un “principio es jurídico”, no es un ejercicio que se agota con una constatación sociológica o histórica sobre comportamientos observados en determinada sociedad por parte de operadores jurídicos, sino que supone la presencia de una argumentación justificadora. De otro modo que ellos operan en el campo de la justificación y no en el campo del descubrimiento o descripción del Derecho vigente. Las normas a las que aludió Hart se aplican si se dan los hechos que describen como condición, entonces: o bien la regla es válida y su disposición debe ser aceptada, o bien no lo es, por lo que no se aplica. Así, Dworkin manifiesta que contrariamente a lo que sucede con las normas, los principios poseen una dimensión de peso o importancia o una fuerza gravitacional que implica que frente a un hecho o conjunto de hechos que deben ser regulados, el principio puede o no ser aplicado cuestión que depende del uso de ciertos criterios de razonabilidad por parte del intérprete. Si el juez decide no aplicar determinado principio y ponderar que corresponde aplicar otro que se le opone, esa decisión hace que uno de ellos sea superado por la fuerza del otro en el caso específico. Esto no implica que el primero termine derogado o declarado genéricamente inválido. Asimismo, tales principios no producen en el caso concreto un indebido cambio retroactivo del derecho, porque es sólo una consecuencia a la que el tribunal arriba, luego de realizar un estudio profundo, abstracto y filosófico de los propios fundamentos del ordenamiento jurídico y con ello, logra determinar la respuesta correcta preexistente (21). Finalmente, esta controversia no cesó porque, posteriormente, Hart defendió su teoría sosteniendo que ella no afirma que el Derecho se integre únicamente por reglas y además por ciertas pautas como aquellas que Dworkin denomina principios. A su vez, negó que estos últimos no puedan ser también identificados conforme a la Regla Secundaria de Reconocimiento. Sin embargo, Dworkin reitera que respecto de los principios no existe ningún método empírico que pueda identificar todos aquellos principios que forman parte del Derecho. Y Hart volvió a reiterar que no puede soslayarse su clara explicación de que las normas que regulan acciones específicas, siempre pueden presentar una textura abierta que afecte su significado y hace que ellas, siempre tengan excepciones que no pueden especificarse en forma exhaustiva. De allí que las diferencias lógicas establecidas por Dworkin respecto de los principios, conforme a Hart, no son precisas e incluso, llega a sostener que puede darse el caso de normas que no se apliquen del modo “a todo o nada” y que, en tales supuestos, también es factible que se puede recurrir a la citada dimensión de peso o fuerza argumentativa, a la que alude el primero de los nombrados.

(20) Cf.: DWORKIN, R. (1999), ob. cit., pp. 94 y 95. (21) Cf.: DWORKIN, R. (1999), ob. cit., pp. 120 y 121 y del mismo autor (1988): El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, pp. 22-43. Esto también mostraría que no se trata de un cambio retroactivo o de un nuevo Derecho generado por el Juez al resolver un caso específico, sino una solución más coherente con los principios políticos más profundos que lo sustentan, luego de que el mismo profundice la cuestión y llegue a los fundamentos más abstractos del mismo Derecho. 101

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Sin embargo, al mismo tiempo en que Hart y Dworkin discutían acerca de si los últimos formaban o no parte de un sistema jurídico específico, Robert Alexy consideró que esa distinción sólo tiene carácter funcional y trató de comprender cuál era su objeto y la forma como son habitualmente usados. De este modo, Alexy sustentó que era necesario un discurso racional aplicable dentro del proceso de argumentación jurídica (22). Que ello es válido no sólo para la teoría, sino en la práctica, en tanto dicho aspecto es el ideal que garantiza un carácter científico a la jurisprudencia y a la vez, proporciona legitimidad a las decisiones judiciales. Su teoría sostiene que ciertas normas permiten más que otras el desarrollo de determinada clase de argumentación y es por eso, que reconoce una diversa configuración de los principios aun cuando no le sea posible determinar un límite riguroso entre normas y principios. De allí, que conforme expresamente lo sostiene Alexy: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos” (23). De esta manera, el principio -que tiene precedencia- sólo restringe las posibilidades jurídicas de satisfacer a aquel que es desplazado en el caso concreto (24). Pero entonces, es posible preguntarse sobre la procedencia o no, de cada uno de ellos. ¿Qué método tenemos para proponer solución a este problema? Y su respuesta es que todo depende de la fuerza gravitacional de los principios opuestos y que, simultáneamente, a diferencia de lo que ocurre con las normas, su colisión no se presenta en la dimensión de la validez y dentro del sistema jurídico, sólo que se producen en la nueva dimensión de la ponderación (25). La argumentación jurídica de Robert Alexy asume la pretensión de fundar el método jurídico mediante la aplicación de un componente con mayor racionalidad que la mera concurrencia de normas en el debate de cuestiones jurisdiccionales y al mismo tiempo, otorgar más versatilidad a sus administradores, al aplicar recursos que les son propios. En suma, su teoría tiene la pretensión de resolver, dentro de lo discursivamente posible, problemas actuales que, según piensa, superan al positivismo jurídico aun cuando ofrezca -respecto de los problemas hermenéuticos- nuevos campos para la investigación. Las soluciones que las actuales sociedades reclaman para la solución de sus conflictos podrían superarse con otros métodos jurídicos y por ello, se estima que es necesario regresar al uso de la Tópica con el objeto de posibilitar una forma de argumentación jurídica que se muestre más plural y acorde a los constantes cambios que en ellas se producen. La necesidad de fundamentar una teoría de la argumentación jurídica conforme con el actual estado del debate metodológico, tiende a obtenerse sobre la base de dos (22) ALEXY, R., Teoría de los Derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1998. (23) El término “mandatos de optimización” usado por Alexy señala que un mandato que se deriva de un principio se caracteriza por poder cumplirse en diversos grados y, además, porque su aplicación depende de circunstancias fácticas y especialmente, de posibilidades jurídicas, tesis rechazada por Atienza y Ruiz Manero. Ver: ATIENZA M. Y RUIZ MANERO, J., Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Editorial Ariel S. A., Barcelona, 1996, pp. 9-11. (24) DWORKIN, R. (1999), ob. cit., pp. 24 y ss. (25) DWORKIN, R. (1999), ob. cit., pp. 26 y ss. 102

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exigencias, tales como su adaptación a nuevos criterios de racionalidad que, conforme lo entiende Habermas, implica una precomprensión de la realidad como una explicación que se busca fuera de ella. Y, en segundo lugar, ubica el rol del derecho y la argumentación, como su expresión funcional dentro de una sociedad en la que se presentan exigencias no sólo regulativas, sino decididamente instrumentales para adaptarse a un sistema constitucional moderado. A su vez, en el caso de los principios predomina un razonamiento dialéctico y retórico que, en general, propugna actitudes antiformalistas relacionadas con una hermenéutica cuyo método característico se vincula con la tópica, conforme en su momento fuera expuesta por Viehweg (26). Ella se corresponde con las llamadas lógicas no monotónicas, es decir, aquellas que se usan en el silogismo práctico, caracterizada por un tipo de argumentación en la cual el iter del paso de las premisas a la conclusión no se produce necesariamente. Así, en un breve resumen y, en primer lugar, éste método se caracteriza como una  alternativa de buscar respuesta sin partir de las normas, sino lograrlo a partir del problema que se pretende resolver desde una multiplicidad de perspectivas. Tal método inductivo permitirá -al usar proposiciones y premisas normativas- hacerlo desde el problema fáctico y valorativo propio del caso individual, en la búsqueda de una tercera vía que permita conciliar el Derecho con la justicia (27). Por ello es que se usan argumentos apodícticos o demostrativos que se corresponden con lugares comunes y examinan premisas fundadas en hechos. Obviamente, se trata de una eficiencia relativa en tanto no parte de verdades absolutas y, además, se reconoce que su fracaso se vincula con el hecho de que la teoría sobre el uso de premisas como fundamento en juicios singulares, resulta problemática por su indeterminación y además, por no definir el punto de vista que debe prevalecer. Sin embargo, se destaca que su uso por jueces y magistrados constituye una herramienta básica para deducir, dentro del sistema jurídico, sus principios, así como presentarlos en sus fallos, con determinado margen de racionalidad para que se considere que están bien argumentados. En segundo lugar y vinculado a la retórica, fue Perelman quien distinguió entre razonamientos analíticos o lógico-formales respecto de razonamientos dialécticos (28). Al respecto, sostuvo que en las primeras formas de razonamiento se utiliza una lógica formal basada en el silogismo, es decir, aquella que presenta cada argumento como dependiente del anterior y de ese modo, que en su conclusión llegue al resultado necesario. Contrario a ello, el razonamiento retórico funciona en el ámbito de lo probable y conforme al mismo, no se trata de establecer verdades evidentes; pruebas manifiestas; o demostrar el carácter razonable de una determinada decisión u opinión. Por el contrario, se la usa con el objeto de persuadir y convencer, cuestión que sólo es posible dentro (26) VIEHWEG, T., Tópica y Filosofía del Derecho, Gedisa Editorial Estudios Alemanes, Barcelona, 1991. (27) ARANGO RIVADENEIRA, R., “El valor de los principios fundamentales en la interpretación Constitucional”, en Revista de Derecho Público Nº 5, Universidad de Los Andes. Bogotá, 1994, p. 56. (28) PERELMAN, CH., “El razonamiento jurídico”, Centro de Estudios de Filosofía del Derecho, Cuaderno Nº 5, Maracaibo, 1973 y especialmente La nueva retórica y los valores, Editorial Civitas, Madrid, 1979. 103

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de un auditorio al que se dirige un discurso y por ello, no es posible calificarlo como objetivo o imparcial. Para ello, se requiere partir de puntos de vista en que el orador coincide con el auditorio y desde allí, pasar a la elección para concluir presentando las premisas, dentro de un discurso cuya finalidad no sólo es obtener la adhesión del auditorio, sino también de acrecentarla. En el caso de Toulmin, la teoría se desplaza hacia una lógica operativa o aplicada cuya fuerza reside en los argumentos (29). Así, este autor destaca que un buen argumento es aquel que resiste la crítica y a su favor, es posible presentar un caso que satisface los criterios y para ello, requiere un veredicto favorable. De allí, que Toulmin se encargue de destacar la relevancia de diferenciar argumentar y razonar. Sostiene que argumenta quien formula pretensiones, las cuestiona y luego de ello, las respalda mediante razones. Por el contrario, quien razona opera con un sentido más estricto, conforme al cual se alude a la actividad de proporcionar razones en favor de una pretensión y mostrar el modo en que ellas tienen éxito para proporcionarle fuerza. De esta forma, un argumento se constituye sobre la base de cuatro elementos, a saber: la pretensión, las razones, la garantía y el respaldo. Se trata de un tipo de argumento práctico y no lógico, porque el paso desde los argumentos a la conclusión, no resulta necesario en tanto opera con respaldos modales, tales como: “presumiblemente”, “probablemente”, “con toda probabilidad”, “según parece”, etc. Como consecuencia, el sistema jurídico se presenta como un escenario ideal para la práctica y el análisis de este tipo de razonamientos en tanto proporciona un foro intenso para argumentar sobre distintas versiones de los hechos dentro de un conflicto que se presenta como de solución imposible, aun cuando se recurra a una mediación o conciliación. Por ello, los tribunales de apelación son los que brindan la oportunidad de revisar argumentos, pero no lo hacen desde la óptica de los hechos, sino mediante el análisis de cuestiones de derecho. A su vez, Neil MacCormick formula una teoría del estándar argumentativo en tanto práctica y específicamente, aquella que es jurídica y persigue cumplir, en ambos casos, una función de justificación (30). Así, la argumentación se puede encontrar en las sentencias cuando ellas se dirigen a ocultar las verdaderas razones de la decisión. Justificar una decisión jurídica consistiría en proporcionar razones que destaquen que con ellas se asegura una justicia conforme al Derecho. Para este expositor, justificar una decisión en un caso difícil significa, en primer término, cumplir con el requisito de universalidad. En segundo lugar, trata de fundamentar que la decisión tiene sentido en relación con el sistema, es decir, que respeta principios de consistencia y coherencia, análisis que sólo considera posible generar desde el sistema y sus normas vigentes. De esa forma, MacCormick asevera que aun cuando los argumentos consecuencialistas son decisivos a fin de justificar una decisión, ello no puede ser, en modo alguno, concluyente. Por tanto, en contra de lo que sostuvo Dworkin, consideró imposible la pretensión que, para

(29) TOULMIN, St. E., El puesto de la razón en la ética, Alianza Editores, Madrid, 1979. (30) MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, 2012; y “Legal Reasoning and Practical Reason”, en Midwest Studies in Philosophy, nº 7, Oxford, 1982. También: BENGOETXEA, J., Razonamiento jurídico y post-positivismo: La contribución de Neil MacCormick, Universidad del País Vasco, 2010. 104

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cada caso difícil, pueda existir una única respuesta correcta. El razonamiento jurídico es aquel firmemente institucionalizado y formalizado como razonamiento moral y para ello, será necesario recurrir a una teoría estándar de la argumentación cuya justificación, dentro de las sentencias, se entenderá como un mecanismo que proporciona razones para demostrar que la decisión jurisdiccional asegura una justicia conforme a derecho. Se trata de un análisis que se lleva a cabo sólo dentro del contexto de la justificación y en ningún caso, en el contexto de descubrimiento. Por tanto, en este caso la relación argumentativa no vuelve a mostrarse como producto de un razonamiento lógico, sino que es el que deriva de criterios subjetivos del juzgador -no necesariamente emocionales- que constituyen el producto de una honesta y razonable indagación llevada a cabo por el juzgador en la búsqueda de hacer justicia y al mismo tiempo, poder sustentarla en justificaciones de carácter deductivo. En síntesis, se trata de partir de reglas validas del sistema que, una vez determinadas, permitan efectuar una justificación interna respaldada por razones subjetivas, como la consistencia y coherencia de la sentencia con relación al mundo y que, en el caso concreto, se sustentan en argumentos fundados en principios, es decir, en un tipo de normas que, a pesar de su textura abierta, la persona acepta por considerar que determinada decisión tiene fuerza explicativa y justificadora. Para finalizar con este breve repaso, corresponde aludir a la teoría procedimental de Jürgen Habermas (31), en cuyo desarrollo se plantea un discurso jurídico y normativo entendido como diálogo que se orienta a obtener un acuerdo racional y convincente para quienes intervienen en una deliberación, al tiempo de adoptar una decisión que afecta al colectivo. Esta teoría se caracteriza por un procedimiento deliberativo real dentro del cual pueden participar un número ilimitado de individuos, siempre que respeten ciertas reglas entre las cuales se excluye la coactividad y además, se asegure la vigencia de los argumentos conjuntamente, con todas las precisiones necesarias para ellos. Las exigencias de los argumentos formulan como condiciones o bien, como reglas. Finalmente, el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones normativas de los individuos que deliberan y que existen al comenzar el procedimiento. Tales reglas no garantizan que se pueda alcanzar acuerdo para toda cuestión práctica, como tampoco que siempre será posible alcanzar un acuerdo en el que todos los que intervienen estén dispuestos a seguir lo que se decida. Esta situación puede producirse en dos situaciones: sea porque el acuerdo sólo pueda cumplirse de modo aproximado; o bien, porque en el proceso de formación del juicio y la voluntad, existan discrepancias entendidas en el sentido de que saber aquello que es correcto, no significa necesariamente estar dispuesto a actuar conforme a lo que se decide. Por ello, se destaca que el ideal se encuentra en el logro del consenso, pero aun cuando el mismo no se logre, ello no significará un fracaso, porque el proceso de acuerdo, por sí mismo, constituye una razón suficiente. Tal teoría, también fue, en parte, adoptada por el propio Alexy, pero sólo en la medida en que se usan reglas y formas del discurso práctico general, pero, al mismo tiempo, si se valen de reglas y formas del discurso jurídico que expresa la sujeción a la ley, a los precedentes y a la dogmática aceptada dentro del sistema legal.

(31) HABERMAS, J., Facticidad y Validez, Editorial Trotta, Madrid, 2000; y Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos, Editorial Trotta, Madrid, 1989. 105

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IV. A modo de conclusión Cualquiera sea el método que se use para realizar una interpretación de textos jurídicos, ella demanda precisar las características definitorias de normas y principios y si es necesario, trabajar con cada clase de ellos. Del mismo modo, si es necesario, se tendrá que adecuar la interpretación al método que se estime pertinente. La distinción real entre principios y reglas se determina con menor dificultad si se tienen en cuenta los objetivos explícitos o implícitos que acompañan a cada estándar al tiempo de determinar su función. Así, por ejemplo, si se toma un caso de divorcio es normal que, para adjudicar la tenencia de hijos menores, la norma que establece que los jueces deben asignarlas teniendo en cuenta “(…) promover el interés superior del menor” y, del mismo modo, nuestra Corte generó durante años, la declaración de invalidez de aquellas “sentencias arbitrarias”. De igual modo, también se publicitó disposiciones autoritativas mediante carteles ubicados en autopistas, al disponer que, para circular en automóvil, la “velocidad máxima será de 100 kilómetros/h”. Si se observan estos ejemplos, estimo que será evidente que esta norma tendrá mayor precisión que si, en su reemplazo, se usara su justificación subyacente, es decir, que la razón de dictarla es el deseo de quien legisla que los automóviles sean conducidos “con cuidado y precaución”. Lo que pretendo señalar, que ya fue expresado en su momento por Hans Kelsen respecto de términos genéricos y abstractos en las Constituciones, es decir, en los dos primeros ejemplos, el “interés superior” y en el segundo, “sentencias arbitrarias” son términos excesivamente amplios, vagos, generales e imprecisos. Mientras que el último ejemplo, realiza la calificación de una acción en forma precisa mediante entidades matemáticas, que no admiten apartarse de lo que dispone. Del mismo modo, la diferencia entre normas y principios aparece por todos lados, y ningún debate sobre el razonamiento jurídico será completo sin hacer una cuidadosa consideración de esta distinción fundamental (32). De modo que se advierte que la diferencia entre ambos es, en primer término, una cuestión de grado, donde en el primer extremo se encontrará la mayor vaguedad y en el otro, se presentará la más extrema precisión. De allí, que dentro de ese continuo, “la elección del punto del espectro puede ser un mecanismo muy efectivo para controlar el manejo de la discrecionalidad por parte de la autoridad de aplicación, expresión que remite a una preocupación central para el derecho” (33). También respecto de esto, la diferencia entre reglas y principios resulta otra manera de determinar la toma de decisiones entre el presente y el futuro, sin perder de vista que su ubicación dentro de ese continuo es útil para determinar la autoridad que tome decisiones dentro de esos periodos. Para ello, se estima que no existe una única solución para concretar esta determinación inevitable. Estamos, pues, ante una distinción central (32) Vid. GRONDIN, J. R., “Are Rules Really Better than Standards”, Hastings Law Journal, 45:569 (1994); DIVER, C., “The Optimal Precision of Administrative Rules”, Yale Law Journal, 93:65 (1983); y en cuestiones constitucionales, SULLIVAN, K. M. “The Supreme Court, 1991 Term-Foreword: The Justices of Rules and Standards”, Harvard Law Review, 106: 741 (1992). (33) SCHAUER, F. (2013), ob. cit., p. 197. 106

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sobre cuestiones vinculadas al control legislativo y la discrecionalidad administrativa. Y. además, que la graduación entre amplitud y restricción no tiene demasiada relación con la escala que va desde la mayor precisión a la más extrema vaguedad. Este último problema constituye un ejemplo muy conocido expuesto por Wittgenstein respecto de la referencia del término “juegos” (34). Si analizamos cada una de las características que se predican de las normas y los principios, la conclusión obvia es que este último tipo estándares reflejan de modo más próximo, ciertos presupuestos de la institucionalidad y de la vida social. Por tanto, ellos se presentan como instrumentos de solución de conflictos más dinámico o si se quiere, contemporáneo a la vertiginosa y cambiante realidad que se afronta. Sin embargo, conviene reiterar que será difícil la desaparición de un hábito de pensamiento conservador, que analiza los textos jurídicos mediante una gramática superficial, con el objeto de persuadirnos que los mismos tienen un único y correcto sentido. Será esta la aportación que puedan realizar nuestras asignaturas vinculadas a la Teoría y la Filosofía del Derecho para despertar el interés de sus alumnos frente a los cambios producidos con la reforma de nuestro ordenamiento jurídico. Para ello, será necesario proporcionar información sobre un sólido cuerpo de estudios filosóficos respecto del derecho y mostrar sus diversas perspectivas sobre técnicas de creación de normas. Sin embargo, deberemos también tener presente que no se trata de una tarea exclusiva del poder legislativo y que, al reconocer que los jueces también lo hacen y será necesario prestar una mayor atención al respecto, que hasta este momento no se ha efectuado. Finalmente, también porque su conocimiento es relevante para todo jurista práctico y permite comprender que el estudio tradicional de la dogmática, sobre cualquier área del derecho, se puede hacer más inteligible mediante un análisis reflexivo y crítico de sus conceptos más abstractos, para luego, articular respuestas mas precisas vinculadas a nuestra específica práctica.

(34) Cf.: WITTGENSTEIN, L., Investigaciones Filosóficas, UNAM-Crítica, México, 1988, donde se hace referencia a lo que se conoce como “parecido de familia” indicando que no existen condiciones necesarias y suficientes que compartan todas las aplicaciones adecuadas de la palabra “juego”. 107

LA RECONFIGURACIÓN DEL SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO PRIVADO ARGENTINO* RECONFIGURATION OF LEGAL SYSTEM OF SOURCES IN THE ARGENTINE PRIVATE LAW María Laura Estigarribia Bieber** y Cristian Ricardo A. Piris*** Resumen: En sus orígenes el sistema de fuentes del derecho privado argentino era simple y autosuficiente, todo el derecho privado se hallaba en los códigos. Ese sistema se vio alterado con la aprobación de leyes especiales, para luego verse afectado por los procesos de constitucionalización y la internacionalización de las fuentes. Esos fenómenos generaron un nuevo sistema mucho más complejo, que no fue asimilado totalmente por los operadores jurídicos. El Código Civil y Comercial consagró definitivamente el nuevo sistema de fuentes. Lo que nos obligará a pensar el derecho privado desde otro paradigma. En este artículo se analiza la reconfiguración de fuentes a partir del novel corpus iuris. Palabras-clave: Fuentes del derecho - Constitucionalización - Internacionalización - Código Civil y Comercial. Abstract: Originally, the system of legal sources of argentine private law was simple and self-sufficient, all private law was in the codes. That system was altered with the approval of special laws, and then was affected by the processes of constitutionalizing and internationalization of the sources. These phenomena generated a more complex new system, which was not fully assimilated by legal operators. Civil and Commercial Code finally established the new system of sources. That will force us to think private law from another paradigm. This article discusses the reconfiguration of sources is analyzed from the novel corpus juris.

* Trabajo recibido el 19 de mayo de 2016 y aprobado para su publicación el 4 de julio del mismo año. **Abogada. Doctora en Derecho. Profesora Titular por concurso en Derecho Privado I de la Universidad Nacional del Nordeste. Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. E-mail: [email protected]. ***Abogado. Magister en Derecho Privado. Doctor en Derecho. Posdoctorado en Derecho (Universidad Valladolid). Profesor Adjunto por concurso en Derecho Privado en la Universidad Nacional del Nordeste. Premio Vélez Sarsfield de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales-Tesis sobresalientes. E-mail: [email protected]. Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 109-127 109

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Keywords: Legal sources - Constitutionalizing - Internationalization Civil and Commercial Code. Sumario: I. Introducción.- 1. Precisiones terminológicas, planteo del problema e hipótesis. 2. El Código Civil y Comercial.- II. Desarrollo. 1. El principio de supremacía constitucional. 2. Las implicancias de la constitucionalización e internacionalización del Derecho Privado. 3. Costumbre y jurisprudencia.- III. Conclusiones.- IV. Bibliografía.

I. Introducción 1. Precisiones terminológicas, planteo del problema e hipótesis La expresión fuentes del Derecho es altamente ambigua y gran parte de las discusiones suscitadas en este ámbito han provenido de la utilización equivoca de este enunciado en sus diferentes acepciones. Por fuentes del derecho se ha entendido (1): - Significado 1: Fuente de conocimiento de lo que históricamente es o ha sido Derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.). - Significado 2: Fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía). - Significado 3: Autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente (Estado, Pueblo). - Significado 4: Acto concreto del Derecho (legislación, costumbre, decisión judicial, etc.). - Significado 5: Fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de derecho. - Significado 6: Forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, reglamento, etc.). - Significado 7: Fundamento de validez de un derecho subjetivo. En el presente trabajo utilizaremos el término fuentes del derecho en el significado 6, ello implica que asumiremos un enfoque iuspositivista, motivado principalmente por cuestiones metodológicas. Resulta de indudable importancia establecer jerarquías y ámbitos de aplicación a las distintas fuentes como una manera de fijar un orden entre ellas, de forma tal de poder subsanar casos de conflictos. El principio de supremacía constitucional, la pirámide jurídica, la distribución de competencias (por ej. Nación - provincias) implican modos de ordenación de las fuentes. Tradicionalmente, en el derecho interno de los Estados modernos no existían mayores conflictos en este sentido, pero en los últimos decenios empezaron a aparecer situaciones que perturbaron esa tranquilidad, como ser la constitucionalización, transnacionalización (internacionalización y supranacionalización) de las fuentes del

(1) Martínez Paz, F., Introducción al Derecho, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1982, pp. 343-344. 110

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Derecho Privado, y en la actualidad el Código Civil y Comercial, que viene a introducir un nuevo paradigma que llamaremos “dialógico” (por su objetivo de dialogo de fuentes). Esos fenómenos afectan a la jerarquía de las fuentes, sobre todo las de origen legal del Derecho Privado pero, como veremos, impacta en la jurisprudencia y la costumbre. No obstante ello, vamos a concentrarnos en las interacciones que se pueden dar en el marco de la fuente ley, obviamente en sentido material, entendida como toda norma jurídica general y obligatoria, emanada de autoridad competente. En muchos ámbitos del mundo jurídico se puede apreciar una creciente constitucionalización del Derecho; es decir, el centro de gravedad del orden jurídico se ha desplazado hacia la Constitución. Desde el siglo XIX ese orden tuvo como eje esencial a la ley, pero en las postrimerías del siglo XX la Constitución del Estado empezó a reclamar un protagonismo inusual, al incorporar materias de neto corte iusprivatista. Según los modelos decimonónicos la fuente por antonomasia del Derecho Privado eran los códigos, posteriormente esa situación fue cambiando. La realidad social demostró la imposibilidad de capturar toda la normativa necesaria para regular una materia jurídica en un solo cuerpo orgánico y sistemático de normas, como es un código. En un primer momento se fueron sancionando leyes especiales, luego microsistemas normativos y posteriormente estatutos personales (si bien con anterioridad ya existían algunos, como el Código de Comercio) que vinieron a modificar el panorama positivista del siglo XIX. Explican Timm y Marzetti que en el período que va entre las dos grandes guerras mundiales “la estructura jurídica sufrió una alteración importante: si, de un lado, el Código Civil mantuvo su dogma de unidad, por el otro, las demandas sociales impuestas por la realidad exigieron una legislación más dinámica, efímera y adecuada a fin de asistir a las nuevas clases y grupos sociales emergentes: las leyes especiales” (2). Un ejemplo muy claro -y extremo- de ese fenómeno es lo producido en el ámbito del Derecho Comercial argentino con el Código de 1862, que con el transcurso de los años se fue transformando en un edificio abandonado, dado que fue vaciado en su sistema por una innumerable cantidad de leyes especiales que fueron creando microsistemas por doquier, todos ellos por fuera de las previsiones del código, que ya no los contenía ni de modo formal. Ya en los años ‘80 del siglo pasado, el jurista italiano Natalino Irti (3) empezó a hablar del inicio de una era de la descodificación, lo cual no se trataba de un dato menor en atención que para los países de tradición jurídica continental los códigos eran las columnas vertebrales de las distintas disciplinas jurídicas. (2) Benetti Timm, L. y Marzetti, M., “Descodificación, constitucionalización y recodificación del Derecho Privado: ¿Es todavía útil el Código Civil?”, en The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies, vol. 3 [2008], No. 1, artículo 2, p. 18. También disponible en Internet en: http://services. bepress.com/lacjls/vol3/iss1/art2. Fecha de consulta: 18/2/2016. (3) Irti, N., La edad de la descodificación, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992. 111

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Como explica Rodríguez, siguiendo a Irti, la descodificación es un resultado del afán dirigista de la autoridad pública, que se erige en desmedro de la voluntad de los particulares. Eso se plasmó en legislación especial, que básicamente se trataba de normativas donde se daba forma a los objetivos considerados “deseables” por el propio legislador. Así, los códigos de Derecho Privado dejan de contener Derecho general para pasar a regular un Derecho residual (4). No obstante lo expuesto, los problemas eran de método y técnica legislativa, porque todas las fuentes eran de una misma jerarquía; entonces, aparecía con fuerza la necesidad de sostener un sistema normativo coherente donde el código había dejado de tener la categoría de fuente exclusiva y excluyente. Como explica Lorenzetti “el Derecho Civil codificado es autosuficiente, no necesita de otros textos para solucionar las disputas. Al tener una parte general ordenada, exporta instituciones y técnicas” (5). En las postrimerías del siglo XX aparece una nueva situación que vino a introducir un elemento hasta el momento desconocido, como es la constitucionalización del Derecho Privado. Esto, más que una nueva causa de descodificación, como se la vio en un principio, constituía un fenómeno de mucho mayor entidad, nada menos que la irrupción de una nueva fuente en el Derecho Privado, y con la doble categoría de positiva (en el sentido de fuente formal) y suprema. La constitución de Argentina de 1853-60 contenía algunas pocas referencias que podían incidir en el Derecho Privado, como ser la protección de la privacidad (art. 19), el derecho de propiedad privada (art. 17), derechos reconocidos a los extranjeros (art. 20), etc. Vale decir, la infraestructura y la estructura del Derecho Privado estaba en la ley, los mandatos constitucionales eran más bien marginales y solo imponían principios generales, de carácter eminentemente axiológico. Esa situación cambió de manera sustancial a partir de la reforma de 1994, momento en que se incorporó el daño ambiental (art. 41), los derechos del consumidor (art. 42), con la consagración de derechos específicos, el hábeas data (art. 43), y los tratados internacionales enumerados en el art. 75 inciso 22 (6) al punto que Rivera reconoció que (4) Rodríguez, E., “Vigencia del Código Civil en los inicios del nuevo siglo”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 19 - N°1. 2002, p. 139. (5) Lorenzetti, R. L., “La descodificación y fractura del Derecho Civil”, en La Ley 1994-D-724. (6) Artículo 75.- Corresponde al Congreso: (…) 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y 112

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“por vía indirecta toda esa temática de Derecho Privado viene a tener ahora jerarquía constitucional” (7). La modificación más trascendental se da en la concepción del rol que debe cumplir la Constitución del país; de ser básicamente un instrumento que se ocupaba de la organización del Estado, y que contenía un programa político y eventualmente un “bill of rights”, pasa a ser una Ley Fundamental en sentido jurídico, no solo político o social. La Constitución deja de ser solo una herramienta política, para ser también una herramienta jurídica. La Constitución es Derecho aplicable, con jerarquía suprema. Históricamente, el Derecho Constitucional se ocupó de la estructura del poder y de los derechos de los ciudadanos frente al Estado, rara vez intervenía en las relaciones entre particulares. Las cuestiones de las relaciones privadas o de la justicia particular eran ámbitos propios del Derecho Privado. En lo que se refiere al Derecho Privado nacional, la Constitución establecía un marco jurídico, principios generales orientadores que debían servir de fuente de inspiración -y límite- de la acción del legislador. Esta situación que para nosotros resultó novedosa a partir de la reforma de 1994, ya existía en Europa, al punto que se venía desarrollando un movimiento que estudia el denominado Derecho Civil Constitucional, o también denominado Derecho Constitucional Civil según donde quieran los autores poner el acento, que se generó en el período de la segunda posguerra en países como Italia, Alemania, Francia y, posteriormente, también España. Favoreau explica que “en Francia, el proceso de constitucionalización sólo se pudo desarrollar, aún si estaba parcialmente iniciado desde antes, a partir del momento en que las disposiciones constitucionales aplicables fueron sacadas de la Declaración de los derechos humanos y del ciudadano de 1789, del Preámbulo de la Constitución de 1946 y de las normas fundamentales reconocidas por las leyes de la República. Las normas constitucionales sólo estuvieron en condiciones de irrigar las distintas ramas del derecho cuando se empezaron a explorar los yacimientos de reglas susceptibles de ser aplicadas a los individuos o usadas por ellos. Es entonces a partir de 1970-71 -y por ejemplo de la decisión fundadora del 16 de julio de 1971- que existe una de las condiciones existenciales del desarrollo de la constitucionalización, considerada en todas sus dimensiones” (8).

deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. (7) Rivera, J. C., “El derecho privado constitucional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 7. Derecho Privado en la Reforma Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 36. (8) Favoreu, L. J., “La constitucionalización del Derecho”, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XII, agosto 2001, p. 34. También disponible Internet: http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_ arttext&pid=S0718-09502001000100003&lng=es&nrm=iso. ISSN 0718-0950. Fecha de consulta: 15/2/2016. 113

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Otra cuestión, que también afecta al sistema de fuentes, es la creciente internacionalización del Derecho Privado. En la lógica decimonónica no había mucho lugar para pensar en fuentes externas, dado que los órganos legisferantes eran aquellos con potestad para dictar los códigos; es decir, básicamente nacionales. En lo que refiere a la situación puntual de nuestro país, la aprobación de tratados internacionales que regulaban materias propias del derecho privado no generó mayor inquietud en la dogmática privatista por dos cuestiones, tenían rango similar a las leyes -en realidad no se discutía su subordinación constitucional, pero había un entredicho sobre su posible prioridad sobre las leyes, en la cual la jurisprudencia de la CSJN fue cambiante- en la pirámide jurídica nacional, y sobre todo eran escasos, es decir, su incidencia era más bien tangencial en el contexto de las fuentes. Pero esa situación viene a cambiar con la reforma constitucional de 1994, dado que les reconoce jerarquía superior a las leyes, y a un número importante de tratados internacionales sobre derechos humanos les otorga rango constitucional. Vale precisar que ese número puede incluso ampliarse sin necesidad de reforma constitucional, para ello se requiere el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso (art. 75, inc. 22 CN). En sentido similar, la Constitución se encargó de precisar que tendrán jerarquía superior a las leyes, no solo los tratados de integración de los cuales la Argentina sea parte, sino las normas derivadas de organismos supranacionales creados en su consecuencia. Esto puede implicar la eventual comunitarización o supranacionalización del Derecho Privado, y utilizo el modo potencial porque Argentina forma parte de un proceso de integración regional en marcha como es el MERCOSUR, que hasta la fecha no ha creado organismos supranacionales, pero es dable esperar que en algún momento pueda ocurrir, dado que entre sus objetivos está la constitución de un mercado común y siguiendo la experiencia europea, el funcionamiento de un mercado de esa naturaleza requiere de órganos supranacionales que lo regulen. 2. El Código Civil y Comercial Si bien la problemática señalada más arriba se hallaba presente antes de la sanción del Código Civil y Comercial, este vino a puntualizar los términos del nuevo escenario. Los tres primeros artículos del Código, no sólo señalan el sistema de fuentes, sino el modo en que debe interpretarse el Derecho en ese marco. Estábamos situados en una cultura positivista muy fuerte, es decir muy apegada a la interpretación del texto de la ley. Pero ahora nos encontramos frente a un cambio de esquemas, no solo de regulaciones. Hay un cambio de paradigmas en marcha. El nuevo Código pretende construir una plataforma de principios, una base flexible que se pueda adaptar a los tiempos futuros, por eso vemos su articulación con el bloque constitucional, la obligatoriedad de observar la finalidad de la norma, la exigencia de reparar en los principios y valores jurídicos como un modo de asegurar coherencia en todo el ordenamiento, y desde luego la metodología interna del Código, que construye el sistema a partir de una parte general, que en realidad no es solo del Código sino de todo el Derecho Privado y, luego, partes generales de cada materia, y microsistemas que provienen de leyes especiales. 114

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A partir del nuevo Código ningún artículo podrá interpretarse en forma aislada. El Código se presentó como un sistema de normas articulado verticalmente con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos, así como con los microsistemas autosuficientes, sin descartar las normas contractuales, los usos, prácticas y costumbres, los precedentes -más allá que no estén previstos específicamente- y los principios y valores. Aún más, en el final del texto de su artículo 2º, se agrega que dicha interpretación deberá ser realizada “de modo coherente con todo el ordenamiento”. Esto resulta conteste con lo establecido en su artículo 3º, cuando determina que “el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”, razonabilidad que tendrá su correlato en la aplicación del proceso lógico, unido a la articulación de todo el ordenamiento. Esto constituye un giro copernicano respecto de aquella conducta exigida, de subsumir el caso en la norma expresa; de la tarea de simplemente aplicar la ley se pasa ahora a la necesidad de construir una solución para cada caso, considerando el amplio espectro de cuestiones jurídicas y axiológicas a las que remite la nueva legislación. En este sentido, podemos sostener, siguiendo a Nino, que los jueces son funcionarios “cuya opinión es privilegiada en cuanto a la aplicación de una norma a un caso, puesto que el pronunciamiento de esa opinión es condición para que se hagan efectivos los efectos que las normas establecen” (9). “El cuerpo judicial tiene a su alcance un admirable complejo de presupuestos y técnicas de argumentación suministrados por la “ciencia jurídica”, que le permite cumplir la función de reelaborar las normas generales y, al mismo tiempo, hacerlo en forma no manifiesta” (10). Recordemos que “los métodos interpretativos constituyen en la práctica un repertorio de recursos -cuya objetividad científica no hace mayormente al caso- que permiten al juez buscar una expresión objetiva de las tesis axiológica que desea efectivizar al sentenciar” (11). Con el nuevo Código, el juez deberá ponderar, sopesar, integrar, como lo hace un juez constitucional cada vez que dos derechos de igual jerarquía entran en conflicto. Hay un juego de relaciones y se pretende lograr el difícil objetivo del dialogo entre fuentes, que impone el control de constitucionalidad y el convencionalidad. La jurista brasileña, Claudia Lima Márquez realiza atinadas observaciones respecto de esta postura, poniendo de manifiesto que con la corriente positivista, que tiene una estructura jerárquica y con claras normas de prioridades, tenemos un monólogo de fuentes, puesto que sólo una puede resultar aplicable (la posterior, la especial, etc.); sin embargo, sostiene que en el siglo XXI, corresponde realizar el mencionado diálogo de fuentes, incorporando los valores y principios para, de esa manera, poder obtener la tan ansiada coherencia en los fallos y en el sistema jurídico de derecho privado. El nuevo

(9) NINO, C. S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 246. (10) NINO, C. S., ob. cit., p. 305. (11) VERNENGO, R. J., Curso de teoría general del derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires. 1976, p. 416. 115

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orden establecido por el Código Civil y Comercial responde al nuevo paradigma del Pluralismo jurídico que, sostiene, intenta aplicar el Código Civil y Comercial, alumbrado por la Constitución Nacional (ambos determinando, además de la norma, los principios y valores), en consonancia con los microsistemas, “con alma (ratio) y con calma” (12). II. Desarrollo 1. El principio de supremacía constitucional Para abordar el problema del sistema de fuentes del Derecho Privado originado a partir de los nuevos fenómenos de la constitucionalización e internacionalización, debemos empezar por analizar el principio de supremacía constitucional, que constituye su principio básico. Sostener que la Constitución es suprema tiene, al menos, tres implicancias básicas: a) En primer lugar, importa afirmar que la Constitución es la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, y por ende se encuentra en la cúspide de la pirámide jurídica. b) En segundo término, significa que la Constitución es la fuente de la cual emanan las demás normas que integran el ordenamiento jurídico de un Estado. c) El tercer aspecto se distingue del anterior y consiste en derivar de la Constitución el criterio de validez de cualquier norma jurídica positiva. Se dice que una norma o acto jurídico serán válidos sólo en tanto y en cuanto se funden válidamente en otra norma o acto superior también válidos, hasta llegar a la Constitución, fuente última de validez de toda norma jurídica. Desde el punto de vista de la supremacía constitucional, la constitucionalización del Derecho Privado genera problemas de conexidad y complementariedad, es decir, problema de relación entre fuentes. También la internacionalización genera situaciones similares, dado que los Tratados Internacionales tienen rango constitucional si son de Derechos Humanos consagrados con tal carácter, y en los otros casos tienen un rango infraconstitucional pero superior a las leyes. 2. Las implicancias de la constitucionalización e internacionalización del Derecho Privado En general, cuando una Constitución refiere a alguna materia propia del Derecho Privado, está estableciendo una fuerte relación vertical entre normas constitucionales y normas de Derecho Privado. Puede tratarse de una mera declaración de principios, o bien contener aplicaciones concretas, pero en todos los casos hay una situación de subordinación jerárquica que no puede desconocerse. (12) LIMA MÁRQUES, C., Conferencia sobre el tema “El diálogo de las fuentes en el derecho del consumidor”, pronunciada en el Primer Congreso Sudamericano de Derecho del Consumidor, en homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, realizado en la ciudad de Santa Fe, Argentina, los días 2, 3 y 4 de septiembre de 2015, organizado por la Universidad Nacional del Litoral (UNL) y el Instituto Brasileño de Derecho y Política del Consumidor (BRASILCON). Disponible en: https://www.youtube.com/ watch?v=tvIE5L7xkdw. Fecha de consulta: 19/2/2016. 116

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En nuestro país la internacionalización es una consecuencia de la constitucionalización, dado que nuestra Constitución ha dispuesto dar rango constitucional a determinados tratados sobre Derechos Humanos. En tal sentido se ha dispuesto que “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” (artículo 75, inciso 22). Como puede apreciarse, esos tratados contienen disposiciones a las cuales debemos sujetar la validez de las normas inferiores como si se tratase de la Constitución misma, con la única salvedad que no pueden interpretarse derogando ningún artículo de la primera parte de la Constitución, y por tanto deben entenderse complementarios de los derechos y garantías allí reconocidos. Es decir, cuentan con un rango constitucional sui generis, inferior en fuerza vinculante a las normas de la primera parte de la Constitución, resultando imposible que exista colisión entre Tratados Internacionales de Derechos Humanos y parte Dogmática, dado que ésta última prevalecerá siempre. Pero la internacionalización no se agota en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, también se ha establecido que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” (artículo 75, inciso 22). Finalmente, también se ha dispuesto que las normas dictadas en consecuencia de Tratados de Integración, que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, tendrán jerarquía superior a las leyes (artículo 75, inciso 24). Si bien aún no se han dado casos de estos, es menester tenerla en consideración, atento la posibilidad de creación de una nueva fuente legal para el Derecho Privado, las normas emanadas de órganos supranacionales. Si bien la jerarquía de las normas está fuera de discusión, una de las perplejidades que trae aparejado este nuevo fenómeno es el referido al contenido del Derecho Privado originado en esta nueva fuente. Por un lado estamos habituados a un Derecho Privado de fuente legal (en sentido estricto) bastante detallado, suficientemente explicativo, al punto que hablamos de lagunas cuando se omiten previsiones puntuales (13). En cambio, el Derecho Privado de fuente constitucional es más abstracto, general y abarcativo, lo cual es razonable porque obedece a otra lógica, se encuentra enderezado a otros fines y tiene un método de redacción normativa diferente. (13) Alchourrón, C. y Bulygin, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1998, pp. 45-49. 117

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La impregnación constitucional del orden jurídico se da por tres vías, porque la Constitución sirve de fuente del Derecho de manera múltiple; para el legislador, que a través de las leyes reglamentan y, en muchas casos, operativizan los principios constitucionales -en cuyo caso se trata de una fuente mediata-, para los jueces, que deben incorporar en el estudio del caso un espectro más amplio de normas, enriquecido por valores y principios y aplicarlos e integrarlos para tomar la decisión en el caso concreto; como para los particulares, que pueden reclamar la aplicación directa de los derechos y garantías reconocidos constitucionalmente, considerados operativos. En ese sentido, la innovación más sustancial consiste en que la Constitución se erige como fuente de aplicación directa e inmediata. Sus principios pasan a detentar contenido imperativo para cualquier individuo u órgano público, independientemente de la existencia de una norma legal que la concretice. En ese sentido, la ley ha perdido su función de ineludible mediadora. Quizás por lo relativamente reciente del fenómeno, todavía no queda suficientemente claro si la Constitución declara y garantiza derechos subjetivos privados, o por el contrario articula un Derecho Objetivo Privado. En el medio de esta distinción queda “flotando” el rol que pasan a cumplir nuestros códigos y los territorios inexplorados de un eventual activismo judicial. Volveremos sobre este punto. Una de las cuestiones que no podemos obviar es que el sistema de fuentes establecido en el art. 1 del Código Civil y Comercial ha variado sustancialmente lo dispuesto en el art. 16 del Código de Vélez, no solo porque los derechos constitucionales con contenido civil se han puesto por encima de la ley civil, sino también porque los principios constitucionales pasan a informar “los principios y los valores jurídicos” que refiere el artículo 2. Algunos autores hablan de una tipificación constitucional de los Principios Generales del Derecho (14), es decir, ya no tenemos que buscarlos en la historia, en la recta razón o escritos de manera cifrada entrelíneas en los textos legales, sino directamente plasmados en la Constitución. No es posible desconocer que la Constitución de 1853-60 formaba una tríada con los Códigos de Derecho Privado, el Comercial de 1862 y el Civil de 1871. Cuando nos referimos a tríada hacemos alusión a un sistema normativo completo y coherente, con relaciones verticales y horizontales bien delimitadas. Existía conexidad y complementariedad entre ellos; está claro que los animaba una misma cosmovisión y apuntaban a mismo objetivo. Desde este punto de vista, no es casual que la Constitución de 1949 diera origen al proyecto de reforma del Código Civil de 1954, o que el aggiornamiento constitucional de 1957 pudiera inspirar a la reforma de 1968 producida por la ley 17711. En este contexto, es necesario reconocer que las novedades introducidas por la reforma de 1994 recién se pueden ver reflejadas en este nuevo Código Civil y Comercial unificado, más allá de las modificaciones adaptativas sufridas por los microsistemas y leyes especiales.

(14) Rodríguez, E., “Vigencia del Código Civil en los inicios del nuevo siglo”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 19 - N°1, 2002, p. 143. 118

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Vale precisar que el fenómeno que reseñamos en este título no tiene que ver con la publicización del Derecho Privado, ya que en algunos casos suele confundirse. No hay dudas que constitucionalización e internacionalización suponen un avance del Derecho Público sobre las regulaciones privadas, pero publicización consiste en algo diferente, es la creciente intervención de los poderes públicos en las relaciones entre particulares. Expresa Larroumet que aquí solo se verifica un cambio en la regulación legal dado que una “legislación autoritaria y rígida ha reemplazado, en derecho privado, a una legislación liberal y flexible” (15). Tal vez, el temor mayor de los privatistas no radique en los contenidos, sino en el modelo interpretativo que debe aplicarse al nuevo material normativo. “La indeterminación de los enunciados constitucionales, su generalidad, la necesidad de evaluar su realización mediante el juicio de proporcionalidad, entre otras cosas, son preocupaciones metodológicas que se plantean en relación a la constitucionalización del derecho privado dado que tal disciplina tendría sus propios cánones de argumentación apoyados, por ejemplo, en las pautas del Código Civil y en la mayoritaria conformación de sus estatutos mediante normas con estructura legal. La invocación del problema metodológico se encuentra vinculada al respeto de esquemas hermenéuticos que exigen la satisfacción de estándares apropiados de seguridad jurídica (…)” (16). Vemos, sin embargo, una corriente de reconocimiento de ciertos derechos de carácter privado por parte de la normativa constitucional, por el cual, simplemente se les reconoce su importancia y trascendencia, otorgándole la máxima jerarquía de protección. Estaríamos, en el decir de Rivera, ante un Derecho Privado Constitucional, consistente en el reconocimiento de la calidad de fundamentales, de ciertos derechos de neto corte privado (17). Sin embargo, el Código Civil y Comercial plantea un sistema más parecido al sostenido por el neoconstitucionalismo, que pregona un Estado de Derecho Constitucional del cual, “en una sucinta caracterización podríamos señalar tres notas definitorias: 1) la Constitución deja de ser un programa político y se reconoce como una verdadera fuente del derecho; 2) la Constitución se re-materializa o sustancializa cargándose de moral a través de principios, valores, fines o derechos humanos; 3) se crean jueces con la competencia de controlar a todas las normas jurídicas para constatar si son o no compatibles con la Constitución” (18). “Claramente el proyecto (hoy Código Civil y Comercial) se inclina por esta visión subjetiva del derecho, con el matiz que dice hacerlo en nombre de una ética de los más vulnerables”. Esta definición tomada por la Comisión Redactora del Anteproyecto ha (15) Larroumet, C., Derecho Civil. Introducción al estudio del derecho privado, Legis. Bogotá, 2006, p. 46. (16) CALDERÓN VILLEGAS, J. J., La constitucionalización de derecho privado, Temis. Bogotá, 2010, pp. 49-50. (17) RIVERA, J. C., ob. cit. (18) VIGO, R. L., “Fuentes del derecho. En el estado de derecho y el neoconstitucionalismo”, en Revista La Ley 24/02/2012. 119

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sido tomada con criterio de realizar una discriminación positiva, a efectos de conseguir una igualdad “real” y no meramente formal. “En verdad la postura que adopta va más allá de la noción clásica de derecho subjetivo, que avanzado el siglo XX pudo definirse muy genéricamente como “el interés jurídicamente protegido”, para avanzar en un claro individualismo, interpretando de este modo los derechos individuales, como un sistema de garantías, e identificando con el modelo garantista el paradigma del Estado Constitucional de Derecho” (19). Por tanto la visión se corresponde con la noción del estado de derecho constitucional. Concretamente, la incorporación de los principios, como “mandatos de optimización”, en la concepción de Alexy (20), requieren de un gran protagonismo del operador jurídico, puesto que le obligan a construir una respuesta en el caso concreto, aplicando el “diálogo de fuentes”, sin dejar de lado las consideraciones de orden axiológico, principalmente basadas en el respeto de los derechos humanos. Debe realizar una construcción en que articule la solución normativa con la dimensión teleológica establecida en la Constitución Nacional y el Código Civil y Comercial. “Es que si el derecho es un ‘concepto interpretativo’ (Dworkin) o una ‘práctica argumentativa dialógica’ (Alexy), no puede sorprender aquella conexión de las fuentes con las respuestas y sus argumentos que las respaldan” (21). Todo ello en el entendimiento que “los principios jurídicos proponen un ámbito integrativo del ordenamiento jurídico, pero diferenciado de las reglas o normas jurídicas” (22). Resulta dable poner de resalto lo dispuesto por el capítulo 1, titulado Derecho, en el artículo 1 del nuevo Cuerpo Legal, al referirse a las fuentes y aplicación, cuando establece que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma”. Por su parte, el artículo 2 dispone que “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobe derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. En tal sentido, resulta conveniente recurrir a los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, que establecen que también deben tenerse en cuenta (19) LIMODIO, G., “Luces y sombras del título preliminar”, en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012, El Derecho, Buenos Aires, 2012, Disponible en: http://bibliotecadigital.uca. edu.ar/repositorio/contriuciones/luces-sombras-título-preliminar-limodio.pdf. Fecha de consulta: 12/8/2015. (20) ALEXY, R., “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, Ponencia presentada en las IV Jornadas Internacionales de Lógica e Informática Jurídica, realizadas en San Sebastián, España, en 1988. Disponible en: http://www.biblioteca.org.ar/libros/141737.pdf. Fecha de consulta: 27/8/2015. (21) VIGO, R. L., “Fuentes del derecho. En el estado de derecho y el neoconstitucionalismo”, en Revista La Ley 24/02/2012. (22) VIGO, R. L., Los principios jurídicos - Perspectiva jurisprudencial. Depalma. Buenos Aires, 2000, pp. 1/5. 120

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“los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores”, aclarándose que los mismos no tienen sólo un carácter supletorio… sino que son “normas de integración y de control axiológico” (aclaración esta mediante la cual se ampliaría también la función que parece asignarle la rúbrica del artículo 2 que se refiere sólo a la Interpretación). La Comisión redactora ha precisado, asimismo, que esta solución estaría en línea con la jurisprudencia de la CSJN, la que reiteradamente ha descalificado las decisiones de los Tribunales inferiores por considerarlas manifiestamente contrarias a valores jurídicos, haciendo uso de “los principios que informan el ordenamiento” (he aquí otra función más asignada a los mismos, que viene a sumarse a las de interpretación, integración y control axiológico apenas referidas) (23). Por su parte, Lorenzetti, presidente de dicha Comisión, reconoce a los principios las siguientes funciones: a) integrativa, b) interpretativa, c) finalística, d) delimitadora y e) fundante (24). Esto nos coloca ante un claro caso de plurijuridismo o pluralismo jurídico. “El vocablo plurijuridismo se emplea para atribuir una cualidad al ordenamiento normativo cuando en él existe “polisistemia simultánea”, que es el encuentro de sistemas jurídicos en un mismo lugar y en un mismo tiempo, o “pluralismo jurídico”, que consiste en la existencia simultánea de sistemas jurídicos diferentes aplicados a situaciones idénticas en el seno de un mismo orden jurídico, y también en la coexistencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos distintos que establecen, o no, relaciones de derecho entre ellos” (25). Y “… también se expresa mediante la coexistencia de ordenamientos normativos “generales” (Códigos) y “especiales” (leyes microsistémicas, que pugnan por delimitar sus campos de actuación)” (26). Es en este nuevo escenario que los jueces deberán realizar sus análisis, encuadres y tomar sus resoluciones, en el marco del diálogo de fuentes. Al respecto, nos ilustra Erick Jayme, autor de la teoría, quien “sostiene que las fuentes no se excluyen mutuamente, sino que hablan la una a la otra, y los jueces son los encargados de coordinarlas, son quienes deben escuchar lo que ellas dicen” (27). De aquí nace la concepción del diálogo de fuentes como herramienta fundamental para quienes tienen la delicada misión de administrar justicia. (23) ESBORRAZ, D. F., “La referencia a los ‘principios y valores jurídicos’ en el Código Civil y Comercial”, publicado en Roma e América, Diritto romano comune, Rivista di diritto del integrazione e unificazione del diritto in Eurasia e in America Latina, vol. 34/2013. (24) LORENZETTI, R. L., Las normas fundamentales de Derecho privado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 263. (25) NICOLAU, N., “El Derecho contractual frente al plurijuridismo, la integración y la globalización”, publicado en El Derecho Privado ante la internacionalización, la integración y la globalización. Homenaje al Dr. Miguel Ángel Ciuro Caldani. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 423. (26) HERNÁNDEZ, C. A., “Las diferentes manifestaciones del Plurijuridismo en el ámbito del Derecho Privado”, disponible en: http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/tdc/article/viewFile/1120/1090. Fecha de consulta 27/9/2015. (27) JAYME, E., “Identité culturelle et intégration; le Droit International Privé postmoderne”, Recueil des Cours, Académie de Droit International, año 1996, t. 251, p. 246, citado por NICOLAU, N., ob. cit. p. 426. 121

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Recordemos que: “Calamandrei sostiene que las sentencias de los jueces deben, dentro de los límites de las posibilidades humanas, ser sencillamente justas; frente a la seriedad del fin práctico a que deben servir, que es el de llevar la paz a los hombres. Para ello, considera que la motivación de las sentencias es, verdaderamente, una garantía de justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en un croquis topográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para llegar a su conclusión; en tal caso, si la conclusión es equivocada, se puede fácilmente determinar, a través de la motivación, en qué etapa de su camino perdió el juez la orientación…”. “No puede considerarse justa la decisión que derive de un proceso por el sólo hecho de poner fin al pleito, de resolver el conflicto, de descubrir la “verdad jurídica objetiva”, de haber respetado las formas, o de encontrarse correctamente motivada la sentencia, toda vez que todavía hace falta algo más, la sentencia podría igualmente resultar injusta si el juez no interpreta de un modo dinámico las normas, los principios, inclusive los precedentes que resulten aplicables, poniéndolos en correspondencia con las particularidades del caso concreto” (28). “Los niveles de la regla y de los principios deben ciertamente complementarse con un tercero, a saber, con una teoría de la argumentación jurídica, que dice cómo, sobre la base de ambos niveles, es posible una decisión racionalmente fundamentada. Una respuesta concluyente a la cuestión de la única respuesta correcta sólo es posible refiriéndose a estos tres niveles” (29). Esta sería la respuesta al requerimiento impuesto por el artículo 3 del Código Civil y Comercial, que impone: “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. 3. Costumbre y jurisprudencia La segunda parte del artículo 1 del Código Civil y Comercial establece que “Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. Resulta oportuno recordar que los usos, prácticas y costumbres refieren a la reiteración de una conducta, en circunstancias similares. “Acaece, sin embargo, que la costumbre es uno de esos fenómenos sociales caracterizados por su generalidad y universalidad. En todos los grupos sociales, por el hecho mismo de la estrecha convivencia en un determinado territorio, surgen espontáneamente modos de conducta que permiten el entendimiento comunitario, y con ello el desarrollo pacífico y ordenado de la vida de sus integrantes. La costumbre es una manifestación esencial de la vida humana en sociedad, y su significado como fuente del Derecho es mucho mayor de lo que la teoría jurídica se siente inclinada a reconocerle, especialmente en los países de formación romanista” (30). (28) GÓMEZ, M. E. y MORENO, R. S., “Interpretación de la ley y creatividad en el caso concreto”. disponible en: https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2015/06/Civil-Doctrina-2015-06-22. pdf. Fecha de consulta: 18/2/2016. (29) ALEXY, R., ob. cit. (30) CUETO RUA, J., Fuentes del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 80. 122

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Esta postura ha sido revertida en el Código Civil y Comercial, tal vez como parte de la influencia del Derecho Comercial, que otorgaba particular importancia a este factor, como fuente de Derecho. Sin embargo, la jurisprudencia que, lógicamente, había sido incluida como una fuente en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial ha sido eliminada como fuente formal en el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo y en el texto definitivo del Código. A pesar de ello, resulta claro que la jurisprudencia constituye una ineludible fuente del Derecho Privado. Muestra de ello es que muchas de las modificaciones e inclusiones realizadas en el cuerpo legal unificado han sido tomadas de la Jurisprudencia, que demostró un claro activismo judicial en los últimos tiempos, particularmente con la aplicación del bloque constitucional, considerando a sus disposiciones como operativas, lo que produjo cambios sustanciales en la defensa de los derechos fundamentales, en el ámbito del Derecho común. III. Conclusiones Como es posible apreciar, hasta hace dos décadas atrás era admisible escribir sobre cualquier tema del Derecho Privado solo refiriendo a la ley, la jurisprudencia o la doctrina, y haciendo total abstracción de la Constitución o los Tratados internacionales. Hoy esto es impensable. Ha sido de tal magnitud la irrupción de las nuevas fuentes que debemos repensar todo el sistema, a partir de las nuevas jerarquías y relaciones que vienen a establecerse. La constitucionalización e internacionalización del Derecho Privado son dos nuevos paradigmas, a partir de los cuales resulta necesario reconstruir nuestras instituciones jurídicas. Básicamente, es necesario comprender que debemos salir de la seguridad y tranquilidad decimonónica para adentrarnos en un terreno incierto, que necesita todavía de una Teoría General remozada, que tome en cuenta las nuevas fuentes -actuales y por venir-, y las relaciones y jerarquías que se establecen entre ellas. Utilizando la jerga posmoderna, el sistema de fuentes ha salido del estado sólido -concreto, preciso, delimitado- para tornarse al estado líquido -fluido, blando, indeterminado-. Hasta tanto no culmine este proceso que está en construcción, y por ende es inacabado aún, debemos contentarnos con ceñirnos a las pocas certezas que aún valen de la concepción tradicional y propender a una de diálogo de las fuentes, tal como lo indica el Código Civil y Comercial, en miras a lograr la coordinación entre ellas para obtener un sistema jurídico consistente, es decir, donde las lagunas, superposiciones, incoherencias, o redundancias sigan siendo la excepción y no pasen a ser la regla como antes del siglo XIX. Cuando el reconocido jurista francés Favoreu se pregunta por los efectos de la constitucionalización del Derecho, afirma que “es probablemente demasiado temprano todavía para hacer un inventario completo de los efectos de la constitucionalización del derecho: este fenómeno es relativamente reciente y los primeros estudios sistemáticos 123

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se están progresivamente realizando” (31); no obstante, reconoce que el impacto sobre el sistema de fuentes fue considerable, dado que dejó de ser esencialmente legislativo, en el sentido que la ley definía su propio campo de aplicación en referencia al reglamento y a la Constitución. En todo caso, la constitucionalización del Derecho Privado exige una reflexión profunda que debe comprender distintas dimensiones de abordaje que excede lo normativo, y va desde lo descriptivo hasta lo analítico de la dogmática privatista y, al mismo tiempo, del Derecho Constitucional. Pero también exige al jurista privatista indagar en campos poco frecuentados como la voluntad del constituyente, los valores fundacionales, los principios fundamentales, el contexto socio-histórico existente al momento de la creación de la norma, etc. Según entendemos, esta es una forma posible de compatibilizar estructuras institucionales modernas fuertemente arraigadas en nuestras concepciones colectivas con realidades posmodernas aun insuficientemente decantadas, pero que ya nos obligan a elaborar una nueva cosmovisión del mundo para poder comprenderlo mejor. Esta tarea será prioritaria en quienes administran justicia y verán sustancialmente alterado su sistema de trabajo, razonamiento y construcción de los fallos. En todo caso, estos fenómenos no pueden pensarse desde una visión defensiva, como una pérdida de autonomía del Derecho Privado. De hecho lo es, pero la defensa de la autonomía de una rama del Derecho solo le quita el sueño a los círculos académicos más conservadores. Está demostrado que la mentada autonomía no garantiza mejor Derecho, ni mayor Justicia. Es necesario enfocar el asunto desde la necesaria comunicación que debe establecerse, de ahora en más, entre diversas ramas jurídicas -Derecho Público y Derecho Privado- que históricamente se han ignorado. En lo que hace al Derecho Civil, permitirá generar las condiciones necesarias para abandonar el dogmatismo escolástico que caracteriza a muchos estudios sobre la materia y abrir los códigos a interpretaciones filosóficas y consecuencialistas; en cuanto hace al Derecho Comercial, importará la necesidad de integración de sus sujetos, en normas que no son propias de su actividad y tienen un carácter más general. Es prioritaria la construcción de un nuevo modelo interpretativo acorde al nuevo sistema de fuentes, sobre todo porque tenemos una Constitución Nacional muy presente en materia de Derecho Privado y que es muy exigente. Tanto es así que muchos juristas tienen la íntima convicción que es inaplicable en toda su extensión y profundidad, aunque nunca lo dicen claramente. Pero los recursos a los cuales se echa mano son por demás elocuentes, por ejemplo ideando la clasificación doctrinaria entre derechos “operativos” y “programáticos” (32); los primeros son derechos reales y efectivos, y los otros buenos deseos, meras promesas, que requieren de leyes que los reglamenten y políticas públicas que los implementen. (31) Favoreu, L. J., ob. cit., p. 39. (32) GARGARELLA, R., Carta abierta sobra la intolerancia, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2006, pp. 50-52. 124

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De modo tal que solo puede reclamarse un derecho programático en el contexto de la ley reglamentaria y la política pública correspondiente, ejemplo claro el derecho a una vivienda digna. Resulta fácil advertir que se crean, por vía doctrinal y jurisprudencial, dos instancias de atenuación del mandato constitucional con el solo propósito de no hacer valer un derecho claramente reconocido. Como podemos apreciar, ante una Constitución Nacional tan exigente, la estrategia ha sido la invisibilización de muchas de sus partes, justamente las más interesantes, las más protectorias, las más favorables a los vulnerables. Este es un juego de reglas sesgadas, que solo es posible con la connivencia de muchos cómplices. Y es una cuestión a la cual los civilistas han podido escapar amparándose en el viejo Código Civil, ensimismados en los vericuetos de la dogmática civil tradicional, y mirando esas disputas como propiedad exclusiva de los constitucionalistas. Pero el Código Civil y Comercial nos obliga a abrir los ojos a una realidad llena de tensiones y que ahora se disputan en nuestro propio campo. Estos avances del Derecho Constitucional y el Derecho Internacional se dan en un momento particular del Derecho Civil, cuando se hallaba excesivamente apegado a los textos normativos, generando una dogmática indiferente a la realidad social y los fundamentos que le dan origen a las instituciones jurídicas. Coincidimos con Spector, cuando afirma: “[E]n la Edad Media, la doctrina jurídica iusprivatista comenzó a desarrollar una estructura teórica capaz de explicar y sistematizar el conjunto de las normas de Derecho Romano. Este proceso culminó durante los siglos XVIII y XIX con la redacción de los códigos civiles europeos y latinoamericanos. Luego que la codificación fue puesta en práctica, y completada con la sanción del Código Civil alemán (BGB), la ciencia jurídica comenzó a declinar en vitalidad intelectual. Aunque los juristas todavía trabajan en la sistematización de las normas codificadas y, en particular, de las decisiones judiciales que buscan ajustar el código a las nuevas circunstancias económicas, sociales y tecnológicas, esta actividad carece de la sofisticación teórica que marcó los estudios civilistas de la pre-codificación. En gran medida, esto se debe al hecho que los juristas civilistas completaron, a todos los efectos prácticos, el proceso de redescubrimiento y sistematización del Derecho Romano que sentó las bases para la codificación”. Luego, continúa explicando este autor que “en las últimas décadas, los juristas norteamericanos han producido una revolución intelectual al aplicar la economía y la filosofía moral al estudio de instituciones jurídicas particulares. Los analistas económicos del derecho y los filósofos del derecho compiten en tratar de ofrecer la explicación más exitosa de diferentes campos del common law. Los paradigmas resultantes han enriquecido la investigación jurídica de una forma sin precedentes” (33). Decía el jurista argentino Colmo, allá por el 1920, que “el buen derecho, el derecho, ha de tener en cuenta los sentimientos colectivos, las enseñanzas de la economía, las

(33) Spector, H., “Justicia y bienestar. Desde una perspectiva de derecho comparado”, en Doxa N° 26 (2003), pp. 241-242. 125

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prácticas en uso, las características locales, el ejemplo extraño, los mismos postulados de la filosofía, para que efectivamente sea derecho” (34). Por todo lo expuesto entendemos que, de ahora en más, las investigaciones en materia de Derecho Privado deberán enfocarse en una perspectiva compleja. Parafraseando a Calabresi y Melamed (35), ya no será posible tener una sola visión de la catedral, so pena de incompletitud e insuficiencia. Por lo pronto, los estudios de las instituciones jurídicas privadas deberán abrirse a considerar sus implicancias constitucionales; es un buen comienzo. IV. Bibliografía ALCHOURRÓN, C. Y BULYGIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1998. ALEXY, R., “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, Ponencia presentada en las IV Jornadas Internacionales de Lógica e Informática Jurídica, realizadas en San Sebastián, España, en 1988. Disponible en: http://www.biblioteca.org.ar/libros/141737.pdf. BENETTI TIMM, L. y MARZETTI, M., “Descodificación, constitucionalización y recodificación del Derecho Privado: ¿es todavía útil el código civil?”, en The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies. Vol. 3 (2008), No. 1, artículo 2. También disponible en Internet en: http://services. bepress.com/lacjls/vol3/iss1/art2. CALABRESI, G. y MELAMED, D., “Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de la catedral”, en Estudios Públicos, 63 (invierno 1996). CALDERÓN VILLEGAS, J. J., La constitucionalización del derecho privado, Temis, Bogotá, 2010. COLMO, A., Tratado teórico práctico de las Obligaciones en el Derecho Civil argentino - De las obligaciones en general, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1920. CUETO RUA, J., Fuentes del Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965. DROMI, R., EKMEKDJIAN, M. Á. y RIVERA, J. C., Derecho Comunitario. Sistemas de integración. Régimen del MERCOSUR, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995. ESBORRAZ, D. F., “La referencia a los ‘principios y valores jurídicos’ en el Código Civil y Comercial”, publicado en Roma e América. Diritto romano comune. Rivista di diritto del integrazione e unificazione del diritto in Eurasia e in America Latina, vol. 34/2013. FAVOREU, L. J., “La constitucionalización del Derecho”, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XII, agosto 2001, pp. 31-43. También disponible en Internet en: http://mingaonline.uach.cl/scielo. php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502001000100003&lng=es&nrm=iso. ISSN 0718-0950. GARGARELLA, R., Carta abierta sobre la intolerancia, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2006. GÓMEZ, M. E. y MORENO, R. S., “Interpretación de la ley y creatividad en el caso concreto”. Disponible en: https://dpicuantico.com/sitio/wp-content/uploads/2015/06/Civil-Doctrina-2015-06-22. pdf Fecha de consulta: 18/2/2016.

(34) COLMO, A., Tratado teórico práctico de las obligaciones en el derecho civil argentino - De las obligaciones en general, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1920, Prólogo. (35) Calabresi, G. y Melamed, D., “Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de la catedral”, en Estudios Públicos, 63 (invierno 1996), pp. 348-391. 126

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HERNÁNDEZ, C. A., “Las diferentes manifestaciones del Plurijuridismo en el ámbito del Derecho Privado”. Disponible en http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/tdc/article/viewFile/1120/1090. IRTI, N., La edad de la descodificación, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992. JAYME, E., “Identité culturelle et intégration; le Droit International Privé postmoderne”, Recueil des Cours, Académie de Droit International, año 1996, t. 251, p. 246. Citado por NICOLAU, N., “El Derecho contractual frente al plurijuridismo, la integración y la globalización”. Publicado en El Derecho Privado ante la internacionalicac, la integración y la globalización. Homenaje al Dr. Miguel Ángel Ciuro Caldani, La Ley, Buenos Aires, 2005. LARROUMET, Ch., Derecho Civil. Introducción al estudio del derecho privado, Legis, Bogotá, 2006. LIMA MÁRQUES, C., “El Diálogo de las fuentes en el derecho del consumidor”, Conferencia pronunciada en el Primer Congreso Sudamericano de Derecho del Consumidor, en homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, realizado en la ciudad de Santa Fe, Argentina, los días 2, 3 y 4 de septiembre de 2015, organizado por la Universidad Nacional del Litoral (UNL) y el Instituto Brasileño de Derecho y Política del Consumidor (BRASILCON). Disponible en: https://www.youtube.com/ watch?v=tvIE5L7xkdw Fecha de consulta: 19/2/2016. LIMODIO, G., “Luces y sombras del título preliminar”, en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012, El Derecho, Buenos Aires, 2012. Disponible en: http://bibliotecadigital. uca.edu.ar/repositorio/contriuciones/luces-sombras-título-preliminar-limodio.pdf Fecha de consulta: 12/8/2015. LOPRESTI, R. P., Constituciones del MERCOSUR, Ed. Unilat, Buenos Aires, 1997. LORENZETTI, R. L., “La descodificación y fractura del Derecho Civil”, en La Ley 1994-D-724. MARTÍNEZ PAZ, F., Introducción al Derecho, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1982. MONCAYO, G.; GUTIÉRREZ POSEE, H. y VINUESA, R., Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 1985. NICOLAU, N., “El Derecho contractual frente al plurijuridismo, la integración y la globalización”. Publicado en El Derecho Privado ante la internacionalicac, la integración y la globalización. Homenaje al Dr. Miguel Ángel Ciuro Caldani, La Ley, Buenos Aires, 2005. NINO, C. S., Introducción al análisis del derecho, Astrea, Buenos Aires. 1984. PALMERO, J. C. (compilador), Cuestiones modernas de derecho civil, Advocatus, Córdoba, 2011. RIVERA, J. C., “El derecho privado constitucional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 7, Derecho Privado en la Reforma Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996. RODRÍGUEZ, E., “Vigencia del Código Civil en los inicios del nuevo siglo”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 19 - N°1, 2002. RUIZ DÍAZ LABRARO, R. MERCOSUR, Integración y Derecho, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998. SPECTOR, H., “Justicia y bienestar. Desde una perspectiva de derecho comparado”, en Doxa N° 26 (2003). VERNENGO, R. J., Curso de teoría general del derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976. VIGO, R. L., “Fuentes del derecho. En el estado de derecho y el neoconstitucionalismo”, en La Ley 24/02/2012. VIGO, R. L., Los principios jurídicos - Perspectiva jurisprudencial, Depalma. Buenos Aires, 2000. 127

EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO Y DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. UN ANÁLISIS DE LAS CRÍTICAS AL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Y LA LEY DE RESPONSABILIDAD ESTATAL* STATE AND PUBLIC OFFICER´S LEGAL RESPONSIBILITY SYSTEM. AN ANALYSIS OF THE CRITICS TO THE NEW NATIONAL CIVIL AND COMMERCIAL CODE AND THE LAW ON RESPONSIBILITY OF THE STATE Adriana Laura Vercellone** Resumen: Se han elaborado diferentes críticas en torno al nuevo régimen de responsabilidad civil del Estado y de los funcionarios públicos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCC) y la Ley de Responsabilidad Estatal (LRE). En particular, identificamos tres líneas de críticas: la primera, relacionada con la legitimidad del mecanismo de sanción de dichas normas, y las otras dos vinculadas a su contenido jurídico. El objetivo de este trabajo es evaluar dichas críticas para concluir sobre su plausibilidad y solidez. Para ello, primero se reconstruyen los principios fundamentales sobre responsabilidad civil aplicables en el ámbito de la administración pública antes de la sanción del nuevo CCC y la LRE. Luego se reconstruyen las normas hoy vigentes en la materia, así como también la elaboración jurisprudencial y doctrinaria que las justifica. Finalmente, se exponen y evalúan los principales argumentos de las críticas más comunes que se han dirigido al mencionado régimen de responsabilidad, llamando la atención sobre algunos puntos controvertidos de dicha norma. Palabras-clave: Responsabilidad del Estado - Funcionario público Código Civil y Comercial de la Nación - Ley de Responsabilidad del Estado. *Trabajo recibido el 2 de septiembre de 2016 y aprobado para su publicación el 19 del mismo mes y año. **Abogada (Universidad Nacional de Córdoba/UNC), Magister en Derecho y Argumentación (UNC). Becaria doctoral de la SECyT (UNC). Profesora de Ética; Profesora de Derecho Político; Profesora en la asignatura opcional Ética de los funcionarios públicos (Facultad de Derecho-UNC). Miembro del “Programa en Ética y Teoría Política” y del “Programa de Práctica Profesional”. Investigadora en el Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Córdoba. (E-mail: [email protected]). Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 129-145 129

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Abstract: Many have argued against the new legal responsibility system for public sector -both, State and public officers-, which has been conformed after the sanction of the new National Civil and Commercial Code (CCC) and the Law on Responsibility of the State (RE). These objections can be distinguished in three groups: one of them is related with the legitimacy of the process that preceded the sanction of those laws; the other two refer to its legal content. This paper aims to evaluate those arguments in order to conclude about its plausibility and solidity. To achieve this objective are explained the fundamental principles on civil responsibility that ruled in public administration before the sanction of CCC and RE. In the second place, the principles that are being applied on that matter and the different jurisprudence and doctrinal positions that helped to the elaboration of the new regime are explained. Finally, the arguments sustained by those critical positions are assessed, and are added conclusions about some controversial aspects of these new laws. Keywords: Responsibility of the State - Public Officers - National Civil and Commercial Code - Law on Responsibility of the State. Sumario: I. Introducción.- II. Notas características del régimen de responsabilidad antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial.III. Régimen de responsabilidad en el nuevo Código Civil y Comercial y la Ley de Responsabilidad Estatal.- IV. Críticas al nuevo régimen de responsabilidad del Estado y funcionarios públicos. 1. Ilegitimidad. 2. Inseguridad jurídica y desigualdad ante la ley. 3. Irresponsabilidad del Estado.- V. Conclusiones.

I. Introducción Uno de los aspectos de la reciente reforma del Código Civil y Comercial de la Nación (CCC) de mayor repercusión es el referido a la responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos. En rigor, sólo tres de los artículos incluidos en dicha reforma refieren al tema, aunque su recepción ha sido más profusa. En el debate parlamentario previo a su aprobación se acusó que carece de legitimidad democrática y que su entrada en vigencia sucede cuando el proyecto aún se encuentra en estado de inmadurez. En relación con los aspectos jurídicos de la norma, sus principales detractores reseñan que, entre otros principios constitucionales, viola la igualdad ante la ley  (1) e impide demandar civilmente al Estado por daños injustamente padecidos. Al criticar el modo en que queda regulada jurídicamente la responsabilidad en el ámbito público, se sostiene que el sistema argentino sólo promueve la impunidad de los funcionarios públicos, maximiza el poder delegado al Estado, y hasta refieren a las nuestras como las leyes de “irresponsabilidad del estado” (2). (1) PLATAFORMA 2012. “Pronunciamiento de plataforma 2012 sobre la ley de limitación de responsabilidad del Estado, 2014”, http://www.plataforma2012.org.ar/ (consultado en marzo 2015). (2) GARRIDO, M., “Impunidad estatal garantizada”, artículo periodístico publicado en La Nación, 24.07.2014; CAMAÑO G. en SERRA, L., “La reforma del Código Civil”, artículo periodístico publicado en La Nación, 17/11/2013. 130

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En este trabajo intentaré revisar dichas críticas intentando llamar la atención sobre su solidez. Para esto, previamente explicaré el anterior sistema jurídico de atribución de responsabilidad para el ámbito público, y mostraré como queda actualmente conformado el marco reglamentario de la responsabilidad estatal e individual, resaltando similitudes y diferencias. En este análisis será de utilidad concentrarnos en los principios más discutidos de la responsabilidad, y las soluciones que en jurisprudencia y doctrina se han encontrado para la administración pública. II. Notas características del régimen de responsabilidad antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial Una característica de nuestro sistema jurídico es que no ha existido un ordenamiento único o una legislación que regula de forma completa la atribución de responsabilidad en el ámbito público. Los principios que hasta hoy regulaban la práctica se encuentran dispersos en diferentes normas nacionales o locales, y en muchos casos constituyen creaciones jurisprudenciales o doctrinarias que se han ido moldeando con los años; en la mayoría de los casos, a partir de la aplicación e interpretación de normas previstas para el ámbito de las relaciones privadas. En líneas generales, se suele distinguir los casos de responsabilidad individual de los funcionarios públicos, de los casos de responsabilidad del Estado como ente, y a la vez, la responsabilidad contractual o extracontractual de este último. El Estado es responsable contractualmente por el no cumplimiento de obligaciones pactadas. Como ejemplos se suele citar la responsabilidad de resarcir que surge del incumplimiento de un contrato de empleo público y las obligaciones contraídas en licitaciones públicas con empresas privadas  (3). Este tema no presenta mayor complejidad teórica, ya que son de aplicación principios generales sobre el tema (como ser, principios generales de los contratos) o leyes especiales. Por otro lado, el Estado responde extracontractualmente por los daños ocasionados en el despliegue de su actividad funcional y de sus potestades como autoridad general. Su fundamento no se halla en el incumplimiento de lo previamente acordado, sino en el incumplimiento de un deber más genérico como el de no dañar. Atenta la falta de reglamentación en relación con la responsabilidad extracontractual estatal, jurisprudencialmente se han aceptado los siguientes criterios (4): 1.- Justificación de la responsabilidad del Estado. Para justificar que sea el Estado como ente colectivo el que responde se ha recurrido a la teoría del órgano. Ésta entiende a la persona jurídica como un organismo del cual sus integrantes son órganos. Frente a la tradicional teoría de la ficción, la teoría del órgano permite (3) PERRINO, P. E., “La responsabilidad contractual del Estado”, La Ley, vol. 12/12/2012, 2012-F, 1286. (4) Sobre algunos de estos aún persisten desacuerdos. No obstante, entiendo que son los pilares que ha construido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno a la responsabilidad en el ámbito público. 131

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interpretar a los actos de directores, administradores o dependientes como si procedieran de la misma voluntad del Estado. Es decir que, siendo la persona física un órgano de expresión de la voluntad del Estado, la acción estatal es imputada al ente, y no individualmente al agente público que lo llevó adelante  (5). 2.- Responsabilidad de funcionarios públicos. En principio, un funcionario no puede ser responsable contractualmente, dado que cualquier acuerdo o vínculo que establezca con terceros lo hace en nombre de la institución que representan y nunca a título individual. En cuanto a la responsabilidad extracontractual, un funcionario puede causar daños en el ejercicio de su cargo a los particulares o al mismo ente estatal. Este responde de manera personal toda vez que su obrar haya sido negligente o cuando por su autoridad podía evitar la actividad dañosa. A falta de regulación específica, se ha aceptado que ésta nace de lo preceptuado en los artículos 1112 y 1123 CCC  (6), normas que constituyen parte del entramado básico del régimen general de responsabilidad civil, y en la Ley de Administración Financiera del Estado. La responsabilidad del funcionario puede ser concurrente con la del Estado o no. Así, toda vez que un particular sufre un daño como consecuencia de un acto oficial puede demandar de forma directa contra el Estado, contra el funcionario si se trataba también de una actividad irregular, o a ambos de forma concurrente. Cuando es el Estado quien ha respondido de forma exclusiva, luego éste puede repetir en contra del funcionario la indemnización. 3.- Tipo de responsabilidad. La CSJN ha sostenido desde el año 1984 que la responsabilidad del estado es eminentemente directa. Esto significa que los actos individuales de los agentes son atribuidos directamente al estado (dada su naturaleza de persona jurídica de carácter público), y por ello el particular puede demandar directamente al Estado por los hechos de funcionarios  (7). (5) Para ver en profundidad estas teorías y sus implicancias: BUTELER CÁCERES, J., Manual de Derecho Civil, Ed. Advocatus, Córdoba, 1998; ECHEVESTI, C., Responsabilidad de los funcionarios públicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003. (6) Artículo 1112, CCC: Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título. Artículo 1123, CCC: El que paga el daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o doméstico que lo causó por su culpa o negligencia.  Sobre la evolución y antecedentes jurisprudenciales ver: ECHEVESTI, C., ob. cit., 2003; PALAZZO, J. L., Responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995; TRIGO REPRESAS, F. A., Tratado jurisprudencial y doctrinario, vol. 1, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009. (7) De acuerdo a los siguientes fallos de la CSJN, la responsabilidad del Estado es objetiva y directa: CSJN, 18/12/1984, “Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 1985-B, 3; CSJN, 28/04/1998, “Zacarías, Claudio H. c. Provincia de Córdoba y otros”, La Ley, 1998-C, 322; CSJN, 19/09/1989, “Tejedurías Magallanes S.A. c. Administración Nacional de Aduanas”, La Ley, 1990-C. 454 - DJ, 1990-2, 912. Todos los fallos citados han sido extraídos de TRIGO REPRESAS, F. A., Tratado jurisprudencial y doctrinario, vol. 1, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009. 132

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4.- Agentes públicos. En relación a quiénes pueden obligar al Estado, se ha admitido que son todas aquellas personas integradas a la estructura del Estado, dejando fuera a quienes sólo ejercen algún cargo específico, colaborativo y por regla  (8). Siguiendo a Perrino  (9), podemos decir que esto deja afuera a notarios públicos, contratistas y prestadores de servicios públicos, por ejemplo. 5.- Requisitos de procedencia. En general se sostiene que para que exista un deber de reparar debe existir un daño, antijurídico, y la relación de causalidad entre la acción u omisión de una persona y dicho daño. En el caso de la responsabilidad del Estado se agrega que se trate de un acto funcional, es decir, que el perjuicio debe ser consecuencia de una actividad funcional de agentes del gobierno  (10). 6.- Factor de atribución. Para que proceda la atribución de responsabilidad no es necesario indagar en la subjetividad de los autores materiales del perjuicio. Por el contrario, a la víctima le alcanza con probar el daño, la potestad del funcionario para actuar en nombre del Estado y la relación de causalidad de éste con la actuación estatal, para que surja dicha responsabilidad  (11). Las nociones “ocasión de trabajo” y “ejercicio de la función” presentes en las normas del CCC mencionadas han sido ligadas a la idea de causalidad  (12). Es decir, para los jueces y gran parte de la doctrina, no representan el mero ejercicio de un cargo en un tiempo y lugar determinado, sino que dicho ejercicio constituye la causa por la que algo acontece. Así lo ha entendido la CSJN desde la década del ‘90. 7.- Carga de la prueba. Como consecuencia procesal, se ha invertido la carga de la prueba, debiendo probar el funcionario que no ha obrado de modo negligente o culposo. Y dada la diversidad de cargos y jerarquías en el ámbito público, hay que estar en lo normado para cada función pública para evaluar si la persona se ha apartado de las directivas y reglamentos que la rigen. 8.- Tipos de responsabilidad. La responsabilidad puede ser consecuencia de la actividad lícita del Estado y sus funcionarios, es decir, consecuencia del despliegue de sus normales y legítimas potestades de gobierno; aunque también puede ser consecuencia de un ilícito, esto es, consecuencia de una actividad que no forma parte del encuadramiento funcional del agente. Esto generalmente sucede cuando se excede o aparta de lo propio de su cargo. (8) Fallo: CSJN, 18/12/1984, “Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 1985-B, 3. (9) PERRINO, P. E., “La responsabilidad extracontractual de la Administración Pública por actividad ilícita”, Documentación administrativa, 2004, (269-270), pp. 277-296. (10) Fallo: CSJN, 06/03/2007, “Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, La Ley, 2007B, 261. (11) CASSAGNE, J. C., “Reflexiones sobre los factores de atribución en la responsabilidad del Estado por la actividad de la administración”, La Ley, 2005; CASSAGNE, J. C., “Diálogos de Doctrina”, La Ley - JCC - 09/05/11 - 2011; PERRINO, P. E., ob. cit., 2004, p. 447-454; PERRINO, P. E., ob. cit., 2012. (12) PERRINO, P. E., ob. cit., 2004, pp. 452-453. 133

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9.- Fallos rectores y casos de responsabilidad. La distinción “lícita” e “ilícita” ha sido muchas veces dejada de lado para referir al ejercicio “legítimo” e “ilegítimo” de cargos, o también, “regular” e “irregular”. Los fallos rectores de la CSJN y Tribunales Nacionales indican que: a) En el caso de ilícitos, el Estado responde: 1.- Por la irregular prestación de servicios de un órgano administrativo, ejecutivo y judicial. Según Andrada  (13), el argumento para sostener esto ha estado ligado a cuatro aspectos: a) el estado como guardián: entre cuyos casos destacan las omisiones o falta de control sobre terceros contratistas o concesionarios a cargo de un servicio público (y sobre el cual tiene un deber/potestad de control), y falta de vigilancia sobre bienes del Estado u obras públicas; b) el estado como dueño de bienes u obras: en este supuesto responde por la creación de riesgos innecesarios, o por daños causados por cosas y bienes que están bajo su control; c) falta de servicio público: es decir, la no prestación o la defectuosa prestación de un servicio que tiene el deber de satisfacer; y d) omisiones de funcionarios  (14). 2.- Por daños derivados de hechos de terceros, acción propia de la víctima o fuerza mayor, pero sólo en la medida de su participación en el evento  (15). No responde cuando son consecuencias normales de su actividad estatal  (16). Aquí la culpa del Estado puede ser concurrente con (13) ANDRADA, A. D., “Nuevas problemáticas sobre la responsabilidad del Estado”, La Ley, 2010, 24/08/2010, p. 1. (14) Entre los casos que quedan abarcados en este supuesto pueden mencionarse: deficiente prestación de servicio de justicia (entre las causas la que sobresale siempre es la dilatación del proceso judicial, error en la investigación policial, error judicial-error in procedendo), ejecución irregular de servicio registral, daños derivados de alzamiento militar, daños seguidos por falta de control policial en concesionarias de servicios de transporte, accidentes en ruta por no mantenimiento de vía pública, error médico en hospital público, daños por rotura en vía pública, daños por disparo de un oficial del Ejército retirado, como organizador de espectáculos públicos, por accidente en instalaciones de hospital público, derrumbe de edificio, accidente en establecimiento educativo, desborde de desagües, mal estado de juegos en parques públicos. Ver fallos: CS, 20/3/2003, “Mochi, Ermanno y otra c. Provincia de Buenos Aires”, RCyS, 200-694; CSJN, 19/10/1995, “Balda, Miguel A. c. Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 1996-B; CSJN, 26/10/1999, “Mallman, Arturo J. y otro c. Ministerio del Interior”, La Ley, 2000-D, 504; CSJN, 19/09/1989, “Tejedurías Magallanes S.A. c. Administración Nacional de Aduanas”, La Ley, 1990-C. 454 - DJ, 1990-2, 912; CSJN, 10/04/2001, “C. de G. F. c. Provincia de Buenos Aires”, DJ, 2001-3, 8669; CSJN, 13/10/1994, “Román S.A.C. c. Estado Nacional - Ministerio de Educación y Justicia”, La Ley, 1995-B; CSJN, 13/05/1997, “Manzi, Carlos A. c. Estado Nacional”, La Ley, 1997-E, 740; CSJN, 12/08/2008, “Reynot Blanco, Salvador Carlos c. Provincia de Santiago del Estero”, La Ley, 01/10/2008, 11 - DJ, 2008-2-1693; CSJN, 29/11/2005, “Gerbaudo, José Luis c. Provincia de Buenos Aires y otro”, DJ, 2006-1-518. (15) PERRINO, P. E., ob. cit., 2004, pp. 450-451. (16) Por ejemplo, la CSJN ha sostenido que el Estado no responde por accidentes en ruta con motivo del ingreso de animales, accidentes en ruta por hechos de terceros, desaparición de bienes en AFIP, atropellamiento de persona por formación ferroviaria concesionado, accidentes en espectáculos deportivos no imputables a funcionario, ingesta de alimentos en mal estado en la vía pública. 134

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terceros o no, y en la casuística ha abarcado principalmente los casos de daños causados por concesionarias de servicios públicos. b) En el caso de lícitos, el Estado responde: 1.- Por la actuación regular de personal o la realización de obras destinadas a resguardar la seguridad, salud o bienestar general que causen algún daño en personas o grupos  (17). Son casos en los que el daño de la administración, en principio, se encuentra amparado por una ley o deber, pero se justifica la indemnización porque el padecimiento del perjuicio representaría para el ciudadano el deber de tolerar un sacrificio desigual  (18). 2.- No responde por las consecuencias normales de su actividad  (19). 10.- Daño resarcible. La especificación de los supuestos que permiten determinar cuándo ha existido daño y cuándo debe el estado repararlo también son una creación jurisprudencial. Por un lado, se ha excluido la posibilidad de reclamar Ver fallos: CSJN, 18/12/1984, “Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 1985-B, 3; CSJN, 06/03/2007, “Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros”, La Ley, 2007-B, 261. CNCiv. Sala I, 05/10/2004, “Villalba, Yolanda N. y otros c. Roasio y otros”, La Ley, 30/12/2004, 7. Sobre lo sostenido por la CSJN en estos casos ver: PERRINO, P. E., ob. cit., 2004, págs. 450-451; TRIGO REPRESAS, F. A., Tratado jurisprudencial y doctrinario, vol. 1, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009. (17) En este supuesto, se ha reconocido responsabilidad del Estado por daños a ciudadanos en tiempos de guerra, expropiaciones, daños a bienes por realización de obras públicas, por someter a un ciudadano a litigio innecesario ante el Estado. Excepcionalmente se admitió responsabilidad por ejercicio de actividad legislativa. Ver fallos: CSJN, 28/07/2005, “El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional”, La Ley, 2006-A, 828 - DJ, 2005-3, 983; CSJN, 20/3/2003, “Mochi, Ermanno y otra c. Provincia de Buenos Aires”, RCyS, 200-694; CSJN, 12/11/1996, “Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c. Banco Central”, La Ley, 1998-D, 844 - Colección de Análisis Jurisprudencial 01/01/1900, 1134; CSJN, 06/10/2009, “A.R.J. c. Estado Nacional - Ministerio de Educación y Justicia de la Nación”, La Ley online; CSJN, 23/05/2006, “Tortorelli, Mario Nicolás c. Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, 2006. Sobre el fundamento de la responsabilidad del Estado por lícitos: CSJN, 29/05/2007, “Pistone, Ciro A. c. Estado Nacional”, La Ley, 2007-D, 272 - La Ley, 11/07/2007, 11 _ DJ, 2007-2-828 - RCyS, 2007-925. (18) ANDRADA, A. D., ob. cit., 2010, p. 9. (19) Entre éstas se incluyeron: demoras en licitaciones públicas, demoras en procedimientos de concurso y quiebra, actividad judicial normal, ejercicio de actividad legislativa; tampoco responde por la actuación u omisión de órganos administrativos y ejecutivos en su potestad pública propia del estado de derecho, no responde por decisiones discrecionales de ministros de gobierno en ejercicio de potestad ejecutiva. Ver fallos: CSJN, 12/11/1996, “Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c. Banco Central”, La Ley, 1998-D, 844 - Colección de Análisis Jurisprudencial 01/01/1900, 1134; CSJN, 27/02/1997, “Compañía Swift de La Plata c. Estado Nacional, La Ley, 1998-D, 128; CSJN, 13/10/1994, “Román S.A.C. c. Estado Nacional - Ministerio de Educación y Justicia”, La Ley, 1995-B; CSJN, 13/07/2007, “Bussi, Antonio D. c. Estado Nacional”, La Ley, 2007-E, 33. CS, 07/06/2005, “Rivas, Jorge s. inmunidad de opinión”, La Ley, 2005-F, 724; CSJN, 05/09/2006, “Andrada, Roberto H. y otros c. Provincia de Buenos Aires y otros”, DJ 2007-1777; CSJN, 27/05/2004, “Cura, Carlos A. c. Provincia de Buenos Aires y otro (Est. Nacional)”, RCyS, 2004-VIII, 71 - DJ, 2004-3, 483 - La Ley, 05/11/2004, 7; CSJN, 26/10/1999, “Mallman, Arturo J. y otro c. Ministerio del Interior”, La Ley, 2000-D, 504; CSJN, 19/10/1995, “Balda, Miguel c. Provincia de Buenos Aires”, La Ley, 1996-B, 132. 135

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lucro cesante por actividad lítica de la administración. En cuanto a la actividad ilícita, no existe dicho límite  (20). Como comentario puede agregarse la complejidad de lo referido en algunos de estos puntos que aquí por razones de espacio no se amplían. Por ejemplo, lo relacionado con la naturaleza de los entes colectivos se ha puesto en cuestión en los últimos años al considerar los defectos de las tesis estructuralistas y la falta de respuestas ante supuestos de delitos estructurales o daños colectivos  (21). Asimismo, la delimitación de las personas que pueden comprometer al estado es también discutida, ya que existe una vasta bibliografía en torno a la distinción entre funcionarios políticos, agentes administrativos y otros, de amplia repercusión en el ámbito de la responsabilidad. Finalmente, no es del todo claro el alcance de algunas nociones presentes en los artículos del CCC recurridas para distinguir actos lícitos, de ilícitos como ocasión de trabajo, ejercicio irregular, acto funcional. III. Régimen de responsabilidad en el nuevo Código Civil y Comercial y la Ley de Responsabilidad Estatal El nuevo CCC ha incorporado tres artículos que regulan de forma específica la responsabilidad el Estado y funcionarios. Ésta, en conjunto con la nueva Ley de Responsabilidad del Estado (N° 26944, en adelante LRE), aprobada casi simultáneamente con el Código, constituye el marco jurídico base para la atribución de responsabilidad en el ámbito público. Ambas normativas vienen a regular, aún de modo incompleto, la responsabilidad patrimonial de funcionarios y del Estado, persistiendo vigentes las anteriores normas sobre otro tipo de responsabilidad en la que puede incurrir un funcionario público o el Estado, a saber, la responsabilidad penal, administrativa, disciplinar y política. En cuanto a la responsabilidad contractual, siguen siendo aplicables las leyes específicas de la materia, y sólo de forma supletoria la LRE. Es decir, que es de aplicación la LRE cuando no exista regulación específica o cuando se haya incurrido, además de incumplimiento, en irregularidad o actuación ilegítima del funcionario. Pero el punto crítico de la reforma es el referido a la responsabilidad extracontractual del Estado y de los funcionarios públicos. En líneas generales, puede adelantarse (20) Ver fallos: CS, 09/06/2009, “Zonas Francas Santa Cruz S.A. c. Estado Nacional P.E.N. Dto. 1583/96”, La Ley, 2009-D, 420; CSJN, 29/05/2007, “Pistone, Ciro A. c. Estado Nacional”, La Ley, 2007D, 272 - La Ley, 11/07/2007, 11 _ DJ, 2007-2-828 - RCyS, 2007-925; CS, 20/3/2003, “Mochi, Ermanno y otra c. Provincia de Buenos Aires”, RCyS, 200-694; CSJN, 12/11/1996, “Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c. Banco Central”, La Ley, 1998-D, 844 - Colección de Análisis Jurisprudencial 01/01/1900, 1134; CS, 20/12/1994, “Carstone S.A. y otro c. Municipalidad de Vicente López”, La Ley Online; CSJN, 27/02/1997, “Compañía Swift de La Plata c. Estado Nacional”, La Ley, 1998-D, 128; CSJN, 28/07/2005, “El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional”, La Ley, 2006-A, 828 - DJ, 2005-3, 983; CSJN, 29/11/2005, “Gerbaudo, José Luis c. Provincia de Buenos Aires y otro”, DJ, 2006-1-518; CS, 12/06/2007, “Serradilla, Raúl A. c. Provincia de Mendoza y otro”, La Ley, 2007-D. (21) Por ejemplo, un reciente e interesante fallo local sobre ilícito estructural de la administración pública es el dictado en la causa por las explosiones de Río Tercero: Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°2, Córdoba, 27/02/2015, “Cornejo Torino, Jorge Antonio y Otros p.ss.aa. Estrago Doloso Agravado por la muerte de personas en grado de coautoría”. 136

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que recepta los principios establecidos por la Corte Suprema en la materia hasta 2013, además de sentar criterios interpretativos con contornos más cerrados. Pero para evitar confusiones, a continuación se analizan en detalle algunas cuestiones. El primer aspecto de relevancia es el que sienta en el artículo 1 de la LRE y en los artículos 1764-1766 del CCC: expresamente excluye la aplicación subsidiaria y directa de normas del CCC al tema de la responsabilidad del Estado  (22). Y en la misma línea, establece que son las normas de derecho administrativo local o nacional las que regularán la responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos por hechos u omisiones en el cumplimiento de sus funciones. De este modo recepta algo que tanto la Corte como la jurisprudencia venían defendiendo: que el tema de la responsabilidad del Estado es materia administrativa, que es necesaria una regulación especial a tal efecto, y que la aplicación subsidiaria de normas civiles suplía una laguna que sólo podía ser llenada armonizando dichas normas con las leyes de derecho administrativo aplicables al caso. Al incluir esta salvedad, la LRE deviene aplicable sólo en materia federal y en el territorio de aquellas provincias que adhieran a su contenido. Es de utilidad mencionar el contenido de esta ley, dada la recepción negativa que ha tenido en el ámbito político. En su articulado, destacan los siguientes puntos: a) La responsabilidad del estado es objetiva y directa (art. 1°). b) Establece dos casos en los que el Estado se exime de responder (art. 2°): 1.- Los derivados de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado en leyes especiales. 2.- Por hechos de víctima o de terceros por los que el Estado no debe responder. c) Al establecer los requisitos para las demandas en contra del Estado distingue la actividad lícita de la ilícita. Ambas exigen la invocación y prueba de daño cierto e imputabilidad material al órgano estatal. Pero mientras la responsabilidad ilegítima exige un nexo causal “adecuado”, la legítima un nexo “directo, inmediato y exclusivo” (arts. 3° y 4°). d) La responsabilidad por actividad legítima es de carácter excepcional. Para que proceda el ciudadano no debe tener obligación de soportar el daño y debe haber sufrido un sacrificio especial (art. 5°). e) Los casos de responsabilidad por omisión sólo proceden cuando existía un deber normativo de actuación expreso y determinado (art. 3°). (22) Artículo 1764 CCC. Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de éste Título, no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Artículo 1765 CCC. Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. Artículo 1766 CCC. Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda. Artículo 1° LRE. Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad le produzcan a los bienes o derechos de las personas (…). Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. 137

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f ) Excluye demandar lucro cesante al Estado por su actividad legítima (art. 5°). g) No procede demanda de daños por actividad judicial legítima (art. 5°). h) Excluye la responsabilidad del Estado por los hechos de contratistas o concesionarios de servicios públicos (art. 6°). i) Sostiene que los funcionarios públicos y agentes públicos son personalmente responsables por su actuación irregular (art. 9°). j) El plazo de prescripción de la acción es de 3 años, mientras que en sede civil persiste el plazo común de 2 años (art. 7°). k) No procede la aplicación de sanciones pecuniarias en contra del Estado, sus agentes y funcionarios (art. 1°). Como se adelantó, el articulado de CCC y LRE convierten en ley los principios que se venían sentando jurisprudencialmente. Esto se evidencia en los puntos (a), (b), (d), (f ), (g) e (i) antes enunciados. En otros puntos sigue los principios de la CSJN, aunque de un modo más específico, demarcando los límites de dicho presupuesto. Tal es el caso de lo establecido en (c) y (e) que explicitan el tipo de causalidad que pueden generar responsabilidad y los supuestos de omisión, respectivamente. En un aspecto, la norma es más amplia que el régimen anterior, punto (j), el cual amplía el plazo de prescripción de la acción judicial. Finalmente, en dos supuestos regula aspectos del régimen de responsabilidad más controvertidos, (h) y (k). En (h) la ley sostiene que el Estado no responderá por tales hechos cuando la acción u omisión del contratista “sea imputable a la función encomendada”. La preocupación generalizada sobre este tema surge a raíz de casos como la “tragedia de Once” o la explosión de gasoducto en Rosario, en los que se causó un daño no sólo por negligencia del contratista, sino por falta de control del Estado. En (k) se excluye la posibilidad de aplicar sanciones para exigir el cumplimiento de sentencias, recurso que era de mucha utilidad para los jueces en el pasado. Con este nuevo régimen, un ciudadano damnificado puede demandar en los tribunales contencioso-administrativos, locales o federales, la reparación del daño de acuerdo al régimen vigente en el ámbito local o federal. Si reside en una provincia que ha adherido a la LRE entonces su caso será resuelto por dichas normas. Cuando el derecho administrativo local haya regulado de un modo diferente la materia, el ciudadano tendrá una reparación de acuerdo a los principios locales. IV. Críticas al nuevo régimen de responsabilidad del Estado y funcionarios públicos Las críticas que ha recibido el régimen de responsabilidad establecido por el nuevo CCC y la LRE van por tres líneas. La primera, ataca la legitimidad de dichas normas. La segunda, discute dejar en manos del Derecho Administrativo el tema de la responsabilidad pública. La tercera, cuestiona algunos puntos más específicos del CCC y la LER. Las tres críticas se engloban en una difundida idea de que el nuevo régimen promueve la impunidad de funcionarios y la irresponsabilidad del Estado. Me interesa detenerme sobre las dos últimas, estrictamente jurídicas, aunque estimo necesario referir también a la primera. 138

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1. Ilegitimidad Quienes sostienen que la reforma es ilegítima entienden que el proyecto de nuevo Código no fue suficientemente debatido en la sociedad, que fue arbitrariamente modificado por uno de los poderes del Estado antes de someterlo a debate, y finalmente que fue aprobada sin demasiado tratamiento en las instituciones representativas  (23). En su mejor reconstrucción, se entiende que esta objeción reprocha el procedimiento democrático por el cual la norma se ha aprobado. Como réplica a esta acusación puede mencionarse que para la elaboración de la reforma del Código Civil en 2011 se creó la Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación por decreto ejecutivo. Desde su creación, se inició un largo camino hasta la aprobación definitiva del Código en 2014. La redacción inicial del Proyecto original presentado por dicha comisión difería bastante de lo que actualmente prescribe en sus arts. 1763-1766. En breves líneas, en el proyecto original se establecía la responsabilidad objetiva del Estado y se receptaban otros antecedentes de la CSJN, pero el camino era un reconocimiento expreso en el CC evitando la delegación al derecho administrativo local. El Anteproyecto elaborado por la Comisión fue modificado por el Poder Ejecutivo Nacional y luego enviado a una Comisión Bicameral Especial para su redacción definitiva y tratamiento. Esta Comisión desde 2012 llevó adelante audiencias públicas en diferentes provincias y de convocatoria abierta, para oír la exposición y opinión de ciudadanos, abogados y especialistas en los diferentes temas tratados. Es decir que fueron numerosas las instancias de discusión y debate habilitadas para el tratamiento de dicha norma. Y aun considerando la modificación unilateral introducida por uno de los poderes del Estado, la misma pudo ser posteriormente debatida y modificada por cualquiera de las Comisiones (la encargada de elaboración del anteproyecto y la encargada de su redacción definitiva). Pese a esto, alguien podría decir que las audiencias y debates no fueron lo suficientemente abiertas e inclusivas, y de esta forma el procedimiento democrático seguido ha sido sólo eso: una formalidad procedimental para mostrar como democrática una norma que no lo es. Es difícil reconstruir el desarrollo de cada una de esas instancias y audiencias para evaluar cuán democráticas fueron. No obstante, pueden hacerse dos reflexiones en torno a ello. Primero, que la objeción de “ilegitimidad” ha estado presente en la agenda política de medios y plataformas electorales, pero no ha sido un argumento de prioridad que hayan vertido en el debate parlamentario quienes se oponen a la reforma. Esto permite concluir que teniendo oportunidad de oponerse y hablar, algunas personas optaron por no hacerlo. De hecho, en instancia del debate parlamentario para la votación del nuevo CCC, gran parte del sector político que se opone a la reforma se retiró del debate antes de que éste pueda comenzar. (23) CAPARROZ, L. D., “La responsabilidad patrimonial del Estado en el proyecto de reforma al Código Civil”, 2013, www.microjuris.com: MJ-DOC-6475-AR | MJD6475, 22/10/2013. 139

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Segundo, que un aspecto central de la legitimidad democrática depende, no sólo de cuan abierta e inclusiva ha sido una toma de decisión, sino también de la posibilidad de someterla a nueva discusión y modificación cuando persiste desacuerdo sobre ella. De acuerdo a una concepción deliberativa de democracia las decisiones colectivas son provisorias, en el sentido de que pueden ser nuevamente modificadas y discutidas en instancias democráticas posteriores  (24). Así, aun cuando una norma es percibida como un equívoco por las personas, si el órgano representativo del pueblo la ha adoptado, entonces es el reflejo de la voluntad popular. Y además, es ella quien también puede modificarla sometiéndola a nueva deliberación. Es decir, que aún si pensamos que una decisión colectiva no es la mejor, la posibilidad de discutirla nuevamente asegura que nada se ha perdido en términos de legitimidad democrática. 2. Inseguridad jurídica y desigualdad ante la ley Como se dijo, el nuevo articulado del CCC expresamente establece la inaplicabilidad de normas civiles al ámbito de responsabilidad del estado y funcionarios. Hasta 2014 persistían dudas en torno a la aplicación del régimen de relaciones privadas a una institución pública, que es la solución por la cual se había encaminado nuestra jurisprudencia. Algunos discuten que pueda darse al Estado un tratamiento homogéneo que a las personas físicas o jurídicas privadas, dada su especial misión (colectiva y social), la justificación de deberes que tiene frente a los ciudadanos, seguidos especialmente de principios republicanos y democráticos, y el desequilibrio evidente en las relaciones que establece con ciudadanos, otros entes colectivos u otros Estados  (25). Otros, en cambio, no han dudado en admitir similitudes entre el derecho público y el privado, siendo aplicables unos u otros principios de modo complementario. Finalmente, otros sugieren que algunas normas del Código Civil son de naturaleza pública, pero han sido incorporadas en dicho cuerpo normativo a los efectos de delimitar aspectos esenciales sobre las personas y las cosas, evitando así una posible colisión entre regímenes jurídicos públicos y privados  (26). Con la reforma del CC parece haber reflotado esta discusión sobre el lugar que ocupan las normas de responsabilidad del Estado en el derecho público o privado. Se critica que excluir del ámbito civil la responsabilidad del estado y funcionarios permite que en el futuro cada localidad se encuentre facultada para brindarse su propio sistema (24) De acuerdo a esta posición el procedimiento democrático debe además ser abierto, inclusivo, y los participantes deben contar con libertades para expresar y participar en igualdad de condiciones. Sobre democracia deliberativa ver: COHEN, J., “Deliberation and democratic legitimacy”, Debates in Contemporary Political Philosophy, 1989, p. 342; COHEN, J., “Procedure and substance in deliberative democracy”, Deliberative democracy: Essays on reason and politics, 1997, pp. 407-437; ELSTER, J., La democracia deliberativa, trad. J. M. Lebrón, Ed. Gedisa, Barcelona, 2001; GUTMANN, A., y THOMPSON, D., Why deliberative democracy?, Princeton University Press, 2004; GUTMANN, A., & THOMPSON, D. F., Democracy and disagreement, Harvard University Press, 1996; MARTÍ, J. L., La república deliberativa: Una teoría de la democracia, Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales SA. Madrid, 2006; NINO, C. S., La constitución de la democracia deliberativa,Gedisa, 1997. (25) PERRINO, P. E., ob. cit., 2004, págs. 444-447; PERRINO, P. E., ob. cit. 2012, pp. 1-2. (26) CASSAGNE, J. C., ob. cit., 2011, pp. 1-7. 140

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de responsabilidad, lo que generaría en la ciudadanía inseguridad respecto del marco jurídico que debe protegerlos. El efecto directo de esto es que un ciudadano de una provincia sería compensado ante un daño bajo ciertos estándares jurídicos establecidos por la legislación local; mientras que en otra localidad, otro vería el mismo daño compensado de acuerdo a principios diferentes. Y la desigualdad no se manifiesta sólo entre ciudadanos, sino también entre ciudadanos y el Estado. Esto es porque cuando un particular ha dañado a terceros, tiene el deber de reparar dicho mal siguiendo principios civiles generales, mientras que para el Estado como victimario regirían estándares indemnizatorios diferentes  (27). Dado que la igualdad ante la ley es un principio constitucional, entonces para esta posición la reforma calificaría de inconstitucional. El argumento para defender que la responsabilidad del Estado y de los funcionarios es materia de derecho privado se basa en la justificación misma que posee la reparación civil. En esa línea se sostiene que “la obligación de reparar a la víctima de un daño es la misma, independientemente del victimario” (28). Se agrega que la responsabilidad se justifica en los deberes de reparar y de no dañar a terceros, ambos con cabida constitucional. La responsabilidad en el ámbito público funcionaría de similar modo que en el ámbito privado, con el sólo objetivo de arreglar entre los involucrados -quien causó el daño y quien es víctima- las consecuencias perjudiciales de un hecho. Pero en favor de la regulación local de la materia de responsabilidad pueden también citarse principios constitucionales, antecedentes de la CSJN, y apoyo por parte de gran parte de la doctrinal. En argentina es casi unánime la posición que afirma que el fundamento del deber de reparación de daños por parte del Estado surge de principios constitucionales que protegen la propiedad privada  (29), prohíben perjudicar derechos de terceros  (30) y en especial, la igualdad ante las cargas públicas  (31). Cuando se trata de responsabilidad de funcionarios públicos, se agrega el precepto constitucional de igualdad ante la ley  (32), y el correlato entre deberes del cargo propio de funcionarios y los derechos de particulares que sostienen al Estado  (33). Todas estas son normas de Derecho Público, cuya justificación se encuentra en el reconocimiento de la diferente posición y rol que ejerce el Estado. Siguiendo esta línea, el Estado no puede ser tratado como una persona privada más, atenta su función especial y las relaciones jurídicas y de poder que entabla. La misma distinción entre derecho público y privado se basa en la diferencia sustancial (27) CAPARROZ, L. D., ob. cit., pp. 1-9, 2013; PLATAFORMA 2012, ob. cit., 2014. (28) HEVIA, M., “Tres visiones de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios públicos en el nuevo Código Civil y Comercial”, Tiempo Judicial, Buenos Aires, octubre, 2014. (29) Artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional (CN). (30) Artículo 19 CN. (31) GORDILLO, A., Tratado de derecho administrativo, F.D.A, Buenos Aires, 2014, pp. 733-749; PALAZZO, J. L., ob. cit., 1995, p. 32; PERRINO, P. E., ob. cit., 2004, pp. 464-465; PERRINO, P. E., ob. cit., 2012, pp. 5-6. (32) Art. 16 CN. (33) ECHEVESTI, ob. cit., 2003, p. 121. 141

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que existe entre el tipo de relaciones y los intereses que se protegen en ambas esferas. En el caso de la responsabilidad del Estado y de quienes llevan adelante actividades que potencialmente pueden dañar a aquellos por los que debe velar, la razón que la justifica no es sólo la de emparejar una situación de desigualdad en favor de un perjudicado, sino también la de proteger un interés general. La ventaja de un sistema especial para este ámbito, es que puede dar cuenta de situaciones particulares que no se presentan en el ámbito privado, por ejemplo, supuestos en los que está justificado que algunos sacrificios sean soportados por las personas (por razones públicas). Esto mismo ha reconocido la CSJN en numerosos casos, cuando ha rechazado avocarse a causas argumentando que la responsabilidad del estado es un tema de derecho administrativo local, propio del derecho público  (34). Entre los argumentos vertidos en el debate parlamentario en defensa de este punto se dio especial importancia a lo que dijo el alto tribunal, el cual toda vez que recurrió a normas civiles para la resolución de conflictos afirmó hacerlo de modo subsidiario, sin que ello signifique identificar ambos regímenes ni reconocer la necesidad de llevar al ámbito civil dichas causas  (35). Por otro lado, la LRE ha pretendido sentar bases generales y un tratamiento integral de la cuestión sobre responsabilidad en el ámbito público. Al hacerlo, recepta los mismos principios que la casuística ha permitido concluir, es decir, aquellos principios que solucionaron una necesidad o preocupación concreta en ausencia de otra regulación específica. En su último artículo la LRE invita a las provincias a adherir, para que así cada provincia pueda adecuar estos principios a lo que exigen sus instituciones locales, y circunstancias. Esto permite que cada gobierno asuma un régimen que dé cuenta de particularidades y problemáticas específicas locales, a la vez de elegir seguir los principios generales. Así, cada provincia podría adherir en su totalidad al régimen nacional, o sólo en parte.

(34) CS, 17/03/2009, “Basigaluz Saez, Laura Ema c. Provincia de Entre Ríos”, La Ley Online; CS, 09/10/2007, “Las Curain, Laura Verónica y otros c. Provincia de Buenos Aires y otros”, La Ley Online; CS, 28/07/2005, “El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional”, La Ley, 2006-A, 828 - DJ, 2005-3, 983; Cs, 05/06/2007, “Agrar S.A. c. Provincia de Santa Fe y otra”, La Ley Online; CS, 21/11/2006, “Godoy, Mauricio Nicolás c. Provincia de Buenos Aires y otro (Estado Nacional)”, La Ley Online; CS, 30/10/2007, “Frezzini, Leonardo Angel y otra c. Provincia de Buenos Aires y otros”, La Ley Online. Fecha de búsqueda: mayo 2015. (35) En este sentido, el Senador Giunle sostuvo: “¿Qué dice la Corte? Es competencia del contencioso administrativo federal, atento que la cuestión debería ser resuelta por aplicación de manera sustancial del principio del derecho público, sin que fuera óbice a ello la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del derecho público se aplicaran subsidiariamente disposiciones del derecho común, toda vez que ellas pasaban a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo en que se encuadraba el caso. Esto lo resuelve en Jara contra Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, lo reitera en Dobal sobre daños y perjuicios, y en aquella primera causa de Jara contra Gobierno de Buenos Aires también estaba demandado el Estado nacional. Esta es la jurisprudencia actual de la Corte, que sin duda, ubica la regulación de la responsabilidad del Estado en el ámbito del derecho administrativo y, por lo tanto, le reconoce el carácter local a esta rama del derecho, según la distribución de competencias que hace la propia Constitución Nacional”, Debate Parlamentario - Período 131, 2013, p. 75. 142

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Asimismo, la regulación de este supuesto de responsabilidad es una facultad provincial que no ha sido delegada a la Nación. Como comunidad hemos elegido la forma federal de gobierno, que supone la delegación de poderes en el Estado Nacional y la delegación de otras potestades autónomas a las provincias -entre las que cuenta la regulación del tema de la responsabilidad del Estado-. De manera que no reconocer la facultad provincial para dictarse sus propias normas en dicha materia, es lo que podría ser tachado de inconstitucional. Inclusive, algunos afirman que presuponer que las provincias regularán el tema de un modo violatorio de principios básicos o libertades individuales es temer al federalismo y el autogobierno  (36). En la vereda de enfrente, otra difundida opinión sobre el tema sostiene que derivar al foro administrativo el tema es llevar causas a un ámbito tanto más “amigable” para el Estado y los funcionarios  (37). Esto puede entenderse de dos modos. Primero, si significa que el régimen jurídico administrativo local es menos exigente con el Estado que el régimen civil, sólo basta ver cómo queda regulado localmente el tema para evaluar si la crítica es acertada. En el caso de Córdoba también se reconocen tanto la responsabilidad directa del Estado como la responsabilidad individual del funcionario en casos de irregularidad  (38). Ni el nuevo régimen nacional ni lo establecido por nuestras normas locales modifican de un modo grosero el esquema de responsabilidad que se venía definiendo en la Corte, y que tenía amplia aceptación  (39). Por otro lado, si lo que se afirma es que en el ámbito administrativo los jueces son disuadidos de fallar en contra del Estado o de un funcionario público, entonces quizás debamos analizar los resultados de causas radicadas en sede civil y administrativa para evaluarlo. En ese sentido, ambos fueros se han caracterizado por un alto número de demandas contra el Estado, demoras judiciales notables, y una marcada dificultad para ejecutar las sentencias. Es decir, siguiendo las estadísticas el problema no es demandar al Estado y esta posibilidad no se ve obstruida en el nuevo régimen ni en el ámbito local. Por el contrario, las problemáticas que dilatan la resolución de este tipo de causas son aquellos defectos propios de toda práctica judicial (que deberían ser solucionadas, pero no es este el punto en el que se centra la crítica). 3. Irresponsabilidad del Estado En esta línea se defiende abiertamente que tanto el CCC como la LRE “blindan al Estado de demandas civiles” (40), “garantizan la impunidad de los funcionarios y

(36) RUBIN, C., “Responsabilidad del Estado en el proyecto de Código Civil”, Microjuris, Doctrina, Argentina, MJ-DOC-6031_AR | MJD6031, 2012. (37) PLATAFORMA 201, ob. cit., 2014; SERRA, L., ob. citada, 2013, p. 1. (38) Artículo 14, Constitución Provincial Córdoba, y artículos 109 y 113 de la Ley Orgánica Municipal 8102. (39) En el mismo sentido se regula la responsabilidad en la mayoría de las provincias del territorio nacional, dato aportado en numerosas instancias del debate parlamentario de la ley. (40) Senador Giustiniani, en Debate Parlamentario, 2014, p. 42. 143

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limitan derechos individuales” (41), señalando que en definitiva el nuevo régimen implica una regresión en los estándares de responsabilidad del Estado, volviendo a un sistema anterior a 1934 en el que la regla era que el Estado no puede causar daño  (42). En particular, estas críticas se siguen de los siguientes aspectos de la norma: a) El plazo para demandar al Estado, que se sostiene que es sumamente exiguo. b) La restrictividad e incompletitud de la norma, que sólo regula algunos casos en los que el Estado no es responsable, callando respecto de los casos en que la culpa debe ser concurrente, o por ilícitos  (43). c) La quita de una herramienta judicial potente, al desechar la posibilidad de sancionar a quien desobedece una orden judicial  (44). d) La dificultad de sancionar personalmente al funcionario público  (45). e) La exigencia de probar la causa y el daño para la procedencia de responsabilidad, lo que resulta muy restrictivo  (46). En relación con el punto (a), el nuevo régimen amplía el plazo en beneficio del damnificado, mientras que los demás puntos encuentran en la LRE el abordaje que ya tenía antes en la CSJN. Por ello, no puede decirse que sea un régimen más permisivo que el anterior. Una lectura general de le ley muestra que no modifica sustancialmente el régimen que ya se venía aplicando en la materia, y no se ha entorpecido la facultad de demandar individualmente al funcionario o al Estado toda vez que alguien es perjudicado por su accionar. Asimismo, las denuncias penales por corrupción, delitos graves, o la posibilidad de sancionar internamente a un funcionario por faltas administrativas siguen vigentes en el régimen jurídico nacional (penal, administrativo, etc.). Quizás es objetable que ni la LRE, ni el nuevo CCC solucionan problemáticas específicas de la responsabilidad estatal, como el ilícito estructural, las demoras judiciales, los daños causados por negligencia burocrática, la subestimación del daño que muchos funcionarios muestran en su comportamiento. No obstante, no deja de ser un esquema de responsabilidad que se ha limitado a receptar y reproducir principios de responsabilidad pública sobre los que ya había acuerdo. V. Conclusiones Si repasamos los más resonantes casos en materia de responsabilidad del estado y funcionarios públicos de los últimos años (por ejemplo, caso “tragedia de Once”, “explosiones en la fábrica militar de Río Tercero”, “tragedia de Cromañon” -todos los cuales involucraron también reclamos en el ámbito penal y administrativo, no sólo en el civil-) encontramos un generalizado descontento hacia las soluciones ofrecidas (41) Diputada Graciela Camaño, en SERRA, ob. cit., p. 1, 2013. (42) En 1934 por primera vez nuestra CSJN falla en favor de la responsabilidad del Estado. (43) GARRIDO, M., ob. cit., 2014 . p. 1. (44) Ibídem. (45) Ibídem. (46) SERRA, ob. cit., 2013, p. 1. 144

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desde el poder judicial. No obstante, un análisis más fino de la legislación aplicada en cada instancia permite evaluar que ello se debe a problemáticas vinculadas al retardo judicial, la corrupción estructural o la desidia burocrática, temas sobre los que no avanza ni el viejo CC ni el nuevo régimen de responsabilidad establecido por el CCC y la LRE. En ese sentido, puede objetarse a este nuevo régimen que se ha limitado a plasmar principios sobre los que ya existía acuerdo en la jurisprudencia y doctrina local, sin avanzar en otras cuestiones de orden urgente, como las mencionadas. No obstante, defender que promueven la impunidad de funcionarios y la irresponsabilidad del Estado resulta exagerado. Finalmente, y en relación con la última crítica desarrollada -que acusa al nuevo régimen de promover la irresponsabilidad del Estado-, acordamos con dos preocupaciones: i) la eximición de responsabilidad del Estado por daños causados por concesionarios o contratistas del Estado y ii) la prohibición de aplicar sanciones pecuniarias disuasivas al Estado o funcionario. En relación con la primera, la LRE sostiene que el Estado no responde cuando la acción u omisión del contratista “sea imputable a la función encomendada”. Es decir, no excluye la posibilidad de demandar al Estado en tales causas, pero que no lo diga expresamente es una señal de alarma, ya que dependerá del criterio que se adopte para interpretar la obligación que recae en cada parte en la “función encomendada”. La segunda cuestión se ha salvado recurriendo a una fina interpretación que hicieron la Corte y la doctrina entre “sanciones pecuniarias” y “astreintes”. Quienes defienden la LRE entienden que, pese a la prohibición expresa, sigue vigente la posibilidad de multar a un funcionario por incumplimiento de una orden judicial, apelando a otro tipo de multas de nuestro régimen legal  (47). Pero es también preocupante que siendo la multa una herramienta que ha sido de gran utilidad para la ejecución de sentencias, no quede claro en el mismo texto de la ley cuándo procede o cómo suplirla.

(47) Debate Parlamentario - Período 131, 2013, pp. 41 y 80. 145

EL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE: UNA ESTRATEGIA QUE CONTRIBUYE A PRESERVAR EL MEDIOAMBIENTE* THE REAL RIGHT OF SERVITUDE: A STRATEGY THAT HELPS PRESERVE THE ENVIRONMENT Lidia D. Lasagna** Resumen: La protección del medioambiente es una responsabilidad que no solamente involucra al Estado sino a cada uno de nosotros. Entre las distintas estrategias a los fines de proteger el hábitat, el ecosistema, espacios ambientales, el mejoramiento de procesos agropecuarios, productivos y económicos, las servidumbres ecológicas, han sido consideradas como un adecuado medio para que los propietarios cuenten con instrumentos jurídicos idóneos para conservar y realizar un manejo adecuado de los recursos naturales existentes en sus terrenos, con la debida protección legal. Palabras-clave: Servidumbre - Medioambiente - Estrategia - Responsabilidad - Daño ecológico. Abstract: Protecting the environment is a responsibility that involves not only the state but to each of us. Among the various strategies in order to protect the habitat, the ecosystem, the environmental areas, the agricultural productive and economic processes, the ecological servitudes have been considered as an adequate means so that owners -with appropriate legal instruments- can conserve and make appropriate management of the natural resources on their land, with due legal protection. Keywords: Servitude - Environment - Strategy - Responsibility - Ecological damage. Sumario: I.- Introducción.- II. Concepto de servidumbre.- III. Servidumbre y posesión.- IV. Servidumbres y límites al dominio.- V. Servidumbres administrativas.- VI. Servidumbres atípicas.- VII. Servidumbres ambientales.- VIII. Conclusiones.- IX. Bibliografía. *Trabajo recibido el 9 de agosto de 2016 y aprobado para su publicación el 7 de septiembre del mismo año. **Abogada. Escribana Pública. Especialista en Derecho Notarial. Prof. Titular de Práctica y Ética Notarial en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Prof. Titular de Práctica Notarial en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba. Prof. Titular de Derecho Notarial II en la Facultad de Derecho de la Universidad Blas Pascal. Profesora de Derecho Privado V en Facultad de Derecho de la UNC. Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 147-161 147

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I. Introducción Al ir surgiendo en la sociedad necesidades y derechos objeto de protección, los derechos reales también sufren un proceso de cambio y evolución permanente. Estos son parte de una realidad y por ello las normas del Código Civil y Comercial se relacionan con distintas leyes y con distintas exigencias, siendo sus institutos los que pueden dar un remedio a los nuevos requerimientos. Así, ante un rápido desarrollo económico, los problemas del medio ambiente surgen y aumentan día a día, haciendo necesaria la búsqueda de soluciones que tiendan a concienciar y limitar los impactos que la actividad del hombre produce. La aplicación de medidas involucra tanto al estado como a los particulares. Entre las distintas gestiones, China, al entrar al siglo XXI, planteó la aplicación de una estrategia que consideraron necesaria para el desarrollo sostenido de su economía, abarcando los siguientes puntos: desarrollar una economía circulatoria elevando los efectos de utilización de recursos; desarrollar la producción limpia y rebajar los costos de contaminación en el proceso de la producción; desarrollar el consumo verde y reducir los daños ecológicos en el curso del consumo; desarrollar nuevas fuentes de energía y hacer realidad la superación radical del modo de producción y su transición a una civilización industrial ecológica y cultivar un ambiente ecológico de coexistencia armoniosa del hombre con la naturaleza (1). También Chile en el año 2009 realizó una invitación a presentar proyectos viables para la protección, en base a la normativa vigente, de inmuebles donde pudieran competir la conservación del mismo con actividades forestales, mineras, energéticas, potenciando además actividades como desarrollo turístico y científicos sustentables (2). Entre las distintas estrategias a los fines de proteger el hábitat, el ecosistema, espacios ambientales, el mejoramiento de procesos agropecuarios, productivos y económicos, las servidumbres ecológicas, originadas en función a la posibilidad de creación de distintas servidumbres, han sido consideradas como un medio para que los propietarios cuenten con instrumentos jurídicos idóneos para conservar y realizar un manejo adecuado de los recursos naturales existentes en sus terrenos con la debida protección legal. Por medio de las servidumbres, los antiguos romanos idearon una manera de obtener más beneficio de la propiedad inmueble, al hacer posible a los propietarios compartir voluntariamente la utilidad de éstos con otros seres humanos. Esta figura jurídica nos ofrece una solución conjunta a las actuales necesidades humanas de producción y de protección. Permite que un inmueble sin perder su productividad pueda ser objeto de determinadas limitaciones, que contribuyan al destino de otros inmuebles dedicados a la protección. (1) V. Co2.mofcom.gov.cn/aarticle/aboutchina/economy. 1/12/2012. (2) “Invitación a presentar curriculum vitae 158/2009. Anexo 1. Términos de referencia. “Creación de herramientas jurídicas que permitan establecer servidumbres ambientales e incentivos tributarios para la conservación en Chile”. 148

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Antes de comenzar a tratar el tema de estas novedosas servidumbres y su contribución al amparo de ciertas relaciones jurídicas, se hace necesario, aunque muy brevemente, delimitar las servidumbres, diferenciarlas con las restricciones y límites que se imponen a todo titular de derecho real de dominio y precisar las servidumbres administrativas, diferenciándolas del derecho real establecido en el Código Civil y Comercial. II. Concepto de servidumbre El Código Civil y Comercial (CCC) trata el derecho real de servidumbre a partir del artículo 2162 definiéndolo como “el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo” (3). De la presente conceptualización podemos extraer los siguientes elementos que caracterizan a este derecho: 1) Es un derecho real. El artículo 1887 del CCC enumera los derechos reales, que como sabemos solo pueden ser creados por ley, y entre ellos a las servidumbres. En los derechos reales a diferencia de lo que ocurre con los derechos personales, se crea una relación directa e inmediata entre el titular del derecho real y la cosa objeto del mismo (4). Según Ortolan, citado por Vélez Sarsfield en la nota del artículo 497 del derogado Código Civil, el “Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, derecho personal es aquel en que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, a suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor”. Esta relación también había sido puesta de manifiesto por Vélez Sarsfield en el derecho real de servidumbre y en ese sentido en la nota del artículo 2970 del Código Civil expresaba: “(…) El objeto de la servidumbre es atribuir a quien ella pertenece un derecho sobre el fundo gravado (…). La mutación de los propietarios no trae cambio alguno en las relaciones recíprocas de las heredades. El que por un título cualquiera adquiere un fundo, al cual es debida una servidumbre, puede usar de ella, aunque no fuese indicada en el contrato de venta. El nuevo propietario de una heredad gravada con una servidumbre, debe sufrirla aún cuando hubiese adquirido la heredad sin cargas. La muerte del que ha constituido una servidumbre no la extingue, lo que demuestra que la servidumbre, en su constitución, no es una obligación personal de hacer o de no hacer. Si el dueño del (3) En el derogado Código de Vélez Sarsfield, el artículo 2970 definía a las servidumbres diciendo: “Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario, sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”. (4) Art. 1882 CCC: “El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”. 149

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predio sirviente se niega a sufrir la servidumbre, el derecho del dueño del predio dominante no se resuelve en obtener los daños y perjuicios. Pueden exigir que los tribunales le hagan dar el goce efectivo de la servidumbre (…)”. Vemos cómo se ponen de manifiesto caracteres propios de los derechos reales tanto el jus preferendi, es decir el derecho de ser preferido a cualquier otro titular de derecho tanto personal como real si fue constituido este último con posterioridad, como el jus persecuendi, entendiéndose al derecho que tiene todo titular de perseguir la cosa en manos de quien se encuentra, como así también la posibilidad de ejercer las acciones reales propias de este tipo de derecho. 2) Inmueble ajeno: nunca hubo dudas respecto de que el objeto de este derecho real era y es la cosa inmueble, pudiendo recaer sobre la totalidad del mismo o en una parte material. La definición que nos da el CCC pone fin a la polémica respecto de si este derecho, cuando era personal, podía tener por objeto un solo inmueble. Recordemos que en el derecho romano clásico el usufructo, el uso y la habitación eran derechos distintos de las servidumbres, eran derechos autónomos. Se concebía en las servidumbres la necesidad de que existieran dos fundos, uno dominante y uno sirviente, tanto en las llamadas reales como en aquellas en que se tenían en cuenta las necesidades del propietario del fundo dominante. Las interpolaciones que aparecen en el Corpus Iuris, en el Digesto y en la Instituta de Justiniano alteraron los conceptos del derecho romano clásico llegando a considerar al usufructo, uso y habitación como servidumbres personales. Por su parte el Esbozo de Freitas diferenciaba las servidumbres personales activas, como aquellas que benefician a una persona titular del fundo dominante y servidumbres personales no activas en las que el beneficio estaba dado a una o más personas determinadas sin inherencia a inmueble alguno. Así es que la diversidad de fuentes tomada por Vélez y la redacción de los artículos 2971 y 2972 del CC permitió entender, a parte de la doctrina, que también eran servidumbres aquellas que no contaban con la existencia de dos fundos si se constituía en utilidad de alguna persona determinada, aunque no fuera poseedora de fundo alguno. Ya no tiene sentido preguntarnos, en este último caso ¿no estaríamos refiriéndonos al usufructo, uso o habitación? Un cartel luminoso sobre el techo de una vivienda, ¿podría haber sido servidumbre o derecho de uso? No es esencial que los dos fundos, sirviente y dominante, sean colindantes (5), la ubicación de los predios deben permitir el ejercicio de la servidumbre, ya lo veremos cómo se pone de manifiesto en las servidumbres ecológicas, así por ejemplo en las servidumbres creadas para la protección de aves críticamente amenazadas (6). (5) CHACÓN, Carlos M., Las disposiciones legales costarricenses sobre las servidumbres ecológicas, Costa Rica, marzo, 2002, p. 9. Obtenible en www.inbio.ac.cr/es/biod/estrategia/Paginas/PDF/.../ DISPOS~1.PDF. Consulta de 01 de abril de 2016. (6) “(…) La supervivencia de las especies de vida silvestre dependen de que puedan continuar visitando, viviendo y alimentándose en los fundos que habitan y en todas las demás propiedades que visitan siguiendo sus patrones de comportamiento periódico (…)”. CHACÓN, Carlos M., op. cit., p. 8. 150

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Los predios que constituyan fundo sirviente y dominante deben pertenecer a distintos propietarios. No puede haber servidumbre sobre inmueble propio, al menos en nuestra legislación (7). Si bien el titular de dos inmuebles puede hacer depender un inmueble de otro, como por ejemplo si uno de sus fundos posee agua y fuere necesario regar el otro fundo construyendo un acueducto, no estamos hablando de servidumbre, ya que a pesar de tal dependencia no hay distinta titularidad. 3) Perpetuo o temporario: haciendo referencia a la durabilidad de las mismas, las servidumbres pueden ser perpetuas o temporarias. Esta clasificación se desprende de los artículos 2165 y 2182 del CCC. Serán perpetuas en el caso de las servidumbres reales si por convención no se hubiese establecido un límite de tiempo (8). Si fueran personales y no se hubiese establecido un plazo o una condición, terminan con la muerte del titular del fundo dominante (9), salvo el caso de ser una persona jurídica en cuyo caso, la servidumbre finaliza a los cincuenta años si no se pactó una duración menor. Explica Vélez, en la parte final de la nota del artículo 2970 del CC, que “la misma naturaleza de las cosas determinará la perpetuidad como en el caso de las que derivan de la situación de los lugares o de aquellas impuestas por la ley no así cuando se constituyan por contrato o por actos de última voluntad donde podrá ser a perpetuidad o por un tiempo, ya sea durante la vida de la persona que goza de la servidumbre o de un tercero o si se ha impuesto bajo una condición resolutoria”. 4) Derechos del titular de la servidumbre: el titular del fundo dominante puede usar del inmueble, no puede constituir derechos reales, pero sí derechos personales que se relacionen a la utilidad conferida o impedir que el propietario ejerza ciertos derechos que deviene de su derecho de propiedad. El titular del fundo sirviente si bien conserva la disposición jurídica y material que le corresponde a su derecho no debe turbar el ejercicio de la servidumbre pudiendo el titular dominante exigir el cese de la turbación, el restablecimiento de la cosa a su estado anterior o en el caso de ser onerosa optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación. El titular dominante, además de ejercer la servidumbre establecida, podrá ejercer servidumbres accesorias indispensables para ejercer la servidumbre principal; podrá realizar todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre, tomando a su cargo los gastos a menos que la necesidad

(7) El derecho alemán ha adoptado “servidumbre predial del propietario”. V. MARIANI de VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, Tomo 3, Editorial Zavalía, año 1977, p. 76. (8) Artículo 2165 CCC: “(…) Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua excepto pacto en contrario (…)”. (9) Artículo 2165 CCC: “(…) Si se constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor”. Artículo 2182 CCC: “(…) c. en las servidumbres personales, si el titular es persona humana, su muerte, aunque no estén cumplidos el plazo o condición pactados; si el titular es una persona jurídica, su extinción, y si no se pactó una duración menor, se acaba a los cincuenta años desde la constitución”. 151

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de reparación provenga por ejemplo de un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente. Para el titular del fundo sirviente la servidumbre no puede consistir en un hacer -in faciendo-. La servidumbre es una restricción impuesta a la propiedad y no a la libertad del propietario, la servidumbre obliga al fundo y no al propietario o poseedor, ya sea porque no se tenga el derecho de hacer todo lo que se podría hacer si no existiese ese derecho real constituido sobre la cosa -non faciendo- o porque debe permitir que hagan lo que se tendría derecho a impedir lo que otro hiciera en su fundo -in patiendo- (10). III. Servidumbre y posesión Cuando hablamos de los derechos reales que no se ejercen por la posesión, inmediatamente nombramos la servidumbre y la hipoteca. En la hipoteca, porque la cosa sobre la que recae la garantía permanece en poder de su propietario, ¿pero respecto de las servidumbres? A este respecto, el artículo 1891 del CCC establece: “Todos los derechos reales regulados por este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. En el caso de las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión”. La posesión es el poder o la relación de hecho que una persona tiene con una cosa, es el poder de disponer físicamente de la cosa sin reconocer en otro un señorío superior. Relacionando el artículo 1916 con lo dicho, la posesión es legítima cuando importa el ejercicio de un derecho real constituido de conformidad con las previsiones de la ley. La posesión es el contenido del derecho real. Cuando hablábamos de contenido hacemos referencia a la extensión y cuando hablamos de naturaleza nos referimos al modo de ejercicio y exteriorización, por ello podemos decir mirando este último aspecto que las servidumbres pueden ser afirmativas o positivas o negativas. Son afirmativas o positivas aquellas servidumbres que autorizan a su titular a realizar determinados actos sobre la heredad sirviente, como por ejemplo la servidumbre de paso. En cambio, son negativas aquellas que impiden al titular del fundo sirviente a realizar ciertos actos de propiedad. El titular de un derecho real de dominio puede usar, gozar y disponer de la cosa, aunque prive a terceros de ciertos beneficios, sin embargo, si se constituye una servidumbre el derecho del propietario se vería limitado, como por ejemplo en la servidumbre de no edificar. Creemos que las servidumbres afirmativas o positivas, a pesar de lo dispuesto por el nuevo Código, se ejercen por la posesión, por cierto, una posesión acorde al derecho real de que se trata, no así las negativas, ya que como dijimos consisten en un dejar hacer por lo que no requieren un hecho constante del hombre. En el artículo 2976 del CC las servidumbres se clasificaban en visibles o aparentes y no aparentes, la nota a este artículo además establecía: “(…) que los escritores de (10) Nota del artículo 3022 del Código Civil de Vélez Sarsfield. 152

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derecho, las leyes romanas y otros códigos hacen otra división de las servidumbres, en urbanas y rústicas, y en afirmativas y negativas, pero que tales divisiones no presentan utilidad”, sin embargo, por medio de esta última clasificación, podemos afirmar que las servidumbres afirmativas se ejercen por la posesión en cambio en las negativas no hay posesión ni actos posesorios (11). No surge de la normativa del CCC, la clasificación de servidumbres aparentes o no aparentes, continuas o discontinuas. Por lo que nos preguntamos, ¿conforme lo prescripto por el nuevo Código, los titulares de este derecho real no tendrán acciones posesorias ante el desapoderamiento o la turbación?, ¿tampoco podrán ser adquiridas por prescripción? Creemos que conforme lo prescriben los artículos 1900 (12), 2238 (13), 2565 (14) del CCC y sus concordantes, las servidumbres positivas podrán ser defendidas mediante acciones posesorias y adquiridas por prescripción. IV. Servidumbres y límites al dominio En la legislación comparada existe una procedencia francesa seguida por los Códigos de Chile, Colombia, Ecuador, Bolivia, México, Uruguay, también el Código italiano y el español, donde se incluye dentro del título de las servidumbres a las restricciones y límites al dominio. Ello a diferencia de la procedencia romanista, sistema seguido por Vélez, que distingue ambas figuras. Los límites al dominio se caracterizan por imponer un deber de hacer, no hacer o dejar hacer porque se tratan de tolerancias impuestas que hacen a la necesidad de una convivencia ordenada en función al interés general impuesto por la sociedad. Las restricciones y límites al dominio forman un estado regular y ordinario del dominio. Siguiendo a Lafaille (15) las restricciones se diferencian de las servidumbres en: a) Las servidumbres representan un régimen de excepción dentro del dominio mientras que las restricciones constituyen un estado normal. b) En las restricciones falta el fundo dominante y el sirviente, elementos característicos de las servidumbres. c) En las servidumbres se impone al dueño el deber de soportar determinados actos del propietario de la heredad dominante o abstenerse de algunos otros en interés de aquel. (11) BUERES, Alberto J. - HIGHTON, Elena I., Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial. 5- Artículos 2311/3261 Derechos Reales. Editorial Hammurabi S.R.L., 1997, p. 1105. (12) Artículo 1900 CCC: “Posesión exigible. La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua”. (13) Artículo 2318 CCC: “(…) Las acciones posesorias según haya turbación o desapoderamiento tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder (…)”. (14) Artículo 2565 CCC: “Regla general. Los derechos reales principales se pueden adquirir por la prescripción en los términos de los artículos 1897 y siguientes”. (15) LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil Tomo IV - Tratado de los Derechos Reales Volumen II, Compañía Argentina de Editores SRL, Buenos Aires, 1944, p. 15. 153

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d) Existen restricciones que exigen actos positivos. e) La reciprocidad se impone para las relaciones entre vecinos, faltando este requisito en las servidumbres. V. Servidumbres administrativas La servidumbre administrativa ha sido definida como el derecho real administrativo constituido por el Estado (lato sensu) sobre un bien del dominio privado o del dominio público, con el objeto de que tal bien sea usado por el público en la forma que resulte del acto o hecho constitutivo. A diferencia de la simple restricción administrativa, la servidumbre afecta no ya lo absoluto del dominio, sino su carácter exclusivo, lo cual ocurre cuando un tercero -que en el caso de limitaciones administrativas es el públicoutiliza la propiedad en particular (16). Estas servidumbres se pueden caracterizar y diferenciar de las servidumbres del derecho privado en cuanto a que: a) Para su constitución se tiene en cuenta el interés público. b) A diferencia de la servidumbre civil o privada basta con que exista un fundo sirviente sin ser necesario la existencia de un fundo dominante. Son siempre personales a diferencia de las civiles que pueden ser reales o personales. c) Esta destinada a servir a una entidad pública o sujeto de derecho representativo de la comunidad. Se constituyen formalmente en favor de una entidad administrativa y materialmente en beneficio de la sociedad. d) Puede recaer sobre bienes tanto del dominio público como del dominio privado. e) Afectan el carácter absoluto del derecho real de dominio, limitando la intensidad de su ejercicio, aunque también su carácter exclusivo. f ) La constitución de estas servidumbres exige el pago de una indemnización a favor del propietario del fundo sirviente. Esta indemnización tiende a reparar la lesión sentida en la exclusividad de su predio. La cosa no pasa al régimen de cosa pública, pero el propietario no puede tener una disponibilidad plena y exclusiva de su propio bien. g) No extingue el derecho real de dominio del titular del fundo sirviente. Ejemplo de servidumbres administrativas: gasoducto, electroducto, ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, lugares, monumentos e inmuebles históricos, servidumbres hidrocarburíferas, servidumbres mineras. VI. Servidumbres atípicas Los derechos reales están regidos principalmente y no exclusivamente por normas de orden público (17), la misma naturaleza de los derechos reales hace que el bien (16) MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo; Ed. Abeledo-Perrot, 1975, t. IV, p. 74. (17) “El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia que una sociedad considera como no negociable. Se lo considera sinónimo de una convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada”. Obtenible en http://www.eurned.net. 154

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público y las instituciones políticas se encuentran presentes para el mantenimiento de la seguridad jurídica. Tal como lo menciona Gatti (18) el orden público se encuentra presente al referirse al número de los derechos reales, a la amplitud y naturaleza de su contenido, la determinación de los elementos que lo integran, todo lo relacionado con la adquisición, modificación, transferencia y extinción, es decir tanto en su aspecto cuantitativo (extensión) de su contenido, por ejemplo en el dominio la extensión será el uso, goce y disposición; en el usufructo, el uso y goce de la cosa ajena; en la servidumbre, una utilidad o beneficio determinado, como en su aspecto cualitativo (naturaleza de su contenido) refiriéndose al modo en que se ejerce y se exterioriza el derecho real, por ejemplo cuando decimos que los derechos reales se ejercen por la posesión. Dijimos que están regidos principalmente por el orden público ya que hay aspectos de los derechos reales que quedan librados a la autonomía de voluntad de las partes, como por ejemplo la dispensa del usufructuario de prestar garantía suficiente (art. 2139 CCC), la extensión de las servidumbres determinada por el título que le dio origen (art. 2181 CCC), dejar sin efecto el carácter indivisible de la hipoteca (art. 2191 CCC). En cuanto a la creación de los derechos reales, sabemos por el artículo 1887 que los tipos de derechos reales solo pueden ser creados por la ley, por eso hablamos de tipicidad. Vélez adopta este sistema del número cerrado, sistema igualmente seguido por la nueva normativa legal, siguiendo la doctrina de Demolombe y Freitas y en contra del sistema imperante en el Código francés. En el antiguo Código se las legislaba en el Título XII Libro III y también en el Título XIII refiriéndose a las servidumbres particulares. Estas servidumbres allí enumeradas, eran llamadas típicas, refiriéndose a una tipicidad específica o particular. El artículo 3000 del CC, que luego analizaremos aludía a una tipicidad específica que no atacaba al tipo de derecho real, es decir, a su creación legal y a su enumeración limitada, es decir, a la tipicidad genérica. Las servidumbres se han empleado desde los tiempos de los antiguos romanos como un medio para aumentar los beneficios de la propiedad privada, permitiendo a los propietarios de tierras compartir voluntariamente determinados usos de estas con otros, aunque su contenido debía tener una utilidad legalmente tipificada, como por ejemplo el paso de personas a través de una propiedad para llegar a otra, o acceder a recursos que se encontraban en distinta propiedad o para abstenerse de realizar ciertos actos en beneficio de otra propiedad. Más tarde se estableció que la tipicidad de las servidumbres podía consistir en una utilidad cualquiera, aunque fuera de mero recreo o placer (19). La aparición de los derechos humanos ha tenido incidencia en distintas ramas del derecho. Los derechos reales también se vieron involucrados y partícipes en la defensa de estos derechos, como veremos a continuación. (18) BUERES, Alberto J. - HIGHTON, Elena I., Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial. 5 Artículos 2311/3261 Derechos Reales, Editorial Hammurabi S.R.L. 1997, p. 297. (19) MACK, J. D. - Stephen, A., Conservación de tierras privadas: Las servidumbres ecológicas, Editado por: Carlos M. Chacón y Rolando Castro, San José, Costa Rica, CEDARENA, 1998, p. 12. 155

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Podemos clasificar a los derechos humanos en: Derechos Humanos de Primera Generación, incorporados en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano suscripta en Francia en 1789, éstos son los que tratan sobre la libertad y la participación en la vida política. Estos derechos sirven para defender al individuo de los excesos del estado y entre ellos encontramos la libertad de expresión, libertad de sufragio, de religión, la defensa a la integridad física y moral de los individuos. Los derechos humanos de segunda generación, fueron incorporados después de la segunda guerra mundial, en protección al capitalismo irracional conocido como “la explotación del hombre por el hombre”, están relacionados con la igualdad y son fundamentalmente sociales, económicos y culturales, incluyen los derechos a la educación, a la vivienda, a la salud, a la seguridad social, asociación, huelga y derecho a la familia. Los derechos humanos de tercera generación surgieron en los años 1980, y son los derechos que defienden un medio ambiente sano y libre de problemas, incluye el ambiente, los derechos del consumidor, la vida digna. Así, el art. 41 de nuestra Constitución Nacional, incorporado al cuerpo normativo con la Reforma Constitucional de 1994, establece “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. Manifiesta Mario Peña Chacón (20) que, al surgir los Derechos Humanos de Tercera generación, “los Institutos clásicos del Derecho como la propiedad, la posesión, el usufructo y las servidumbres, han sido afectados de tal forma por la axiología ambiental, que hoy en día, se habla de la función ambiental de la propiedad, del instituto de la posesión ambiental, de un nuevo tipo de servidumbres denominadas ambientales o ecológicas (…)”. A lo que podemos agregar que también cuando surgen los derechos humanos de segunda generación y el derecho agrario (21), las servidumbres tuvieron especial incidencia en el desarrollo de la empresa agraria. Se conocieron dentro de las servidumbres agrarias las servidumbres de paso, abrevadero, de aguas, algunas típicas, conforme a la regulación contenida en el Código Civil velezano y otras no. Un gran paso ha dado el CCC al establecer que en las servidumbres la utilidad puede ser de mero recreo, lo que posibilita la creación de cualquier servidumbre que (20) PEÑA CHACÓN, Mario, Cambio climático y servidumbres ambientales. www.ceda.org.ed. 07/12/2012. (21) En el año 1865 se sanciona el Código Agrario, el que regulaba temas de policía agraria, tratando seguridad, higiene, sanidad animal, temas de derecho laboral y conflictos entre vecinos. 156

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cumpla con la tipicidad de los derechos reales, a diferencia de lo que ocurría con el Código de Vélez, no legisla sobre servidumbres en particular y al tratar sobre los bienes establece un límite al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes dando una importante protección a los derechos de incidencia colectiva respetando la normativa constitucional y las necesidades del mundo actual. VII. Servidumbres ambientales Podemos definir las servidumbres ambientales o ecológicas como aquellas que se constituyen mediante un acuerdo entre dos o más propietarios, donde al menos uno, acepta limitar voluntariamente ciertos usos de su propiedad, con el fin de conservar los recursos naturales de la misma (22). Estas limitaciones, que pueden establecerse en forma recíproca a fin de que toda el área quede protegida, para que valgan como derecho real, deben respetar los requisitos impuestos por nuestro CCC en materia de servidumbres. Pueden ser perpetuas o temporales, gratuitas u onerosas, estableciendo una relación jurídica entre los dos fundos, los que deben pertenecer a distintos propietarios y consistir en un no hacer o en tolerar respecto del fundo sirviente, nunca un hacer, obteniendo el fundo dominante un beneficio. Este derecho real se inscribe en el Registro General de la Propiedad a los fines de su publicidad, resultando vinculantes tanto para quienes la constituyeron como para los futuros adquirentes. Estas servidumbres tienden a proteger, no la vida humana, sino el equilibrio medioambiental asumido como presupuesto de la calidad de vida humana (23). Así, a través de un acuerdo legal entre dos propietarios de inmuebles, determinan el uso futuro que se le dará a uno de ellos, con el fin de proteger y preservar los atributos naturales, el potencial hidrológico, belleza escénica, patrimonio histórico, arqueológico, arquitectónico y cultural del inmueble, entre otros. Dijimos que el fundo dominante obtiene un beneficio, y es por ello que las servidumbres ecológicas encuentran utilidad cuando un inmueble le brinda al otro la posibilidad de conservar atributos ecológicos que existen en el fundo sirviente, transformándose el otro en dominante, así por ejemplo, en terrenos donde existen corredores biológicos o regiones ricas en biodiversidad, terrenos parches boscosos o bien senderos ecológicos, fundos con belleza escénica, quintas ecológicas, en fincas deforestadas y erosionadas con aptitud forestal, en terrenos con potencial hidrológico, también puede utilizarse para impedir la caza de animales o el uso de plaguicidas o para limitar la construcción de edificios a una determinada altura a fin de aprovechar recursos naturales como el sol. Específicamente, en la servidumbre solar a través del acuerdo suscrito entre dos propietarios de inmuebles, se planifica el tipo de uso futuro que se le dará a uno de los inmuebles (fundo sirviente), con el fin de proteger y preservar el acceso irrestricto a la energía solar por parte del otro bien inmueble (fundo dominante). Observamos cómo se manifiesta el derecho de recibir luz solar por parte del titular del fundo dominante (22) DADA, Juan José, El Contexto latinoamericano de la conservación en tierras privadas, p. 14. Obtenible en http://awsassets.panda.org/downloads/servidumbres_ecologicas.pdf. (23) ROSATTI, Horacio D., Derecho Ambiental Constitucional, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, p. 56. 157

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a través del fundo sirviente y así recibir sin obstáculos la radiación solar para la recolección, distribución y almacenamiento de la energía, con el fin de transformarla en energía termal, mecánica, química o eléctrica (24). En nuestro país existe la Comisión Nacional Asesora para la Conservación y Utilización Sostenible de la Diversidad Biológica, creada como consecuencia de la sanción de la ley nacional 24375, ley que aprueba el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), también en el año 2003 la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable dictó la resolución número 91 sobre Estrategia Nacional sobre Diversidad Biológica y en el año 2007 se sancionó la ley 26331, que establece los presupuestos mínimos de protección ambiental de los bosques nativos. Sin embargo, los graves problemas energéticos, la falta de regulación respecto de la obtención a través fuentes de energía no convencionales, como por ejemplo paneles solares, las consecuencias que derivan de la falta de biodiversidad biológica, con efectos directos e indirectos sobre toda la humanidad, incita a seguir trabajando, buscando y proponiendo nuevas soluciones. Pareciera que cuando de estos temas hablamos, solo visualizamos el compromiso estatal, sin embargo, debemos advertir que no solo es necesario proteger los valores escénicos de espacios naturales de propiedad estatal sino también considerar a la propiedad privada, la que también cuenta con recursos valiosos o insuficiencias que deben ser satisfechas. En los últimos siglos se perdieron más de setenta millones de hectáreas de bosques nativos en función del avance indiscriminado de la frontera agropecuaria (25). Sin embargo, las servidumbres como instrumento para afrontar la problemática ambiental es un medio más tendiente a llenar vacíos en la protección a las tierras privadas. En función al artículo 2162 del CCC podrían incluirse servidumbres con utilidades distintas a las típicamente utilizadas. La primera servidumbre ambiental que se conoce en nuestro país, se constituyó a favor de la Fundación Neuquén en las Lagunas de Epulauquen (provincia de Neuquén) (26) utilizándose una propiedad de 50 hectáreas situadas dentro de la Reserva Provincial Turístico Forestal única propiedad privada dentro de la reserva donde se encuentra parte del bosque andino patagónico (fundo sirviente). Además, una propiedad de 144 hectáreas lindera a la reserva, formada por una extensión plana de bañados y humedades surcado por un curso de agua que nace y muere en la propiedad y une dos lagos de origen glaciario (fundo dominante). De la lectura de la escritura surge: (…) La finalidad, objeto, duración y demás condiciones relevantes que regulan este contrato se relacionan a continuación: CLÁUSULA (24) PEÑA CHACÓN, Mario, Cambio climático y servidumbres ambientales. Obtenible en www. ceda.org.ed. 07/12/2012. (25) SIBILEAU, Agnés - SANTAGADA, Ezequiel Francisco, Protección a Perpetuidad de Tierras Privadas en la Patagonia Argentina  Estudio de Caso - Las Lagunas de Epulauquen - Provincia de Neuquén. Obtenible en www.bioetica.org. 07/12/2012. (26) Esta servidumbre se sometió a Laudo Arbitral ante la demanda interpuesta por la nueva adquirente del fundo sirviente, quien pretendía considerar extinguida la servidumbre alegando que del texto de la escritura de constitución surgía como servidumbre personal y no real. V. https://app. box.com/s/vqs465oeyy8to83ghysq. Consulta de 01/04/2016. 158

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PRIMERA (CAUSA): la causa fin de este negocio jurídico es la preservación a perpetuidad de las ventajas ecológicas, escénicas y estéticas que en la actualidad el fundo sirviente proporciona al fundo dominante. Su cumplimiento se realizará a través de la conservación sustentable a perpetuidad de los recursos suelo, minerales, aire, paisaje, agua - en todos sus estados- y las distintas formas de energía existentes en el fundo sirviente. Asimismo, y por estar ligados en forma inescindible con los mencionados en primer término, se incluye la conservación de los recursos flora y fauna. CLÁUSULA SEGUNDA (OBJETO): Teniendo en cuenta que, en el fundo sirviente, en época estival, se desarrollan actividades ganaderas bovinas, las restricciones de uso que gravarán la propiedad persiguen el propósito de compatibilizar la conservación del potencial natural del fundo sirviente con una explotación rural que se sujete a pautas de producción sustentable (…)”. VIII. Conclusiones Si analizamos el tema desde un aspecto sociológico, la protección del medioambiente es una responsabilidad que no solamente involucra al Estado sino a cada uno de nosotros. A través de nuestro comportamiento ponemos en grave riesgo todo el ecosistema. La tala indiscriminada de árboles, la destrucción de bosque o parches que posibilitan la circulación de especias a través del paisaje, los procesos desordenados de agriculturización, los sistemas productivos desarrollados en gran escala que llevan al monocultivo, el uso de fertilizantes inadecuados, todo ello impacta negativamente en el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, considerados como bienes o valores colectivos. Al no haber una contribución a la protección del medioambiente mediante conductas afirmativas o negativas por parte de los particulares o del Estado al no aplicar políticas de gestión sustentable, lo que se reparte es impotencia con su carácter negativo y autoritario ya que se lleva a cabo sin la conformidad de los damnificados, teniendo en cuenta que cualquier persona es sujeto legitimado para iniciar acciones en contra de quienes atacan el medio ambiente. Desde la dimensión normológica la protección del medio ambiente se encuentra legislada a través de una serie de leyes que tienden a establecer una política ambiental para resguardo de toda la población. Así encontramos el art. 41 de la Constitución Nacional; ley N° 25675, Ley General del Ambiente, sancionada el 27 de noviembre de 2002, por la que se establecen los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable; la Ley 25612 de Gestión Integral de Residuos Industriales, estableciendo los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión integral de residuos de origen industrial y actividades de servicio, que sean generados en todo el territorio nacional, y sean derivados de procesos industriales o de actividades de servicios; la ley 25628, Régimen de Gestión Ambiental de Aguas, por la que se establecen presupuestos mínimos ambientales para la preservación de las aguas, su aprovechamiento y uso racional; la ley 25916, por la que sus disposiciones establecen los presupuestos mínimos para la gestión integral de los residuos domiciliarios, sean éstos de origen residual, urbano, comercial, asistencial, sanitario, industrial o institucional, definiendo los residuos domiciliarios a aquellos elementos, objetos o sustancias que como consecuencia de los procesos de 159

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consumo y desarrollo de actividades humanas, son desechados y/o abandonados; la ley 26331 sancionada el 28 de noviembre de 2007 establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos, y de los servicios ambientes que éstos brindan a la sociedad. Todas las normas mencionadas establecen objetivos a cumplir a los efectos de llevar adelante una política ambiental que garantice la su preservación, protección de recursos naturales, calidad de vida de la población, conservación de la biodiversidad, equilibrio de los ecosistemas, como así también la sujeción a principios como de congruencia, solidaridad, prevención, responsabilidad, sustentabilidad, cooperación. Desde la dimensión dikelógica, importante es ver un nuevo criterio de justicia en el pensamiento tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, respecto de la protección del medio ambiente. Así se dijo que “la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe hacer uso de las facultades ordenatorias e instructorias del art. 32 de la ley 25675 al conocer de modo originario en la pretensión de recomponer el ambiente y resarcir un daño de incidencia colectiva -en el caso, debido al vertido de residuos tóxicos y peligrosos en cursos de la Cuenca Matanza-Riachuelo-, si la demanda no ilustra al tribunal sobre aspectos esenciales de la cuestión litigiosa, ya que tratándose de un bien que pertenece a la esfera social y transindividual -cuya mejora o degradación afecta a toda la población-, los jueces deben actuar con particular energía, para hacer efectivos los mandatos constitucionales relativos a la materia -art. 41, Constitución Nacional-” (27). También en el mismo sentido, se dijo que “es procedente la acción de amparo promovida por un vecino para hacer cesar la contaminación ambiental que afecta a su comuna, producto de los desechos de la red cloacal domiciliaria vertidos sin tratamientos previos a un río aledaño y canales pluviales pese a no haberse probado lesiones actuales a la integridad psicofísica del amparista, si existe un riesgo cierto y actual de que ocurran en el futuro, máxime considerando que tal riesgo también afecta a los demás vecinos y a las generaciones futuras, debiendo el juez desplegar técnicas preventivas para neutralizar el riesgo y aminorar en lo posible sus consecuencias lesivas” (28). ¿Y por que los jueces deben actuar de ese modo particular? La doctrina ha entendido que, cuando se lesiona el medio ambiente, el sujeto afectado no es la persona física individual o concurrentemente, ni la de existencia ideal sino un grupo o categoría que colectivamente y por una misma causa global, se ve atacada en derechos o intereses de subida significación vital vg. la paz, la tranquilidad anímica, la libertad espiritual de grupos humanos íntegros, que sin duda son tutelados de modo preferente por la Constitución y la ley (29).

(27) CS, 2006/06/20. “Mendoza Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”. La Ley, 2006-E, 39. (28) CCiv. y Com. Mercedes, sala II, 2004/04/06- “Spagnolo, César A. c. Municipalidad de Mercedes”, La Ley, 2004-D, 777. (29) LORENZETTI, Ricardo Luis, La nueva ley ambiental argentina, La Ley, 2003-C, 1337. 160

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Por ello, el criterio de justicia requiere de una participación activa y preventiva de la judicatura porque están en juego derechos primordiales como la vida y la salud, pero también una actitud comprometida y solidaria de los integrantes de la sociedad, para que dentro de la esfera privada y utilizando derechos existentes, se pugne por mejor calidad de vida y respeto hacia el lugar en que vivimos. Consideramos que el derecho real de servidumbre legislado en nuestro Código Civil y Comercial contribuye a resguardar el derecho ambiental. IX. Bibliografía ALLENDE, Guillermo L., Derechos Reales. Tratado de las Servidumbres, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963. BUERES, Alberto J. - HIGHTON, Elena I., Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial. 5 Artículos 2311/3261 Derechos Reales, Editorial Hammurabi S.R.L., 1997. CAFFERATTA, Néstor A., Daño Ambiental. Jurisprudencia. LA LEY, 2003-D, 1339. Co2.mofcom.gov. cn/aarticle/aboutchina/economy. 1/12/2012. DADA, Juan José, El Contexto latinoamericano de la conservación en tierras privadas. (http://awsassets.panda.org/downloads/servidumbres_ecologicas.pdf ). GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “El caso ‘Mendoza’: Hacia la construcción pretoriana de una teoría de los derechos colectivos”, LA LEY, 2006-E, 40. “Invitación a presentar currículum vitae 158/2009. Anexo 1. Términos de referencia. “Creación de herramientas jurídicas que permitan establecer servidumbres ambientales e incentivos tributarios para la conservación en Chile”. LAFAILLE, Héctor, Derecho Civil Tomo IV- Tratado de los Derechos Reales, volumen II, Compañía Argentina de Editores SRL, Buenos Aires, 1944. LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo Alberto - MARTINEZ, Adriana A., “Una interesante resolución judicial frente al daño ambiental colectivo”, LA LEY, 2004-D, 777. LORENZETTI, Ricardo Luis, “La nueva ley ambiental argentina”, La Ley, 2003-C, 1337. LORENZETTI, Ricardo Luis (director), Código Civil y Comercial Comentado, 1° Edición, RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, 2015. MACK J. D. - Stephen A., Conservación de tierras privadas: las servidumbres ecológicas, Editado por: Carlos M. Chacón y Rolando Castro, San José, Costa Rica, CEDARENA, 1998. MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, Tomo 3, Editorial Zavalía, 1977. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo-Perrot, 1975, t. IV. PEÑA CHACÓN, Mario, Cambio climático y servidumbres ambientales, www.ceda.org.ed. 07/12/2012. ROSATTI, Horacio D., Derecho Ambiental Constitucional, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004. SABSAY, Daniel Alberto, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la sustentabilidad de la cuenca Matanza- Riachuelo”, La Ley, 2006-D, 280. SIBILEAU, Agnés - SANTAGADA, Ezequiel Francisco, Protección a Perpetuidad de Tierras Privadas en la Patagonia argentina Estudio de Caso - Las Lagunas de Epulauquen - Provincia de Neuquén. Obtenible enwww.bioetica.org).

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EL PLAZO DE DURACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL* THE DURATION OF PRECAUTIONARY MEASURES IN THE ACTION OF CONSTITUTIONAL AMPARO Matías Dante Berardo** Resumen: Partiendo de un análisis doctrinal y legal-histórico se advierten tres posiciones con relación a la duración de las medidas cautelares en la acción de amparo constitucional: 1) la tesis clásica que fija un término indefinido de duración conforme artículo 202, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; 2) la creación pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Clarín que establece los parámetros para que las medidas cautelares tengan un tiempo de duración razonable; y 3) conforme la ley federal 26854 se establece de manera objetiva un plazo uniforme para todas las medidas cautelares en los procesos de amparo. La discusión se encuentra abierta ya que, del análisis doctrinario y jurisprudencial, resulta conflictivo establecer si el plazo de vigencia de las medidas cautelares se compatibiliza con la naturaleza expedita y rápida de la acción de amparo, el carácter precautorio de las medidas cautelares y los criterios de plazo razonable de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Palabras-clave: Amparo - Medidas cautelares - Plazo razonable Artículo 43 CN. Abstract: Using as a start point a doctrinal and historical legal analysis, there are three main positions regarding the duration of the precautionary measures in Amparo actions: 1) the classic thesis, which sets an indefinite duration term in accordance with Section 202 of the National Civil and Commercial Code; 2) the Praetorian creation of the Supreme Court of Justice in the “Clarín” judgment that sets the parameters of the concept of reasonable length period for a precautionary measure; 3) the federal law N° 26854, which established in an objective manner a uniform term for all precautionary measures in Amparo proceedings. The discussion is still open, because from a doctrinal and jurisprudential analysis it results difficult to establish whether the term of the precautionary measures is compatible with the expeditious na*Trabajo presentado el 2 de agosto de 2016 y aprobado para su publicación el 2 de septiembre del mismo año. **Abogado (Universidad Nacional de Córdoba/UNC). Especialista en Derecho Procesal Constitucional, Universidad Blas Pascal (UBP) de Córdoba. Profesor de las asignaturas Derecho Procesal Constitucional y Proceso de Amparo en la Facultad de Derecho-UNC. Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 163-178 163

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ture of the Amparo action, the precautionary nature of precautionary measures, and the criteria of Inter-American Court of Human Rights. Keywords: Amparo - Precautionary measures - Reasonable terms Section 43 National Constitution. Sumario: I. Introducción.- II. Amparo y medidas cautelares.- III. Concepto de plazo razonable conforme la Corte Interamericana de Derecho Humanos.- IV. Distintas posiciones con relación al plazo de duración de las medidas cautelares en el amparo.- V. Jurisprudencia con relación al artículo 5, ley 26854.- VI. Conclusiones.

I. Introducción La determinación de la duración de las medidas cautelares en el proceso constitucional de amparo se encuentra abierto a discusión a partir de la incorporación del artículo 5 de la ley 26854 (1), del artículo 202 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (de ahora en adelante CPCCN) y lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (de ahora en adelante CSJN) en el fallo “Grupo Clarín y otros S.A. s/ medidas cautelares” (2) (de ahora en adelante “Clarín”). Partiendo de un análisis doctrinal y legal histórico se advierten tres posiciones que fijan el plazo de tramitación de las medidas precautorias en el amparo constitucional del articulo 43, Constitución Nacional (de ahora en adelante CN): 1) la tesis clásica que fija un término indefinido de duración conforme articulo 202 CPCCN quedando supeditado a la subsistencia de las circunstancias que le dieron origen; 2) la creación pretoriana de la CSJN en el caso “Clarín” que establece que las medidas cautelares tienen un tiempo de duración razonable; 3) conforme la ley federal 26854 se establece de manera objetiva un plazo uniforme para todas las medidas cautelares en los procesos de amparo. El objetivo de este trabajo es determinar, conforme doctrina y jurisprudencia vigente, si la posición que fija el plazo de duración de las medidas precautorias en el amparo constitucional se adecua a los requisitos de admisibilidad del artículo 43 CN, el carácter provisorio de las medidas cautelares, y los criterios actuales de plazo razonable conforme los parámetros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (de ahora en adelante Corte IDH), teniendo en cuenta principalmente el nuevo marco regulatorio que surge a partir del artículo 5 de la ley 26854. II. Amparo y medidas cautelares El art. 43 CN regula normativamente un procedimiento de amparo con carácter expedito y rápido (3), debiendo ser resuelto y finalizado dentro de un proceso judicial de manera razonable, sin embargo, desde el inicio con la presentación de la demanda (1) Publicada en el Boletín Oficial del 30 de abril de 2013, número 32629. (2) CSJN, “Grupo Clarín y otros S.A. s/ medidas cautelares”, G. 456. XLVI, sentencia de fecha 22 mayo de 2012. (3) RIVAS, Adolfo A., “Pautas para el Nuevo Amparo Constitucional. Temas de Derecho Constitucional”, El Derecho, del 29 de junio de 1995, p. 8, afirma que: “expedita es una virtud del amparo según la nueva 164

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hasta la sentencia, se suceden diversas etapas procesales que, dependiendo de la complejidad del caso, pueden llegar a generar que se prolonguen por años. Ante ello, las medidas precautorias cumplen una función preventiva importante que busca asegurar en forma provisoria que durante el trámite de todas las etapas del proceso judicial del amparo, no se perjudique o agraven los derechos y garantías constitucionales de las partes, impidiendo que la sentencia que se torne ineficaz, así la CSJN tiene dicho que: “la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso, y su fundabilidad depende de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, más no de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal” (4). Las medidas cautelares en su fundamentación buscan proteger derechos y garantías fundamentales consagradas en la CN y los tratados de derechos humanos, como la defensa en juicio, igualdad entre las partes, la tutela judicial efectiva, etc. Otra de las garantías protegidas con las medidas cautelares, es el principio de tutela judicial efectiva que tiene rango constitucional conforme el art. 75 inciso 22 de la CN, contenida en el artículo 8 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (de ahora en adelante Convención): “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acción penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (…)”. En principio, conforme el artículo 15 ley 16986, en el amparo hay dos tipos de medidas cautelares: no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado, sin embargo, con la remisión que realiza el artículo 17 de la ley 16986 al CPCCN se pueden presentar todo tipo de medidas precautorias del Código mencionado. Cabe aclarar que, si bien la acción constitucional regulada en el artículo 43 CN y las medidas cautelares pretenden proteger los derechos de las partes de manera rápida en relación a un proceso de conocimiento, existen divergencias fundamentales, entre las que se pueden mencionar: 1. El amparo es un proceso de cognición abreviado, y las medidas cautelares, son accesorias y siguen la suerte del proceso principal. 2. La acción de amparo tiene autonomía procesal y sustancial, mientras que las medidas precautorias sirven para asegurar la ejecución de sentencia. 3. Es necesario acreditar la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en los amparos, mientras que en las cautelares con la verosimilitud del derecho es suficiente. 4. Las medidas cautelares no hacen cosa juzgada, mientras que el amparo en algunas oportunidades hace cosa juzgada material.

Constitución, a la que se une la rapidez que no puede ser sino del trámite ulterior, en tanto que el primer calificante hace a la posibilidad de iniciación”. (4) CSJN, “Estado Nacional (MESOP) c. Provincia de Río Negro s/ solicitud de medidas cautelares”, Fallos 314: 695. 165

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5. No obstante todo lo señalado, la vinculación entre ambas es imprescindible para asegurar la tutela protectoria de los derechos constitucionales, ya que, en la mayoría de los procesos de amparo se solicitan medidas precautorias que garantizan el cumplimiento de las sentencias. III. Concepto de plazo razonable conforme la Corte Interamericana de Derechos Humanos La determinación del concepto y características del término plazo razonable resulta esencial para establecer el plazo de vigencia de las medidas precautorias en los procesos de amparo, ya que, permite definir el término a partir de parámetros de la doctrina y jurisprudencia internacional. Existen en el mundo jurídico básicamente dos posiciones con relación al plazo razonable, por un lado, parte de la doctrina que considera que puede darse un concepto aplicable a todos los casos en cualquier tiempo y lugar, mientras que en la posición contraria se niega la posibilidad de dar un concepto, calificándolo como “indeterminado”, definiéndolo a partir de parámetros positivos y negativos para calificar un plazo como razonable (5). El término plazo razonable en el organismo interamericano es indeterminable, parte de diversas circunstancias que rodean al caso concreto como son: tipo de proceso, partes que intervengan, derechos en juego, naturaleza de las pretensiones esgrimidas, complejidad del asunto sujeto a debate, pruebas a producir efectivamente necesarias y conducentes para la dilucidación de la cuestión ventilada, necesidad de transitar vías recursivas ordinarias o extraordinarias, etc. Las primeras aproximaciones surgieron de la normativa internacional de los derechos humanos en Europa en el artículo 6.1 del Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), que establece: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable”, que también fue desarrollado dentro de la jurisprudencia de los Tribunales Europeos, posteriormente tomada por los organismos interamericanos. Como antecedente trascendental en la jurisprudencia encontramos lo resuelto por la Comisión Europea de Derechos Humanos en el caso “Wemhoff vs. Alemania” del año 1968, que elaboró la doctrina de los “siete criterios”. Esta postura de no definición es compartida en el ámbito interamericano en la Convención que siguió textualmente en esta materia, como en casi todas, el modelo europeo. En efecto, en el artículo 7.5 establece que: “toda persona detenida o retenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable”. A su vez, y con más precisión, el artículo 8.1 dispone que: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella”. (5) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, El Debido Proceso, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 576. Sostiene que: “La inconveniencia de establecer pautas temporales para indicar la aparición del plazo irrazonable en la duración de los procesos”. 166

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Al igual que el organismo europeo, la Corte IDH adoptó la postura del “no plazo”, estableciendo criterios para fijar la razonabilidad en los procesos en diversos fallos como el caso “Genie Lacayo vs. Nicaragua” al tratar el articulo 8.1 Convención, sostiene que no es de sencilla definición: “Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos, en los cuales se analizó este concepto, pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo esencial al artículo 6, Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del caso; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales (Párrafo 77)” (6). En el fallo “Valle Jaramillo”, con el aporte del voto razonado del jurista Sergio García Ramírez, incluye un cuarto elemento para determinar el plazo razonable: “la afectación que genera la demora en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso” (7). Por lo tanto, puede afirmarse conforme el tribunal interamericano, para definir el término plazo razonable se enmarca en la postura del “no plazo”, estableciendo diversos criterios para fijar la razonabilidad en los procesos, que previo al dictado de la medida cautelar los magistrados deben evaluar en el caso concreto para estimar si la duración es o no razonable. IV. Distintas posiciones con relación al plazo de duración de las medidas cautelares en el amparo a) Tesis clásica: artículo 202 CPCCN En la Argentina, la regla clásica conforme el artículo 202 CPCCN que se aplica en el orden federal cuando el legitimado pasivo es una persona privada, y en las excepciones del artículo 2 inciso 2) (8) ley N° 26854 fija que las cautelares en los amparos subsisten por el tiempo que normalmente insume la tramitación de la pretensión de fondo y su tránsito a cosa juzgada, mientras duren las circunstancias que la determinaron. Conforme la finalidad que tienen las medidas cautelares de lograr que las sentencias no se tornen inaplicables una vez finalizado el proceso judicial, el artículo 202 del (6) Corte IDH: “Genie Lacayo vs. Nicaragua”, sentencia de fecha 29 de enero de 1997. (7) Corte IDH: “Valle Jaramillo y otros vs. Colombia”, sentencia de fecha 27 de noviembre de 2008, párrafo 155: “La Corte ha establecido que es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado y; c) la conducta de las autoridades judiciales. El tribunal considera pertinente precisar, además, que en dicho análisis de razonabilidad se debe tomar en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de la controversia. Si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento corra con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve”. (8) Ley 26854, art. 2 inc. 2): “(…) cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental”. 167

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CPCCN prevé que: “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento que estas cesaren se podrá requerir su levantamiento”. Así, Peyrano afirma que: “La concepción clásica visualiza como regla que las medidas cautelares trabadas subsistirán durante un largo lapso. En Argentina prevalece la tesis de que, en principio, se mantendrán hasta la formación de la cosa juzgada favorable al cautelado (lo que determinará la cancelación de la medida) o hasta tanto se consolide una cosa juzgada favorable al requirente lo que provocará el inicio de la faz de ejecución” (9). Es tan notorio el vínculo, que al ser la medida cautelar accesoria al amparo, sigue la suerte del proceso principal, así De los Santos sostiene que: “si no se promueve el proceso principal en el plazo establecido, se produce la caducidad de la medida cautelar. Si el proceso concluye por desistimiento o caducidad de la instancia o si se rechaza la demanda, cae la medida cautelar” (10). Por ello, conforme la posición clásica, tiene un plazo de duración indefinido o indeterminado, quedando supeditado a la subsistencia de las circunstancias que le dieron origen. Fallo “Grupo Clarín” En el año 2012, el fallo “Clarín” se aparta de la interpretación tradicional, fijando que las medidas cautelares tienen un tiempo de duración razonable, que surge de ciertos parámetros que deben ser analizados previo a su concesión, como el objeto del juicio, la actitud de las partes, los intereses comprometidos, etc. El origen del conflicto judicial parte con la creación de la ley 26522 que modifica el sistema comunicacional en la República Argentina, causando principalmente una nueva mirada con relación a la fijación de un plazo razonable en las medidas cautelares, que posteriormente se plasmó en el año 2013 con la ley 26854. En lo estrictamente judicial, el Grupo Clarín cuestiona la constitucionalidad del artículo 161 (11) de la ley de medios audiovisuales por ser contrario al derecho de libertad de expresión y derecho de propiedad. Agotadas las instancias inferiores, el procedimiento culmina en la CSJN, que fija los parámetros para establecer lo que entiende por plazo razonable de duración de las medidas cautelares, que solo toma alguno de los requisitos de la Corte IDH. (9) PEYRANO, Jorge W., “Tendencias pretorianas en materia cautelar”, en Problemas y soluciones procesales. Juris, Rosario, 2008, p. 202. (10) DE LOS SANTOS, Mabel, “La medida cautelar genérica o innominada”, Tratado de las medidas cautelares, obra coordinada por J. W. Peyrano, Panamericana, Buenos Aires, tomo 4, pp. 143/144. (11) Art. 161, ley 26522: “Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencidos dichos plazos serán aplicables las medidas que al incumplimiento en cada caso correspondiesen”. 168

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Una de las principales cuestiones analizadas por el órgano judicial para dar inicio al cómputo del plazo de treinta y seis meses fue la conducta procesal de la actora no proactiva, por ello, el computo de la cautelar no puede contarse a partir de la notificación de la demanda, sino desde la notificación de la cautelar, ya que, entre el dictado de la medida precautoria y la notificación de la demanda transcurrió un año, por la sola voluntad de las peticionarias, lo cual denota un interés en la provisional de la medida cautelar que en la resolución definitiva del pleito. Por ello considera que el plazo de treinta y seis meses que no fue objeto de cuestionamiento por parte de los actores “no resulta irrazonable y se ajusta a los tiempos que insume la vía procesal intentada, a la prueba ofrecida por las partes en el sub examine para naturaleza de la cuestión debatida, cuya dilucidación no admitiría, en principio, una excesiva prolongación en el tiempo, sin afectar los intereses de ambos litigantes”. “Por otra parte, no se advierte que, durante el lapso establecido, la medida cautelar pueda desnaturalizar la finalidad perseguida en la ley 26522, si se repara en que el plazo previsto en el artículo 161 para que los titulares de licencias de servicios audiovisuales las adecuaran a las disposiciones de la ley recién concluyo a finales de 2011(…)” (considerando 6). Luego ahonda en el criterio de la actitud asumida por la parte perjudicada a causa de la medida cautelar, sosteniendo que: “es dable señalar que la propia autoridad de aplicación no se ha mostrado demasiado apresurada en el proceso de implementación de la normativa en cuestión y ha prorrogado los plazos y suspendido las licitaciones, lo cual contradice en gran medida la afectación que dice sufrir como consecuente de la decisión del a quo” (considerando 6). El máximo órgano federal fija el criterio que la parte que en principio se encuentra afectada por el otorgamiento de la medida cautelar, no puede argumentar un gravamen cuando su actitud procesal y administrativa no fue diligente para impulsar el proceso judicial de fondo. Señala aquí otro de los criterios que fija la Corte IDH, como es la conducta de las autoridades judiciales, estableciendo que es obligación de los jueces impulsar el proceso judicial para obtener una sentencia rápida, en el considerando 7 afirma que: “Es importante señalar que tanto los jueces como los litigantes deben perseguir la resolución definitiva de la controversia y que en ese proceso el instituto de las medidas cautelares aparece como un media idóneo para asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento definitivo” (considerando 7). En este punto, la CSJN se aparta del artículo 202 CPCCN, en cuanto establece que la fijación de un plazo razonable de la medida cautelar no puede durar hasta el dictado de la sentencia, sino que la medida precautoria debe tener un plazo prudencial para impedir que la parte actora beneficiada no cumpla con la normativa vigente, que puede durar hasta la terminación del proceso judicial. Puede advertirse que la CSJN en el fallo analiza diversos parámetros para la concesión y prosecución de la medida cautelar como el tipo de proceso, la complejidad de la materia la conducta asumida por las partes, entre otros, que deberían ser tenidas en cuenta por todos los Tribunales inferiores conforme la teoría del leal acatamiento que sigue el sistema judicial difuso argentino. 169

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Ley 26854 Como consecuencia del fallo “Grupo Clarín” el Poder Ejecutivo Nacional en el año 2013 envía proyectos legislativos (12) con la finalidad de democratización del Poder Judicial. En el mensaje 377/13 se señala como una de las principales finalidades perseguidas por la reforma la atenuación de las consecuencias producidas por la prolongación desmesurada de las medidas cautelares sobre los bienes y valores comunes, protegidos por el interés público. El artículo 1 de la ley 26854 establece que será aplicada a las medidas cautelares que se susciten contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos. Conforme la nueva normativa, algunos artículos de la ley 26854 no se aplican a las medidas cautelares en los procesos de amparo. En tal sentido, el artículo 19: “La presente ley no será de aplicación a los procesos regidos por la ley 16.986, salvo respecto de lo establecido en los artículos 4° inciso 2, 5°, 7° y 20 de la presente”. El artículo 5, ley 26854, indica que: “Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses (…). Al vencimiento del término fijado, a petición de parte, y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida”. El objetivo de la normativa es impedir que los sujetos favorecidos por una medida cautelar en un proceso de amparo obtengan plazos abusivos a través de dilaciones indebidas. Por el contrario, puede afirmarse que la ley 26854 no cumple con el objetivo pretendido, sino que trae como consecuencia perjuicios a los derechos de los amparistas al privarlos de protegerlos contra las violaciones a sus derechos por parte del Estado. La norma establece ciertos requisitos para la determinación por parte del juez de un límite razonable para su vigencia como plazos mínimos y máximos de duración, cumplimiento de parámetros para ampliar el plazo, etc.: Fijación por parte del juez de un límite razonable El plazo razonable debe establecerse por los tribunales bajo pena de nulidad, teniendo un límite máximo que luego bajo ciertas circunstancias puede ser ampliado, la falta de cumplimiento lleva indefectiblemente a la nulidad de la medida.

(12) Los seis proyectos de ley trataron sobre: Reforma del Consejo de la Magistratura, creación de nuevas Cámaras de Casación, creación de un nuevo régimen de medidas cautelares, publicidad de las acordadas y resoluciones de la CSJN y de los tribunales de segunda instancia, ética en el ejercicio de la función pública, e ingreso democrático e igualitario al Poder Judicial de la Nación y al Ministerio Público de la Nación. 170

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Con el límite temporal se pretende evitar que la duración excesiva de las medidas cautelares produzca una situación de incertidumbre con relación a los derechos y garantías constitucionales a proteger en el fondo de la cuestión a resolver. Por lo tanto, se aspira a que el juez fije un plazo razonable de acuerdo a la complejidad del asunto, cantidad de sujetos en cada parte, etc., resguardando los derechos y garantías constitucionales de ambas partes. Conforme ley 26854, en los procesos de amparo se establece, en principio, un plazo máximo de vigencia de tres meses para las medidas cautelares, que puede ser ampliado a petición de parte y previa valoración del juez a seis meses cuando se cumplan con determinados requisitos, todo ello bajo pena de nulidad. La ley no fija plazo mínimo de vigencia para la extensión de las medidas cautelares, siendo facultad discrecional de los jueces establecer un plazo de mínimo de duración Basterra sostiene que: “Debe destacarse que la reglamentación establece plazos máximos, pero no mínimos, con lo cual queda al libre arbitrio del juez fijar un plazo de vigencia que bien podría establecerse en diez días -o aún menos-, dependiendo del caso en particular, lo que implica darle un margen de discrecionalidad desproporcionada al magistrado interviniente” (13). Se prevé que el tribunal podrá fundadamente prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis -6- meses, para ello, es necesario que el juez evalué ciertos requisitos del artículo 5, ley 26854: “(…) a petición de parte y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la  medida  por un  plazo  determinado no mayor de seis -6- meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida”. Es decir, tienen en consideración: Si es a pedido de parte En principio sólo a pedido de parte, sin embargo, conforme la doctrina del control de constitucionalidad de oficio de la CSJN (14), los jueces pueden declarar de oficio la extensión del plazo. Si resulta procesalmente indispensable La normativa obliga a los magistrados a evaluar un cúmulo de circunstancias procesales para ampliar el plazo de vigencia de las medidas cautelares. Particularmente la Corte IDH, en el Caso “Furlan”, sostuvo que: “la razonabilidad de la duración del proceso -y consecuentemente, la de las medidas cautelares tendientes

(13) BASTERRA, Marcela, Medidas Cautelares. Antes y Después de la Ley 26854; director Enrique M. Alonso Regueira, Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires (UBA), Buenos Aires, 2013, p. 188. (14) La facultad de los jueces de realizar en nuestro derecho interno el control de constitucionalidad de oficio, fue admitido por la CSJN en 2001 en la causa “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de Corrientes”, 27-9-01, LL, 2001-F, 891. 171

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a asegurar su resultado- depende de varios factores -y por ende puede variar de caso en caso- como ser la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de las autoridades (las judiciales y el Estado si fuera parte demandada) y la afectación generada en la situación jurídica de los interesados” (15). Asimismo, el doctrinario Oteiza afirma que: “La complejidad del caso, la diligente actitud procesal del peticionante de la medida cautelar, la dilatoria actitud procesal del Estado nacional, la tardanza de las autoridades judiciales, la necesidad de mantener la medida cautelar para evitar perjuicios graves de imposible o muy difícil reparación ulterior, la alta verosimilitud del derecho invocado por el peticionante de la medida cautelar, una medida cautelar que constituya una mínima expresión posible que entonces afecte en la menor medida posible los intereses del adversario (principio de necesidad; ver artículo 16.3, ley 26854) y una medida cautelar que provoque más beneficio al interés del peticionante que perjuicio a los intereses defendidos por el adversario (principio de proporcionalidad) serían factores a tener en cuenta para juzgar arbitraria, en un caso concreto, la apriorística cortapisa temporal que propone el art. 5 de la ley 26854” (16). Si el interés público está comprometido en el proceso Los jueces deben tener en cuenta a la hora de conceder como al momento de ampliar las medidas cautelares en los procesos de amparo, de no comprometer el interés público. Si hay actitud procesal dilatoria o impulsora del peticionante de la medida Debe merituarse para la ampliación de las cautelares, la actitud procesal que asuma el actor del proceso en la tramitación de la causa, sin tener en cuenta la actitud del demandado. En posición contaría, Oteiza sostiene que: “El trato desigual dado al particular que litiga contra el Estado Nacional, se pone de manifiesto cuando el proyecto sostiene que será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. De ningún modo puede sostenerse fundadamente que sólo incida en el dictado de la prórroga la conducta de una sola de las partes, la que litiga contra el Estado Nacional (17)”. La aplicación de una sanción de nulidad en caso de que las partes tengan actitudes dilatorias en el trámite del proceso faculta a los magistrados aplicar sanciones procesales en la sentencia, pero no a impedir que se conculquen derechos constitucionales debido a la no extensión de los plazos de las cautelares. (15) Corte IDH: “Burlan y Familiares vs. República Argentina”, sentencia de fecha 31/8/2012. (16) OTEIZA, Eduardo, “El cercenamiento de la garantía a la protección cautelar en los procesos contra el Estado por la ley 26.854”, Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación, Ley 26853, 23/05/2013, 95, cita online: AR/DOC/1955/2013. (17) OTEIZA, Eduardo, “El cercenamiento de la garantía a la protección cautelar en los procesos contra el Estado por la ley 26.854”, ob. cit. 172

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Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa El límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8, segundo párrafo. La última parte del artículo considera la hipótesis del procedimiento administrativo, cuando previo agotamiento de la vía administrativa, se limita la vigencia de la medida cautelar hasta la debida notificación del acto administrativo. Asimismo, finaliza remitiéndose al artículo 8, con el párrafo segundo del inciso primero que fija: “Cuando la  medida  cautelar  se hubiera dispuesto judicialmente durante el trámite del agotamiento de la vía administrativa, dicha medida caducará automáticamente a los diez (10) días de la notificación al solicitante del acto que agotase la vía administrativa”. Por ello, en los procedimientos administrativos la duración de las medidas cautelares se extiende hasta el agotamiento la vía, feneciendo a los diez días notificada la parte de la finalización de la vía, pudiendo posteriormente agotar recursos judiciales de revisión que correspondan. Fijación de un plazo general. Extensión del plazo La norma en principio resulta confusa, por ello, conforme la interpretación literal solo puede prorrogarse el plazo de seis meses por una sola vez, sin embargo, parte de la doctrina considera por el principio de acceso a la justicia que se pueden pedir prorrogas de manera indefinida siempre que se cumplan con los requisitos que exige la extensión. Así, una posición considera que no pueden existir extensiones, Gozaíni afirma que la prórroga: “Sólo puede ser por un período similar de seis meses” (18). Dentro de la postura que propicia la extensión indefinida se alinea Cassagne que sostiene: “Si bien la norma permite la prórroga, a petición de parte y previa valoración del juez, por otros seis meses más, nada dice si esa prórroga puede ser dada por única vez, o si cada seis meses el administrado podrá requerir su extensión. La única interpretación posible, al menos coherente con las garantías constitucionales, es que la prórroga podrá requerirse consecutivamente cada seis meses, de lo contrario estaríamos ante la prohibición absoluta de la tutela cautelar por el mero transcurso del tiempo” (19). En igual sentido, Falcón sostiene: “Las medidas cautelares pueden reiterarse todas las veces que sea necesario porque la ley no establece que la prorroga sea única, es decir que no hay limitación en el tiempo, sino la necesidad de cumplir toda una serie de requisitos en períodos exiguos” (20). (18) GOZAÍNI, Osvaldo A., “Medidas cautelares contra el Estado”, LL, 6/5/2013, p. 6. (19) CASSAGNE, Ezequiel, Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación, Ley 26.853,  23/05/2013, p. 55, cita online: AR/DOC/1960/2013. (20) FALCÓN, Enrique M., Reforma al sistema procesal. Medidas cautelares y tribunales de Casación, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2013, p. 74. 173

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Cabe resaltar que el pedido de extensión de los seis meses debe realizarse antes del vencimiento del plazo, porque la renovación no opera de manera automática, sino que la parte debe solicitarla acreditando todos los requisitos de admisibilidad. La norma establece excepciones para la fijación del plazo cuando las medidas cautelares fueran ordenadas contra el Estado y/o sus entes descentralizados en los supuestos enumerados en el artículo 2, inciso 2) de la ley 26854: 1) sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso; 2) se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos; 3) la salud; 4) un derecho de naturaleza alimentaria; 5) cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. Las causales enumeradas de excepción resultan en cuanto a su conceptualización sumamente vaga, por ello, esta inseguridad jurídica radica en las diversas interpretaciones en cuanto a sus alcances y supuestos aplicables. La vaguedad conceptual de las excepciones genera efectos indeseados en los casos concretos, ya sea, realizando interpretaciones restrictivas en contra de los afectados, o bien posibilitando la apertura a causales que no se encuentren contempladas desnaturalizan a la norma. Cabe advertir que la norma al ser taxativa en cuanto a las causales de excepción deja de lado la facultad de los tribunales de ampliar el espectro hacia otras circunstancias graves como son los derechos laborales, derechos vinculados con la educación o derechos patrimoniales. V. Jurisprudencia con relación al artículo 5, ley 26854 Actualmente, la CSJN no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del artículo 5 de la ley 26854, por ello, la jurisprudencia en los tribunales inferiores federales es dispar en cuanto a la constitucionalidad de la norma. Los casos “Colegio de Abogados Departamento Judicial de Mar del Plata” (21) y “Tirrelli” (22), que declaran la inconstitucionalidad se basan en la vulneración a garantías constitucionales como la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, además de afectar la división de poderes. Específicamente consideran la irrazonabilidad de fijarles un plazo objetivo a las medidas cautelares, ya que, no pueden caducar antes del dictado de una sentencia, sin embargo, no mencionan ningún tipo de criterio de violación al plazo razonable conforme la CSJN y la Corte IDH. En el caso “Gascón” (23) para declarar la inconstitucionalidad utilizan el argumento del que la duración excesiva

(21) Juzgado Nº 4 Federal de Mar del Plata: sentencia de fecha 31 de mayo de 2013. Autos: “Colegio de Abogados Departamento Judicial de Mar del Plata y otro c. Estado Nacional - PEN s/ acción declarativa de inconstitucionalidad. Expte. Nº 81008987/2013 (Ex 15.254)”. V. microjuris.com.ar. (22) Juzgado Federal de Mar del Plata Nº 4: sentencia de fecha 04 de junio de 2013. Caso: “Tirrelli Carlos Gabriel y otro c. Estado Nacional - PEN s/ declarativa de Inconstitucionalidad”. V. microjuris.com.ar. (23) Tribunal Federal de Primera Instancia: sentencia de fecha 4 de junio de 2013. Autos: “Gascón Alfredo Julio María c. Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de inconstitucionalidad - Expte. Nº 102.018/2013”. V. microjuris.com.ar. 174

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de una medida cautelar se funda en cuestiones de interpretación o ejecución de las leyes, por lo tanto, no es necesario la fijación de un plazo uniforme. Por otro lado, los fallos “Fargosi” (24) y “Pitte Fletcher Denis” (25), que difieren el tratamiento de la cuestión de inconstitucionalidad para la sentencia, pero tácitamente reconocen la inaplicabilidad de la norma cuando al decretar la cautelar, no fijan el plazo de seis meses. Por su parte, las resoluciones judiciales “Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” (26) y “Gil Domínguez” (27), directamente no tratan el tema de la inconstitucionalidad de la norma por considerar que no existe caso concreto en la cuestión principal a resolver. Un grupo de fallos declaran expresamente la constitucionalidad del plazo uniforme de vigencia de seis meses fijado en el artículo 5 de la ley 26854, o de manera implícita, cuando difieren su regulación, fijan un plazo de seis meses para la cautelar. Prueba de ello, es el caso “De Felipe” (28), que para fundamentar la constitucionalidad de la norma se basa principalmente en que el plazo es razonable debido a dos fundamentos: el objeto del proceso, y la posibilidad de la prórroga, sin detallar o analizar otros criterios. Mientras que, en los casos “Minotti” (29), “Vázquez” (30) y “Soto” (31) para fundar la constitucionalidad de la fijación del plazo razonable, tienen en cuenta que no se produce un daño a los litigantes, y que la misma constituye una facultad privativa de los jueces.

(24) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6 a cargo del Dr. Enrique Lavie Pico: “Fargosi Alejandro Eduardo c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional - Ley 26853 / Proceso de Conocimiento. Expte. Nº 21.970/2013”, sentencia de fecha cinco de junio de 2013. V. microjuris.com.ar. (25) Juzgado de 1° Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 6: “Pitte Fletcher, Denis c. EN - PEN - Ley Nº 26.855 s/amparo Ley Nº 16.986”, sentencia de fecha 6 de junio de 2013. V. microjuris.com.ar. (26) Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 5: “CPACF c/ EN - PEN - ley 26854 s/proceso de conocimiento” - Expte. Nº 16522/2013, sentencia de fecha siete de mayo de 2013. V. microjuris.com.ar. (27) Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 8: “Gil Domínguez, Andrés c. Estado Nacional - PEN - ley 26854 s/ amparo Ley 16986”. Expte. Nº 17.124/201”, sentencia de fecha 16 de mayo de 2013. V. microjuris.com.ar. (28) Juzgado Federal Nº 1 de San Nicolás, Juez Martin Alberto Martínez: “De Felipe, Ricardo c. Estado Nacional s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de fecha 31 de mayo de 2013. V. microjuris.com.ar. (29) Juzgado Contencioso Administrativo Federal de Primera Instancia 9º: “Minotti, Arnaldo Horacio y otros c. Estado Nacional - Ley 26855 s/ amparo Ley 16986”. Expte. Nº 21.919/2013, sentencia de fecha 5 de junio de 2013. V. microjuris.com.ar. (30) Juzgado Contencioso Administrativo Federal de Primera Instancia 9º: “Vázquez, Luis Alberto y otros c. Estado Nacional - Ley 26.855 a/ amparo Ley 16986”, sentencia de fecha 14 de junio de 2013. V. microjuris.com.ar. (31) Juzgado Contencioso Administrativo Federal de Primera Instancia 9º: “Soto Lidia Beatriz y otros c. Estado Nacional -PEN- Ley 26.855 s/ proceso de conocimiento”. Expte. Nº 21.918/2013, sentencia de fecha de fecha 17 de junio de 2013. V. microjuris.com.ar. 175

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Asimismo, hay casos como “Federación Argentina de Colegios de Abogados” (32), “Spinelli” (33) y “Rizzo” (34) en donde difieren con relación al tratamiento de la constitucionalidad, pero al otorgar la medida cautelar con relación a la suspensión de los artículos de la ley 26855, lo hacen aplicando el plazo de vigencia del artículo 5, ley 26854, es decir, hasta que se dicte sentencia o se cumpla el plazo máximo previsto. Como puede observarse, la diversidad de posiciones reseñada en la ley 26854 demuestra que la determinación de un plazo razonable de vigencia de las medidas cautelares ha generado controversias profundas desde un punto de vista dogmático, conduciendo a discusiones jurisprudenciales, que no han despejado los problemas prácticos y de índole constitucional para compatibilizar con la naturaleza expedita y rápida de la acción de amparo, el carácter precautorio de las medidas cautelares, y los criterios del plazo razonable conforme la Corte IDH. VI. Conclusiones I. Las distintas posiciones sobre la duración del plazo en las medidas cautelares del artículo 5 de la ley Nº 26854, artículo 202 CPCCN y del fallo “Clarín” se adecuan a la naturaleza expedita y rápida de la acción de amparo y el carácter precautorio de las medidas cautelares, sin embargo, las diferencias existen al momento de aplicar el concepto de plazo razonable indeterminado del organismo interamericano. II. Lo resuelto por la CSJN en el fallo “Grupo Clarín” con relación a la noción de plazo razonable debe ser seguida por los tribunales inferiores, y el concepto se aplica conforme los criterios del organismo interamericano: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso de la Corte IDH, aunque no lo exponga en forma explícita. III. El artículo 202 CPCCN no aplica los parámetros de la Corte IDH en cuanto a las medidas cautelares. Duran mientras se mantengan las circunstancias que la generaron, situación que se asemeja al artículo 5 de la ley 26854, que establece la renovación de manera indefinida del plazo, sin embargo, entre ambas normas existe una diferencia, ya que la ley 26854 refiere que la medida puede ser revocada, mientras que el CPCCN habla de que puede ser modificada. IV. Los parámetros de plazo razonable que fija la Corte IDH no se encuentran cumplidos por la ley 26854 en las medidas cautelares, ya que solo debe analizarse la actitud dilatoria del peticionante de la medida, y no la del demandado. (32) Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N° 2: “Federación Argentina de Colegios de Abogados / Estado Nacional - 26.855 s/ Proceso de Conocimiento”. Expte. Nº 21.895/2013, sentencia de fecha cinco de junio de 2013. V. microjuris.com.ar. (33) Tribunal Federal de Primera Instancia de Neuquén: “Spinelli Ana María c. Estado Nacional s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de fecha cuatro de junio de 2013. V. microjuris.com.ar. (34) Juzgado Nacional de Primera Instancia Nº 2 en lo Contencioso Administrativo Federal: “Rizzo Jorge Gabriel y otro c. Estado Nacional -PEN- Ley 26855 s/ amparo Ley 16986”, sentencia de fecha cinco de junio de 2013. V. microjuris.com.ar. 176

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V. La fijación de un plazo uniforme para todas las medidas cautelares en la acción de amparo resulta inaplicable, así Gil Domínguez afirma que: “Es irrazonable y desproporcionado pretender dar una única respuesta al infinito universo que genera la casuística emergente en torno al dictado de medidas cautelares” (35). En igual sentido Cassagne (36) sostiene que: “es impensado fijar en términos generales un “plazo razonable” para las medidas cautelares, que prescinda del peligro en la demora que motiva cada dictado. Es más, si en un caso concreto pudiera establecerse un plazo, la concesión realizada de dicha medida cautelar generaría dudas porque el peligro tendría que justificarse únicamente para cierto plazo de tiempo. ¿Y luego? O desaparece el peligro y la urgencia, lo que lleva a pensar si ciertamente existió o, lo que es peor aún, el ciudadano simplemente queda desprotegido y se frustra definitivamente su derecho”. VI. La CSJN no se pronunciado sobre la constitucionalidad de la ley 26854. Actualmente, existen fallos en distintos juzgados y cámaras federales en los cuales se declaró la inconstitucionalidad, constitucionalidad, rechazos in limine, y en algunas hipótesis difieren su tratamiento, por lo tanto, el tema se encuentra abierto a discusión doctrinaria y jurisprudencial. VII. Bibliografía BASTERRA, Marcela. Medidas Cautelares. Antes y después de la Ley 26854. Director Enrique M. Alonso Regueira, Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires (UBA), Buenos Aires, 2013. BECERRA FERRER, Guillermo. Naturaleza y presupuestos del recurso de amparo, JA, 1959-v-58, secc. Doctrina. BIANCHI, Alberto. Control de Constitucionalidad, Tomo I y II, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002. BIDART CAMPOS, Germán. El Derecho Constitucional del Poder, Tomo II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1997. BIDART CAMPOS, Germán J. y SAGÜÉS, Néstor Pedro. El amparo constitucional, Editorial Depalma, Buenos Aires, 2000. CASSAGNE, Ezequiel. El error de la insistencia en la aplicación de un plazo a las medidas cautelar, Editorial La Ley, 10/05/2011, Buenos Aires. EKMEKDJIAN, Miguel A. Manual de la Constitución Argentina, 3° edición actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1997. FIX ZAMUDIO, Héctor. Ensayos sobre el derecho de amparo, UNAM, México, 1993. GELLI, María Angélica. “La supremacía de la Corte Argentina y la jurisprudencia internacional”, Editorial La Ley 2003-F, 1454, Buenos Aires. -“El valor de la Jurisprudencia Internacional”, La Ley, 01/06/2010, Buenos Aires. (35) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La inconstitucionalidad e inconvencionalidad del régimen de medidas cautelares en los procesos en los que el Estado es parte en la ley 26854”, LL Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación, Ley 26.854, 25/5/2013. p. 69. (36) CASSAGNE, Ezequiel, “El error de la insistencia en la aplicación de un plazo a las medidas cautelares”, LL, 10/05/2011, p. 2. Obtenible en http://arbaec02.cassagne.com.ar/publicaciones/. 177

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GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. “La inconstitucionalidad e inconvencionalidad del régimen de medidas cautelares dictadas en el proceso en los que el Estado es parte”, ley 26.854 LL, Sup. Esp., Cámaras Federales de Casación. Ley 26854, 23/5/2013. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. El Debido Proceso, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2004. - Introducción al Derecho Procesal Constitucional, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2006. -“El Plazo Razonable en los procesos constitucionales”, http://dpccgozaini.blogspot.com. ar/2010/08/elplazorazonable-en-los-procesos, búsqueda del 2013. HARO, Ricardo. El Control de Constitucionalidad, Editorial Zavalía, Córdoba, 2003. MANILI, Pablo Luis. La Evolución de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1863 - 2007, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2007. MORELLO, Augusto M. La Corte Suprema en Acción, Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989. MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN Carlos A. El amparo. Régimen procesal, Librería editora Platense SRL, La Plata, 1998. OTEIZA, Eduardo. “El cercenamiento de la garantía a la protección cautelar en los procesos contra el Estado por la ley 26.854”, cita Online: AR/DOC/1955/2013. PALACIO, Lino E. Derecho Procesal Civil. Tomo VII, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982. PEYRANO, Jorge W. “Tendencias pretorianas en materia cautelar”, en PEYRANO, J. W. Problemas y soluciones procesales, Editorial Juris, Rosario, 2008. RIVAS, Adolfo A. “Pautas para el Nuevo Amparo Constitucional”, en Temas de Derecho Constitucional, Editorial El Derecho del 29 de junio de 1995. -El amparo. Doctrina, comentarios, jurisprudencia y legislación. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1987. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Compendio de Derecho Procesal Constitucional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2009. VENTURA, Adrián. “Comentario a la ley de medios audiovisuales”, Sup. Const. 2009 (noviembre), 01/01/2009.

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LA TEORÍA DEL DERRAME FRENTE A LA VISIÓN PSEUDO KEYNESIANA: UN DEBATE INTERMINABLE PARA LA ECONOMÍA Y LA CULTURA ARGENTINA* THEORY OF SPILL OVER FROM PSEUDO KEYNESIAN VISION: ENDLESS DEBATE FOR ARGENTINE ECONOMY AND CULTURE Daniel Gattás** Resumen: El trabajo se ocupa de los debates de la Economía desde el siglo XVIII, aún no saldados y en vigor, muchos de ellos de fuerte tinte ideológico y político y su influencia en la política argentina. Palabras-clave: Teorías económicas - Visión keynesiana - Política económica argentina. Abstract: The work deals with the great debates of the economy since the eighteenth century, not yet overcome and in full force, many of them with strong ideological and political burden and its influence on the argentine politics. Keywords: Economic theories - Keynesian vision - Argentine economic policy.

Es bastante lógico comprender, que a pesar de los vertiginosos progresos en los análisis económicos dirigidos a explorar el impacto que tiene sobre la sociedad la utilización de determinados instrumentos que nos brinda la Teoría Económica, los resultados de los mismos no tienen la precisión quirúrgica de una ciencia “dura”, simplemente porque la Economía, como toda ciencia social, se ocupa de observar la conducta de seres humanos que tienen valoraciones, gustos y necesidades diferentes. Por ende, y si bien no hay una respuesta absoluta y definitiva ante preguntas puntuales, sí aparece como razonable que las políticas económicas que llevan adelante los diferentes gobiernos, y más allá de la impronta ideológica de cada uno de ellos, logren puntos de encuentro que permitan mejorar la vida de los habitantes de un país. Es lo que usualmente se conocen como políticas de Estado, y que tanto reclama la sociedad. *Trabajo recibido el 2 de septiembre de 2016 y aprobado para su publicación el 22 del mismo mes y año. **Doctor en Ciencia Política, Profesor Titular de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la UNC y en la Facultad de Ciencia Política y RRII de la Universidad Católica de Córdoba. Director del Departamento de Estudios Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Autor de una serie de libros, entre los que se destacan “¿Cómo funciona la Economía?”, “Evolución del Pensamiento y el Análisis económico”, “Memorias Presidenciales” y “Presidentes Argentinos”. Premio UGARIT a la labor institucional. Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 179-188 179

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La Economía tiene aún en la actualidad una serie de debates pendientes, los cuales no han sido saldados a pesar de los enormes avances que ha tenido su marco teórico, particularmente desde finales del siglo XVIII, época en la cual fue asumiendo lentamente su autonomía como ciencia. Muchos de ellos tienen un fuerte tinte ideológico y político, lo que lamentablemente para la comunidad hace irreconciliable las diferentes posiciones, pero otros debates tienen que ver con las pautas culturales de cada sociedad, y es indispensable ponerlos sobre la mesa de discusión para intentar lograr avances que sean significativos, sinceros, y fundamentalmente útiles. Uno de los debates más resonantes, y sobre el que ha girado la política económica de los últimos 80 años, tiene que ver con la disputa dialéctica y académica entre clásicos y keynesianos; este hecho comienza pública y explícitamente a partir de 1936, cuando fue publicada la Teoría General de la ocupación, el interés y el dinero de Keynes, y a partir de allí los enfrentamientos han repartido capítulos ganadores para ambos bandos. En algunas etapas de ese período se sintieron triunfadores los clásicos, quienes siguen aún hoy convencidos del efecto derrame que produce la economía en las distintas capas sociales cuando el Estado tiene un papel secundario que no entorpece la actividad y la iniciativa privada, y en otras los que se creyeron vencedores fueron los keynesianos, que están persuadidos que la mejor salida que tienen los procesos recesivos y el desempleo es por medio de un efecto multiplicador, el cual se inicia a partir de la intervención de un Estado que fogonea el crecimiento de la demanda agregada a través del incremento del gasto público. Es interesante recordar que la teoría del derrame fue el núcleo de la política económica de las décadas de los 80 y 90 del siglo pasado en muchos países, dentro de los cuales estaba Argentina, donde por esa época se imaginaba que la “mano invisible” de Adam Smith transformaría, mediante una curiosa y mágica alquimia, los beneficios y los éxitos individuales de cada ciudadano en beneficios para toda la comunidad. Claro que para alcanzar ese paraíso tan promocionado en el hemisferio norte, había que cumplir con los polémicos diez “mandamientos” del Consenso de Washington, término acuñado por el economista británico John Williamson (1); recordemos algunos de ellos, disciplina fiscal (el Estado no debe gastar más de lo que le ingresa), tasas de interés positivas (las tasas de interés nominales deben estar por encima de la inflación vigente), liberalización del comercio internacional (hay que reducir los aranceles a la importación para generar rebajas en los precios internos e incrementar la competencia con los bienes de origen nacional), privatizaciones de empresas del Estado (evitar el déficit de las empresas públicas que son responsables de buena parte del déficit público), eliminación de subsidios (particularmente aquellos dirigidos a la oferta, que provocan focos de corrupción en algunos sectores empresarios que los reciben) y desregulación (desarmar la maraña de leyes confusas y contradictorias que impiden la libre negociación entre los agentes económicos). Según esta visión, y usando una analogía comprensible, para la “teoría del derrame”, es como si una copa se colmara con exquisita bebida espumante, y luego de rebasar su

(1) Hereford, Inglaterra, 7 de junio de 1937. 180

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borde, comenzara a “derramar” para que todos, particularmente aquellos que nunca han podido probarla, puedan catar el gusto de al menos un sorbo de ella; claro que para que eso suceda, los que sostienen la copa como propia, generalmente sectores vinculados a los capitales concentrados, debían mostrar frente a la sociedad una actitud generosa y responsable, compartiendo al menos una parte del trago. Sin dudas que esa conducta magnánima es difícil de lograr. Antes de reflexionar sobre los resultados de la teoría del derrame en nuestro país, hay que decir que la misma constituye una versión moderna del pensamiento del escocés Adam Smith, uno de los fundadores de la escuela clásica. Sus obras principales, Teoría de los Sentimientos Morales (1759), y especialmente Naturaleza y Causas de las Riquezas de las Naciones (1776), se constituyeron en verdaderos best seller del siglo XVIII, con record de ventas. Adam Smith nació en 1723 en una pequeña aldea de pescadores llamada Kirkcaldy, muy cerca de Edimburgo, capital de Escocia, caracterizada por su riqueza ictícola, algo de agricultura y una mínima actividad fabril; ésta última, representada casi exclusivamente por una fábrica de alfileres, fue la circunstancia fortuita que le serviría para dar un ejemplo claro sobre la importancia que tenía la división del trabajo para mejorar la productividad. En 1751 fue convocado por la Universidad de Glasgow para hacerse cargo inicialmente de la cátedra de Lógica, y luego de Filosofía Moral, destacándose como un extraordinario docente que recibía alumnos de otras partes del mundo que venían atraídos por su creciente prestigio (2). A estos últimos cargos los ejerció por doce años, período que luego describiría como el “más útil, feliz y honorable” de su vida. Los hombres, según Smith, “son llevados por una mano invisible a producir casi la misma distribución de las cosas necesarias en la vida que la que hubiera resultado si la tierra hubiera sido dividida en partes iguales entre todos sus habitantes, y de este modo sin habérselo propuesto, sin saberlo, fomentan los intereses de la sociedad, y proveen de los medios para la multiplicación de la especie” (3). Es decir que su reflexión presupone que los seres humanos tienen una naturaleza de la que surgen sentimientos y actitudes difíciles de modificar, y si bien no plantea como el inglés Tomás Hobbes (4) que “el hombre es el lobo del hombre”, coincide en buena medida con el autor del Leviatán en relación a las razones que hicieron que el hombre pasara obligatoriamente de un estado natural a un estado positivo donde reina la ley. Hay que recordar que, según Mr. Hobbes y muchos de los discípulos que a él le siguieron, el hombre se ve impulsado a refugiarse en la sociedad, no por ningún amor natural hacia sus semejantes, sino porque, faltándole la colaboración de los otros, es incapaz de subsistir holgadamente y al abrigo de todo peligro. Por este motivo, la sociedad se convierte en una necesidad indispensable para el hombre.

(2) Se comentaba que el propio Voltaire le enviaba alumnos desde Francia. (3) SMITH, A. (1759), La Teoría de los Sentimientos Morales, Reed. Fondo de Cultura Económica, México, Part IV, p. 350. (4) HOBBES, Th. (1588-1679), relevante filósofo y partidario del absolutismo político. 181

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En esa misma sintonía, Smith insiste sobre la obligación que la armonía se mantenga y no sea obstruida por una intervención dirigista por parte del Estado: “la sociedad humana, considerada desde cierto punto de vista abstracto y filosófico, se nos presenta como una inmensa máquina cuyos ordenados y armoniosos movimientos producen innúmeros efectos agradables. Y así como en cualquier otra bella y noble máquina producida por el arte humano, de todo aquello que propendiese a facilitar sus movimientos haciéndolos parejos y fáciles derivaría cierta belleza a causa de ese efecto, y, por lo contrario, todo aquello que propendiese a obstruccionarlos desagradaría por ese mismo motivo; así la virtud, que, como quien dice, es el fino acabado del engranaje social, forzosamente agrada, mientras que el vicio, cual vil orín que lo hace trepidar y rechinar, necesariamente ofende” (5). Para Smith, el incentivo principal de la actividad económica es que los seres humanos quieren alcanzar su bienestar individual y, en este esfuerzo, son guiados por una mano invisible (6) que le permite alcanzar un objetivo superior que no estaba en sus planes: el bien común. El esfuerzo del hombre por mejorar su condición personal y, a través de él, alcanzar el bienestar de toda la comunidad, es el gran motivador de la actividad económica. Este impulso lleva al hombre a producir los bienes que la sociedad necesita, y “no es la benevolencia del carnicero, del cervecero o del panadero la que nos procura el alimento, sino la consideración de su propio interés. No invocamos sus sentimientos humanitarios, sino su egoísmo; ni les hablamos de nuestras necesidades, sino de sus ventajas. Sólo el mendigo depende principalmente de la benevolencia de sus conciudadanos” (7). Más claro y categórico en sus ideas, imposible. Hay que reconocer que este combo de ideas liberales fue claramente exitoso en algunos países con culturas muy diferentes a la nuestra, por caso Estados Unidos, Inglaterra o Canadá; no es casualidad que la independencia norteamericana se haya producido en 1776, el mismo año de la publicación de La Riquezas de las Naciones, ya que eran épocas en las que circulaban en el mundo vientos de libertad, razón también válida para contextualizar el pensamiento de Smith en la época en que le tocó vivir, ya que el mismo seguramente fue producto de circunstancias históricas, económicas y sociales particulares. Parafraseando al español José Ortega y Gasset en su Meditaciones del Quijote, “yo soy yo y mi circunstancia” (8). Mientras tanto nuestro país, se ha acostumbrado en los últimos 70 años a los desequilibrios fiscales, al empleo improductivo en empresas del Estado, a los procesos (5) SMITH, A. (1759), La Teoría de los Sentimientos Morales, Capítulo 2, Reed. Fondo de Cultura Económica, México, p. 117. (6) Es importante consignar que la expresión “mano invisible” no debe interpretarse como un planteo místico, sino como una metáfora que le permitió a Smith expresar sus ideas. (7) SMITH, A. (1776), Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, México, Reed. Fondo de Cultura Económica, p. 17. (8) ORTEGA Y GASET J., Meditaciones del Quijote, Madrid, 1914. Obtenible en versión digital en http://www.mercaba.org/SANLUIS/Filosofia/autores/Contempor%C3%A1nea/Ortega%20y%20Gasset/Meditaciones%20del%20Quijote.pdf. 182

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inflacionarios recurrentes, a los subsidios desmesurados y sin controles, al exceso de regulaciones y a las tasas de interés negativas (por debajo de los índices de inflación), luego de la ilusión inicial de estabilidad y crecimiento producidos por la Ley Convertibilidad, sancionada el 27 de marzo de 1991 (9). La propia inflexibilidad de la paridad uno a uno terminó sumando un nuevo fracaso de política económica que desembocó en la tremenda crisis de 2001, con su profunda secuela institucional, y sus derivaciones en los niveles de pobreza, desempleo y angustia. Nuevamente Argentina se daba de bruces con la realidad, y quedaba demostrado que es muy difícil poner en marcha un esquema de estas características en un país acostumbrado a una visión excesivamente paternalista del Estado, o lo que sería lo mismo, a una visión populista de la política económica disfrazada de “keynesianismo vernáculo”. Ahora bien, ¿quién fue Lord Keynes? La gran depresión de 1929, que provocó una enorme recesión y una fuerte caída de los precios en Estados Unidos, fue el caldo de cultivo más importante para la aparición de nuevas ideas. La economía norteamericana estaba abatida y el ingreso nacional se encontraba muy concentrado en pocas manos. El producto bruto del país del norte había caído de 103 mil millones en 1929 a 55 mil millones en 1933, mientras que el desempleo creció de 1.500.000 de personas a 14.000.000 en el mismo período. Por efecto cadena, esta grave situación se extendió a todas las economías occidentales, incluso a aquellas que no tenían una estrecha vinculación con Estados Unidos, y las consecuencias eran impredecibles a corto y a mediano plazo. Por su parte, la ortodoxia clásica, generada a partir del pensamiento de Smith, no podía explicar ni dar soluciones a la nueva situación de la economía mundial, y la “ley de los mercados” elaborada por el francés Juan Bautista Say (toda oferta crea su propia demanda), que sostenía que la economía encontraba su equilibrio en el pleno empleo, y que éste, a su vez, sustentaba una demanda que permitía enfrentar toda la oferta disponible, comenzaba a derrumbarse ante las dudas y vacilaciones de los teóricos de la época que aún mantenían su confianza en los mecanismos auto reguladores del esquema liberal. Dentro de este difícil contexto histórico irrumpe con gran fuerza la obra del inglés John Maynard Keynes (1883-1946), quien se constituyó en el más importante e influyente economista del siglo XX. El futuro Lord fue un hombre de vastísima cultura, de prosa relativamente llana y preocupado no sólo por los asuntos económicos, sino también por la política práctica y los negocios; de hecho, pudo consolidar una posición económica personal muy sólida lo que le dio la tranquilidad necesaria para fomentar un pensamiento creativo, y a partir de sus exposiciones públicas, se produce un cambio sustancial en la visión económica que regía hasta entonces. Tras la finalización de la primera guerra mundial, Keynes fue uno de los representantes de Inglaterra en la Conferencia de París de 1919, y con coraje y responsabilidad cuestionó las compensaciones económicas impuestas a Alemania por el Tratado de Versalles, lo que fue expuesto en detalle por él en su libro “Las consecuencias económicas

(9) Ley 23928. 183

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de la paz” (10). Allí, Keynes estimaba, con gran visión de futuro, que las imposiciones en contra del pueblo germano eran imposibles de cumplir y que eran fruto de la venganza; esto, según su mirada, le traería muchos problemas al mundo entero, y es justamente en ese libro donde expresa las razones por las cuales renunciaba a su cargo, cuando sostuvo “(…) se hizo evidente que no se podía mantener por más tiempo la esperanza de una modificación substancial de los términos de la paz proyectados” (11). El paso del tiempo se encargaría de demostrar que sus advertencias iban en la dirección correcta, ya que la profunda crisis que Versalles le ocasionó a la economía alemana facilitaría la aparición del nazismo y los desgraciados sucesos acaecidos en la segunda guerra mundial. En 1936 Keynes publica su obra principal, Teoría General de la ocupación, el interés y el dinero (12), que se constituyó en otro best seller para la época, generándose a partir de allí una fuerte disputa en el campo económico, que tal como relataba al comienzo, hoy sigue latente entre quienes comparten sus teorías y sus detractores. El propio Keynes en el capítulo I de su obra máxima explica la razón por la cual recalcó el sufijo “General”; deseaba “…que el título sirva para contrastar mis argumentos y conclusiones con lo de la teoría clásica, en que me eduqué y que domina el pensamiento económico, tanto práctico como teórico, de los académicos y gobernantes de esta generación igual que lo ha dominado durante los últimos cien años” (13). Para Keynes, a diferencia de la escuela clásica (14), la economía no encuentra su equilibrio en el pleno empleo; incluso puede existir un equilibrio con paro económico, producido por escasez de demanda (a su pensamiento se suele conocer como “teoría de la demanda insuficiente). Ante esta situación, el Estado debe tomar medidas para incentivar la demanda incrementando el gasto público, aun recurriendo al déficit presupuestario de ser necesario. Como las fluctuaciones a corto plazo de la producción, la ocupación y la utilización de la capacidad productiva se corresponden fundamentalmente con las fluctuaciones de la demanda agregada de bienes y servicios, las políticas monetarias y fiscales eran para él medios más poderosos que tiene el Estado para reactivar la economía y salir de las crisis. Para que este tipo de políticas consigan un efecto importante, había que tener en cuenta la “propensión al consumo” (porcentaje del ingreso disponible que se destina al consumo) de los potenciales beneficiarios de estas medidas. La propensión al consumo es “la relación funcional entre un nivel de ingreso dado, medido en unidades de

(10) KEYNES, J. M. (1919) [2009], Las consecuencias económicas de la paz, Editorial Crítica. Barcelona, 1919, obtenible en formato digital en https://archive.org/.../KeynesLasConsecuenciasEconomicasDeLaPaz/Keynes. (11) Ídem, Prefacio. (12) KEYNES, J. M. (1936) [1965] [2005], Teoría General de la ocupación, el interés y el dinero, Fondo de Cultura Económica, Méjico, obtenible en formato digital en http://www.listinet.com/bibliografiacomuna/Cdu332-38FB.pdf. (13) Ídem, p. 15. (14) En Keynes, la denominación “clásicos” tiene un significado especial. 184

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salario, y el gasto que para el consumo se toma de dicho nivel de ingreso” (15). Debido a que la deficiencia de demanda efectiva genera desempleo involuntario, es el Estado quien debe surgir como el agente encargado de lograr, mediante el incremento del gasto público, un impulso a la demanda efectiva que permita aumentar el nivel del producto y del empleo. Para decirlo de una manera más simple, según su mirada, había que poner dinero en el bolsillo de aquel sector de la población que estaba dispuesto a destinar un porcentaje importante del mismo al consumo, para de allí en más generar un efecto multiplicador en la economía. Keynes demuestra al extremo sus convicciones cuando expresa sus ideas a través de un burdo pero eficaz ejemplo: “Si la tesorería se pusiera a llenar botellas viejas con billetes de banco, las enterrara a profundidad conveniente en minas de carbón abandonadas, que luego se cubrieran con escombros de la ciudad, y dejara a la iniciativa privada, de conformidad con los bien experimentados principios del laissez-faire, el cuidado de desenterrar nuevamente los billetes (…), no se necesitaría que hubiera más desocupación y, con ayuda de las repercusiones, el ingreso real de la comunidad y también su riqueza de capital probablemente rebasarían en buena medida su nivel actual. Claro está que sería más sensato construir casas o algo semejante; pero si existen dificultades políticas y prácticas para realizarlo, el procedimiento anterior sería mejor que no hacer nada” (16). Pero para que este tipo de trabajo improductivo, que se deduce del ejemplo anterior, maximice el objetivo de reactivar la economía, el aumento del gasto público debía tener como destinatario final a los sectores más carenciados, o lo que es lo mismo, a quienes poseían una elevada propensión marginal al consumo (17), de modo de garantizar un incremento en la demanda, en la producción y en la contratación de nuevos factores de la producción. A este mecanismo lo llama efecto multiplicador, que indica que, ante un aumento del gasto o de la inversión pública, el ingreso nacional aumentará de una manera más que proporcional al mismo. Esta nueva visión, que fue incorporando adeptos en todas partes del mundo, se incubó al amparo de la depresión y el desempleo, que según ellos era a causa de las políticas liberales. En realidad, Keynes no pretendía poner en duda el sistema capitalista, sino más bien liberarlo de sus males, lo que a criterio de Karl Marx (18) era imposible. Y ya que mencionamos al fundador del colectivismo, es interesante destacar que otra de las razones por las cuales tuvo tanto éxito la difusión de las ideas keynesianas en Estados Unidos, fue que las propuestas del marxismo eran bien vistas por los nóveles economistas de Harvard, lo que era preocupante para el posicionamiento ideológico del gobierno norteamericano; por ende, la irrupción del keynesianismo, le resultó muy funcional, ya que esta nueva mirada ponía un límite a las posiciones radicalizadas que cuestionaban las injusticias del capitalismo.

(15) KEYNES, J. M. (1936) [1965], ob. cit., p. 88. (16) KEYNES, J. M. (1936) [1965], ob. cit., p. 121. (17) Porcentaje de un ingreso adicional que se destina al consumo. (18) Karl Marx nació en Tréveris (Prusia) en 1818 y falleció en Inglaterra en 1883. 185

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No está de más decir que las políticas keynesianas puestas en marcha en Estados Unidos por el prestigioso presidente Franklin Delano Roosevelt, programa que se desarrolló entre 1933 y 1938, tuvo como objetivo sostener económicamente a las capas más pobres de la población, reformular los mercados financieros y redinamizar la economía; este programa, conocido como el “New Deal” (política del nuevo trato), no sólo sacó al país de la crisis producida por el crac del 29, sino que relanzó al país como la primera potencia mundial, tanto en el campo militar como económico. En el caso de Argentina, a partir de 1946, con el arribo de Perón al poder, las políticas pseudo keynesianas fueron una constante, más allá de la ideología del gobierno de turno, lo que terminó desembocando en procesos inflacionarios crónicos que provocaron la pérdida de 13 ceros en nuestra moneda, particularmente en los últimos 30 años. La politización de la economía, traducida en conductas populistas, terminó mercantilizando y desprestigiando a la política. Algo muy parecido sucedió en Latinoamérica. Las políticas keynesianas sedujeron a los gobernantes de los países de la región, donde se entremezclaban deseos de resolver las demandas sociales y satisfacer sus intereses políticos de eternizarse en el poder. Sin embargo, los incrementos exponenciales del gasto público terminaron desatando procesos inflacionarios crónicos, financiados con toma de deuda que hipotecaba el futuro, o con emisión espuria de dinero que depreciaba día a día el valor de la moneda. Todo esto se vincula con otra polémica, que merecería otra nota en el futuro, ligada al grado de independencia que debe tener el Banco Central, algo que todavía no está resuelto en nuestro país. Sin dudas que la máxima autoridad monetaria tiene que trabajar en línea con las políticas económicas del país, pero de allí a tener una dependencia absoluta del gobierno de turno hay un largo trecho. De todas maneras, y para ser lo más preciso y honesto con el desarrollo de nuestra historia, en los espasmódicos movimientos de la economía y la política argentina, hubo épocas en las cuales el péndulo se movía violentamente de un extremo a otro; se privatizaba lo que estaba estatizado o se estatizaba lo privatizado, se desregulaba lo regulado o se regulaba lo desregulado, se intervenía los mercados que funcionaban con libertad o se liberaban los mercados intervenidos, se atrasaba un tipo de cambio competitivo con el objetivo que se vuelquen la oferta de bienes de exportación al mercado interno o se apreciaba el tipo de cambio para favorecer a los exportadores y mejorar el ingreso de divisas; y en muchos casos, se fueron generando estos procesos con el respaldo de muchos adherentes fanáticos, aunque es justo reconocer que en la mayoría de los casos los militantes lo hacían de buena fe, creyendo en los diferentes relatos. En definitiva, se pasaba sin pausa y con prisa de un Estado elefantiásico e inmanejable para sus propios creadores, a un Estado mínimo con incapacidad para regular la actividad económica y mejorar la injusta distribución del ingreso. Los extremos, ¡siempre los extremos! Los resultados, ¡siempre los mismos resultados! Parece muy difícil para nuestro país encontrar puntos medios, donde reine la 186

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razonabilidad y se acuerden políticas prospectivas (19) de mediano y largo plazo; parece muy difícil para el ciudadano común prever el futuro dejando a un lado las cuestiones coyunturales; parece muy difícil evitar que las emociones de los argentinos se muevan violentamente de un extremo a otro, del optimismo al pesimismo y a la inversa; parece muy difícil repasar la historia y no repetir los mismos errores. Hablando de errores y cambios de conducta, cuenta el biólogo Humberto Maturana (20) que una de las paredes de su laboratorio expone la Declaración de Derechos Humanos de Naciones Unidas, cuyo espíritu apunta a una convivencia pacífica entre los seres humanos, en el marco del respeto mutuo entre iguales. Todo ello pese a que, en este mundo injusto y violento, y en algunos casos bajo el paraguas de la propia Naciones Unidas, algunos parecen más iguales que otros. Es el propio Maturana quien aconseja agregar, de acuerdo a su propia escala de valores, dos derechos a los 30 ya consignados: el “de equivocarse” y el “de cambiar de opinión”. La sugerencia de incorporar estos nuevos derechos amerita una reflexión. Frente a los avances de las comunicaciones y el crecimiento geométrico de las redes sociales, donde para la mayoría se hace imposible resistir archivos del pasado, los derechos a “equivocarse” y a “cambiar de opinión” adquieren una relevancia significativa para el futuro de la humanidad y, en especial, de nuestro país, donde reina la omnipotencia de la certeza, que tanto daño nos ha causado. Creer que uno nunca se equivoca puede tener sólo dos etiologías. Una, la estupidez humana, situación muy común donde pululan fanáticos y obsecuentes. Dos, el autoritarismo, que toma como un signo de debilidad reconocer errores, lo cual también denota un elevado grado de estupidez y fanatismo. Si no se dispone del derecho a equivocarse y a cambiar de opinión, no hay manera de corregir errores, simplemente porque no se los admite como tales. Como se ve, ambas razones convergen en el principal problema que enfrenta parte de nuestra sociedad: la estupidez, la cual no debe confundirse con ignorancia. Esta última es mucho más justificable para cualquier sociedad, pues tiene su origen en la carencia de información y conocimientos. En cambio, la estupidez -que etimológicamente implica un estado de aturdimiento- significa un uso reiterado de medidas incorrectas y de criterios ya probados, lo que permite aumentar las probabilidades de equivocarse, aunque cada vez con más éxito. El segundo derecho -el de “cambiar de opinión”- es más delicado todavía, pues puede ser utilizado de modo abusivo, y por ende afectado en su espíritu, por quienes cambian de opinión por conveniencia y no por la vía de la reflexión y buscando crecimiento personal. Pese a este riesgo, vale la pena intentarlo. Vivimos en un mundo vetusto que nos exige pensar siempre igual, pero es de lúcidos asumir que una persona

(19) Prospectiva: ciencia que se dedica al estudio de las causas técnicas, científicas, económicas y sociales que aceleran la evolución del mundo moderno, y la previsión de las situaciones que podrían derivarse de sus influencias. (20) Santiago de Chile, 14 de septiembre de 1928. 187

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no tiene semejante obligación. Decía el viejo poeta: “contradecirse con uno mismo está reservado sólo para mentes esclarecidas”. Es razonable que en el pasado hayamos expresado ideas que aún hoy nos reconfortan, y también otras que nos avergüenzan; a estas últimas hay que cambiarlas. También hay palabras que no hubiéramos querido decir jamás, pero asumir que fueron equivocadas o que fueron señaladas en un contexto histórico y cultural diferente, es lo que permite cambiar una opinión cuando detrás de ello subyace una convicción. Por el contrario, si mantener siempre la misma opinión se nos impone como un mandato, ¿cómo expresaríamos una nueva idea? ¿Cómo aceptaríamos el error? ¿Cómo evolucionaríamos como país? Los argentinos venimos equivocando el camino desde hace mucho tiempo, con crisis recurrentes causadas por la repetición de los mismos errores, y nos cuesta reconocer y asumir que es necesario cambiar para lograr resultados diferentes. Examinar el error, cambiar de opinión sobre la manera de enfrentar una problemática compleja, es comenzar a transitar el camino de la solución. No es garantía de éxito, pero permite plantarse ante las dificultades con otro espíritu y con más esperanza. Es una obligación para todas aquellas personas de buena voluntad que desean un país diferente para las próximas generaciones.

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MUERTE DIGNA EN EL FALLO DE LA CSJN “D., M. A. S/ DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD” (07/07/2015)* DEATH WITH DIGNITY IN THE JUDGMENT OF THE SUPREME COURT OF ARGENTINA “D., M. A. / STATEMENT OF DISABILITY” (07/07/2015) Vilma Luna Pérez Maldonado** Resumen: El trabajo se centra en el comentario y crítica del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina que habilita el cese de soporte vital de una persona en estado vegetativo. Palabras-clave: CSJN - Muerte digna – Normativa – Defectos de la sentencia. Abstract: The work focuses on the review and critique of the judgment of the Argentine Supreme Court of Justice that enables the removal of life support of a person in a vegetative state. Keywords: Supreme Court of Justice – Death with dignity – Regulations – Defects of the judgment. Sumario: Introducción. - I. Presentación del caso. - II. La sentencia de la C.S.J.N. 1. Estado vegetativo. 2. El consentimiento en los derechos personalísimos. – III. Dignidad de la persona humana.- IV. Comentario final.

*Trabajo recibido el 8 de septiembre de 2016 y aprobado para su publicación el 22 del mismo mes y año. **Abogada. Profesora de Derecho Privado I, de Introducción a los Estudios de la Carrera de Abogacía (IECA) y de Taller de Jurisprudencia 1 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba-Argentina. 189 Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 189-212

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Introducción Este caso se refiere estrictamente a la muerte digna  (1), vinculada estrechamente al testamento vital  (2) y a la eutanasia  (3), si bien la Corte, en ningún momento emplea ese término. Entiende el máximo tribunal que la solicitud de cese de soporte vital no importa una práctica eutanásica vedada por la ley, sino que constituye una abstención terapéutica que sí se encuentra permitida en el sistema jurídico argentino y no necesita autorización judicial, posición que no compartimos y que fundaremos más adelante. Debe tenerse en cuenta que, al momento del accidente sufrido por M.A.D. (Marcelo Diez) y su reducción a estado vegetativo (23 de octubre 1994) no se había sancionado la ley de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud (ley 26529 de 19 de noviembre de 2009 sobre Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado, modificada por la ley 26742). Estas normas autorizan a las personas a disponer por instrumento público sobre su salud mediante directivas anticipadas. Además, antes -y en tiempos del accidente de M.A.D.-, ese tipo de prácticas no tenía difusión social, ni precedentes judiciales, si bien, en lo que hace al derecho a la muerte digna, había antecedentes de su consagración ya a inicios de la década de los ’90 del siglo pasado en el derecho comparado, concebido como un derecho derivado del derecho a la salud (vg. Jurisprudencia Sala Constitucional de Costa Rica, considerando VIII, V. Nº1915-92)  (4).   (1) La “muerte digna” se centra en el proceso de la muerte misma (vivir dignamente el proceso de la muerte), si bien, incluye el derecho a recibir información veraz, derecho a recibir alivio para el dolor, y el rechazo al ensañamiento terapéutico. Parte de la doctrina y normativa, identifican testamento vital con muerte digna, aunque pueden observarse matices entre ambas. Asimismo, la muerte digna equivale a la eutanasia pasiva.   (2) El testamento vital, permite que las personas decidan por adelantado, qué asistencia y tratamientos desean o no recibir en el caso en que se encuentren en una situación que no les permita expresarse, y que incluye aspectos como la donación de órganos, nombramiento de un representante en caso de incapacidad para expresar su propia voluntad, y actuaciones en casos de daño cerebral severo o irreversible, en fase terminal, administración de tratamientos para paliar el dolor, aplicación de medidas de soporte vital, reanimación, etc.   (3) Pilar Zambrano define a la eutanasia como “la causación de la muerte de un tercero por acción o por omisión de un curso de acción que: i) sea indispensable para el desarrollo de las funciones vitales, o bien sea capaz de detener un proceso mortal reversible; y ii) sea proporcionado a los resultados previsibles de su implementación (lo cual en el caso de los tratamientos médicos exige comparar dichos resultados con los riesgos, gastos y posibilidades de aplicación, teniendo en cuenta las fuerzas físicas y morales del enfermo)”. V. ZAMBRANO, P., “Elementos para un debate racional en torno a la legalización de la eutanasia”, La Ley, año LXIX, Nº 77, Buenos Aires. V. asimismo en VIAR, L. “Análisis de la Ley 26742 de ‘Muerte digna’”, Biblioteca Digital de la Universidad Católica Argentina, obtenible en http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/analisis-ley26742-muerte-digna.pdf (consulta de 4 de agosto de 2016). Algunos distinguen eutanasia de muerte digna, señalando que la primera, “permite” la muerte, la segunda, la “provoca”. V. http://www.ellitoral.com.ar/369869/Es-igual-eutanasia-que-muerte-digna (consulta de 18 de septiembre de 2016).   (4) RAMÍREZ HERNÁNDEZ, R., El Derecho a una Muerte Digna en la Jurisprudencia Constitucional, obtenible en http://www.binasss.sa.cr/revistas/rjss/juridica10/03-ENSAYO2.htm (consulta de 2 de septiembre de 2016). 190

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La muerte digna es un concepto difícil de definir y una figura jurídica compleja ya que, como bien lo señala la CSJN en este fallo en el Considerando 8º, la complejidad científica, ética y deontológica que presenta, involucra entre otros al derecho a la vida, a la salud, a la autodeterminación, a la dignidad, aspectos que destacamos como relevantes a la hora de decidir en materia de eutanasia pasiva o muerte digna. Para captar sus características, el concepto debe considerar los elementos que se relacionan a la enfermedad de una persona, a las creencias del propio paciente, sus familiares y el personal médico que lo atiende, la legislación vigente en el país, el sistema religioso imperante en el medio, entre otros   (5). Este resonante fallo no llegó a aplicarse, ya que el deceso de M.A.D. (Marcelo Diez) se produjo por causas naturales antes de que la sentencia fuera notificada. La Corte hace presente que el legislador, al adoptar la ley de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, no ha exigido que el ejercicio del derecho a aceptar o rechazar las prácticas médicas quede supeditado a una autorización judicial previa. En consecuencia, no cabe buscar ratificación judicial de las decisiones tomadas por los pacientes respecto de la continuidad de los tratamientos médicos, en la medida en que éstas se ajusten a los requisitos establecidos en la ley, no se produzcan controversias respecto de cuál es la voluntad del paciente y se dé satisfacción a las garantías y resguardos previstos en las leyes que protegen a los menores de edad y a las personas con discapacidades físicas o psíquicas. I. Presentación del caso El 23/10/1994 M.A.D. sufrió un accidente que le ocasionó un traumatismo encéfalo craneano severo con pérdida del conocimiento, politraumatismos graves y epilepsia postraumática, quedando en un estado vegetativo permanente e irreversible, careciendo de conciencia de sí mismo y del medio que lo rodea, de capacidad de elaborar una comunicación, comprensión o expresión a través del lenguaje alguno y no presentando evidencia de actividad cognitiva residual. Alimentado por yeyunostomía  (6), con sonda vesical permanente y pañales por incontinencia vesical y rectal, ha perdurado por más de veinte años. No sufrió cambios y los profesionales que lo atendieron coincidieron en que no tenía posibilidad alguna de recuperación neurológica o de revestir su estado actual. Las hermanas, representantes legales y curadoras de M.A.D., peticionaron se autorice a retirar la hidratación y la alimentación enteral como también todas las medidas terapéuticas que lo mantenían con vida en forma artificial, petición que rechazó la Jueza

  (5) Ibídem. V. asimismo, HERNÁNDEZ, N., et al. “Una muerte digna”, en El juez y la defensa de la democracia: Un enfoque a partir de los derechos humanos, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1993, p. 330 y ss.   (6) La sonda de yeyunostomía (sonda en J) es un tubo de plástico suave colocado través de la piel del abdomen hasta la sección media del intestino delgado. La sonda proporciona alimento y medicamentos hasta que la persona está suficientemente saludable para comer por la boca. 191

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de Primera Instancia. Apelada la resolución, fue confirmada por la Cámara. Interpuesto recurso ante el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de la provincia de Neuquén, el mismo dejó sin efecto la sentencia que al confirmar la de primera instancia había rechazado la pretensión de las representantes legales de M.A.D. para que se ordenara la supresión de su hidratación y la alimentación enteral, así como todas las medidas terapéuticas que lo mantienen con vida en forma artificial. El TSJ señaló, que la petición se encontraba comprendida en la Ley de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, ley 26529 modificada por ley 26742, por lo que no resulta necesaria autorización judicial alguna. A esa sentencia interpusieron recurso extraordinario el curador ad litem y el representante del Ministerio Público de Incapaces. II. La sentencia de la CSJN La Corte declaró inadmisibles los recursos extraordinarios interpuestos por el curador ad litem y el Representante del Ministerio Público de Incapaces e hizo lugar a lo peticionado por las representantes, encuadrando el caso en el art. 2 inc. “e” y en el art. 5 inc. “g” de la ley 26529, modificada por la ley 26742. Entre los argumentos de la Corte, se destaca el reconocimiento de la complejidad científica, ética y deontológica que presenta la cuestión, dado que se encuentran involucrados el derecho a la vida, a la salud, a la autodeterminación y a la dignidad de M.A.D. Por ello, la Corte solicitó informes y estudios de profesionales médicos. Tal como lo señaláramos precedentemente, la muerte digna o eutanasia pasiva carece de aceptación general y, en numerosos casos, genera rechazo no sólo en los mismos pacientes, sus familiares, o el personal médico involucrado, sino en la sociedad, frecuentemente debido a las creencias religiosas personales o imperantes en el medio social. El cese de la hidratación y alimentación artificial constituyen una abstención terapéutica en tanto son, en sí mismos, una forma de tratamiento médico. En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso “Lambert y otros vs. Francia” (Application no. 46043/14),en su sentencia de 5 de junio de 2015, autorizando la abstención terapéutica de Vincent Lambert (tetraplégico en estado vegetativo a causa de un accidente de tránsito en 2008). El TEDH señaló en el caso que “(n)o hay violación del artículo 2 (derecho a la vida) de la Convención Europea de Derechos Humanos” en la sentencia del Consejo de Estado francés, sin embargo, recordó que “no hay consenso” entre los 47 países miembros del Consejo de Europa, por lo que consideró que “hay lugar para otorgar un margen de apreciación a los Estados”  (7), aspecto este que destacamos. Por nuestra parte consideramos que eutanasia pasiva equivale a homicidio. Hacemos presente que el fallo que avala la muerte digna de M.A.D. fue firmado por los jueces Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda, pero

  (7) V. http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-155352 (consulta de 24 de agosto de 2016). Varios altos tribunales nacionales han hecho lugar al derecho a la muerte digna, entre ellos, los de EE.UU. Francia, Italia, RU de Gran Bretaña. 192

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no por el juez Carlos Fayt, quien no firmó la resolución al estar en desacuerdo con el voto mayoritario. En este punto del análisis, adelantamos que no estamos de acuerdo con la sentencia de la Corte, en cuanto a lo referido en los considerandos en relación al estado vegetativo de M.A.D. y, consecuente aplicación de los art. 2 inc. “e” y 5 inc. “g” de la ley 26529 reformada por ley 26742, como tampoco en lo relativo al consentimiento informado atribuido a las hermanas de M.A.D., por lo que entendemos se ha producido un avasallamiento a la dignidad de M.A.D., aspectos que pasamos a considerar. 1. Estado vegetativo “Desde el catolicismo, Juan Pablo II señaló que el estado vegetativo no es incumbencia de la eutanasia”, cita el Doctor Claudio Goldini   (8), en relación a un artículo aparecido en el diario Clarín con motivo de la sentencia en Primera Instancia del caso objeto de este comentario. Ya el título del artículo mencionado es bastante impactante. “Lleva 17 años en estado vegetativo y su familia pide la ´muerte´”. Hacemos hincapié en este punto porque la ley 26529 y su reforma la 26742 no se refieren en ningún momento al estado vegetativo, sólo admiten que “el paciente” tiene el derecho en caso de padecer una enfermedad irreversible e incurable o cuando se encuentre en estado terminal de rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación y alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación a las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado. Tenemos que decir que ésta no era la situación de M.A.D. La ley (con su modificatoria) lo que ha querido evitar es el dolor y sufrimientos del paciente, lo que no sucedía con M.A.D. Así lo entendieron y lo expresaron el curador ad litem y el representante del Ministerio Público de Incapaces, en los recursos extraordinarios interpuestos en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, al expresar: “(…) que el paciente no padece una enfermedad terminal, sino que se encuentra en estado vegetativo permanente y tiene un estado de salud estable”; “que la ley 26529 y su reforma la ley 26742 es inaplicable. Que el paciente no se encuentra en una situación terminal”; “que la hidratación y la alimentación no configuran procedimientos extraordinarios o desproporcionados”. En el caso de M.A.D no hay ni dolor ni sufrimiento que se pueda advertir, es decir, no se cumple el propósito de la ley, que es aliviar al sufriente incurable para que alcance una muerte en paz. El mismo Dr. Goldini en su reflexión comenta: “En estos momentos yo veo clínicamente a un paciente en estado vegetativo también resultado de un trauma, desde hace 5 años que vive con su familia, de condición media, amparada por la justicia para que su obra social provea lo necesario, tiene los cuidados de enfermería, kinesiología, medicación, etc. y parece estar cada vez más atento y conectado con el medio”. La ley referida denominada de “muerte digna” ha querido aliviar el sufrimiento y el dolor en   (8) GOLDINI, C., “Muerte Digna. Reflexión de un especialista sobre un artículo publicado en el diario Clarín titulado: “Lleva 17 años en estado vegetativo y su familia pide la “muerte digna”, Intramed-Puntos de Vista, 3 de octubre de 2011, obtenible en http://saludequitativa.blogspot.com. ar/2011/10/intramed-puntos-de-vista-muerte-digna.html (consulta de 7 de agosto de 2016). 193

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los pacientes que padecen una enfermedad irreversible y terminal como el cáncer, por ejemplo. Esto surge de toda la normativa de la ley y no es el caso de M.A.D. La misma Corte contradice su resuelvo al decir que no fue intención del legislador autorizar las prácticas eutanásicas, vedadas por el art. 11 de la ley, sino admitir, en el marco de ciertas situaciones específicas, la “abstención” terapéutica ante la “solicitud del paciente”. En la cuestión, podemos citar a Paulina Taborda, profesora de la Universidad Católica de Chile, quien en su artículo refiere lo siguiente: “En 1984, la Royal Dutch Medical Association propuso 3 condiciones de la ‘eutanasia justificable’: 1.- solicitud libre y consciente del paciente; 2.- sufrimiento inmanejable experimentado por el paciente; 3.- consenso de al menos dos médicos. O sea, siempre se tiene en cuenta -y es lo que lleva a justificar la eutanasia justificable- el dolor o sufrimiento por parte del paciente. Asimismo, Carolina Evelyn Álvarez  (9) ha señalado en su tesis: “El coma profundo y los denominados estados vegetativos, requieren tratamiento. El paciente no está muerto. El estado vegetativo es un cuadro clínico intermedio con coma inicial, injuria cerebral variable, sin poder hablarse de muerte; puede haber pérdida de funciones córtico cerebrales superiores, pero funcionamiento del tronco encefálico. El Estado Vegetativo Prolongado tiene preservada la función respiratoria, puede existir despertar y reversibilidad, vivir unos meses o años y morir por alguna situación intercurrente. Son los casos clínicos más complicados para tomar decisiones, ya sea para continuar tratamientos de sostén, tratamientos ordinarios, o para suspenderlos y esperar la respuesta, que en muchos casos es la muerte”. Como puede observarse, no en todos los casos, es de esperar la muerte. Tampoco, en este caso, su pudo observar sufrimiento o dolor del paciente. 2. Consentimiento informado en los derechos personalísimos El art. 5 de la ley 26529 -al igual que su modificatoria- inicia su texto con una definición: “Entiéndase por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa, y adecuada con respecto a (…)”. Es la aplicación de este artículo, como fundamento del resuelvo de la Corte, lo que se cuestiona mediante el presente comentario. Ello, porque no se acepta el consentimiento informado por parte de las hermanas de M.A.D. El hecho es que, como bien expresa en sus agravios el representante del Ministerio Público de Incapaces, que M.A.D. no expresó su voluntad respecto al retiro del soporte vital, lo que debe guiar el análisis de las garantías constitucionales que están en juego, señalando, que morir con dignidad es un derecho inherente a la persona y sólo puede ser ejercido por su titular. Y si hay un derecho personalísimo a vivir, también hay un derecho personalísimo a la muerte que le corresponde, y el derecho personalísimo no lo pueden ejercer sus representan  (9) ÁLVAREZ, C. E., en su tesis, correspondiente a la Carrera de médico especialista en medicina legal en la Fundación Héctor A. Barceló, Instituto Universitario de Ciencias de la Salud - Facultad de Medicina, titulada “Muerte digna. aspectos médicos, bioéticos y jurídicos”, 2014, p. 14. 194

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tes legales. Es de tener en cuenta que la legislación argentina reconoce la capacidad progresiva de los menores, extensiva a los incapaces en general. Si nos atenemos a la ley en cuestión observamos que indica que “los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud” (art. 2 inc. “e”). Si ellos, que son absolutamente incapaces, tienen ese derecho, aun con representantes legales de por medio, con más razón debe requerirse para M.A.D. Ello, atento a que M.A.D., aunque se encontraba en estado vegetativo, no estaba en situación terminal, la hidratación y alimentación que recibía no configuran procedimientos extraordinarios o desproporcionados y tenía una salud estable, que no presentaba una situación de muerte inminente. Por ello, consideramos que no le era aplicable la ley 26529 modificada por ley 26742. Cabe preguntarse: ¿tiene la familia el derecho de avasallar la autonomía  (10) personal exigiendo que se mate a alguien bajo pretexto de terminar con sufrimientos inaceptables no probados? Es la pregunta que se hizo un médico  (11) al exponer sobre el tema de la eutanasia. El profesional puso en esa interrogación al paciente, por un lado, y a la familia por el otro. Nos vamos a referir al segundo de los mencionados porque es el que tiene relevancia en la sentencia de la Corte, dado que son las hermanas de M.A.D., las peticionantes de “la supresión de la hidratación y de la alimentación, pese a que no enfrenta una situación de muerte inminente”. ¿Pueden las hermanas y representantes legales de M.A.D. prestar el consentimiento informado que exige el art. 5 de la referida ley? Debe tenerse en cuenta que, como lo recuerda la propia CSJN, por ser la vida y la salud derechos personalísimos, el único que puede decidir respecto del cese del soporte vital es el propio paciente, ya que de ningún modo puede considerarse que el legislador haya transferido a sus familiares un poder incondicionado para disponer de su suerte cuando se encuentra en un estado total y permanente de inconsciencia. Es decir que, en este supuesto, las hermanas se encuentran autorizados a “dar testimonio de la voluntad del paciente”, es decir, no deciden ni “en el lugar” del paciente ni “por” el paciente ni “con” el paciente sino comunicando cuál es la voluntad de éste (v. art. 6 de la ley 26529). Paulina Taborda  (12), profesora de la Universidad Católica de Chile, en su trabajo sobre eutanasia, señala “(…) ya no es el paciente el que la pide (la eutanasia), sino que   (10) El Comité Hospitalario de Bioética del Hospital Córdoba, de la Ciudad de Córdoba - Argentina, definió a la “autonomía” como “el derecho a tomar una decisión respecto a recibir o no un determinado tratamiento (…) derecho inalienable del paciente salvo que su decisión afecte a la comunidad, como en el caso de enfermedades contagiosas o la vacunación como medida preventiva, que se convierten en una obligación”. Obtenible en www.cba.gov.ar/area-de-bioetica/chb (consulta de 20 de agosto de 2016).   (11) V. “Morir con dignidad”, en Revista Ethica, Córdoba, año 1995/96.   (12) TABOADA, P. R., “El Derecho a morir con dignidad”, Acta Bioethica 2000; año VI, nº 1, Centro de Bioética, Pontificia Universidad Católica de Chile, obtenible en http://www.scielo.cl/pdf/ abioeth/v6n1/art07.pdf (consulta de 22 de agosto de 2016). 195

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la iniciativa viene de la familia o de los profesionales de la salud, que consideran que se está ante una ‘condición de vida no digna’. Así en este debate de médicos y juristas ya no se discute tanto sobre el carácter lícito o ilícito de la eutanasia, sino más bien sobre su mayor o menor conveniencia en casos concretos. Así, frente a una vida sufriente, terceros deciden dar muerte a una persona como la solución que ella misma “habría” elegido (…)”. M.A.D. era bastante joven cuando sufrió el accidente y no puede aceptarse sin prueba indiciaria alguna que se haya expresado en ese sentido como lo señalan sus hermanas. Desde la Iglesia Católica romana, hubo manifestaciones por el tema, y entre otros, el sacerdote J. C. Leardi   (13), Capellán del Hospital Italiano de Buenos Aires, expresó que “existen valores supremos acerca de los cuales todos deberíamos estar de acuerdo en líneas de principios; ellos son: la dignidad, la libertad, la igualdad, el respeto y amor servicial hacia todos y cada uno de los seres humanos (hombres y mujeres) que habitamos este planeta. La eutanasia activa directa es una grave violación de la ley de Dios y de la ley natural inscripta en la conciencia del ser humano, en cuanto eliminación deliberada y moralmente inaceptable de una persona humana; así como también del amor que nos debemos a nosotros mismos y a la renuncia de los deberes de justicia y caridad para con el prójimo, de la comunidad a la cual pertenecemos y de la sociedad en general”  (14). También se expresa en el mismo sentido el especialista Goldini, ya citado, en relación a la situación de M.A.D., al expresar: “(…) finalmente, el paciente que vivía en su casa rodeado de comodidades y asistencia médica, a la muerte de sus padres fue internado en una clínica”. Y continúa: “(…) tiene uno el derecho de pensar que sus padres querían mucho a su hijo, querían tenerlo a su lado fuera cual fuera el estado de conciencia (…). Es de comentar que el paciente cambió totalmente -supongo- su vida social, ya que no es lo mismo el cuidado amoroso de su familia que el de la clínica. Sus hermanas mencionan que él no hubiera querido este estado. No hay un documento que lo avale”. Además, como bien señala Comité Hospitalario de Bioética del Hospital Italiano de Córdoba: “El consentimiento informado como documento escrito, a veces se firma al realizar otros trámites o en el apremio de los momentos previos a la práctica médica, por lo que tiene pocas posibilidades de ser el resultado final de un proceso de toma de decisión, que involucra, en primera instancia a la relación médico-paciente, pero también a los principios y valores éticos de la institución de salud; y se transforma en un logro judicial más que ético” (el resaltado nos pertenece)  (15), aspecto que, a nuestro   (13) LEARDI, J. C., “Problemas de la eutanasia”, versión de su intervención en el panel “Temas de medicina ambulatoria”, presentado en la Facultad de Medicina de la UBA (1995), que cita la Revista Criterio en su edición 25/27/96.   (14) V. “Debates sobre la eutanasia ‘cosifican’ a la persona, advierten sacerdotes”, en ACIprensa, obtenible en https://www.aciprensa.com/noticias/debates-sobre-la-eutanasia-cosifican-a-la-persona-advierten-sacerdotes/ (consulta de 28 de agosto de 2016).   (15) “Consentimiento informado”, Comité Hospitalario de Bioética del Hospital Italiano de Córdoba, Córdoba, noviembre de 2012. Obtenible en www.cba.gov.ar/wp-content/4p96humuzp/2012/08/ sal_be_italiano2.ppt (consulta 4 de septiembre de 2016). 196

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criterio asume extrema gravedad cuando la eutanasia pasiva es decidida por familiares, sin acreditación o vía de presunción alguna de la verdadera voluntad del paciente. Aún más, la Revista CAMES señala los excesos y ligerezas de nuestro tiempo, alejado de los valores humanos básicos, al señalar: “El derecho de nacer con el mejor pronóstico y el derecho a morir con dignidad deberían ser considerados como prioritarios en el capítulo de los derechos humanos. Se habla con frecuencia de enfermedades crónicas incapacitantes, del osado encarnizamiento terapéutico en muchas de ellas, de los programas para mejorar la calidad de vida, pero cuando se habla del derecho a una muerte digna las opiniones contrastan y se diversifican. Hay países como Holanda y Suiza que, quizás por su nivel de educación o por intereses económicos, han hecho del enfermo terminal una industria. Se promueve el llamado “suicidio turístico” como un boleto de viaje de ida sin retorno. Lo curioso que quienes aprovechan estas promociones son en su mayoría extranjeros, sobre todo de Alemania (…) donde la asistencia al suicidio es duramente penada. Incluso, se pretende que la oferta de entrada a enfermos terminales sea ampliada a pacientes que sufren depresión crónica, con el fin de prevenir suicidios solitarios o intentos de suicidio con graves consecuencias para la persona, familiares y amigos.  Esta iniciativa implicaría abrir la posibilidad a otras enfermedades que no tienen cura, pero con calidad de vida aceptable”  (16). III. La vida humana y la dignidad de la persona Quienes profesan la religión católica romana entienden que la vida humana es sagrada (tiene valor divino), porque desde su inicio es fruto de la acción creadora de Dios y permanece siempre en una especial relación con el Creador, su único fin. Sólo Dios es el Señor de la vida desde su comienzo hasta su término; nadie, en ninguna circunstancia, puede atribuirse derecho de matar de modo directo a un ser humano inocente. Esta posición es compartida por los cristianos ortodoxos, evangélicos, judíos, musulmanes, budistas e hinduistas. Este es un rechazo de las grandes religiones del mundo, de los grandes expertos en humanidad desde hace milenios, y que nos debe llevar a una reflexión profunda cuando se trata de legislar acerca de la vida humana. Dignidad significa: excelencia, realce. El término deriva del latín dignitas, es decir, lo valioso. La dignidad humana, valora la vida en sí. La dignidad humana es un derecho personalísimo. El nuevo Código Civil y Comercial (CCC), en su art. 51 establece: “la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. Tal como lo señala el CCC Comentado  (17), todos los derechos de la

  (16) “El derecho a vivir y morir con dignidad”, CAMES, obtenible en https://primumnonpecuniam. wordpress.com/2012/09/27/el-derecho-a-vivir-y-morir-con-dignidad/ (consulta de 29 de agosto de 2016).   (17) HERRERA, M. – CARAMELO, G. – PICASSO, S., CCC Comentado, Tomo I, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación, Obtenible en http://www.saij.gob.ar/docs-f/ codigo-comentado/CCyC_Comentado_Tomo_I%20(arts.%201%20a%20400).pdf (consulta de 17 de septiembre de 2016=. 197

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personalidad se derivan y se fundan en la noción de dignidad. Por primera vez, se introduce esta palabra en un Código argentino. Se parte de que la persona merece que se la reconozca, respete y, como consecuencia, tutele su dignidad, atento a que ésta deriva del hecho de ser, ontológicamente, una persona. En consecuencia, el derecho debe garantizarle esta dignidad, precisamente, por ser tal. El respeto por la dignidad de la persona humana comienza por reconocer su existencia, su autonomía y su individualidad; de allí que el artículo la considere inviolable. La dignidad es tan sustancial e inalienable que nadie puede ser esclavo, ni siquiera por voluntad propia o por contrato. La CSJN ha expresado: “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (el resaltado nos pertenece)  (18). En el contexto de los Derechos Humanos, y desde una perspectiva doctrinal, “la noción de dignidad constituye el valor de cada persona, el respeto mínimo de su condición de ser humano, lo cual impide que su vida o su integridad sea sustituida por otro valor social”  (19). La dignidad de la persona humana aparece en numerosos instrumentos internacionales. Así, la expresión “dignidad” se encuentra i.a. en: la parte preambular de la Carta de las Naciones Unidas (1945), en la que reafirma “la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana”; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), al expresar que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca (...) de todos los miembros de la familia humana (…)” y declarar “la fe de las Naciones Unidas en la dignidad y el valor de la persona humana”; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el que recuerda que “conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana”; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) al consagrar que “toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”. También se halla en la Declaración Universal Sobre Bioética y Derechos Humanos (2005); en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997); en la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (2003); en la Convención de Derechos Humanos y Biomedicina (o Convención de Oviedo) del Consejo de Europa (1997), entre otras declaraciones; y en constituciones del s. XX de diferentes países, enumerada entre los “nuevos” derechos fundamentales. Desde una perspectiva cristiana, el “morir con dignidad” no significa otra cosa que el reconocimiento que toda persona merece vivir con dignidad hasta que su vida concluya. Ayudar a morir dignamente no es otra cosa que respetar la dignidad de una persona que se encuentra en el proceso de morir, pero sin inducir deliberadamente su muerte.

  (18) CSJN, “Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar”, 06/04/1993.   (19) GONZÁLEZ PÉREZ, J., La Dignidad de la Persona, Madrid, Civitas, 1986, p. 30. 198

Jurisprudencia

IV. Comentario final El consentimiento informado no dado por el paciente, la falta de sufrimiento y dolor visibles en el paciente M.A.D. son los tópicos centrales que nos llevan a diferir con el fallo de la Corte en este caso específico, y que a nuestro juicio no presentan duda alguna, pues surgen con claridad de la propia ley 26529 y su modificatoria. A ello se agrega que la Corte no ha respondido a los fundamentos invocados en los recursos interpuestos. Cabe preguntarse si no hubiera sido más humano haber aplicado la medicina paliativa a los familiares de M.A.D. Según la OMS, es la atención activa y completa de los pacientes cuya enfermedad no responde al tratamiento curativo. Tiene el objeto de facilitar al paciente y familia la mejor calidad de vida posible en el marco de un equipo multidisciplinario coordinado formado por médicos de diversas especialidades, enfermeras, psicólogos, asistentes sociales, nutricionistas, fisioterapeutas, terapias ocupacionales, terapias a través de expresión artística, asistencia espiritual, educando también a la familia para que pueda asumir un rol activo en el cuidado de la persona enferma, también acompañamiento en el duelo. Con respecto al consentimiento informado, en el caso de M.A.D., creemos junto con el curador ad litem y el representante del Ministerio Público de Incapaces que no hay documento que avale lo manifestado por las hermanas en cuanto que habría sido el deseo de M.A.D., menos, si se tiene en cuenta la edad que tenía al momento del accidente. En lo que la despenalización de la eutanasia (activa y/o pasiva), está teniendo un efecto negativo en el desarrollo de la medicina paliativa. Por ejemplo, en Holanda según lo describe el Doctor Zylicz, médico en ese país, el hecho de disponer de una salida “fácil” ante situaciones difíciles, está disminuyendo la creatividad de los médicos para buscar nuevas soluciones a la problemática planteada por los pacientes en la final de su vida, dificultando al mismo tiempo la comprensión del verdadero papel de la libertad personal frente a la muerte. No es este el caso de los médicos de la Clínica en la que fue internado M.A.D. Después de la muerte de sus padres, los médicos se negaron a la “muerte digna”, con lo que el reproche por la decisión recaería en las representantes legales que la solicitaron y en la sentencia que la permitió. Es sabido que el fallo no se ejecutó porque M.A.D. murió antes, y habrá muerto en paz, puesto que, con su muerte, permitió a sus hermanas no cargar en su conciencia la muerte de su hermano, el que, a juzgar por los hechos, nunca hubiese “sufrido” la “muerte digna” a pedido sus padres, los que lo cuidaron amorosamente durante 17 años. La muerte de sus padres impidió la continuación de ese cuidado incondicional, generoso y humano. No dejamos de tener presente que la Corte, en el caso bajo comentario, señalo que la cuestión presentaba una complejidad científica, ética y deontológica, en la que estaban involucrados el derecho a la vida, a la salud, a la autodeterminación y a la dignidad de M.A.D. Sin embargo, el fallo no entró en profundidad en esas consideraciones complejas, eligiendo para adoptar decisión el camino más fácil. El papa Juan Pablo II, mantuvo posición firme desde la Iglesia católica en contra de la eutanasia: “La opción de la eutanasia es más grave cuando se configura como un 199

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homicidio que otros practican en una persona que no la pidió de ningún modo y que nunca dio su consentimiento. Se llega además al colmo del arbitrio y de la injusticia cuando algunos, médicos o legisladores, se arrogan el poder de decidir sobre quién debe vivir o morir” (Evangelium Vitae, N° 66).  Cerramos estas breves reflexiones con palabras de la fundadora de los “hospices” que aplicaban medicina paliativa en Inglaterra, Cicely Saunders  (20), las que compartimos plenamente: “Tú me importas por ser tú, importas hasta el último momento de tu vida y haremos todo lo que esté a nuestro alcance, no sólo para ayudarte a morir en paz, sino también a vivir hasta el día en que mueras”.

SENTENCIA: CSJ 376/2013 (49-D)/CS1 Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación Fecha: 07/07/2015 Asunto: “D., M. A. s/ declaración de incapacidad” Magistrados: Ricardo Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda Vistos los autos: “D., M. A. s/ declaración de incapacidad”. Considerando: 1º) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén dejó sin efecto la sentencia que, al confirmar la de primera instancia, había rechazado la pretensión de las representantes de M.A.D. para que se ordenara la supresión de su hidratación y la alimentación enteral, así como de todas las medidas terapéuticas que lo mantienen con vida en forma artificial (fs. 978/1002). Para decidir de esa forma, el a quo señaló que tal petición se encuentra comprendida en la Ley de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (ley 26.529, modificada por la ley 26.742) por lo que no resulta necesario que las representantes de M.A.D. requieran autorización judicial alguna. Sostuvo el tribunal que existe en autos un conflicto entre derechos constitucionales, a saber, el derecho a la vida y el derecho a la autonomía personal. A su entender, un sujeto puede en determinadas circunstancias adoptar decisiones que tengan como fin previsible la culminación de su vida, en tanto se trata de cuestiones que se encuentran dentro de la zona de reserva que asegura el derecho a la autonomía personal. Destacó que en esa zona de reserva el individuo es dueño de hacer elecciones sobre su propia vida sin intromisión del Estado, en tanto no afecten la moral, el orden público ni a terceros. Aseguró que esas decisiones libres hacen a la dignidad de la persona y al pleno ejercicio de la libertad. Agregó que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, procura asegurar el goce del derecho a la autonomía personal en la etapa final de la vida y que ese derecho se plasma en la posibilidad de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos.

  (20) Cicely Saunders nació en Londres en 1918. Se graduó en filosofía y trabajo social en Oxford. Más tarde comenzó estudios de medicina, en los que se graduó en 1957. Trabajó como enfermera en le Segunda Guerra Mundial. Investigó en la naturaleza y tratamiento del dolor en casos incurables. Defendió el uso de morfina vía oral. En 1967 fundó en Londres el St. Christopher’s Hospice, primer centro de tratamiento de enfermos terminales, buscando aliviar el dolor de sus pacientes y ayudándolos a bien morir. Falleció en 2005 víctima de un cáncer en su propia institución. 200

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Señaló que la ley garantiza la formación de un consentimiento informado por parte del paciente, y prevé la posibilidad de que, en determinados supuestos, este sea otorgado por los representantes legales. Apuntó que la norma pretende que estos asuntos no se desplacen desde el ámbito íntimo del paciente, su familia y el médico a la esfera judicial. Aclaró que, en el ámbito provincial, la ley 2611 persigue la misma finalidad. Por estas razones, consideró que la petición de las hermanas y curadoras de M.A.D. se halla comprendida en las disposiciones de la ley citada. En consecuencia, sostuvo que tienen legitimación para dar consentimiento informado en representación de su hermano, M.A.D., quien se encuentra desde 1994 en estado vegetativo persistente e irreversible. También destacó que el pedido del retiro, cese y abstención de la hidratación y la alimentación enteral, así como de todas las medidas de sostén vital que mantienen a M.A.D. con vida en forma artificial, está contemplado en la nueva normativa. Finalmente, enfatizó que la ley establece un mecanismo que no requiere intervención judicial, por lo que dejó sin efecto la sentencia apelada y declaró que la petición debe tramitar conforme a ese procedimiento. 2º) Que contra este pronunciamiento, el curador ad litem y el representante del Ministerio Público de Incapaces interpusieron sendos recursos extraordinarios (fs. 1010/1030 y 1032/1063, respectivamente), que fueron concedidos por el tribunal a qua (fs. 1103/1106). El curador ad litem sostiene que la sentencia es arbitraria en tanto prescinde de pruebas conducentes y aplica erróneamente el derecho vigente, así como que se aparta de las normas constitucionales y de los instrumentos internacionales que consagran el derecho a la vida y a la integridad física, psíquica y moral. Afirma que el a quo no valoró las pericias médicas de las que surge que el paciente no padece una enfermedad terminal, sino que se encuentra en estado vegetativo permanente y tiene un estado de salud estable. Se agravia de que las representantes de M.A.D. pretendan la supresión de la hidratación y la alimentación, pese a que no enfrenta una situación de muerte inminente. Aduce que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, es inaplicable al caso, en tanto exige que el paciente se encuentre en estado terminal para autorizar el retiro de la hidratación y la alimentación. Sostiene que para esta medida el precepto exige que ellas no satisfagan su finalidad específica, esto es, hidratar y alimentar al paciente. Manifiesta que una interpretación diversa autorizaría prácticas eutanásicas, que se encuentran prohibidas por el artículo 11 de la ley en cuestión. Enfatiza que en este caso el retiro peticionado habilitaría una muerte por deshidratación e inanición, que dista de un final en paz. Por su parte, el representante del Ministerio Público de Incapaces alega, en primer lugar, que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, fue aplicada en forma retroactiva, por lo que los jueces han incurrido en un exceso de jurisdicción ignorando el valladar impuesto por el artículo 3° del Código Civil. Además, manifiesta que esa ley es inaplicable al caso. Destaca que el paciente no se encuentra en una situación terminal y que solo necesita para vivir hidratación y alimentación, sin requerir algún mecanismo artificial respiratorio o de otra índole. Agrega que la hidratación y la alimentación no configuran en este caso procedimientos extraordinarios o desproporcionados, sino necesidades básicas de todo ser viviente. A su vez, enfatiza que el paciente no expresó su voluntad respecto al retiro del soporte vital, lo que debe guiar el análisis de las garantías constitucionales en juego. Aduce que morir con dignidad es un derecho inherente a la persona y que, como tal, solo puede ser ejercido por su titular. Por otro lado, sostiene que la decisión apelada viola la garantía de la doble instancia pues lo decidido no podrá ser revisado en forma amplia por otro tribunal. Por último, postula que él tribunal no se integró correctamente, lo que afecta el principio del juez natural. 201

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3°) Que a fs. 1116/1127 vta. obra el dictamen de la Procuradora General de la Nación del 9 de abril de 2014 quien por los argumentos allí expuestos propone confirmar la sentencia impugnada. Con fecha 30 de abril, 26 de agosto y 30 de septiembre de 2014 el Tribunal ordenó al Cuerpo Médico Forense la realización de estudios científicos al paciente, los que fueron concretados el 2 de junio, 12 de septiembre y 15 de octubre de 2014. Asimismo, el 28 de octubre de 2014, como medida para mejor proveer, la Corte efectuó una consulta científica al Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro respecto de la situación del paciente M.A.D., que fue respondida el 18 de febrero de 2015. El curador ad litem, las peticionantes y la Defensora General de la Nación, en su carácter de representante del Ministerio Público Pupilar ante esta instancia, se expidieron respecto de esos estudios los días 6, 7 Y 8 de abril de 2015. Finalmente, el 15 de junio del corriente la Defensora General de la Nación presentó su dictamen en el que también propone que se confirme la resolución impugnada, quedando de esta forma la causa en condiciones de ser fallada. 4°) Que los recursos extraordinarios son admisibles, en cuanto los agravios formulados suscitan cuestión federal suficiente pues los planteos deducidos conducen a determinar el alcance de los derechos constitucionales en juego: el derecho a la vida, a la autonomía personal, a la dignidad humana y a la intimidad (artículo 14, inc. 3° de la ley 48; Fallos: 330:399; 331:1530; 332:2559; 335:799, entre otros); y la resolución apelada ha sido contraria al derecho invocado por los recurrentes. Por otra parte, las cuestiones referentes a la interpretación de los derechos constitucionales involucrados y a la arbitrariedad atribuida a la sentencia impugnada se encuentran inescindiblemente ligadas entre sí, por lo que corresponde examinar los agravios de manera conjunta. 5°) Que, sin perjuicio de lo expuesto, el recurso del representante del Ministerio de Incapaces es inadmisible en tanto pone en tela de juicio la aplicación de normas locales en relación con la conformación del tribunal superior de la causa pues, como ha sostenido esta Corte, las cuestiones sobre la aplicación de las normas provinciales que organizan el funcionamiento de la justicia son de derecho público local y se encuentran reservadas, en principio, a los jueces de la causa, máxime cuando la decisión en recurso cuenta con fundamentos suficientes que bastan para descartar la tacha de arbitrariedad (conf. doctrina de Fallos: 262:212; 312:2110, entre otros). Por otra parte, resulta inadmisible el agravio vinculado a la doble instancia en atención a lo decidido por el Tribunal en Fallos: 320:2145 y 329:5994. 6°) Que según resulta de las constancias de autos, el 23 de octubre de 1994 M.A.D. sufrió un accidente automovilístico que le ocasionó un traumatismo encéfalo craneano severo con pérdida del conocimiento, poli traumatismos graves y epilepsia-postraumática. Fue internado en el Hospital Castro Rendón de la Provincia del Neuquén y luego derivado a la Clínica Bazterrica de la Ciudad de Buenos Aires. Allí fue sometido a varias intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos. A fs. 7/8 obra el resumen de su historia clínica elaborada en este último nosocomio -fechada 5 de febrero de 1995- en la que se establece que “durante la internación el paciente evoluciona con estado vegetativo persistente”. Posteriormente, en el año 2003, fue ingresado en el Instituto Luncec de la Provincia del Neuquén, destacándose en la historia clínica de esa institución que M.A.D. presenta estado vegetativo permanente (fs. 502/506)., También en el informe de estado neurológico del Instituto de Neurología y Neurocirugía de Neuquén, del 30 de junio de 2006, se señaló que el paciente se encuentra en estado vegetativo persistente (fs. 510), diagnóstico que fue ratificado en el año 2009, por el Jefe del Servicio de Terapia Intensiva del Hospital Castro Rendón de la Provincia del Neuquén, profesional que atendió al paciente durante la primera etapa posterior al trauma (conf. fs. 378, 385/386 y 805). 7°) Que de acuerdo con lo señalado por el galeno citado en último término, desde la fecha del accidente, M.A.D. carece de conciencia de sí mismo o del medio que lo rodea, de capacidad de elaborar una comunicación, comprensión o expresión a través de lenguaje alguno y no presenta evidencia de actividad cognitiva residual (conf. fs. 385/386 y 805). 202

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También en el informe producido por el Jefe del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de Neuquén, que considerara la jueza de primera instancia en la sentencia de. fs. 819/825 vta., se señaló que, a esa fecha, el paciente se hallaba en estado vegetativo desde hacía 15 años sin conexión con el mundo exterior y presentaba una grave secuela con desconexión entre ambos cerebros, destrucción del lóbulo frontal y severas lesiones en los lóbulos temporales y occipitales, con participación del tronco encefálico, el que mostraba atrofia (conf. fs. 712/721). 8º) Que, atento a la complejidad científica, ética y deontológica que presenta la cuestión planteada y, teniendo en cuenta que se encuentra involucrado el derecho a la vida, a la salud, a la autodeterminación y a la dignidad de M.A.D., el Tribunal consideró necesario requerir la opinión técnica del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro a los efectos de contar con la mayor cantidad de información científica posible y actualizada para decidir un caso de tal trascendencia. En razón de ello, profesionales de ambas instituciones realizaron evaluaciones directas del paciente, adjuntando no solo los informes periciales pertinentes, sino también registros audiovisuales de los estudios realizados. En efecto, dichos profesionales acompañaron junto con sus informes escritos dos discos compactos que contienen una filmación de la revisación que los médicos hicieron al paciente M.A.D. A través de esos videos e informes, este Tribunal pudo tomar acabado conocimiento de las condiciones en las que se encuentra actualmente el paciente. Los informes producidos por el Cuerpo Médico Forense destacan que el paciente sufre un evidente trastorno de conciencia grave (fs. 1149) y que los resultados del examen efectuado a M.A.D. son prácticamente idénticos a los arrojados por el estudio neurológico realizado por el Instituto de Neurología y Neurocirugía de Neuquén en el año 2006 (conf. fs. 1152). Agregan que el paciente no habla, no muestra respuestas gestuales o verbales simples (si/no), risa, sonrisa o llanto. No vocaliza ni gesticula ante estímulos verbales. Tampoco muestra respuestas ante estímulos visuales (conf. fs. 1168/1169). En este mismo sentido, el Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro afirma que M.A.D. permanece desde su accidente con un profundo trastorno de conciencia, no comprende órdenes simples, no emite ningún tipo de vocalización y, al estímulo auditivo, no localiza ni presenta respuesta de sobresalto (conf. fs. 1186). 9°) Que, desde el momento de su hospitalización M.A.D. ha sufrido varias dolencias como epilepsia postraumática, esofagitis por reflujo y hemorragia digestiva alta, neumonitis química broncoaspirativa, neumonía intrahospitalaria tardía e infección del tracto urinario por pseudomona multiresistente (conf. fs. 502/504 y 667). Para atender algunas de estas afecciones se le suministra, diariamente, medicación anticonvulsionante, antieméticos, antireflujos y un gastroprotector. Además, requiere de atención permanente para satisfacer sus necesidades básicas. Por ello, ante la imposibilidad de deglutir, M.A.D. es alimentado por yeyunostomía, procedimiento por el cual se realiza una apertura permanente en el intestino delgado para administrar nutrientes a través de una sonda. También, se le ha colocado una sonda vesical permanente y pañales, por incontinencia vesical y rectal. 10º) Que la condición descripta ha perdurado por un lapso que supera los veinte años. El cuadro clínico de M.A.D. no ha sufrido cambios y los profesionales que se han pronunciado en las instancias anteriores coinciden en que no tiene posibilidad alguna de recuperación neurológica o de revertir su actual estado. Así lo señaló el Jefe del Servicio de Terapia Intensiva del Hospital Castro Rendón en su informe obrante a fs. 385/386. Por su parte, el Jefe del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de Neuquén sostuvo que la situación de M.A.D. es irreversible, es decir que “no hay posibilidad de mejoría neurológica, por lo tanto, se transforma en un desahuciado en cuanto a la posibilidad de abandonar algún día su estado vegetativo”. 203

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En su criterio, M.A.D. es un paciente desahuciado en estado terminal (conf. fs. 712/721). Si bien las evaluaciones médicas solicitadas por esta Corte difieren respecto al diagnóstico de estado vegetativo permanente que efectuaran los profesionales que han intervenido en la causa, resultan coincidentes en cuanto al pronóstico del cuadro que presenta el paciente. En efecto, el Cuerpo Médico Forense afirma que M.A.D. padece de un estado de conciencia mínima, variante minus (fs. 1169) no obstante lo cual, en todos los informes que realizara a requerimiento del Tribunal expresamente destaca que, a los fines de valorar la reversibilidad del cuadro, la diferencia de diagnóstico resulta irrelevante pues, a casi dos décadas del hecho generador, sin cambios de mejoría manifiesta y sostenida, las probabilidades son estadísticamente las mismas (fs. 1152/1153). El cotejo de los informes de este Cuerpo Médico obrantes a fs. 1137/1154 y 1167 bis/1172 resulta por demás demostrativo de esta circunstancia. En efecto, en el primero de ellos se manifestó que en el caso de “pacientes con Estado Vegetativo Persistente, de origen traumático y de más de 12 meses de duración, prácticamente no muestran probabilidad de recuperación. La supervivencia no suele superar los 5 años. La posibilidad de supervivencia mayor a 15 años es de 1/15.000 a 1/75.000. El índice de mortalidad dentro del primer año, según informe de la Multi-Society Task Force sobre ‘Estado vegetativo persistente’, en pacientes adultos, es 53% en el daño hipóxico-isquémico y, 33% en el daño traumático. A los 3-5 años, se observó que el índice de mortalidad es del 65-73% y, a los 10 años, 90 %”. Asimismo, al ser requerido específicamente respecto de las posibilidades de reversibilidad del cuadro de M.A.D., el mismo Cuerpo Médico en su segundo informe, y no obstante haber diagnosticado el estado de conciencia mínima, señala que “a dos décadas del hecho generador, sin cambios clínicos ni mejoría manifiesta y sostenida, la probabilidad estadística de reversibilidad es extremadamente baja, tanto espontáneamente como mediante la aplicación de los recursos terapéuticos …”. Agrega que “El cuadro se considera como permanente si perdura más allá de 12 meses. El índice de mortalidad a 10 años es 90%. La posibilidad de supervivencia mayor a 15 años es de 1/15.000 a 1/75.000 [...], por ello, existen sólo muy pocos casos -comunicados en la literatura especializada-, de estados vegetativos o de conciencia mínima de 20 años de evolución, tal como es el del paciente de autos. Los casos internacionalmente más notorios de trastorno de conciencia persistente/permanente, de K.A. Quinlan y T. Schiavo, duraron 10 y 15 años respectivamente; M.A.D. es, por lo tanto, excepcional”. También el Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro concluye que M.A.D. se encuentra en un estado de mínima conciencia al que califica como permanente y, en cuanto a su pronóstico, afirma que: “Las chances de recuperación del ‘estado de mínima conciencia’ (EMC) disminuyen con el tiempo. La mayoría de los pacientes que han evolucionado lo han hecho dentro de los 2 años posteriores a la instalación del cuadro. Si bien hay casos aislados de mejoría tardía, la bibliografía remarca que las chances de recuperación disminuyen con el tiempo y luego de los 5 años del evento son extremadamente raras e inexorablemente los pacientes que se recuperan quedan profundamente secuelados. Por otro lado, los estudios remarcan, además del tiempo, que la trayectoria de recuperación es un indicador pronóstico, entendiéndose a esta última como mejoría en el nivel de respuesta con el transcurso del tiempo. Como conclusión aquellos pacientes que permanecen en EMC por 5 años sin signos que demuestren mejoría en la capacidad de respuesta deben ser diagnosticados como ‘EMC permanente’ y las chances de recuperación son casi nulas. El pase encuentra en esta situación desde hace más de 20 años sin evidencia de mejoría en todo este tiempo. Por éstos motivos se concluye que el paciente se encuentra en EMC permanente y sus posibilidades de recuperación son excepcionales” (fs. 1186/1190). 11º) Que descriptos los antecedentes del caso, así como el diagnóstico y el pronóstico que efectuaron los profesionales médicos que tuvieron contacto con M.A.D., corresponde ingresar en el examen de los planteos formulados por las recurrentes. 204

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Al respecto, cabe en el primer lugar señalar que no pueden prosperar las impugnaciones formuladas por el Ministerio de Incapaces en el sentido de que el fallo apelado es arbitrario dado que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, no puede ser aplicada en forma retroactiva. Ello es así en tanto, como se sostiene en el dictamen de la señora Procuradora General, no se demostró la arbitrariedad de la decisión del a quo de aplicar en forma inmediata la referida normativa a la situación del paciente. 12º) Que, aclarado ello, es importante remarcar que la ley 26.529 reconoce el derecho del paciente a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de voluntad. El artículo 2°, inciso e, prevé que “el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud. En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de -medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente”. Por su parte, el artículo 5º establece que debe entenderse “por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: (..). g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable”. 13º) Que el texto legal transcripto es el resultado de la modificación recientemente introducida a la Ley de Derechos del Paciente por la ley 26.742 luego de un amplio debate parlamentario y que tuvo por principal objetivo atender a los casos de los pacientes aquejados por enfermedades irreversibles, incurables o que se encuentren en estado terminal o que hayan sufrido lesiones que los coloquen en igual situación (conf. Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 10 - 7a Sesión Ordinaria (Especial) - 30 de noviembre de 2011; y Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de la Nación, 5° Reunión - 3° Sesión Ordinaria - 9 de mayo de 2012). De esta manera, se reconoció a las personas que se hallan en esas situaciones límite, como forma de ejercer la autodeterminación, la posibilidad de rechazar tratamientos médicos o biológicos. No fue intención del legislador autorizar las prácticas eutanásicas, expresamente vedadas en el artículo 11 del precepto, sino admitir en el marco de ciertas situaciones específicas la “abstención” terapéutica ante la solicitud del paciente (conf. Fallos: 335:799, considerando 16). Por lo demás, sobre este punto, cabe señalar que estas previsiones consagradas por la legislación especial no resultan incompatibles con las normas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, promulgado por la ley 26.994 Y que, de acuerdo a la ley 27.077, entrará en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015. 205

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14º) Que si bien M.A.D. no padece una enfermedad, lo cierto es que, como consecuencia de un accidente automovilístico, ha sufrido lesiones que lo colocan en un estado irreversible e incurable. En efecto, tal como se ha señalado anteriormente, hay coincidencia entre los profesionales que lo han examinado en cuanto a la irreversibilidad o incurabilidad de su situación, sin que se hayan expresado fundamentos médicos -según los estándares científicos reconocidos a nivel internacional- o acompañado antecedentes que permitan suponer que tenga posibilidades de recuperarse de su actual estado. Esta circunstancia llevó a uno de los profesionales médicos que relevó su situación a manifestar que se trata de un paciente desahuciado en estado terminal (confr. fs. 721). Es por este motivo que resulta posible encuadrar su estado, así como la petición formulada de retiro de medidas de soporte vital, dentro de lo contemplado en los artículos 2°, inciso e, y 5°, inciso g, de la ley 26.529. 15º) Que abonan esta conclusión las expresiones de los legisladores que participaron del debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley 26.742, que introdujo la actual redacción de los artículos 2°, inciso e, y 5°, inciso g, de la ley 26.529. En esa oportunidad, al exponer los motivos por los que se entendía necesaria la modificación de la Ley de Derechos del Paciente, se hizo expresa referencia a la necesidad de atender a situaciones como la que atraviesa M.A.D. (conf. Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de la Nación, págs. 30, 38, 39 y 58 Y Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 10 - 7a Sesión Ordinaria (Especial) - 30 de noviembre de 2011). Asimismo, al regular lo atinente a los procedimientos de alimentación e hidratación artificial en los términos ya reseñados, se consideró que estos también pueden ser rechazados cuando “…produzcan, como único efecto, la prolongación, en el tiempo, del estadio terminal irreversible o incurable. De esta forma, abarcamos todos los tipos de procedimientos mencionados, a los efectos de que claramente rija la autonomía de la voluntad para rechazarlos y que la muerte se produzca naturalmente sin necesidad de prolongarla de manera artificial, dando lugar así al encarnizamiento médico [...] o al alargamiento de situaciones de vida vegetativa ...” (conf. diputada Ibarra, Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 10-7a Sesión Ordinaria (Especial) - 30 de noviembre de 2011). 16º) Que este Tribunal entiende adecuado resaltar que la solicitud incoada para que cesen los procedimientos de hidratación y alimentación artificial que recibe M.A.D. puede ser encuadrada en los distintos supuestos previstos en forma alternativa por los artículos 2°, inciso e, y 5°, inciso g. Ello es así por cuanto, más allá de la especificidad de estos procedimientos y de la expresa referencia que estas normas contienen al respecto, lo cierto es que en el marco de una situación como la que se encuentra M.A.D. existe consenso en la ciencia médica en cuanto a que estos, en tanto brindan al paciente soporte vital, constituyen en sí mismos una forma de tratamiento médico. Esta conclusión también resulta del dictamen de fs. 1137/1154 al expresar que “el soporte vital incluye tratamientos de alta complejidad (técnicas de circulación asistida, oxigenación extracorpórea, reanimación cardiopulmonar, la ventilación mecánica, la diálisis, etc.) y de baja complejidad (empleo de derivados sanguíneos, sustancias vaso activas y fármacos -antibióticos, diuréticos, quimioterápicos, etc.) entre los que se encuentran la alimentación e hidratación artificiales. El soporte vital excluye la prolongación de vida solamente biológica ...”. En este sentido, en ese mismo informe se señala que las medidas de alimentación e hidratación que se suministran a M.A. D. “… no tienen la finalidad de recuperar la conciencia [..] sino, suplir la función de uno o más órganos o sistemas cuya afectación compromete el pronóstico vital, con el objeto de mantener la vida en un paciente crítico como el de autos …” (fs.1153). Similares consideraciones se expresaron en los dictámenes de los Comités de Bioética agregados al expediente en los que se destaca que estos procedimientos también pueden ser rechazados en situaciones análogas a la que se encuentra M.A. D. (cf. fs. 378/380; 381/383 y 543/553). 17º) Que, por lo demás, el relevamiento de la jurisprudencia comparada demuestra que la hidratación y la alimentación han sido reconocidos como tratamientos médicos, aun en ausencia de 206

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previsiones normativas expresas ~ en distintos precedentes dictados por los tribunales extranjeros de máxima instancia al decidir peticiones similares a las planteadas en autos respecto a pacientes que carecían de conciencia de sí mismo y del mundo exterior y cuyos estados resultaban también irreversibles (cf. Suprema Corte de los Estados Unidos, “Cruzan v. Director Missouri Departament of Heal th”, 497 U. S. 261, voto concurrente de la jueza O›Connor, sentencia del 25 de junio de 1990; Cámara de los Lores del Reino Unido, “Airedale NHS Trust v. Bland” [1993J 1 All ER 821, sentencia del 4 de febrero de 1993; Corte Suprema de Casación de Italia, sección primera civil sentencia N° 21748/07 del 16 de octubre de 2007 (caso “Englaro”); Suprema Corte de la India, “Aruna Ramchandra Shanbaug v. Union of India & Ors”, sentencia del 7 de marzo de 2011; Consejo de Estado Francés, “Mme. F.I. et autres”, sentencia del 24 de junio de 2014). Este encuadre fue admitido, con sustento en las disposiciones de la Guía del Consejo de Europa para el Proceso de Toma de Decisiones relativas al Tratamiento Médico en Situaciones del Final de la Vida, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al convalidar, en fecha reciente, una decisión del Consejo de Estado Francés que autorizó el retiro de la nutrición y la reducción de la hidratación de una persona que se encontraba en un estado similar al de M .A.D. (conf. “Lambert y otros c. Franciau”, fallo del 5 de junio de 2015). 18º) Que la situación concreta en la que se halla M.A. D. permite aseverar que, en el presente caso, se está en presencia de un paciente mayor de edad que hace más de 20 años que se encuentra internado sin conciencia de sí mismo ni del mundo que lo rodea, alimentado por yeyunostomía, con las complicaciones médicas que naturalmente se derivan de la circunstancia de que esté postrado y con una apertura permanente en su intestino delgado para recibir, a través de una sonda, los nutrientes que prolongan su vida. Asimismo, de las constancias de la causa surge que M.A. D. no ha brindado ninguna directiva anticipada formalizada por escrito respecto a qué conducta médica debe adoptarse con relación a la situación en la que se halla actualmente. Tal omisión no puede entenderse indicativa de voluntad alguna si se tiene en consideración que al momento del accidente no solo no se encontraban vigentes las normas que aquí se examinan, sino que esa práctica no era habitual ni se hallaba tan difundida socialmente la posibilidad de hacerlo como ocurre en la actualidad. Asimismo, atento a su condición médica, no puede ahora ni podrá en el futuro declarar por sí mismo la decisión relativa a la continuidad del tratamiento médico y del soporte vital que viene recibiendo desde el año 1994. Es decir, en el sub lite lo que corresponde examinar es si pese a estas circunstancias es posible conocer cuál es la voluntad de M.A.D. respecto de esta cuestión. 19°) Que, ello aclarado, cabe reiterar que, como se estableciera anteriormente, la decisión de aceptar o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de la autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional. En efecto, esta Corte, en innumerables precedentes ha resaltado el valor de la autodeterminación de la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional, no solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de este para la toma de decisiones libres vinculadas a sí mismo (Fallos: 332:1963; 335:799). En este orden, ha dejado claramente establecido que el artículo 19 de la Constitución Nacional otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (Fallos: 316:479; 324: 5). En la misma línea, ha recordado que nuestro sistema jurídico recoge una concepción antropológica que no admite la cosificación del ser humano y, por ende, rechaza su consideración en cualquier otra forma que no sea como persona, lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación (Fallos: 328: 4343). 207

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Es en este marco que la ley 26.529 reconoce este derecho a toda persona y dispone lo necesario para asegurar su pleno ejercicio, incluso para casos como el que aquí se examina (conf. artículo 11). 20º) Que en este punto resulta oportuno recordar que, como fuera sentado en el ya citado precedente de Fallos: 335:799 y sus citas, “… el art. 19 de la Ley Fundamental [...]. protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo […]. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello”. 21º) Que en la ley 26.529 se prevé la situación de los pacientes que, como en el caso de M.A.D., se encuentran incapacitados o imposibilitados de expresar su consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico. Así, en el artículo 6° se establece que en estos supuestos el consentimiento del paciente “[…] podrá ser dado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la ley 24.193 [Trasplante de Órganos], con los requisitos y con el orden de prelación allí establecido. Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior, deberá garantizarse que el paciente, en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. De acuerdo con los términos del citado artículo 21, y al orden de prelación allí establecido, los hermanos se encuentran autorizados a dar testimonio de la voluntad del paciente. 22º) Que teniendo en cuenta el principio de autodeterminación del paciente que, como se señaló, posee raigambre constitucional y la aplicación que efectuó el a qua de la norma señalada, corresponde formular las siguientes precisiones. Por aplicación del sistema establecido por el legislador, son determinadas personas vinculadas al paciente -impedido para expresar por sí y en forma plena esta clase de decisión-, los que hacen operativa la voluntad de este y resultan sus interlocutores ante los médicos a la hora de decidir la continuidad del tratamiento o el cese del soporte vital. En este sentido, debe aclararse y resaltarse que, por tratarse la vida y la salud de derechos personalísimos, de ningún modo puede considerarse que el legislador haya transferido a las personas indicadas un poder incondicionado para disponer la suerte del paciente mayor de edad que se encuentra en un estado total y permanente de inconsciencia. En efecto, no se trata de que las personas autorizadas por la ley -en el caso, las hermanas de M.A.D.-, decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o de la provisión de soporte vital de su hermano en función de sus propios valores,’ principios o preferencias sino que, como resulta claro del texto del artículo 21 de la ley 24.193 al que remite el artículo 6° de la ley 26.529, ellas solo pueden testimoniar, bajo declaración jurada, en qué consiste la voluntad de aquel a este respecto. Los términos del artículo 21 de la ley son claros en cuanto a que, quienes pueden trasmitir el consentimiento informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones propias sino dando testimonio de la voluntad de este. Es decir que no deciden ni “en el lugar” del paciente ni “por” el paciente sino comunicando su voluntad. Ello, a diferencia de diversas soluciones adoptadas en el derecho comparado que permiten reconstruir la presunta voluntad del paciente teniendo en cuenta para ello tanto los deseos expresados antes de caer en estado de inconsciencia como su personalidad, su estilo de vida, sus valores y sus convicciones éticas, religiosas, filosóficas o culturales (conf. Corte Suprema de Casación de Italia, sección primera civil, sentencia N° 21748/07 del 16 de octubre de 2007 (caso “Englaro”); Código Civil alemán (BGB) parágrafo 1901a). De este modo, la decisión respecto de la continuidad del tratamiento no puede ni debe responder a meros sentimientos de compasión hacia el enfermo, ni al juicio que la persona designada por 208

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la ley se forme sobre la calidad de vida del paciente, aunque esta sea parte de su círculo familiar íntimo. Tampoco puede basarse en criterios utilitaristas que desatiendan que toda persona es un fin en sí mismo. Lo que la manifestación de la persona designada por ley debe reflejar es la voluntad de quien se encuentra privado de consciencia y su modo personal de concebir para sí, antes de caer en este estado de inconsciencia permanente e irreversible, su personal e intransferible idea de dignidad humana. Esta premisa, por otra parte, encuentra plena correspondencia con los principios del artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la ley 26.378, que integra el bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en la ley 27.044. 23º) Que, en igual sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el ya citado caso “Lambert”, destacó que el paciente es la parte principal en el proceso de toma de decisiones y que su consentimiento debe permanecer en el centro de este último; esto es cierto incluso cuando el paciente es incapaz de expresar sus deseos. Recordó ese tribunal que la Guía del Consejo de Europa para el Proceso de Toma de Decisiones relativas al Tratamiento Médico en Situaciones del Final de la Vida recomienda que el paciente debe participar en el proceso de toma de decisiones a través de cualquier deseo expresado anteriormente que pueda haber sido confiado por vía oral a un miembro de la familia. 24º) Que en razón de los valores en juego y con el objeto de evitar cualquier equivoco relativo al alcance de este pronunciamiento, corresponde remarcar que no está en discusión que M.A.D., es una persona en sentido pleno que debe ser tutelada en sus derechos fundamentales, sin discriminación alguna (artículos 16 y,19 de la Constitución Nacional). Asimismo, debe subrayarse que de la dignidad que le asiste por el simple hecho de ser humano, reconocida en distintas normas convencionales, se desprende el principio de inviolabilidad de las personas que proscribe tratarlo con base en consideraciones utilitarias (Fallos: 335:197, considerando 16). Es justamente por ello que goza tanto del derecho a la autodeterminación de decidir cesar un tratamiento médico como también, en sentido opuesto, a recibir las necesarias prestaciones de salud y a que se respete su vida, en tanto primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 323:3229; 324:3569; 331:453; CSJ 698/2011 (47-P), “P., A.C. s/ insania”, fallada el 11 de diciembre de 2014; CSJ 9/2013 (49-R) “R., S.E. cl Provincia Servicios de Salud S.A. s/ cumplimiento de contrato”, fallada el 30 de diciembre de 2014; entre otros). 25º) Que es en razón de estas esenciales premisas que se impone aclarar que la solución que aquí se adopta respecto de la solicitud formulada por las hermanas de M.A.D. de ninguna manera avala o permite establecer una discriminación entre vidas dignas e indignas de ser vividas ni tampoco admite que, con base en la severidad o profundidad de una patología física o mental, se restrinja el ‘derecho a la vida o se consienta idea alguna que implique cercenar el derecho a acceder a las prestaciones médicas o sociales destinadas a garantizar su calidad de vida (Fallos: 327:2127; 335:76, 452). Por el contrario, partiendo del concepto de que justamente por tratarse M.A.D. de una persona humana que posee derechos fundamentales garantizados por normas de superior jerarquía, lo que este pronunciamiento procura es garantizar el máximo respeto a su autonomía y asegurar que esta sea respetada, en los términos dispuestos por la ley, en una situación en la que él no puede manifestar por sí mismo su voluntad a causa del estado en que se encuentra. Es decir, no se trata de valorar si la vida de M.A.D., tal como hoy transcurre, merece ser vivida pues ese es un juicio que, de acuerdo con el sistema de valores y principios consagrado en nuestra Constitución Nacional, a ningún poder del Estado, institución o particular corresponde realizar. Como esta Corte ha señalado “en un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio Estado se arrogue la potestad sobrehumana de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo” (Fallos: 329:3680). 26º) Que resulta claro, entonces, que el artículo 6° de la ley 26.529 no autoriza a las personas allí designadas a decidir por sí, y a partir de sus propias valoraciones subjetivas y personales, con 209

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relación del tratamiento médico de quien se encuentra impedido de expresarse en forma absoluta y permanente a su respecto. De este modo, lo que la norma exclusivamente les permite es intervenir dando testimonio juramentado de la voluntad del paciente con el objeto de hacerla efectiva y garantizar la autodeterminación de este. 27º) Que, en este contexto y a partir de todo lo afirmado precedentemente, resulta indispensable valorar que las hermanas de M.A.D., que son mayores de edad y, a su vez, fueron designadas como sus curadoras, solicitaron el cese de la provisión de tratamiento médico y de medidas de soporte vital manifestando con carácter de declaración jurada que esta solicitud responde a la voluntad de su hermano (conf. fs. 424 vta. y 428). Asimismo, reviste interés resaltar las concordantes manifestaciones posteriormente efectuadas por la Sra. A. D. en el sentido que “está representando a su hermano, que ella sabe cuál era su voluntad y quiere que se respeten los derechos de su hermano” (conf. fs. 710) y que ratificó, al contestar el traslado de los recursos extraordinarios interpuestos en autos, cuando señaló que estaban “...cumpliendo la voluntad explícita manifestada por él, en vida a una de sus hermanas...” (fs. 1089). Por último, en esta línea corresponde dejar asentado que en el sub examine no se ha alegado ni aportado elemento alguno ante esta instancia tendiente a sostener que la aplicación del sistema adoptado por el legislador pueda implicar, en este caso concreto, desconocer la voluntad de M.A.D. al respecto. Tampoco hay en el expediente consideración o testimonio alguno que permita albergar dudas acerca de que esta es la voluntad de M.A.D. ni existen constancias de que esta voluntad hubiere sido modificada con posterioridad a las manifestaciones de las que se da testimonio en autos. La ausencia de una controversia sobre estos extremos permite diferenciar claramente a la situación planteada en el sub examine de la examinada en el precedente de Fallos: 335:799. 28º) Que, en este contexto, es insoslayable señalar que este Tribunal advierte la situación de extrema vulnerabilidad en la que se encuentra M.A.D., así como las derivaciones en el plano de sus derechos humanos que plantea la cuestión debatida. Por ello, se estima necesario destacar que, con el objeto de garantizarlos, en el curso del proceso sus intereses fueron defendidos por una persona especialmente designada a esos efectos y distinta de las curadoras nominadas en los términos de la legislación civil. De esta forma, se extremaron los cuidados destinados a asegurar que, en el marco de un profundo examen de las cuestiones médicas y éticas involucradas, todos los puntos de vista sobre la cuestión fueran expresados y escuchados (conf. arg. CSJ 698/2011 (47-P) “P., A.C. s/ insania”, fallada el 11 de diciembre de 2014). 29º) Que, por ello, debe descartarse el agravio de arbitrariedad invocado, pues cabe concluir que la petición efectuada por las hermanas de M.A.D. -en el sentido de que los profesionales de la salud se abstengan de proveerle a este todo tratamiento médico- se enmarca dentro de los supuestos previstos en la ley, al ser efectuada por los familiares legitimados, sin que los testimonios por ellos brindados fueran contrarrestados. Por lo tanto, y atento a que se ha dado cumplimiento con los requisitos exigidos, la petición debe aparejar todos los efectos previstos en el citado marco normativo. En tales términos, y teniendo; en cuenta las circunstancias ya descriptas, corresponde admitir la pretensión deducida a fin de garantizar la vigencia efectiva de los derechos del paciente en las condiciones establecidas por la ley 26.529. En especial, deberá darse cumplimiento con el artículo 2, inciso e, in fine, en cuanto precisa que en los casos en que corresponde proceder al retiro de las medidas de soporte vital es menester adoptar las providencias y acciones para el adecuado control y alivio de un eventual sufrimiento del paciente. 30º) Que si bien en este caso particular no corresponde realizar juicio alguno relativo a la circunstancia de que la solicitud efectuada por las hermanas de M.A.D. fue judicializada, el Tribunal estima conveniente formular algunas precisiones respecto de cómo deberán tratarse, en el futuro, situaciones en las que se pretenda hacer efectivo el derecho a la autodeterminación en materia de tratamientos médicos. 210

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31º) Que, para ello, resulta necesario recordar que esta Corte ha sostenido que la primera fuente de interpretación de las leyes es su letra (Fallos: 307:2153; 312:2078 y 314:458, entre muchos otros) pero a ello cabe agregar que su comprensión no se agota con la remisión a su texto, sino que debe indagarse, también, lo que ella dice jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del legislador, y computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 334: 13; CSJ 369/2013 (49-R) /CS1 “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar”, sentencia del 18 de junio de 2013). De este modo, partiendo de estas premisas interpretativas, debe resaltarse que en lo que se refiere a esta importante cuestión y para el supuesto que aquí nos ocupa, el legislador no ha exigido que el ejercicio del derecho a aceptar o rechazar las prácticas médicas ya referidas quede supeditado a una autorización judicial previa. Esta conclusión, basada en la lectura del texto de la norma que no formula ninguna referencia a esta cuestión, se ve corroborada al acudirse a los antecedentes parlamentarios. De ellos surge que distintos legisladores manifestaron en forma contundente que la normativa introducida pretendía evitar la judicialización de las decisiones de los pacientes (conf. Senadores Cano, Lores y Fellner, Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de la Nación, págs. 32, 39 y 49). 32º) Que, por lo tanto, aquí resultan aplicables las consideraciones expuestas por el Tribunal en el precedente “F.A.L.” (Fallos: 335:197) en cuanto a que “por imperio del artículo 19 in fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio de reserva como complemento de la legalidad penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad del constituyente que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (considerando 20). Por tal razón, no debe exigirse una autorización judicial para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes respecto de la continuidad de los tratamientos médicos, en la medida en que estas se ajusten a los supuestos y requisitos establecidos en la ley 26.529, se satisfagan las garantías y resguardos consagrados en las leyes 26.061, 6.378 Y 26.657 y no surjan controversias respecto de la expresión de voluntad en el proceso de toma de decisión. 33º) Que, por otra parte, la particular situación que se suscitó en la institución en la que se atendió a M.A.D. pone de manifiesto la necesidad de que, las autoridades correspondientes, contemplen mediante un protocolo las vías por las que el personal sanitario pueda ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que él se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención del paciente. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en: el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley les confiere a los pacientes que se encuentren en la situación contemplada en la ley 26.529. Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora General de la Nación, SE DECLARAN parcialmente admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se confirma la sentencia apelada en los términos y con los alcances indicados en el considerando 29, segundo párrafo. Notifíquese y oportunamente devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - JUAN CARLOS MAQUEDA.

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CRÓNICAS E INFORMACIONES*

Profesores de la Facultad galardonados Homenaje “Mujeres del Bicentenario” Con motivo de cumplirse el Bicentenario de la Declaración de la Independencia y organizado por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), se realizó el Acto Homenaje a las “Mujeres del Bicentenario”. La Dra. Mercedes Blanc de Arabel presidió el acto y en su discurso subrayó: “las mujeres que hoy destacamos son aquellas que, con mayor excelencia, han trabajado sobre ejes fundamentales de la vida ciudadana: la transparencia en las instituciones públicas y privadas para garantizar una república fortalecida, una sociedad sustentable y una cultura de la paz. La falta de transparencia solo acerca confusión, angustia y desengaño. Ya se sabe: es difícil que una sociedad vuelva del desencanto”. Durante el acto hablaron las mujeres homenajeadas: Marcela Aspell (exdecana de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba), como también, Delia Ferreira Rubio (consultora del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, de la Organización de los Estados Americanos, de Transparencia Internacional y de Poder Ciudadano), Sonia Torres (Sonia Torres, titular de la filial Córdoba de Abuelas de Plaza de Mayo) y Margarita Barrientos (fundadora del comedor comunitario Los Piletones, que alimenta diariamente a más de 2000 personas en la ciudad de Buenos Aires). También fue distinguida Elvira Ceballos, destacada música que tradujo numerosas partituras al Sistema Braille.

Premios “Konex” Los “Premios Konex” se instituyen en 1980 por la Fundación Konex. Sus propósitos son: “promover, estimular, colaborar, participar y/o intervenir en cualquier forma en toda clase de iniciativas, obras y empresas de carácter cultural, educacional, intelectual, artístico, social, filantrópico, científico o deportivo en sus expresiones más jerarquizadas”. Cada año se premia una rama diferente del quehacer nacional en ciclos de 10 años. Las actividades son: Deportes, Espectáculos, Artes Visuales, Ciencia y Tecnología, Letras, Música Popular, Humanidades, Comunicación-Periodismo, Instituciones-Comunidad-Empresa y Música Clásica. En 2016 tuvo lugar la premiación en “Humanidades”. En esta ocasión, el Gran Jurado (presidido por Bernardo Kosacoff ) designó a las 105 personalidades más destacadas de la última década de las Humanidades Argentinas (2006-2015), seleccionando a cinco por cada una de las veintiúna disciplinas vinculadas a la actividad, entre las que se encontraron cuatro distinguidos profesores de la Facultad de Derecho.

*Reseña realizada por la Prof. Carla Saad. 213 Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 213-228

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Entre las disciplinas galardonadas, nuestros profesores recibieron “Diploma al mérito” en:

-Ética: Guillermo Lariguet Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (en el área de Filosofía del derecho) por la Universidad Nacional de Córdoba. Es Investigador Independiente del CONICET. Miembro del Programa de Ética y Teoría Política de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor de Posgrado de Metodología de la Investigación Jurídica y Social y de Ética en la Maestría en Argumentación Jurídica de la misma Universidad. Es autor de numerosos artículos filosóficos publicados en revistas indexadas de Argentina, Chile, Brasil, Perú, México, España, Colombia, Italia, Austria, Inglaterra y Costa Rica. Autor de varias compilaciones de libros, capítulos de libros, etc. Entre sus libros referidos a la ética destacan Dilemas y conflictos trágicos  (2008),  Encrucijadas morales. Una aproximación a los dilemas y su impacto en el razonamiento práctico  (2011),  Virtudes, ética profesional y derecho. Una introducción filosófica (2012). También fueron galardonados en la misma área: Julio Montero, Mariano Garreta Leclercq, Miguel Ángel Ciuro Caldani y Diana Cohen Agrest.

-Derecho Civil: Ramón Daniel Pizarro Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Titular por Concurso de Derecho Privado II (Obligaciones) y VII (Daños) en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de dicha universidad. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Designado uno de los “Diez Jóvenes Sobresalientes del año” (1983) por la Bolsa de Comercio de Córdoba, cuyo tribunal arbitral integra en la actualidad. Autor de numerosas obras jurídicas, como Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Daño moral, Responsabilidad de los medios masivos de comunicación; Tratado de la responsabilidad objetiva, Responsabilidad del Estado. Mentor de la carrera de abogacía de la Universidad Empresarial Siglo 21. Ejerce activamente la abogacía desde 1976. También fueron galardonados en la misma área: Aída R. Kemelmajer de Carlucci, Gabriel Stiglitz, Gustavo A. Bossert y María Susana Najurieta. -Derecho Comercial y Laboral: Horacio Roitman Doctor en Derecho, Universidad Nacional de Córdoba, donde fue Profesor titular y Plenario, Consejero, y Director del Instituto de Derecho Comercial. Académico de Número, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Profesor Honoris Causa Universidad Nacional de Rosario. Miembro de la Asociaciones Internacional de Derecho de Seguros, de Derecho Comparado, Nuclear Law Association. Co-Fundador Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal. Obtuvo el Premio Joven Jurista - Asociación de Abogados (1979), y Premio Justicia - UCES (2006). Fue Fiscal de Estado y Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. Entre sus libros figuran: Seguro de Responsabilidad Civil, Efectos de la quiebra sobre los contratos, Ley de Sociedades, Diccionario del abogado exquisito. Co-fundador y consejero de redacción de las Revistas de Derecho Privado y Comunitario, de Daños, y de Derecho Comparado. Socio en el estudio “Roitman Abogados”. También fueron galardonados en el mismo bloque: Daniel Funes de Rioja, Héctor Alegría, Julián A. de Diego y Rafael Mariano Manóvil. 214

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-Derecho Procesal, Internacional y de la Integración: Zlata Drnas de Clément Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba/UNC). Varios post doctorados. Catedrática de Derecho Internacional Público en la UNC. Profesora Emérita de la UNC y de la Universidad Católica de Córdoba. Profesora invitada en varias universidades de América y Europa. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Directora del Instituto de Derecho Ambiental de la misma institución. Directora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la UNC (1999-2007). Directora de varias revistas impresas y electrónicas en la especialidad. Directora de varios programas y proyectos de investigación en el país y en el extranjero. Autora de catorce libros y aproximadamente doscientos artículos en la especialidad. También fueron galardonados en el bloque: Enrique M. Falcón, Mónica Pinto, Raúl Emilio Vinuesa y Roland Arazi. Con motivo de tan alta distinción, los Profesores premiados recibieron también diploma de “reconocimiento académico” de esta Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.

Museo Histórico de la Facultad de Derecho - Colecciones El Museo Histórico de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba se ha propuesto reflejar la rica historia de la institución que representa. Desde el momento de su creación, el Museo ha recibido importantes donaciones de los hijos de esta Casa, graduados convertidos en destacados profesores investigadores y académicos de las Academias Nacionales tales como la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Academia de Ciencias Morales y Políticas y la Academia Nacional de la Historia, políticos que alcanzaron a desempeñar importantes cargos en la administración pública, nacional y/o provincial, incluyendo la presencia de ocho Presidentes y Vicepresidentes de la Nación Argentina, Gobernadores, Magistrados, Miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, de tribunales ordinarios y federales, etc. Las donaciones efectuadas por los egresados de la Facultad, que se multiplican día a día, han permitido alimentar las cinco salas de Colección Permanente del Museo, cuya estrategia ha sido estructurada del siguiente modo: La Sala de los Presidentes posee los retratos y un conjunto de fotografías, documentos, libros, ediciones de las primeras obras de autor, bastones y bandas presidenciales, diplomas medallas, condecoraciones, manuscritos, objetos de escritorio, ropa, efectos personales, vajilla y objetos varios que pertenecieron a los ocho Presidentes y Vice Presidentes que alcanzaron a completar su  formación académica en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. La Sala de los Gobernadores y los Intendentes de Córdoba (en formación) posee piezas que pertenecieron a los gobernadores y a los Intendentes de nuestra provincia que pasaron por  las aulas de la Facultad de Derecho, ordenados y expuestos con la misma estrategia discursiva. La Sala del Codificador posee piezas que pertenecieron a Dalmacio Vélez Sarsfield, manuscritos, medallas, primeras ediciones del Código Civil y curiosas fotografías de su lugar de nacimiento, Amboy-Córdoba. 215

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La Sala de los Profesores alberga mobiliarios completos de despachos de celebres abogados y  profesores universitarios de los siglos XIX y XX, sus artículos de escritorio, máquinas de escribir de principios de siglo XX, retratos, diplomas, manuscritos, carpetas, tarjetearía, documentos, librerías completas para el ejercicio profesional, y también trajes académicos usados en las ceremonias universitarias y para acudir a los tribunales, objetos personales, piezas de vajilla, objetos de culto, etc. La Sala de Historia Institucional reúne un apreciable número de objetos, fotografías, textos, manuscritos, documentos, muebles, trofeos, medallas, diplomas, etc., que reflejan diversos y significativos momentos de la vida institucional de la Facultad de Derecho. La Sala de los Decanos (en formación) poseerá colecciones de artículos de escritorio, máquinas de escribir de principios de siglo XX, retratos, diplomas, manuscritos, carpetas, tarjetearía, documentos, colecciones fotográficas, trofeos y regalos institucionales y personales y también trajes académicos usados en las ceremonias universitarias, objetos personales, piezas de vajilla, objetos de culto, etc. de los decanos elegidos democráticamente que gobernaron nuestra Facultad de Derecho. Dirección: Dra. Marcela Aspell Horario de apertura y cierre del Museo Martes a domingo de 9.00 a 13.00 y de 15.30 a 19.30 horas (las visitas guiadas ordinarias se llevan a cabo por guías especializadas en inglés y francés a las 10.00, 11.00, 17.00 y 18.00 horas. Comprende el recorrido por el edificio histórico de la Facultad de Derecho y sus colecciones). Nuevos caminos para estudiantes de grado y posgrado de la Facultad

Apoyo a nuevas competencias del abogado: Mediador Para la obtención de la matrícula de Mediador, entre otros requisitos, debe acreditarse haber aprobado un curso introductorio en tres tramos: introductorio, entrenamiento y pasantías, que implica la conclusión del nivel básico de formación. Gracias a las gestiones de acreditación realizadas por el Sr. Decano, Dr. Ramón Pedro Yanzi Ferreira y la Dra. Elena García Cima de Esteve ante la Dirección de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (DiMARC), la materia “Teorías del Conflicto y de la Decisión. Métodos de Resolución Pacífica de Conflictos” de la currícula de grado de la Facultad es acreditada año a año desde 2006, como formación correspondiente al curso introductorio de la formación básica, uno de los requisitos necesarios para obtener la matrícula de Mediador.

Apoyo para el ingreso al Instituto del Servicio Exterior de la Nación (ISEN) El Instituto del Servicio Exterior de la Nación (ISEN), es la institución en la que se forman los futuros diplomáticos argentinos. El ingreso a este instituto se logra a través de un examen de admisión sobre determinadas asignaturas, consideradas esenciales en la formación de un diplomático, la mayoría de las cuales se dictan en la Carrera de Abogacía, de nuestra Facultad. La Diplomatura en Diplomacia Contemporánea, dirigida por la Dra. Graciela Salas y coordinada por la Prof. Emma Mini, curso de posgrado que se dicta en el ámbito de la Se216

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cretaría de Posgrado de nuestra Facultad, tiene por objetivo contribuir con la preparación previa a dicha evaluación, por lo que está abierta a graduados de todas las carreras universitarias del país. También se encuentran habilitados a cursarla el personal de consulados o interesados en general que reúnan esos requisitos. Entrega gratuita de ejemplares del Código Civil y Comercial de la Nación y de la Constitución Nacional Más de 3.500 alumnos cuentan con ejemplares del nuevo Código Civil y Comercial y de la Constitución Nacional. Este hecho fue posible gracias a la gestión que se realizara ante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, que concreta la donación, como también a la Secretaría de Equidad y Promoción de Empleo del Gobierno de la Provincia de Córdoba, junto con la Casa de Córdoba en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que gestionaron su traslado. Responsabilidad Social Universitaria y cuidado del medio ambiente

Campaña de reciclado de papel junto con la Asociación Hospital Infantil En el marco de las acciones que la Facultad lleva adelante para el cuidado del medio ambiente y responsabilidad social universitaria, a partir del mes de agosto todas las oficinas de nuestra Alta Casa de Estudios recolectarán papel en beneficio de la Asociación Hospital Infantil. La Asociación Hospital Infantil es una organización de la sociedad civil surgida de la solidaridad y el compromiso comunitario, que trabaja desde 1984 promoviendo la defensa de los derechos a la salud de los niños y adolescentes a través de programas y proyectos que dan respuestas a las demandas de los mismos, contribuyendo a la recuperación de su salud. Servicio de comunicaciones por Whatsapp La Facultad lanza un novedoso servicio de notificaciones a través de herramientas populares de comunicación como Whatsapp. Esta nuevo canal de comunicación que se suma a los ya existentes (Facebook, web, correo electrónico, canal YouTube, entre otros), permitirá a alumnos, docentes y adscriptos recibir en tiempo real información relativa a las distintas actividades organizadas durante al año académico. Continúan las obras de mantenimiento en la Facultad El Decanato de la Facultad de Derecho informa que se finalizaron las obras de las nuevas baterías de servicios sanitarios sobre la entrada de calle Independencia. Asimismo, se sigue trabajando en forma constante con las tareas de reparaciones y mantenimiento en toda la Facultad. Entre otras obras, se destacan las siguientes: Mantenimiento en general: los ascensores se encuentran completamente operativos, todas las escaleras cuentan con cintas antideslizantes, los bancos dañados han sido reparados en su totalidad y se continuará con las tareas de mantenimiento de los mismos. Continúa el mantenimiento de la iluminación de los pasillos y en todos los espacios comunes. Aula de informática: se concluyó con las obras de la nueva aula de informática ubicada en el subsuelo con diez nuevas computadoras totalmente equipadas. Reparación de techos: en las aulas 10, 11 y 12, como asimismo en la sala de lectura y el edificio de hemeroteca, se repararon las filtraciones de los techos producto de las intensas 217

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lluvias de los meses de febrero y marzo, y se está trabajando en el reemplazo de los cielorrasos en durlock. Nuevas aulas: se encuentra finalizada la licitación pública y en obras para la primera etapa de ampliación de aulas (a la entrada de calle Independencia). Profesorado en Ciencias Jurídicas: la Secretaría Académica de la Facultad, con fondos provenientes del PAMEG, esta reacondicionando las aulas 35 y 36 con la instalación de proyectores y pizarras para el dictado de la nueva carrera del Profesorado en Ciencias Jurídicas, como asimismo para el dictado de las clases de grado. Programa para la Enseñanza de la Práctica Jurídica y estudiantes en situación de discapacidad visual: se han adquirido los equipos tecnológicos necesarios para la grabación y escaneo de materiales de estudio para los estudiantes en situación de discapacidad visual, como también para el desarrollo de las clases que se realizan en el marco del Programa para la Enseñanza de la Práctica Jurídica, posibilitando notables mejoras en el desarrollo de la enseñanza y los aprendizajes. Edificio de calle Independencia 258: se finalizaron las obras de remodelación y puesta en valor del edificio de calle Independencia 258, consistente en pintura general del ingreso y hall principal, colocación de nuevas luminarias, colocación de piso flotante en el pasillo central, y mejoras en el cielorraso de la Sala de las Cátedras, recinto donde sesiona el Honorable Consejo Directivo. Aula Magna: se concretaron las siguientes mejoras: cambio del tablero principal, iluminación diferenciada en el hall de subsuelo, colocación de nuevos tableros seccionales en hall de planta baja y primer piso, independización de cámaras de seguridad en el hall de ingreso, cableado para nuevo circuito de cámaras, nuevo circuito para alimentación de bombas de achique y reposición de iluminarias quemadas, limpieza de alfombras, etc. Área de Contaduría: Se pintó el ingreso, con reubicación de artefactos luminosos y ventiladores. Se instaló el cableado de cámaras y alarmas. Asimismo, se refuncionalizó el espacio físico del ingreso, lo cual permitió la restructuración del archivo general del Departamento Concursos Docentes. Formación Académica

Profesorado en Ciencias Jurídicas (Título con validez nacional Resolución del Ministerio de Educación de la Nación 2740/15) (1) El Profesorado en Ciencias Jurídicas de la Facultad de Derecho es una carrera de grado con modalidad presencial, que comprende dos áreas disciplinares: la formación jurídica y la formación pedagógica orientada a la enseñanza del Derecho y las Ciencias Jurídicas en el nivel medio y superior del sistema educativo. La carrera integra cuatro campos de formación: Formación General, Formación Disciplinar Específica, Formación Pedagógica, Práctica Profesional Docente. Son los alcances del título: ejercer la docencia en el nivel secundario y superior del sistema educativo en asignaturas pertenecientes al Área de las Ciencias Sociales y Hu(1) www.derecho.unc.edu.ar:///D:/mis%20documentos/Downloads/PROFESORADO%20EN%20 CIENCIAS%20JURIDICAS.pdf , búsqueda del 18 de septiembre de 2016. 218

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manidades. Planificar, conducir y evaluar los procesos de enseñanza y aprendizaje en los niveles medio y superior del sistema educativo. Asesorar a instituciones educativas en lo referente a la metodología de enseñanza de las ciencias jurídicas, aspectos organizativos institucionales, y formación ética y ciudadana conforme la legislación vigente. El Régimen de Enseñanza es de aplicación el vigente en la carrera de Abogacía. Mail de contacto: [email protected]. Programa de Capacitación y Perfeccionamiento Docente En el marco del “Programa de Capacitación y Perfeccionamiento Docente” de la Secretaría Académica de la Facultad, dirigidos a profesores y adscriptos, se dictaron en el segundo semestre los cursos: “Aulas virtuales”; “Mapas conceptuales”, “Oratoria docente” y “Redacción de textos”. Formación en posgrado La Secretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, ofrece una amplia variedad de actividades destinadas a la formación de profesionales que cuentan con un título de grado; que desarrollen sus actividades en el ámbito de la administración pública o la empresa privada, y deseen especializarse, actualizar y poner en común sus conocimientos en aquellos temas interesantes en el panorama del Derecho argentino y americano. Son parte de la agenda académica 2016: • Carrera de Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales. • Carrera de Maestría en Derecho y Argumentación. • Carrera de Maestría en Derecho Administrativo. • Carrera de Especialización en Derecho de los Negocios. • Carrera Interinstitucional de Especialización en Derecho Penal. • Carrera de Especialización en DerechoProcesal. • Carrera de Especialización en Derecho Público. • Diplomatura en Diplomacia Contemporánea. • Curso de Posgrado denominado “El Derecho Comercial conforme el Código Civil y Comercial”. • Seminario “Derechos Reales en el Código Civil y Comercial”. • Seminario de Posgrado “Derecho Individual del Trabajo”. • Seminario “Metodología de la Investigación Jurídica y Social”. • Curso de Posgrado “Elecciones, Partidos y Democracia”. • Curso de Profundización en “Práctica Procesal Civil”. • Curso de Posgrado “Comunicación Judicial: La Mediatización del Discurso Jurídico” (Cogestionado con el Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Núñez - Poder Judicial de la Provincia de Córdoba). 219

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• Curso de Posgrado “Género, Derechos y Justicia. Mención especial en Derecho Internacional y Género” (Cogestionado con el Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Núñez - Poder Judicial de la Provincia de Córdoba). • Curso de Lectocomprensión de Textos Jurídicos en idioma extranjero: inglés, portugués, italiano y latín. • “IV Jornadas Provinciales de Profesores de Derecho Público”. • VII Jornadas Intensivas por Jóvenes Administrativistas “Temas actuales de derecho administrativo. Constitución, Código Civil y Comercial y Derecho Administrativo”. • Seminario Taller de Actualización de Jurisprudencia y Precedentes Administrativos”. Más información: Secretaría de Posgrado, Independencia 258, 1er. piso, (5000) Córdoba, Argentina. Teléfonos: 0351- 4332064/4332135, horario de atención es de 09:30 a 13:30 h y de 15:30 a 19:30 h, e-mail: [email protected]. Actividades en investigación

Ciencia y Técnica La Secretaría de Ciencia y Técnica de la Facultad de Derecho informa que mediante la Resolución SECyT Nº 202/2016 fueron aprobados los 47 proyectos de investigación (35 proyectos “A” y 12 proyectos “B”) y el programa de investigación que se presentaron durante la convocatoria octubre-diciembre de 2015, los cuales aglutinan 276 investigadores y 37 becarios que actualmente se encuentran desarrollando actividades en investigación en nuestra Unidad Académica. Quienes estén interesados, pueden acercarse a la Secretaría para informarse de los proyectos radicados actualmente en ella a los fines de conocer de cerca los trabajos de investigación que se están desarrollando en la Facultad y la posibilidad de incorporarse a alguno de ellos. Asimismo, durante los meses de abril y mayo del corriente año se receptaron con éxito las rendiciones académicas y contables de los proyectos y programas desarrollados en el período 2014-2015. Los días 6 junio y 5 septiembre de este año, la Secretaría, con la colaboración del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad, difundió y llevó adelante la transmisión en la Facultad de dos jornadas celebradas en el marco del Foro de Políticas de Estado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La primera se tituló “Jornada sobre la inserción internacional de la Corte Suprema: políticas de estado en materia ambiental a nivel global”, y la segunda “El valor de las Instituciones para las sociedades”. Estos dos eventos fueron realizados en Buenos Aires y se retransmitieron en vivo en la Sala Vélez Mariconde de la Facultad, con la coordinación conjunta de nuestros técnicos y el equipo de la Corte Suprema, y contaron con una amplia participación de estudiantes, graduados y profesores de nuestra Casa de Estudios. Este Foro de Políticas de Estado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación consiste en una serie de encuentros presenciales dirigidos por el señor Presidente del Tribunal, el Dr. Ricardo Lorenzetti, conformando un espacio de democracia participativa donde los participantes pueden intercambiar miradas, compartir experiencias, reflexionar y, sobretodo, detectar preocupaciones y problemas comunes para luego manifestar sugerencias en términos de políticas de Estado. Del 2 de mayo al 17 de junio de 2016 se receptaron ocho postulaciones de las Becas de Estímulo a las Vocaciones Científicas (EVC) dirigidas a los estudiantes universitarios de 220

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grado de nuestra Unidad Académica que desean iniciar su formación en investigación, las cuales se encuentran actualmente en etapa de evaluación. Asimismo, para estudiantes de Carreras de Posgrado la Secretaría difundió, asesoró y receptó las postulaciones para Becas de Maestría, Doctorado, finalización de Doctorado y Posdoctorales. La fecha de recepción para las Becas Doctorales internas cofinanciadas UNC/Conicet concluyó el día 5 de agosto de 2016 y para el resto de las Becas el 9 de septiembre de 2016. En dicho plazo se receptaron un total de nueve solicitudes de Becas: siete Becas de Doctorado, una Beca Posdoctoral y una Beca doctoral cofinanciada entre la UNC y el Conicet. Durante el transcurso del año 2016 también se receptaron y otorgaron a través de la Secretaría un total de nueve apoyos económicos a través de los cuales se financió la realización de dos eventos científicos, un viaje al exterior, la suscripción para revistas y bases de datos internacionales solicitadas por la propia Secretaría a la UNC y una publicación. El apoyo económico para revistas y bases de datos internacionales fue utilizado por la Secretaría para renovar la suscripción anual de la base de datos “Vlex”, la cual se encuentra disponible en la Facultad para docentes e investigadores. Se informa que el plazo para la solicitud de los apoyos económicos que gestiona la Secretaría para financiar publicaciones, eventos científicos y viajes a países limítrofes se encuentra abierto todos los años durante los meses de abril-mayo y septiembreoctubre. Los apoyos económicos para viajes al exterior se encuentran abiertos todo el año. Domicilio de la Secretaría: calle Caseros 301, planta baja. Teléfono: 0351-4332011. Atención de lunes a jueves de 10:00 a 15:00 h y viernes de 12:00 a 16:00 h, correo electrónico: [email protected]. Más información en [email protected].

Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ciclos, conferencias, cursos y otras actividades Ciclo de presentación y difusión de investigaciones “Pensando desde el centro”. Este Ciclo cuyo objetivo es la difusión e intercambio de saberes entre los distintos programas y proyectos de investigación radicados en el Centro, se propone una exposición mensual, entre las que se cuentan: Programa de Investigación “Principios jurídicos del Derecho de Familia del siglo XXI con relación al ordenamiento y la resolución de conflictos en las relaciones de parejas formales o no formales” (2013-2015). Expositores: Dra. Elena García Cima de Esteve, Dra. Adriana Warde, Dra. Alicia García de Solavagione, Ab. Mariana Wallace, Ab. Raquel Villagra de Vidal, Ab. Juan José Castellano. -Proyecto de Investigación “Centros vecinales y juntas de participación ciudadana en Córdoba: restricciones a la participación plena” (2013-2015). Dr. Humberto Molina, Dr. Osvaldo Allione y Ab. Inés Duran. Tutorías de Investigación. Director: Dr. Esteban Llamosas, coordinadora: Ab. Esp. Patricia Alderete. Charla: Ética, conocimiento técnico-científico y decisiones políticas. Coordinador: Ab. Emanuel Olivares. Curso sobre El Código Civil y Comercial de la Nación y la interdisciplina. Director: Dr. Aldo Azar.

En el marco del Seminario permanente derechos humanos, discapacidad y trabajo, tuvo lugar la Jornada Derechos de las Personas con discapacidad. Directora: Prof. Emma Mini, coordinadora: Ab. Lucía Villagra. 221

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Seminarios Seminario Internacional de Simulación de Relaciones Exteriores (vía internet) con la Universidad de Maryland (USA). Director: Arq. Leopoldo Schapira. Seminario de Metodología de Investigación sobre problemas ambientales. Directora: Dra. Marta S. Juliá, Coordinadoras: Ab. Valeria Bizarro – Ab. Milena Pesci. Seminario permanente sobre Derecho y Política Ambiental. Directora: Dra. Marta S. Juliá, Coordinadoras: Ab. María Pérez Alsina – Ab. María Elena Martínez Espeche. Seminario: Temas de actualidad en la tributación ambiental. Directora: Ab. Esp. Patricia Alderetem, Coordinadoras: Ab. Paloma García Córdoba – Ab. Stefani Betroni. Seminario sobre interpretación jurídica. Tercera sesión: el significado de la Constitución. Directores: Dra. Paula Gaido – Dr. Federico José Arena. Seminario: Autonomía y Constitución. Directores: Dr. Juan Iosa – Mgter. Carlos Villanueva. Seminario de lectura e investigación sobre Derecho Penal Económico: Problemas dogmáticos y de Política Criminal. Directores: Ab. Esp. Bruno Rusca – Ab. Esp. Maximiliano Vargas, Coordinadora: Ab. Daniela Pereyra. Seminario actualización en jurisprudencia y doctrina de Derecho Internacional Público. Director: Dr. Ernesto Rey Caro, Coordinadora: Mgter. Marta Susana Sartori, Secretario: Ab. Oscar Benítez. Seminario de lectura e investigación: La relación entre medio ambiente e inversiones extranjeras en la República Argentina. Directores: Dr. Christian Sommer – Dra. María Alejandra Sticca, Coordinadores: Ab. Martín Bertolotti - Ab. Yamila Yunis, Secretaria: Ab. Trinidad Paredes. Seminario interdisciplinario: Discurso jurídico: interpretación y producción discursiva. Directora: Dra. María de las Mercedes Suárez. Seminario de lectura y discusión: Tributación ambiental. Director: Dr. Rodolfo Salassa Boix, Coordinadores: Ab. Valeria Bizarro y Ab. Agustín Roth. Seminario interdisciplinario: Derechos de incidencia colectiva y acción de clase. Directora: Dra. María Virginia Bertoldi de Fourcade, Coordinadora: Ab. Lidia Estela Dematteis. Seminario permanente derechos humanos, discapacidad y trabajo. Directora: Prof. Carla Saad, Coordinadora: Prof. Emma Mini. Seminario Interdisciplinario de Salud Mental y Derechos Humanos: Derechos Sociales e intersectorialidad: hacia una nueva institucionalidad en salud mental. Director: Dr. Andrés Rossetti, Coordinadora: Ab. Natalia Monasterolo. Seminario contextos democráticos y decisiones judiciales: compatibilidad o conflicto entre libertad e igualdad. Directores: Dra. María Eugenia Gómez del Río – Mgter. Jorge Augusto Barbará, Coordinadora: Mgter. Paula Giselle Peláez. Seminario de lectura en Teoría Constitucional. Director: Dr. Andrés Rossetti. 222

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Seminario Análisis metodológico de casos jurisprudenciales de Derecho Constitucional –XVI Edición- Diseño institucional, división de poderes, presidencialismo y derechos. Director: Dr. Andrés Rossetti, Coordinadora: Mgter. Magdalena Inés Álvarez. Seminario de lectura sobre Derecho Transnacional. Coordinadora: Dra. Marisa N. Fassi. Seminario de Derecho Constitucional, año 2016. Director: Dr. Andrés Rossetti, Coordinador: Ab. Claudio Guiñazú. Programas Programa de Ética y Teoría Política. Director: Dr. Hugo Seleme. En este marco se realizan diferentes actividades, entre las que se enumeran: Filosofía Política del Federalismo. Estados plurinacionales. Director: Dr. Cristian Fatauros. Justicia intergeneracional, cambio climático y problemas poblacionales. Director: Mgter. Santiago Truccone Borgogno, Coordinadores: Ab. Ramiro Moyano y Ab. Ignacio Gómez Perdiguero. Seminario de lectura y discusión: Republicanismo, una teoría sobre la libertad y el gobierno. Directora: Romina Frontalini Rekers. Sociedades Off Shore: Cuestiones actuales. Directora: Ab. Candela Villegas, Coordinadoras: Ab. Lucia Hipatia Parodi - Ab. Agustina Fruet Walter. Taller de escritura sobre paternalismo. Directora: Ab. Anna Richter. Seminario de lectura e investigación “What we owe to each other” Obra de T. Scanlon. Directora: Ab. Adriana Vercellone. Seminario Los niveles de la ética. Director: Dr. Sergio Raponi. Becas de Pregrado Se incorporaron al sistema de Becas de pregrado del C.I.J.S., por resolución interna nº 54/16, los siguientes alumnos de la Facultad de Derecho (UNC): 1) PEZZANO, Sofía. “Derecho a la ciudad. Análisis de la normativa de la ciudad de Córdoba”, Director: Hernán Bouvier. 2) MANZINO, Federico. “Régimen de divorcio y prestaciones compensatorias: Derecho de Familia y/o Daños”, Directora: Adriana Warde. 3) TORRE, María Candelaria. “El artículo 19 de la Constitución Nacional: evolución dogmática y jurisprudencial”, Director: Juan Iosa. 4) MOLA, Sofía. “La intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las políticas públicas”, Director: Roberto Marcelo Bernal. 5) MACIAS, Fanny. “Consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Derecho de Acceso a la Justicia por parte de las mujeres en América Latina”, Directora: Mariana Sánchez. 6) BELANTI, María Milena. “Participación política e igualdad de género, acceso a espacios de decisión”, Director: Roberto Marcelo Bernal. 223

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7) SAIENNI BLANCO, Arianna. “El procedimiento contravencional en el nuevo Código de Convivencia Ciudadana de la Provincia de Córdoba: su adecuación a los parámetros constitucionales y convencionales vigentes”, Director: Alfonso Buteler. 8) PRATS ZULAICA, Manuel. “Principio de taxatividad e indeterminación del contenido normativo”, Director: José Milton Peralta, Co-director: Federico José Arena. 9) LUNA, Julia Alejandra. “Femicidio/Feminicidio, su tipificación en los ordenamientos latinoamericanos”, Director: Ignacio Fabián Balcarce, Co-director: José Manuel Morán Faundes. 10) ROMERO, Guillermo Alberto. “Alternativas al conflictivismo en la interpretación constitucional de los Derechos Fundamentales”, Director: Guillermo Barrera Buteler, Co-director: Juan Cianciardo. 11) ZELAYA, Paola Maité. “Suficientarismo intergeneracional: entre el modelo de producción agropecuaria extractivista y la agroecología”, Director Guillermo Lariguet, Co-director: Santiago Truccone Borgogno. Más información: Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Caseros 301, 1° piso, Córdoba, Argentina. Teléfono (0351) 4332059, e-mail [email protected]. Actividades de extensión y relaciones internacionales Extensión La Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales de la Facultad organiza distintas Jornadas, Seminarios, Congresos y Talleres, Proyectos de Extensión, entre los que se enuncian los siguientes: Principio de legalidad y maternidad subrogada. Una lectura en clave constitucional y convencional (Workshop). El workshop tuvo como propósito la promoción de espacios de formación crítica y reflexiva en sus docentes, estudiantes y egresados. Contó con la exposición de Prof. Dr. Walter Carnota (UBA). La dirección del mismo estuvo a cargo de Prof. Dr. Guillermo Barrera Buteler y Prof. Dr. Lorenzo Barone, y como coordinadores los Profesores Dr. Christian Sommer y Dr. Victorino Sola. Perspectivas y desafíos de los Procesos de Integración Latinoamericana (Taller). La dirección estuvo a cargo de la Dra. Zlata Drnas de Clement y del Dr. Jorge Edmundo Barbará. Contó con la participación de los disertantes Dra. Zlata Drnas de Clement, Dr. Christian Sommer y Dra. María Alejandra Sticca. Aspectos Legales en Materia de Protección al Consumidor. Organizada con motivo de la realización de la Jornada preparatoria de XXVIII Congreso Argentino de Derecho Internacional, la sección de Derecho Internacional Privado de la AADI (Asociación Argentina de Derecho Internacional), bajo la dirección de la Prof. Adriana M. Zavatti de Rougier y la coordinación el Ab. Mauricio Mantelli contó con la participación de los disertantes Prof. Maximiliano Calderón, Dr. Guillermo Argerich y Mgter. Maria Gloria Bottiglieri. Con el Derecho Romano nos preparamos para el Bicentenario de Nuestra Independencia (Jornada).La Jornada se desarrolló en el marco del año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional, abordando como tema las obligaciones en el 224

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Derecho Romano y Código Civil y Comercial de la Nación, bajo la dirección del Dr. Edgardo García Chiple y codirección de las Profesoras Ilde Giovannini y Maria Angélica Calvo Leal y la coordinación académica de los Profesores Juan Blas Fernández, Marisa Domínguez, Laura Salomón y Carolina Garzón. Fecundación Asistida e Identidad Personal (Conferencia-debate) y presentación del libro “Fecundación Asistida e Identidad Personal”. En el marco de la presentación del libro de autoría de la Dra. Beatriz Junyent Bas de Sandoval realizada por los Dres. Guillermo Tinti y María del Carmen Ceruti, se llevó a cabo la Conferencia-debate a cargo de la Dra. Nora Lloveras. Oratoria con Programación Neurolingüística (PNL). Herramientas para el desarrollo personal y profesional (Taller). El curso tuvo como objetivo capacitar sobre oratoria y Programación Neurolingüística, a cargo de la Lic. Esp. Rosana Fernández. Estado de Derecho, Democracia, Ciudadanía y Educación (Jornada). La Jornada contó con el auspicio de la Asociación Argentina de Derecho Político y contó con la participación de los disertantes Dr. Jorge Edmundo Barbará, Dr. Gonzalo Francisco Fernández, Dr. Emilio Alderete Avalos, Dra. Consuelo Parmigiani, Dr. Julio Plaza y el Dr. Miguel Duarte. Esp. Martín Barbará, Mgter. Santiago Diaz Caferatta, Esp. Magali Miranda, Mgter. Alejandro Cassani. También fue un marco propicio para la presentación del libro “Observatorio de Participación Ciudadana. Un proyecto de Extensión Universitaria” a cargo del Dr. Humberto Molina, Ab. David Fochesato, Dr. Osvaldo Allione y Dr. Ricardo del Barco. Gobierno Judicial Abierto y Opinión Pública en la Era Digital (Simposio Internacional). En el 60º Aniversario del Programa Fulbright en Argentina y en el año del Bicentenario de nuestra Independencia Nacional, dirigido por la Dra. Rosa Ávila Paz de Robledo contó con la participación de los disertantes Prof. Dr. Robert Yale Shapiro (Universidad de Columbia, Universidad de Chicago), Dra. Rosa Ávila Paz de Robledo y Dr. Ignacio Liendo (Universidad Nacional de La Rioja). En esta oportunidad el Dr. Shapiro fue declarado Huésped de Honor bajo Resolución Decanal Nº 786 de ésta Facultad. El caso Nisman y la exigencia de afianzar la Justicia (Conferencia-Debate). Organizada por la Secretaría conjuntamente con DAIA – Filial Córdoba, contó con la disertación del Dr. Ricardo Sáenz, Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires con competencia en el caso Nisman. Periodismo. Justicia y Poder (Jornadas). La Jornada fue dirigida por la Dra. Graciela Erramouspe de Pilnik y contó con la participación de los disertantes periodista Joaquín Morales Solá, Ex -Gobernador de la Provincia de Córdoba Dr. José Manuel De La Sota, Presidente del Directorio de los SRT UNC, Ing. Manuel San Pedro, Presidente del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba, Dr. Domingo Sesín, periodista Silvia Franco, Camarista Federal Mgter. Luis Rueda, periodista Juan Turello y el cierre de la Jornada se encontrara a cargo de los periodistas Edgardo Moreno y Jorge “Petete” Martínez. En esta oportunidad se distinguió con la Mención de Huésped de Honor al periodista Joaquín Morales Solá y al Ex – Gobernador de la Provincia de Córdoba, Dr. José Manuel de la Sota. Las Grandes Crisis Migratorias de Nuestro Tiempo. Problemas Emergentes (Taller). El Taller dirigido por la Dra. Zlata Drnas de Clement y el Dr. Jorge E. Barbará co-organizado 225

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por la Secretaria, CARI y el Instituto de Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, contó con la participación de los disertantes Dr. Chirstian Sommer, Dr. Jorge E. Barbará, Dra. Amalia Uriondo de Martinoli y Dra. Zlata Drnas de Clement. La Violencia Intrafamiliar y de Genero… Ni una más… Ni una menos (Seminario). El seminario corresponde al proyecto Talleres, Proyecto de Extensión Universitaria que organiza anualmente la cátedra “B” de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Derecho y las actividades programadas para Práctica Profesional III. El Seminario contó con la participación de los disertantes Ab. Julia Rossi (UNC), Dr Jorge Carranza, Lic. Claudia Roxana Martínez y la Ab. Martina Prado. La forma y la prueba de los actos jurídicos (Seminario). Bajo la Dirección del Prof. Ab. Notario Claudio Omar Maqueira. Así también, se difundieron Programas de Becas dirigidos a docentes y alumnos de Pos Grado y Programas de Subsidios y Becas para proyectos de Extensión Universitaria. Proyectos de Extensión Los docentes de la Facultad participan de las acciones de extensión presentando proyectos como puente de unión de la comunidad académica y diferentes sectores sociales, entre ellos, estuvieron presentes en la convocatoria: “Promoción de Derechos en el Correccional de Mujeres Nº 3 de Bower”, presentado por la Prof. Lucía Salvucci, Coordinadora Docente del mismo. Tiene como objetivo generar un espacio de promoción jurídica, permitiendo a las internas conocer los derechos que poseen y los mecanismos existentes para hacerlos efectivos. Asimismo permite difundir dentro del ámbito académico de la facultad la problemática carcelaria, generando la interacción entre estudiantes y mujeres privadas de su libertad a través de actividades de capacitación y participación colectiva. “Entrelazando Derechos”, propuesto por la profesora Alejandra María Pérez Scalzi. Tiene como objetivo generar actividades de promoción, sensibilización y difusión de derechos. Para ello, se programó la realización de talleres, jornadas y seminarios a los fines de la difusión y capacitación respecto a diferentes temáticas atinentes al derecho. “Desarrollo de Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs) para el acceso ciudadano a la información pública ambiental” presentado por la Dra. Marta Susana Juliá y el Ab. Orlando Vera. Tiene como objetivo desarrollar y gestionar un sitio web educativo con el fin de que sus usuarios sean capaces de utilizar los procedimientos administrativos reglados para acceder a la información pública ambiental, socializando posteriormente la experiencia e información obtenida. “Derecho a Réplica”, presentado por la Dra. Gloria Bottiglieri. Tiene como objetivo general acercar la Facultad de Derecho y la Universidad Nacional de Córdoba a los alumnos de escuelas secundarias urbano-marginales de la ciudad de Córdoba y localidades vecinas, de manera que se presente como alcanzable para ellos una futura incorporación a la vida universitaria. “Programa de Alfabetización sobre los Principales Cambios en el Código Civil y Comercial en el Derecho de las Familias”. Tiene como objetivo la difusión de los principales 226

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cambios en materia de Derecho de Familia que se verificaron a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial. Esta actividad se implementará a través de seminarios, charlas y conferencias a dictarse en diferentes instituciones como centros de participación comunal, de salud, salones de usos múltiples y el parque educativo ubicado en zona sur. Relaciones internacionales A lo largo del semestre se llevaron a cabo reuniones informativas a los fines de difundir los Programas de Becas de Movilidad de Grado, Posgrado y Docentes de la UNC. Se receptaron también distintas postulaciones presentadas por los alumnos de grado a programas específicos, Entre otros programas podemos mencionar, “100.000 Strong in the Americas”, Becas Iberoamericanas (Santander Universidades), Escala, PAME, “UNC al mundo”, PIEG. En el marco del programa de recepción de alumnos extranjeros que realizan su intercambio en nuestra Universidad Nacional de Córdoba, se llevó a cabo en el Aula Magna de nuestra Facultad de Derecho dicha actividad organizada por la Pro Secretaría de Relaciones Internacionales de la UNC. Más información: Secretaría de Extensión y Relaciones Internacionales, Independencia 258 1° piso, Córdoba, Argentina. Teléfono (0351) 4331099, email [email protected]. Actividades para graduados La Secretaría de Graduados de la Facultad organiza distintos cursos, seminarios, diplomaturas, como también otras actividades orientadas a graduados universitarios, entre ellos: Enfrentando la Crisis como Oportunidad. Organizado conjuntamente con el Instituto de Derecho Comercial de la Facultad, dirigido por la Prof. María Cristina Mercado de Sala y coordinado por los Prof. Sixto Sonzini Astudillo y Pedro Urrets Zavalía. Jornada preparatoria del XIII Congreso Argentino de Derecho Societario. Organizado conjuntamente con el Departamento de Derecho Comercial de esta Facultad de Derecho, el Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Fundación para el Estudio de la Empresa (FESPRESA). Seminario-Taller: Rupturas y Continuidades en el Nuevo Código Civil y Comercial. Dirigido por la Dra. Raquel Moyano y Coordinado por Ab. Darío Fabricio Nirich, fueron sus disertantes: Prof. Lidia Lasagna, Dr. Gabriel Ventura, Prof. Roxana Cánfora, Dra. Raquel Moyano y Prof. Mariano Pelliza Palmes. Empresas Offshore, Evasión Tributaria y Lavado de Activos. Dirigido por el Prof. Héctor Villegas Ninci, fueron sus disertantes: Profs. Rodolfo Salassa Boix, Guadalupe Ferrer, Agustín Díaz Cafferata y Pablo Landin. Indemnización por Daños a la Salud de los Trabajadores- Ley de Riesgo de Trabajo. Dirigido por el Ab. Marcelo Echenique, la Coordinación estuvo a cargo del Ab. Gustavo Gómez y la Ab. Celeste Alasino. La Eficacia Práctica de las Normas Laborales. Dirigido por el Dr. Daniel Brain, Coordinado por el Ab. Marcelo Echenique, la disertación de la Jornada fue realizada por el Decano de la Facultad de Derecho de Punta del Este (CLAEH), Dr. Mario Garmendia. 227

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Obligaciones de dar sumas de dinero en el Nuevo Código. Dirigido por el Dr. Manuel Cornet y Coordinador por el Ab. Federico Trebucq. Jornadas de actualización sobre la Responsabilidad Civil. Dirigido por la Dra. María Cristina Plovanich, fueron sus disertantes: María Cristina Plovanich, Leonardo Marcelino, Beatriz Junyent Bas de Sandoval, Manuel Cornet, Sebastián Monjo, Candelaria Sappia, Martin Juarez Ferrer y Federico Ossola. El Contrato en el Código Civil y Comercial: diversas problemáticas de la práctica profesional. Dirigido por la Dra. Norma Juanes, participaron como disertantes a los Profesores: Oscar Blanco, Eduardo Carena, Valeria Carrasco, Gustavo Orgaz, Laura Calderón, Marcelo Rodríguez Fernández. Moratoria Impositiva y Blanqueo. Dirigido por los Profesores Pablo Enrique Landin y Maximiliano Raijman, bajo la coordinación de la Ab. Vanesa Cagnolo y el Cr. Cesar Reyna, fueron sus disertantes al Prof. Ab. Pablo Enrique Landin y al Prof. Cr. Especialista Marcelo Badra. Seminario de Formación Básica de Mediadores, Módulos: Introductorio- Entrenamiento y Pasantía (Resolución de Homologación por parte del Ministerio de Justicia de la Provincia de Córdoba). Dirigido por la Dra. Elena García Cima de Esteve, fueron sus disertantes: Prof. Ab. Noemí Tamashiro de Higa, el Prof. Mgter. Raúl Álvarez, el Prof. Ab. Leonardo Colazo, la Prof. Carla Saad y el Prof. Manuel Campodónico. Procedimiento Tributario y Procedimiento Penal Tributario. Dirigido por los Profesores Maximiliano Raijman y Pablo Landin, fueron sus disertantes: Héctor Villegas Ninci, Fabián Cámara, Jorge Aguirre Mosquera, Pablo Landin, Maximiliano Raijman, Rodolfo Salassa Boix, José Bocchiardo (h.), Verónica Martínez, Inés Ortiz, Alejandro Manzanares, Julio Viñas, Claudia Smania, Mariano Longobardi, Guillermo Arcos, Agustín Díaz Cafferata y Rodrigo Altamira, con la coordinación de Emanuel Vacaflor y Virginia Lo Valvo. Curso a Distancia de Derecho Tributario. Dirigido por las Profesoras Graciela Manera de Fantin y Lilian Alanís con la coordinación del Prof. Maximiliano Raijman, fueron sus disertantes: Graciela Manera de Fantin, Lilian Alanís, María Inés Ortiz, José Luis Palazzo, Antonia Quinteros, Esteban Salcedo, Mario Seleme y Claudia Smania. Otras actividades Se equipó la Sala 3 de esta Facultad adecuándola para la realización del Proyecto de Seminarios y Cursos de Actualización en la modalidad a distancia en tiempo real. Se concretó la realización del Programa de Seminarios integrados: El nuevo Código Civil y Comercial, dictado en el año 2015. Este Seminario fue producido en medio digital audiovisual, distribuido bajo una unidad de almacenamiento–Pendrive. Más información: Secretaría de Graduados, Obispo Trejo n° 242, 2° piso, (5000) Córdoba, Argentina. Teléfono: (0351) 4332057/58/60 inte. 351, e-mail: [email protected]

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Recensiones ARREDONDO, Ricardo. Derecho Diplomático y Consular, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, 300 páginas. Bienvenida la publicación de este nuevo libro sobre el Derecho Diplomático y Consular, de Ricardo Arredondo, diplomático y profesor de Derecho Internacional Público, que resuelve un vacío de décadas en la doctrina especializada argentina sobre el derecho internacional público. En efecto, desde la obra de Daniel Antokoletz de 1928, “Manual Diplomático y Consular” (Librería La Facultad, Buenos Aires, 1928), la bibliografía en español sobre este ámbito específico de las relaciones internacionales ha provenido de otros países hispanohablantes o de traducciones de obras en otros idiomas, como es el caso de la clásica obra de Phillippe Cahier, “Derecho diplomático contemporáneo” (Madrid, 1965), o se la incorpora de manera didáctica en los textos o manuales de derecho internacional. El contenido de la obra de Ricardo Arredondo, por el contrario, ilustra de manera actualizada el ámbito dinámico del Derecho Diplomático y Consular en sus múltiples aspectos, detallando las funciones de las representaciones diplomáticas y de las oficinas consulares y las de quienes las ejercen: los funcionarios diplomáticos y consulares. La obra no se limita a la descripción de los aspectos estrictamente jurídicos de la función diplomática, sino que describe en su primera parte, en el capítulo I, Los orígenes de la diplomacia y su vinculación con las relaciones internacionales y la política exterior, describiendo la diplomacia como “el arte de la representación, la negociación, la protección de los intereses del Estado y de sus ciudadanos en el exterior”. Avanza luego hacia la definición del objeto específico del libro, el derecho diplomático y consular, basado en su evolución en el derecho consuetudinario, que desarrolló “las reglas que regulan los distintos aspectos de las relaciones diplomáticas” y que sigue siendo relevante aun luego del proceso de codificación que tuvo su comienzo con los protocolos del Congreso de Viena de 1814 a 1815 y adquirió su expresión más completa con las convenciones de Viena de Relaciones Diplomáticas (1961) y Consulares (1963). El autor describe por último en este capítulo, con autonomía y concisión admirables que justificarían por sí solas la lectura del libro, las fuentes del Derecho Diplomático y Consular, realizando un exhaustivo desarrollo en el que también incluye el Derecho interno, analizando en ese aspecto el Derecho argentino en particular. A partir del Capítulo II se enfoca en las relaciones diplomáticas, vehículo de la “acción exterior del Estado” y analiza detalladamente los órganos del Estado en sus relaciones exteriores, que comprenden a los Jefes de Estado y de Gobierno, los ministros de Relaciones Exteriores, el Servicio Exterior y otros órganos de gobierno. Este capítulo demuestra la acabada erudición del autor en sus numerosas referencias, en las que incluye las jurisprudencias nacional e internacional sobre cada uno de los órganos estatales de la manera más actualizada posible, a la vez que incorpora una muy rica bibliografía que permitirá al lector interesado ampliar exponencialmente su conocimiento del tema. Una parte sustancial del Derecho Diplomático y Consular, el de los privilegios e inmunidades, es tratado específicamente en el Capítulo III, en el que se analizan las normas que regulan la inmunidad del Estado y de sus órganos centrales. Arredondo distingue las inmunidades funcionales de las personales y trata en particular la inmunidad de los Jefes 229 Revista de la Facultad, Vol. VII N° 2 Nueva Serie II (2016) 229-242

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de Estado y de los ministros de Relaciones Exteriores. La densidad de este capítulo en cuanto al análisis que realiza de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, de otros tribunales internacionales y de numerosos tribunales internos en la formulación y en la aplicación de los privilegios e inmunidades del Estado y de sus órganos centrales, además de su abundancia en la incorporación de la doctrina, constituye un aporte sustantivo en el tratamiento de los privilegios e inmunidades del Estado y de sus órganos. El análisis y sistematización de los privilegios e inmunidades diplomáticas se desarrolla con igual profundidad en el capítulo V con respecto a los privilegios e inmunidades que corresponden a la misión diplomática, en el que el autor destaca que “la inmunidad diplomática es casi tan antigua como la civilización,” ya que el Antiguo Testamento, el Corán y el Sunna contienen referencias a la protección y a las inmunidades otorgadas a los diplomáticos. Se abordan con la misma exuberancia de convenciones, jurisprudencia y doctrina, la inmunidad de jurisdicción y de ejecución, la inviolabilidad de los locales, archivos y documentos, la conexión y las diferencias entre inmunidades y asilo diplomático, la inviolabilidad de las comunicaciones y de la correspondencia, el derecho de usar la bandera y el escudo nacionales del país acreditante; y las exenciones fiscales y aduaneras. El análisis de los privilegios e inmunidades diplomáticas continúa en el capítulo VI, referido a los miembros de la misión diplomática, titulares de privilegios e inmunidades de carácter personal, de la inviolabilidad de la residencia, documentación y correspondencia, de inmunidad de jurisdicción y de ejecución, de privilegios fiscales e inmunidad aduanera. Tales privilegios e inmunidades se extienden con diverso alcance al personal administrativo y técnico, al personal de servicio y a la familia; y cada situación es sistematizada con igual rigor por el autor, que permite comprobar la dedicada investigación que es el sustento de este libro. Nuevamente en el capítulo VII, sobre las relaciones consulares, se completa el análisis de los privilegios e inmunidades tanto de la misión consular como de los miembros de la oficina consular. En relación con la misión consular, se analizan separadamente la inviolabilidad de los locales, archivos y documentos, la inmunidad de jurisdicción y ejecución, los privilegios fiscales y aduaneros, el uso de los símbolos del Estado que envía y la inviolabilidad de las comunicaciones y de la correspondencia, mientras que en lo referido a los miembros de la oficina consular se analizan la inviolabilidad personal, la inmunidad de jurisdicción y de ejecución, los privilegios fiscales y aduaneros, la exención de inscripción de extranjeros y de permisos de residencia y de trabajo, los privilegios relativos al régimen de la seguridad social y prestaciones personales y la libertad de circulación y de tránsito, a lo que se agrega los privilegios e inmunidades de los cónsules honorarios. La enumeración de cada una de las materias en las que se explaya Arredondo es suficiente descripción de la amplitud con la que se sistematizan tanto las normas como la jurisprudencia de los privilegios e inmunidades consulares. Retomando el orden metodológico de la obra, el capítulo IV analiza el establecimiento, suspensión y terminación de las relaciones diplomáticas, aportando, además de precisión jurídica, interesantes casos de práctica diplomática con respecto a los instrumentos por los que se establecen las relaciones diplomáticas; y casos argentinos y latinoamericanos de suspensión de esas relaciones. La presentación simultánea de los textos legales y de oportunos ejemplos de su aplicación es una característica que agrega interés y utilidad al texto que nos ofrece el autor. El capítulo V está dedicado a la misión diplomática, su sede y sus funciones, así como los privilegios e inmunidades 230

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ya referidos supra y el capítulo VI a los miembros de la misión diplomática, considerando tanto el jefe de la misión como el personal diplomático, administrativo, técnico y de servicio, los agentes de seguridad, el personal local, las agregadurías y los miembros de la familia. Todos y cada uno de los temas, además de los privilegios e inmunidades que les competen, son abordados con la minuciosidad y solvencia académica que es la característica de todo el libro. El capítulo VII se refiere en su totalidad a las relaciones consulares, y se describen y analizan desde el establecimiento de las relaciones consulares hasta sus funciones, los miembros de la misión consular y los privilegios e inmunidades que les corresponden, según ya se comentara. Este capítulo, denso en contenido como toda la obra, es en sí mismo un breve manual de derecho y práctica consular que se destaca por su amplia casuística con la máxima actualidad. Por último, el capítulo VIII describe las nuevas formas de diplomacia, las representaciones ante las conferencias y organizaciones internacionales, con sus nuevos marcos convencionales y las normas que surgen de los acuerdos de sede. Las conclusiones, que constituyen el capítulo IX, reflejan la conjunción de diplomacia y formación académica del autor y serán apreciadas por el lector. Sólo queda por agregar que Ricardo Arredondo afirma con este libro su calidad de jurista, que viene precedida por la publicación de otras dos obras (1). En resumen, una contribución de alta calidad académica y práctica, que será una herramienta de estudio y de consulta para alumnos de grado y posgrado en carreras de derecho y relaciones internacionales, para funcionarios diplomáticos y consulares, tanto del país como del exterior, que quieran conocer el derecho interno argentino en la materia, y para abogados que en el ejercicio de su profesión requieran conocer el Derecho y la práctica de las relaciones diplomáticas y consulares, un ámbito que amplía su influencia en nuestra realidad interdependiente. Lilian del Castillo GIALDINO, Rolando E. (coord.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Número especial de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, julio 20 de 2016 - JA 2016-III, fascículo n. 3, 144 páginas. Tal como lo señala el coordinador, este número especial de Jurisprudencia Argentina aparece en un momento emblemático, ya que este año, el 19 de diciembre, se han de cumplir 50 años de la adopción de los dos Pactos Internacionales de 1966 (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (instrumentos que, juntamente con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, constituyen el bloque denominado “Carta Internacional de los Derechos Humanos”), constituyendo un verdadero homenaje para celebrar ese acontecimiento. La obra está integrada por cinco trabajos. El primero de ellos, titulado La experiencia de los Máximos Tribunales nacionales en el control de convencionalidad y diálogo jurisprudencial: El caso de Uruguay, ha sido preparado por Ricardo C. Pérez Manrique, Presidente de la (1) ARREDONDO, Ricardo, Intervención humanitaria y responsabilidad de proteger. ¿Hacia un nuevo paradigma de protección de los derechos humanos?, Catálogos, Buenos Aires, 2012; ARREDONDO, Ricardo (dir.), Manual de Derecho Internacional Público, La Ley, Buenos Aires, 2012. 231

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Suprema Corte de Justicia de la República Oriental del Uruguay. Se centra, tal como lo señala su título, en el control de convencionalidad y en el diálogo jurisprudencial. Recuerda que, en oportunidad de la salida de la dictadura, por ley 15737, Uruguay ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), aceptando indefinidamente la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Destaca los aportes de la Suprema Corte de Justicia en Caso “Sabalsagaray”, sent. 365, del 19/10/2009, verdadero leading case, al declarar la inconstitucionalidad de la ley 15848 de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado. Desarrolla entre otros aspectos una serie de cuestiones vinculadas a las relaciones Derecho interno-Derecho internacional de los Derechos Humanos y a la necesidad de mantener el alto nivel de progresividad y no retroceso de los estándares consagrados en el sistema interamericano, teniendo en cuenta la realidad política, económica y sociales de la región, actuando con prudencia y analizando las consecuencias de las decisiones. El segundo aporte pertenece a Susana J. Albanese, Criterios generales sobre divergencias jurisprudenciales: Corte Europea de Derechos Humanos. La autora es profesora titular de la Cátedra de Derechos Humanos y Garantías en la Universidad nacional de Buenos Aires. En esta oportunidad, partiendo de la concepción de que el control de convencionalidad constituye una garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente, se detiene en el tema jurídico-político que importan las divergencias jurisprudenciales surgidas tanto en el plano internacional como el interno. Recuerda que “el valor de la confianza del público en los sistemas judiciales queda encolumnado en el Estado de derecho” y propugna la interpretación armónica del derecho vigente, señalando sus condiciones de base. El tercer artículo es de autoría de Víctor Bazán, profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, Derecho Procesal Constitucional, y Derecho Internacional Público en Facultad de Derecho en la Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina). Se ocupa del sensible tema de Los derechos sociales, sus contenidos esenciales y la dignidad humana en tiempos de crisis. Hace presente la larga discusión doctrinaria por sobre las supuestas dificultades en torno a los fundamentos y la estructura de los derechos sociales. Luego se refiere a la juridicidad y la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales a los que concibe como derechos genuinos, con materialidad jurídica, que condicionan el ejercicio de una serie de derechos civiles y políticos, no pudiendo ser considerados meras expresiones de lege ferenda. Entre sus reflexiones finales, parte de la concepción del carácter unitario de la dignidad humana, es decir, de la idea de que entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales existe una unidad conceptual, una equivalencia de entidad jurídica e interrelación y complementación. La cuarta contribución pertenece a Felipe González Morales, antiguo presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y profesor de Derecho Internacional Público y Director de la Maestría en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile. Se ocupa de Las medidas cautelares y provisionales en el Sistema Interamericano, que conciernen tanto a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con las designaciones señaladas respectivamente. Hace presente el autor la importancia del rol de la Comisión en tanto es el único órgano cuasi-judicial del Sistema Internacional de Protección de dichos derechos que emite medidas urgentes en ausencia de una denuncia. Ello, a diferencia de otros entes como el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, el Comité contra la Tortura, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que sólo adoptan medidas cautelares en el contexto de denuncias en trámite. Tras consi232

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derar aspectos generales de las medidas cautelares y provisionales, atiene a los derechos susceptibles de ser protegidos por ese tipo de medidas, las causales para su aplicaciones, las medidas de aplicación y seguimiento del cumplimiento de las medidas aplicadas, entre otros aspectos relevantes. Se pregunta si las medidas urgentes constituyen un amparo para proteger derechos a nivel internacional. Tras variadas consideraciones, concluye que no parece existir fundamento para equiparar las medidas urgentes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos con el amparo, tal como es concebido en el Derecho Comparado. La última aportación pertenece al propio coordinador de la obra, Rolando E. Gialdino y se ocupa del Principio de no devolución (non-refoulement). En la presentación de su propio trabajo en el prefacio inicial de la obra, el autor define de modo completo y complejo al non-refoulement: principio que, con carácter de obligación, enuncia la prohibición a los Estados de compeler a una persona que se encuentra de iure o de facto bajo su jurisdicción, sea nacional, extranjera o apátrida, y con indiferencia de su estatus migratorio, a quedar sometida a la jurisdicción de iure o de facto de otro Estado (el de su nacionalidad u otro), por cualquier forma (traslado, expulsión, deportación, extradición, entrega u otra) o comportamiento (activo o pasivo) que fuese, cuando existiera presunción fundada para creer que dicha persona, de manera directa o indirecta, enfrentaría un probable riesgo, real y personal, de que, bajo esa última jurisdicción, resultaran violados sus derechos humanos. El extenso trabajo de más de 60 páginas, constituye un monumental aporte al tópico, ya que ofrece una estructurada visión de la evolución del principio, partiendo de los propios instrumentos internacional que lo contienen, analizando el desarrollo operado en el seno de organismos especializados tanto del ámbito internacional universal como regional (jurisprudencia y cuasi-jurisprudencia), permitiendo ponderar los trasfondos históricos y éticos del devenir del principio. Es una visualización completa, rica en condensación de pronunciamientos, trasciende el Derecho Internacional de los Derechos Humanos para apreciar las convergencias que se dan con el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Refugiados. Por nuestra parte observamos que el principio de non-refoulement compromete al Derecho Penal Internacional e, incluso, al Derecho Internacional Público en su sistema de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales. Las crisis de refugiados de las que somos testigo en este tiempo, hacen evidente el valor de la contribución de Gialdino, no sólo por su temática, sino por su precisión y completitud. Este número especial de Jurisprudencia Argentina viene a enriquecer la serie, ya ampliamente y justificadamente reconocida en el medio académico. Zlata Drnas de Clément GOLDMAN, Noemí (dir.), Nueva Historia Argentina, Tomo 3, Revolución, República, Confederación (1806-1852), Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1998, 445 páginas. La obra contiene una Introducción a cargo de la Directora del tomo Noemí Goldman y diez capítulos. Tal como lo señala la misma directora en la Introducción, esta obra revela cómo “la Nación Argentina es el producto de una historia conflictiva de construcción no solo de las formas de organización sino también de la propia identidad nacional”. De esta manera el objetivo que pretende alcanzar este libro es que el lector logre una mejor comprensión del aspecto socioeconómico, las formas de Estado, sociedad, vida política y cultural existente en la primera mitad del siglo XIX. 233

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El primer capítulo, Crisis Imperial, Revolución y Guerra (1806-1820) (Noemí Goldman) realiza un análisis de la crisis de la monarquía hispánica; las invasiones inglesas y la militarización de Buenos Aires; las formas de la identidad colectiva: “ciudad”, “pueblo” y “nación”; la Revolución de Mayo de 1810 y la Guerra de la Independencia; la provisionalidad de los gobiernos centrales y la cuestión de la soberanía y el legado que dejo la Revolución. El segundo capítulo, El Mundo Rural en Transición (Jorge Gelman) trata sobre el mundo rural de fines de la colonia y; la Revolución: cambios y continuidades en el mundo rural. El tercer capítulo, Orígenes del Federalismo Rioplatense (1820-1831) (Noemí Goldman) siguiendo la brecha del capítulo I, habla de la caída del poder central en 1820 y la formación de los Estados provinciales; ¿federación o confederación?; el Estado provincial y el ejercicio de la soberanía y; el caudillismo: su legalidad y legitimidad. El cuarto capítulo, El Comercio y las finanzas públicas en los Estados provinciales (Robert Schmit), que aborda temas como la tradición comercial y financiera rioplatense; los espacios económicos bifrontes y; las finanzas públicas. El quinto capítulo, Las Reformas Rivadavianas en Buenos Aires y el Congreso General Constituyente (1820-1827) (Marcelo Ternavasio) habla de un nuevo régimen representativo para Buenos Aires; las reformas Rivadavianas; el Congreso General Constituyente de 18241827; Guerra contra el Brasil y la caída del gobierno central, y; la situación interprovincial. El sexto capítulo, Cultura Urbana y Organización del Territorio (Fernando Aliata), trata de la mirada ilustrada a la crítica romántica; la ciudad regular. Buenos Aires en el contexto posrevolucionario; espacio político y espacio público urbano: nuevas instituciones y programas arquitectónicos; el debate de la capitalidad de Buenos Aires en el Congreso Constituyente de 1826; crisis y continuidad de las transformaciones urbanas; expansión territorial de la campaña bonaerense y reorganización de sus poblados; legado y continuidad. El séptimo capítulo, Economía y Sociedad: Buenos Aires de Cepeda a Caseros (Oreste Carlos Cansenello) analiza el comercio y la producción; la tierra y el trabajo rural; el crecimiento de la sociedad y la expansión estatal; los ingresos públicos provinciales desde 1821; el Banco Nación y el Estado porteño; la Ley de Aduana y el comercio con las provincias; el crédito público y la aduana. El octavo capítulo, El ascenso de Rosas al poder y el surgimiento de La Confederación (1827-1835) (Rosana Pagani, Nora Souto y Fabio Wasserman), se hace un análisis sobre el gobierno de Dorrego y el inicio del conflicto entre unitarios y federales; la liga Unitaria y el Pacto Federal de 1831; el primer gobierno de Rosas (1829-1832); el gobierno de Balcarce y la división del federalismo porteño (1833-1835), por último; el conflicto en el Noroeste y el asesinato de Quiroga. El noveno capítulo, Consolidación del Régimen Rosista (1835-1852) (Ricardo Salvatore), se abordan temas tales como los poderes excepcionales, el terror, la propaganda; el orden republicano en el discurso y en las prácticas; la ley, el delito y el castigo; vivir las guerras civiles; expresiones, identidades y prácticas políticas; los desafíos internos y externos. Finalizando, el décimo capítulo, La Revolución en las ideas: La Generación Romántica de 1837 en la cultura y en la política argentinas (Jorge Myers), hace referencia a orígenes de la “Nueva Generación”; el periodo de una corriente intelectual: el movimiento romántico de la “Nueva Generación” de 1830 hasta su apogeo después de 1852, y culminando el capítulo; 234

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la construcción de un nuevo universo intelectual: las ideas de la “Nueva Generación” entre Echevarría y Sarmiento. Al abordar distintos fenómenos, de manera global, en la historia argentina durante la primera mitad del siglo XIX, busca expresar con hechos, nuevas herramientas para incorporar al conocimiento del lector sobre la influencia de los caudillos. Omar Fabrizio Suarez GONZÁLEZ NAPOLITANO, Silvina S. (coord.), Lecciones de Derecho Internacional Público, ERREPAR Editora, CABA-Argentina, 2015, 1023 páginas. En esta oportunidad, se me honra con la tarea de comentar una obra que es el fruto del trabajo conjunto de un grupo de docentes de Derecho Internacional Público, quienes bajo la coordinación de la Dra. Silvina S. González Napolitano decidieron brindar a sus alumnos y a toda la comunidad académica un libro que introduzca en algunos temas centrales del derecho internacional público. Si bien la coordinadora de estas Lecciones, en el Prólogo, menciona que el objetivo de la obra es “introducir a los alumnos en la materia” podemos aseverar que estamos ante una obra colectiva que aborda y profundiza cuestiones teóricas centrales del Derecho Internacional sin descuidar su aplicación práctica, todo ello desde una perspectiva fundamentalmente argentina. Los autores en cada tópico refieren a decisiones recientes de los tribunales internacionales. A fin de facilitar la comprensión de algunos puntos más complejos acompañan mapas, esquemas y gráficos. Como anticipamos, con esta producción se aspira poner énfasis en la práctica argentina, por ello se profundizan temas relevantes para nuestro país, tales como Controversia por las Islas Malvinas, régimen jurídico del río de La Plata, inmunidades de los Estados extranjeros, protección de las inversiones extranjeras. Estas Lecciones se estructuran en cuarenta y ocho capítulos bien delimitados. Dada la extensión de este libro y la imposibilidad de comentar cada uno de los capítulos, nos limitaremos a señalar los títulos y autores de los mismos. La obra se organiza siguiendo el ordenamiento temático habitual de los manuales de Derecho internacional, aunque introduce alguna sorpresa al presentar, por ejemplo, inmediatamente después de sujetos del derecho internacional a la Organización de Naciones Unidas y el capítulo sobre protección internacional del medio ambiente entre los capítulos dedicados a uso de la fuerza y nacionalidad, asilo y refugio. El capítulo 1 elaborado por Emiliano J. Buis introduce en el concepto, características y evolución histórica del Derecho Internacional Público; el capítulo 2 elaborado por Silvina S. González Napolitano y Milton Fellay desarrolla los Sujetos del Derecho Internacional y seguidamente Sergio Alejandro Rojo presenta en el capítulo 3 a las Naciones Unidas. Once capítulos están dedicados a las fuentes del Derecho Internacional, comenzando con el capítulo 4 Fuentes y Normas del Derecho Internacional elaborado por Silvina S. González Napolitano, el capítulo 5 La Costumbre Internacional preparado por Paula M. Vernet, capítulo 6 Derecho de los Tratados (Primera Parte) concepto, clasificación, celebración, entrada en vigor, observancia, aplicación, modificación y enmienda de los tratados desarrollado por Silvina S. González Napolitano, capítulo 7 Derecho de los Tratados (Segunda Parte) reservas, interpretación, tratados y terceros estados preparado por María Alejandra Etchegorry, 235

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el capítulo 8 Derecho de los Tratados (Tercera Parte) nulidad, suspensión, terminación, depósito, registro y publicación de los tratados por Omar Alberto Alvarez, el capítulo 9 Los Principios generales del derecho por Jorgelina E. Mendicoa, el capítulo 10 Equidad por Marta R. Vigevano, el capítulo 11 Actos unilaterales de los Estados (Primera Parte) elaborado por Verónica Lavista y Gisela Makowski, el capítulo 12 Actos unilaterales de los Estados (Segunda Parte) aquiescencia y estoppel no se indica autoría, el capítulo 13 Actos de Organismos Internacionales por Lucas E. Barreiros y finalmente el Capítulo 14 Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno por Silvina S. González Napolitano. Luego de desarrollar sujetos y fuentes del Derecho Internacional Público, se aborda en tres capítulos el complejo y desafiante tema de la responsabilidad internacional. Así en el capítulo 15 Silvina S. González Napolitano desarrolla la Responsabilidad Internacional del Estado por actos ilícitos. En el capítulo 16 se aborda la Responsabilidad Internacional por actos no prohibidos a cargo de Diego Fernández Mausel y finalmente Verónica Lavista se detiene en el capítulo 17 en los supuestos de responsabilidad de otros sujetos del Derecho Internacional. Los siguientes cuatro capítulos están dedicados al Estado. En el capítulo 18 Mariana Lozza presenta el Surgimiento del Estado y Reconocimiento, el capítulo 19 se dedica a la Sucesión de Estados a cargo de Patricia Bilbao y Pablo Franck, en el capítulo 20 Fernando Mandayo desarrolla el territorio y sus límites y por último el capítulo 21 aborda la Adquisición y pérdida de territorios por Verónica Lavista y Silvina S. González Napolitano. Los próximos seis capítulos se dedican a cuestiones relevantes para nuestro país, esto es en el capítulo 22 sin indicar autor La controversia por las Islas Malvinas, en el capítulo 23 Regiones polares por María Belén Gracia y Milton Fellay, el capítulo 24 el Régimen jurídico de los cursos y recursos hídricos internacionales a cargo Patricia Lobato Halajczuk, en el capítulo 25 el Régimen Jurídico del Río de la Plata y su frente marítimo por Patricia Lobato Halajczuk, María Fernanda Rosignolo y Federico Jarast y en el capítulo 26 el Régimen Jurídico del Río Uruguay a cargo de Silvina S. González Napolitano. Ocho capítulos se detienen en el Derecho del Mar, comenzando por una Introducción al Derecho del Mar a cargo de Silvina S. González Napolitano en el capítulo 27. El capítulo 28 titulado Mar Territorial estuvo a cargo de Silvina S. González Napolitano y Paula Vernet, el Capítulo 29 Zona contigua y Zona Económica Exclusiva por Adrián Miguez, el capítulo 30 La Plataforma Continental a cargo Paula Vernet, el capítulo 31 Islas, Estados Archipelágicos, Islas Artificiales y Estrechos Internacionales por Silvina S. González Napolitano, el capítulo 32 Alta Mar por Paula M. Vernet, el capítulo 33 La Zona Internacional de los Fondos Marinos a cargo de Frida M. Armas Pfirter y por último el capítulo 34 Investigación científica marina por Erica S. Lucero. El capítulo 35 presenta el Espacio Ultraterrestre a cargo de María Victoria Bruno. Seguidamente, el capítulo 36 desarrolla los principios de Igualdad soberana y no intervención por María Belén Gracia. En ese marco, el capítulo 37 aborda Las inmunidades de los Estados extranjeros a cargo de Silvina S. González Napolitano y y Mariana Lozza. El capítulo 38 se detiene en Agentes diplomáticos, consulares y otros funcionarios: funciones, privilegios e inmunidades por Maximiliano Romanello. La solución pacífica de las controversias internacionales a cargo de Silvina S. González Napolitano se desarrolla en el capítulo 39. El siguiente Capítulo presenta El uso de la fuerza en las relaciones internacionales por Osvaldo N. Mársico. 236

Recensiones

En el capítulo 41 nos introducimos en la protección internacional del medio ambiente a cargo de Marcos Nelio Mollar. Los capítulos 42 y 43 se detienen en Nacionalidad, Asilo y Refugio por Mario Oyarzábal y Protección diplomática y consular por Erica S. Lucero. Los dos capítulos siguientes plantean tópicos de gran actualidad para nuestro país, esto es el capítulo 44 Protección de las inversiones extranjeras a cargo de Gabriel Bottini y el capítulo 45 La solución de controversias en materia de inversiones extranjeras a cargo de Facundo Pérez Aznar. Debemos felicitar a la coordinadora de estas Lecciones por la decisión de introducir estos temas que tanto interés despiertan en los alumnos de la materia y sobre los que no resulta sencillo encontrar bibliografía adecuada para una introducción. En el capítulo 46, Silvina S. González Napolitano nos introduce al Derecho Internacional Humanitario. En el siguiente capítulo Romina E. Pessot trata el Derecho Internacional Penal y finalmente en el capítulo 48 Agustín Leonardo Niebuhr desarrolla la Cooperación Internacional en materia penal.   Es interesante destacar que el libro reseñado goza de destacable claridad expositiva y metodológica, lo que lo torna de fácil y amena lectura, ello sin descuidar la profundidad y exhaustividad de los temas abordados tanto desde el punto de vista doctrinario, jurisprudencial como legislativo. En cada capítulo encontramos vastas citas actualizadas de autores nacionales y extranjeros, jurisprudencia y legislación tanto nacional como comparada. Una pieza de este calibre sólo es posible si se cuenta con un profundo, minucioso y reflexivo conocimiento sobre las temáticas a trabajar, este es el caso de todos estos Profesores de Derecho Internacional que se decidieron a ofrecer a sus alumnos una obra de esta envergadura. Cabe destacar que decidirse a emprender una empresa de este calibre es a todas luces una tarea mayúscula y una muestra de gran generosidad y vocación docente. En suma, una valiosa contribución para el Derecho Internacional Público, obra de consulta obligada para quienes comienzan a transitar por la senda del derecho internacional, pero también para aquellos que deseen introducirse en temas actuales del derecho internacional desde una mirada argentina. El énfasis en la práctica argentina y la incuestionable actualidad con que se tratan los distintos capítulos son el mayor valor agregado de esta exquisita producción. María Alejandra Sticca JULIÁ, Marta S. (dir.) - FORADORI, María Laura (coord.), La investigación jurídica en políticas públicas ambientales - Parte II, Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2015, 231 páginas. El libro titulado: La investigación jurídica en políticas ambientales - Parte II es una obra colectiva enmarcada en el proyecto de investigación “Los presupuestos mínimos y el nuevo orden jurídico ambiental en Argentina: conflictos, debates y disputas en el campo políticojurídico”- Categoría “A”, Aprobado por resolución SECyT Nº 203/12. La misma muestra los resultados parciales del grupo de investigación y a su vez, constituye la continuación de la primera parte de la obra. 237

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Específicamente, se profundizó en problemáticas asociadas a los Presupuestos Mínimos y las Políticas Ambientales, Aguas e Información Pública Ambiental y Participación Ciudadana como ejes temáticos centrales. Para facilitar la exposición de las temáticas abordadas, la obra se estructura en tres ejes: I) Presupuestos mínimos y políticas ambientales; II) Agua y III) Acceso a la información ambiental y participación ciudadana. EJE I: El primer eje, titulado “Presupuestos mínimos y políticas ambientales” incluye cuatro artículos: “Presupuestos mínimos y políticas ambientales” escrito en coautoría por Marta Susana Juliá y Sergio Nirich, que tiene como objetivo hacer una aproximación y análisis de los principales aspectos de la nueva ley de política ambiental de la provincia de Córdoba; “Aproximaciones sobre la política ambiental de los recursos hídricos de la provincia de Córdoba en el marco del cambio climático”, que reúne los aportes de María Carolina Ulla, para brindar al lector un panorama sobre el proceso de diseño, formulación e implementación de las políticas públicas provinciales en materia de recursos hídricos, desde la perspectiva de la problemática del cambio climático; “La compra pública sostenible: nuevos criterios para elegir el procedimiento adecuado para selección del contratista estatal y la mayor oferta a la luz del concepto moderno de sustentabilidad” de María Luz Zanvettor, que plantea la vinculación entre las compras públicas y la sustentabilidad, desde la perspectiva de las contrataciones públicas. En este trabajo, la autora analiza la relación existente entre sustentabilidad e interés público a partir de un enfoque normativo. Por último, encontramos en el EJE I, el trabajo denominado “La participación en el marco de la ley de política ambiental de la provincia de Córdoba (ley 10208)” de María Elena Martínez Espeche y María Pérez Alsina, en el cual las autoras se proponen analizar la noción de participación ciudadana desde tres puntos de vista: antes de la sanción de la ley; en el texto de la ley; y en su posterior implementación. EJE II: El presente eje, denominado “Agua”, reúne cuatro artículos. El primero de ellos titulado: “El orden ambiental en la reserva hídrica natural ´Parque La Quebrada´. Una aproximación en torno al agua en el marco de la crisis hídrica” de la estudiante María Rocío Loza Serra, que analiza la regulación sobre el uso y gestión del agua a partir de un caso testigo. Para ello, toma el caso de la Reserva hídrica natural “Parque La Quebrada” como un área representativa de las Sierras Chicas teniendo en cuenta lo que hace a sus características como a sus problemáticas. El segundo: “Uso y gestión de recurso de agua en el Mercosur” escrito por la abogada Natalia Conforti, quien analiza e identifica en las legislaciones de los países fundadores del Mercosur, y particularmente recupera el caso Pasteras, conflicto Argentina-Uruguay. En tercer lugar, encontramos el artículo de la abogada Carolina López Flores, “Agua potable: derechos, discriminación y accesibilidad. Relaciones a partir del paradigma de la escasez” que realiza un abordaje sobre la visibilización de las relaciones entre el derecho al agua potable, la discriminación como delito y la garantía de accesibilidad en el contexto argentino. El último artículo del presente EJE, denominado “Un acercamiento a la situación del agua en Córdoba”, destaca la importancia que tiene la correcta gestión del agua como servicio público para la ciudadanía y el valor que tiene instalar este tema a nivel nacional y provincial. EJE III: El último eje de la obra colectiva titulado “Acceso a la información ambiental y participación ciudadana”, reúne los siguientes trabajos: “La información ambiental en su doble faz: instrumento de política pública y requisito para la participación ciudadana. Un abordaje desde la perspectiva de los movimientos socio-ambientales” de las abogadas 238

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María Laura Foradori y María Eugenia Pérez Cubero, que estudia la información ambiental, por un lado, como obligación de dar y/o hacer traducida en el deber del Estado de proveerla y, por otro lado, como derecho de acceso desde las perspectivas del Derecho del consumidor y del Derecho ambiental, vinculando los problemas sociales y ambientales; “Democracia deliberativa y principios políticos ambientales” de  Nicolás Emanuel Olivares en el que reconstruye los presupuestos normativos de los cuales parten las concepciones deliberativas liberal y crítica, y  relaciona dichas concepciones con los principios políticos ambientales enunciados en la ley 25675. En tercer lugar se encuentra el artículo titulado: “La participación ciudadana y su ejercicio en la gestión de residuos sólidos urbanos” de las abogadas María Florencia Santiago y María Victoria Sibilla, parte de un análisis general sobre la problemática de los Residuos Sólidos Urbanos y los relaciona con los conceptos de crisis ambiental y de participación ciudadana, concluyendo con un estudio de la recepción normativa y visibilizando la cuestión en el caso testigo de los RSU de la Ciudad de Córdoba. Por último, nos encontramos con el trabajo del abogado Alejandro Orlando Vera denominado: “El primer Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos de Córdoba: algunos aspectos políticos e institucionales del proceso participativo” allí repasa en forma crónica los hitos principales sobre la sanción de la ley provincial Nº 9814, en relación al proceso participativo ambiental en el proceso pre-legislativo, de sanción y las repercusiones del ordenamiento territorial de bosques nativos de Córdoba. En esta obra los autores realizan un análisis por demás interesante que abarca diversas temáticas teóricas y problemáticas desde una perspectiva jurídica-ambiental. Invita a reflexionar y debatir cada una de las cuestiones que plantean, y a profundizar sobre los nuevos retos en políticas públicas ambientales.   Valeria Bizarro y Milena Pesci SALASSA BOIX, Rodolfo (dir.) - ALDERETE, Patricia - BACH, Julia (coords.), La protección ambiental a través del Derecho Fiscal, Editorial Ciencia, Derecho y Sociedad, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, Advocatus, Córdoba, 2015, 344 páginas. La presente obra colectiva es el resultado de las investigaciones llevadas a cabo en el marco del Proyecto de Investigación: “La protección ambiental a través del sistema fiscal: una mirada jurídica interdisciplinar de los tributos ambientales en el marco de la normativa argentina”, dirigido por el Prof. Dr. Rodolfo Salassa Boix y aprobado por la Secretaría de Ciencia y Tecnología (SECYT) de la Universidad Nacional de Córdoba para el periodo 2014-2015. La hipótesis central de la cual parte la obra es que existe una escasa y deficiente implementación en el ordenamiento jurídico argentino de los tributos e incentivos fiscales ambientales, en gran medida, debido al desconocimiento y las confusiones conceptuales que existen en materia de Tributación Ambiental. Considerando la trascendencia que reviste en la actualidad la protección ambiental, el libro pretende brindar algunas herramientas útiles que posibiliten al lector comprender el concepto, fundamento, funcionamiento y marco normativo de las medidas de tributación ambiental. Para facilitar la exposición de las temáticas abordadas, la obra se estructura en tres partes: I) Cuestiones generales; II) Cuestiones particulares y III) Cuestiones de Derecho comparado. Se parte del tratamiento de cuestiones generales que permiten al lector ir avanzando de lo general, a lo particular y más complejo. 239

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La primera parte titulada “Cuestiones generales” incluye cuatro trabajos: “Fiscalidad ambiental: nociones preliminares” por Rodolfo Salassa Boix, en el que precisa y define nociones relativas a la extrafiscalidad, los tributos ambientales y beneficios fiscales ambientales; “Nociones de política ambiental y fiscal en el uso de los tributos ambientales como instrumentos de protección ambiental en los países de la región” por María Carolina Ulla, en el que la autora destaca la importancia de diseñar una política ambiental estratégica a través de mecanismos económicos con criterios ecológicos para el cuidado medioambiental; “El principio de capacidad contributiva en los tributos ambientales y su vinculación con el principio quien contamina paga” por Patricia Alderete y Paloma García Córdoba, allí las autoras analizan el alcance y contenido del principio de capacidad contributiva en los tributos ambientales, diferenciándolo del principio quien contamina paga, a partir de un estudio constitucional, doctrinario y jurisprudencial; “La educación como herramienta para superar las falencias de la fiscalidad ambiental en el contexto latinoamericano” por Evelyn Caminos y María Laura Foradori, en el que se profundiza la problemática ambiental desde la perspectiva de las políticas públicas ambientales, haciendo especial hincapié en la educación como herramienta concientizadora para la gestión ambiental y la sociedad en general. La segunda parte, denominada “Cuestiones particulares”, propone el estudio de determinados casos a través de los siguientes trabajos: “Fiscalidad ambiental y daños por derrame de petróleo: Una propuesta desde una catástrofe ecológica” escrito en coautoría por Rodolfo Salassa Boix y Magdalena García Elorrio, en el que los autores buscan demostrar la posibilidad de utilizar el sistema fiscal para enfrentar económicamente la recomposición de los daños ecológicos por derrame de petróleo; “Mercosur: integración, desarrollo y protección del ambiente a través del Derecho Fiscal” por Julia Daniela Bach, en el que se reflexiona sobre la aplicación de los tributos ambientales en el ámbito del Mercado Común del Sur desde la perspectiva del proceso de armonización legislativa; “Las tasas ambientales en el ámbito municipal” que contiene los aportes y contribuciones de Marcos Cáceres Falkiewicz en relación a la distribución de competencias fiscales entre los diferentes niveles de gobierno, determinando cuál es el alcance de la potestad tributaria municipal para regular tasas ambientales. En la tercera y última parte del libro se desarrollan diversas cuestiones vinculadas al Derecho comparado por medio de los siguientes trabajos: “El establecimiento de nuevos tributos medioambientales en Cataluña: problemas jurídicos y competenciales” por Ángel Urquizu Cavallé, en el que el autor español trata el establecimiento de nuevos tributos ambientales por las Comunidades Autónomas en España, a partir del estudio normativo de sus elementos esenciales y cuantificantes; “Environmental taxation in Turkey” que reúne los aportes de Leyla Ates -profesora extranjera invitada- en el que se realiza un análisis del panorama nacional en materia de tributos ambientales en Turquía; “Tributação ambiental no Brasil” por Denise Lucena Cavalcante, que aborda el estudio de la tributación ambiental en el país vecino;“Taxation as environmental policy in Canada: A look at the contemporary landscape” escrito por Allison Christian y Olivier Jarda, en el que proponen una mirada del panorama actual en Canadá, en materia de fiscalidad ambiental como política ambiental; “U.S. Support for renewable energy” por Tracey M. Roberts, en el que se describen los beneficios fiscales que Estados Unidos prevé para la energía renovable, se analiza su impacto en el mercado y se ofrecen argumentos críticos en favor de una reforma fiscal verde; y por último encontramos el trabajo de Elisa Pérez de los Cobos Hernández, titulado “Los bancos 240

Recensiones

de conservación de la naturaleza como mecanismos de financiación de la custodia fluvial en España” en el que la autora busca demostrar la interrelación y complementariedad entre la custodia fluvial y los bancos de conservación de la naturaleza. La obra, acompañada de una rica bibliografía, es un trabajo grupal de excelencia que aborda la Tributación Ambiental a partir de un análisis interdisciplinario, nacional e internacional, tornándose justificada y necesaria fuente de consulta para el estudio de la protección ambiental desde el Derecho Fiscal. Valeria Bizarro SOMMER, Christian G., Laudos arbitrales del CIADI. Reconocimiento y ejecución, Buenos Aires, Astrea, 2016, 424 páginas. La aparición de una obra que refleja la labor de una tesis doctoral representa un doble motivo de felicidad, ese estado de ánimo que tenemos al disfrutar de una actividad o acontecimiento: 1) la bienvenida a un nuevo texto jurídico en una especialidad de nuestro interés y 2) la culminación de una etapa doctoral con todos los desafíos que implica desde el inicio mismo del curso, la aprobación del plan de tesis, su presentación definitiva y posterior defensa, reservando la publicación a aquellos trabajos más notables que, como la que origina el presente texto, fue el caso del Doctor Sommer. Despojado de los aspectos metodológicos, el trabajo de Sommer presenta una impronta académica sin perder la base empírica, explicando las nociones esenciales del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y su mecanismo de solución de controversias, recurriendo en lo necesario a las aclaraciones doctrinarias o jurisprudenciales útiles en auxilio de una mayor precisión doctrinaria, logrando un resultado claro, aunque no menos riguroso. Ello permite que el texto no sea simplemente útil para el dictado de cursos de grado y posgrado, sino también para los intérpretes del derecho que litiguen en tribunales internacionales y los analistas de las relaciones internacionales que asesoran en la Administración Pública Nacional, debido a las tendencias de actualidad que el autor señala en su obra. Lo anterior se traduce en una, dualidad especialmente valiosa que se suma a un atributo adicional: se trata de un texto en español, de esos que no abundan en Argentina. Por otra parte, el carácter científico del texto se encuentra manifiesto desde la lectura del propio índice, que evidencia la arquitectura del pensamiento de Sommer dirigido a una construcción sistémica, como resultado de una estudiosa investigación expresada a partir de sus reflexiones. La estructura de la obra se encuentra dividida en cuatro Capítulos, que ordenan secuencialmente sus 424 páginas siguiendo un método deductivo que aborda el estudio de su trabajo desde la concepción general del régimen jurídico de la inversión extranjera directa, en el marco del derecho internacional económico y las implicancias de los tratados bilaterales de inversión para, posteriormente, dirigirse a aspectos cada vez más particulares como, el estudio del sistema arbitral en general y el mecanismo del CIADI en particular, incluyendo un análisis de sus etapas procesales, la participación de terceros, así como también el reconocimiento y ejecución de los laudos para, finalmente, examinar la constitucionalidad de los tratados de inversión y los laudos del CIADI, ensayando un abordaje del tema desde la óptica de los derechos humanos. 241

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A tenor del prólogo realizado por el ilustre Profesor Roque J. Caivano, quien dedica una fiel descripción de cada uno de los Capítulos de la obra, corresponde remitirse por razones de brevedad. No obstante, un análisis crítico de la obra obliga a preguntarse sobre qué otras aproximaciones podría haber planteado el autor en el Capítulo IV y el motivo que le llevaron a descartar, en la sección final, aspectos como el derecho ambiental, cuestiones regulatorias del llamado derecho administrativo global, las expropiaciones indirectas, o incluir reflexiones respecto a las inversiones en las negociaciones multilaterales en el sistema de la Organización Mundial de Comercio (OMC), temas que adquieren, gradualmente, mayor relevancia y presentan, en los foros internacionales, un interés superlativo. Lo anterior no desmerece la labor del autor al lograr construir conceptos y brindar nociones sobre todos los temas actuales, tal como lo ha realizado al plantear su trabajo a partir de la esfera de actuación de los particulares en la comunidad internacional desde la institucionalización del derecho internacional económico. Sin dudas, Sommer encontrará en el futuro oportunidades para abordar estos asuntos y encontraremos satisfecho nuestro deseo de conocer más a partir de sus análisis. Finalmente, la obra constituye una prueba de la idoneidad del autor (por supuesto, iuris tantum) al tratar estos temas, demostrando virtudes metodológicas y clasificatorias en un trabajo riguroso que no pierde de vista lo conceptual y la claridad para el lector. En definitiva: se trata de una obra de referencia imprescindible para estudiantes y docentes de grado, posgrado, profesionales e intérpretes del derecho que deseen dedicarse a las inversiones extranjeras y su regulación, incluyendo su solución de controversias, sin perder de vista el marco regulatorio impuesto por el derecho internacional. Leopoldo M. A. Godio

SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2016 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA