REVOCACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DERECHOS ADQUIRIDOS 1. INTRODUCCION.El presente trabajo se realiza como evaluación final del curso “Recursos Administrativos”, el cual se enmarca dentro del Master de Derecho de la Empresa de la Universidad de Montevideo. De las propuestas que realizáramos, se nos ha asignado el tema:

“REVOCACION

DE

ACTOS

ADMINISTRATIVOS

Y

DERECHOS ADQUIRIDOS”, tema esencialmente técnico y apasionante de Derecho Administrativo. A efectos de dar claridad a nuestra exposición, en primer término

partiremos

definiendo

algunos

conceptos

que

estimamos imprescindibles para el subsiguiente desarrollo y enfocaremos cual es la problemática que brinda este tema (PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION); en segundo termino, desarrollaremos los aspectos que entendemos tienen un rol o incidencia trascendental en la temática (ASPECTOS QUE INCIDEN LA POTESTAD REVOCATORIA); en tercer término, analizaremos tanto el derecho comparado como el derecho patrio respecto al tópico – con las posturas doctrinarias y jurisprudenciales –, para lo cual dividiremos el análisis en las posibles causales de revocación (REVOCACION POR RAZONES DE

MERITO

Y

REVOCACION

POR

RAZONES

DE

LEGITIMIDAD); para finalmente brindar nuestra posición al respecto (NUESTRA POSICION). 2. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.El tema del presente trabajo es “Revocación de actos administrativos y derechos adquiridos”, por lo que previo a

1

ingresar a analizar la eventual potestad o no de revocación de actos administrativos por parte de la administración en determinados supuestos, y fundamentalmente cuando por dichos

actos

se

generaron

derechos adquiridos,

resulta

ineludible determinar a que nos estamos refiriendo cuando hacemos alusión a “revocación de actos administrativos” por un lado y a “derechos adquiridos” por otro. Primero,

digamos

que

la

revocación

de

un

acto

administrativo es en puridad un nuevo acto administrativo por el cual se declara la extinción de los efectos jurídicos de un acto administrativo precedente. Dicha revocación, dispuesta por la Administración actuando en función administrativa, es, al decir de Cajarville1, la desaparición o cesación de los efectos imputados a un supuesto de hecho por el primer acto. La doctrina al conceptualizar la revocación de los actos administrativos distingue la misma de la nulidad, distinción que no es del todo nítida y cuyo análisis excede el presente trabajo. No obstante ello, a simple modo de título podemos señalar, en conceptos vertidos por Duran Martínez2, que la revocación ataca la eficacia de acto administrativo, o sea, ataca los efectos de un acto administrativo precedente, extinguiendo los mismos; mientras que la nulidad ataca la propia validez del acto,

siendo

una

forma

de

extinción

del

propio

acto

administrativo en tanto sus elementos no se ajustan a derecho. En

nuestro

derecho

la

revocación

de

un

acto

administrativo puede tener lugar tanto por razones de merito, 1

Cajarville Peluffo, Juan Pablo “Sobre Derecho Administrativo” Tomo II. Ed. FCU. 2003, Pag. 120-

121. 2

Duran Martínez, Augusto “Estudios de Derecho Administrativo” Parte General, Ed. FCU. Pag. 201.

2

esto es, razones de oportunidad o conveniencia; o bien por razones de legitimidad. Respecto al concepto de derecho adquirido, podemos ver que se ha expresado con claridad3 que se "adquiere" un derecho cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos por la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de prerrogativa jurídica individualizada. El derecho subjetivo como la “potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el derecho, en cuanto refiere a un bien o un interés”4 se adquiere mediante acto administrativo cuando es el mismo el que efectúa el reconocimiento. Visto los referidos conceptos, ingresemos ahora sí en la problemática que pretendemos abordar en el presente trabajo, esto es, cuando existe una interferencia entre la revocación de un acto administrativo y el derecho respecto del cual es titular una persona en virtud del acto que ahora se pretende revocar. O sea, nos referimos a la situación que se da cuando mediante la

revocación de

un acto administrativo se

vulnera

o

transgrede un derecho que fue adquirido conforme al acto respecto al cual ahora se extinguen sus efectos - con la revocación -. El referido dilema se puede presentar tanto cuando la revocación se da por razones de oportunidad o conveniencia mérito - o bien por razones de legalidad, siendo este último caso el que ha planteado mayores discusiones doctrinarias.

3

Marienhoff, Miguel "Derecho adquirido" y "derecho ejercido": pretendidas diferencias en cuanto a

su protección jurídica. La ley online. 4

Jellinek citado Duran Martínez, Augusto en “Situaciones Jurídicas Subjetivas (con especial

referencia a la declaración de inconstitucionalidad y la acción de nulidad.

3

En el ámbito de la práctica forense he podido palpar que la temática en cuestión y fundamentalmente la revocación de actos administrativos ilegítimos creadores de derechos se da con muchísima frecuencia. Así, del análisis efectuado de nuestra jurisprudencia se puede advertir que son numerosísimos los casos existentes en que se revoca un acto administrativo que atribuía derechos subjetivos y respecto de los cuales el afectado plantea la nulidad del acto revocatorio. Asimismo, y en lo personal, como Asesor de una dependencia jurídica del Estado, me resulta usual ver informes letrados en los que se sugiere revocar actos administrativos ilegítimos

que

les

generaba

u

otorgaba

derechos

a

determinadas personas. A simple modo de ilustración se me viene a la mente los recursos presentados por gran parte de la oficialidad de la Armada Nacional que se les dejó de abonar vales de nafta como parte del sueldo - entienden mediante el acto revocatorio implícito de liquidación de sueldo-, al entender la Administración que el pago en vales de nafta se hacía en violación de normas presupuestales que establecen claramente el destino de los rubros asignados a

la Armada

Nacional. También recientemente me ha consultado una persona en el Estudio particular a la que se le revocara de oficio una Resolución de Poder Ejecutivo por la cual se transformara -hace ya varios años- en cargos presupuestados los cargos contratados; señalando la Administración que dicha transformación fue efectuada en violación de la ley. En fin, obviamente la casuística resulta innumerable e inabarcable, por lo que entendiendo que se encuentra

4

suficientemente planteado el

centro de la problemática que

abarcaremos, ingresemos al mismo sin más tramite. 3.

ASPECTOS

QUE

INCIDEN

EN

LA

POTESTAD

REVOCATORIA La doctrina nacional al analizar la potestad de la Administración

de

reforma

o

revocación

de

los

actos

administrativos, señala que en la misma pueden incidir dos aspectos, a saber: a) la estabilidad del acto administrativo revocado. b) la interposición valida de recursos administrativos. Como expresa Duran Martínez5, la estabilidad del acto administrativo o la llamada cosa juzgada administrativa encuentra su fundamento en la seguridad jurídica, principio general de derecho de máximo valor formal. Así, la estabilidad difiere de la firmeza y de la definitividad; no derivando de ninguna de ellas, sino de la situación de fondo, sobre todo de la existencia de derechos adquiridos. Tan es así que, la falta de firmeza o de definitividad no habilita a la Administración a revocar el acto si las circunstancias de fondo no lo permiten; y a la inversa, la firmeza o la definitividad, no impiden a la Administración a revocar el acto si éste no es estable. Y recogiendo su posición, la jurisprudencia ha entendido que "el acto administrativo no pasa en autoridad de cosa juzgada por no haber sido recurrido, por ser firme, sino por la situación de fondo, es decir, por haber dado nacimiento a derechos que se adquieren en el patrimonio de terceros".

5

Duran Martínez, Augusto "Cosa Juzgada y Cosa Juzgada Administrativa", Revista Uruguaya de

Derecho Constitucional y Político, Serie Congresos y Conferencias N° 18, Mdeo. 1998, Pág. 30.

5

En suma, la estabilidad es la restricción a la revocabilidad del acto y ella deriva de las condiciones de fondo, sobre todo de la existencia de derechos adquiridos. Por su parte, cuando nos referimos a la incidencia en la potestad

revocatoria

de

la

interposición

de

recursos

administrativos, aludimos a la interposición valida de los mismos de acuerdo a la Constitución de la Republica; mientras que la revocación de Oficio por parte de la Administración se da cuando la revocación no tiene la iniciativa del administrado sino que es la propia iniciativa o impulso de la administración la que determina la revocación. Veamos como juegan estos aspectos en las diferentes causales de revocación – merito o legalidad -, y en caso de que la revocación sea posible, los efectos que produciría la misma. 4. REVOCACION POR RAZONES DE MERITO.Si la revocación es por razones de merito, a efectos de determinar si existe potestad administrativa para el dictado de tal acto revocatorio, debemos analizar como primera cuestión, si la Administración contaba

con discrecionalidad para el

dictado del acto a revocar, o bien si el mismo era un acto reglado que no dejaba margen de acción a la Administración. a) Si la Administración carecía de discrecionalidad, obviamente que la revocación por merito no es posible, ya que la ley no dejó margen de acción a la Administración. Como señala Sayagués Laso6, tratándose de actos reglados, la revocación por merito queda necesariamente excluida, porque la Administración debe limitarse a proceder conforme a las reglas legales. En estos casos, como la Administración no pudo 6

Sayagués Laso, Enrique “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo I, 8va Ed. FCU, 2002. Pag.

516.

6

apreciar la oportunidad o conveniencia al dictar el acto, ya que su actuación estaba reglada por el derecho, tampoco podrá apreciar la misma para revocarlo, ya que el derecho le exigía una única actuación posible. b) En cambio, cuando existe libertad para apreciar la oportunidad o conveniencia - discrecionalidad - la revocación al

menos

en

principio

es

posible,

ya

que

si

existió

discrecionalidad en el acto primigenio, probablemente también existirá para su revocación. Sayagués

Laso

señala7

que

aun

cuando

existió

discrecionalidad, no son pasibles de revocación los siguientes actos administrativos: a) los definitivamente consumados, esto es cuando los actos a revocar se cumplen de inmediato y producen todos sus efectos; y b) los que afecten derechos adquiridos de particulares. Respecto a tales imposibilidades de revocación (a pesar de haber existido discrecionalidad) señaladas por el Maestro, me tomo el atrevimiento de expresar que las mismas en puridad tienen su fundamento en un error en la consideración de cual es el acto que se debe considerar. En

efecto,

compartiendo

con

Alessi8

que

la

discrecionalidad debe considerarse en el acto de revocación y no como dijimos supra respecto al acto a revocar, entiendo que en definitiva las dos excepciones señaladas se subsumen en la falta de discrecionalidad del acto de revocación, ya que si bien pudo existir discrecionalidad en el dictado del acto a revocar, la misma se pierde a la hora de su revocación. 7

Mayagüez Laso, Enrique. Ob. Cit. Pag. 516.

8

Alessi, citado por Duran Martínez, Augusto en “Estudios de Derecho Administrativo” Parte General,

Ed. FCU. Pag. 205

7

Así, en los casos señalados por Sayagués de actos que se hayan consumado definitivamente, como también en el caso de los actos que generen derechos adquiridos, lo cierto es que a la hora de dictar el acto de revocación en ninguno de ambos casos existe discrecionalidad. Como ejemplo de los primeros podemos pensar en el dictado de un acto por el cual se le concede a un funcionario una licencia que la disfruta inmediatamente. En tal caso no podrá revocarse dicho acto, ya que el acto originario se agotó o consumó definitivamente y por tanto la Administración se quedó sin margen de acción al respecto. Respecto

a

la

segunda

imposibilidad

señalada,

corresponde analizar entonces la razón de porqué un acto que fue dictado en ejercicio de una potestad discrecional, deviene su revocación en no discrecional por la estabilidad del acto primigenio

o

por

haber

derivado

del

mismo

derechos

adquiridos. Como vimos la estabilidad del acto esta íntimamente ligada con el surgimiento de derechos adquiridos y la misma tiene una influencia decisiva en la potestad revocatoria, ya que torna al acto administrativo en inmutable e irrevocable. . En efecto, en el caso de que estemos ante un acto estable, debe primar la situación jurídica de fondo creada por el acto, en aplicación del principio de seguridad jurídica, por sobre la discrecionalidad de la revocación. En definitiva, entendemos que la Administración pierde la discrecionalidad para revocar un acto de oficio, ante una situación jurídica de derecho adquirido creada por el acto a revocar, en base a la propia estabilidad del acto, que como vimos no es otra cosa

8

que un derivado del principio de seguridad jurídica consagrado en nuestra Constitución. Entendemos que lo que venimos de decir resulta de plena aplicación en el análisis de la revocación de oficio por parte de la administración. Ahora bien, la situación no es la misma si la revocación

deriva

de

la

interposición

de

recursos

administrativos En el caso de la interposición de recursos administrativos por el sujeto legitimado, entendemos que resulta admisible la revocación, en función de que la estabilidad del acto no resulta oponible al propio interesado, en tanto como dice Gordillo9 la estabilidad juega siempre a favor del individuo, nunca en contra.

En

tal

caso,

entendemos

que

recobra

vida

la

discrecionalidad de la Administración para la revocación, o sea en tales casos la Administración tendrá la posibilidad – discrecionalidad

–

de

levantar

las

restricciones

a

la

irrevocabilidad del acto estable. Ahora, derivado de lo que venimos de decir, compartimos con Cajarville10 que la discrecionalidad recobrada por la administración

ante

la

interposición

de

los

recursos

administrativos se encuentra limitada en el ámbito y en el sentido

del

recurso.

Al

respecto,

parece

clarificador

la

conclusión expuesta por el autor citado al tratar “la reformatio in pejus”, la cual comparto en su totalidad: “La conclusión a este desarrollo, desde otro punto de vista, puede enunciarse también así: el recurso administrativo podrá ser resuelto en perjuicio del recurrente solo cuando tal modificación fuera posible aun sin recurso, porque conforme a las normas de fondo 9

Gordillo, Agustín “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Macchi, Buenos Aires, 1987, T. 3.1 p. VI.

10

Cajarville Peluffo, Juan Pablo “Sobre Derecho Administrativo” Tomo II. Ed. FCU. 2003, Pag. 137.

9

la situación creada por el acto no estaba revestida de estabilidad; la modificación por merito, en perjuicio del recurrente, de un acto dotado de estabilidad, será ilegal por contrariar

las

reglas

de

derecho

que

configuran

esa

estabilidad.” En suma, podemos resumir lo expuesto en el presente capitulo, señalando que la revocación por merito – oportunidad o conveniencia – es admisible cuando existe discrecionalidad en el dictado del acto revocatorio, existiendo la misma bien cuando el acto a revocar también era discrecional – no reglado – y no se haya consumado definitivamente o hubiere generado derechos adquiridos. En esta ultima situación, en tanto estamos ante un acto estable, pierde discrecionalidad la Administración en función del principio de seguridad jurídica, salvo que medie recurso administrativo del titular del derecho adquirido, en cuyo caso la estabilidad se

puede levantar

(revive la discrecionalidad) en el ámbito y sentido del recurso. En relación a los efectos de la revocación por razón de merito se producen solamente para el futuro, ex nunc, en función de que cuando se dicto el acto originario – ahora revocado

-

existía

discrecionalidad

para

realizar

tal

manifestación de voluntad, consecuentemente el acto era regular, valido; por lo que efectos que produjo deben considerarse definitivos. 5. REVOCACION POR RAZONES DE LEGITIMIDAD. 5.1. Derecho comparado.En el derecho extranjero encontramos soluciones de derecho positivo expreso para resolver el problema que estamos planteando.

10

En Francia, a partir del estudio efectuado por

la

jurisprudencia del Consejo de Estado en el célebre caso "Dame Cachet"11 – en 1922-, se establecieron limitaciones a la potestad revocatoria de oficio del Estado. Enseña Duran Martínez12 que fue recién con el Decreto 83-1025 de 28 de noviembre de 1983 que se regula en dicho país normativamente el tema en análisis, que en su artículo 2 establece el deber de la Administración de anular en vía administrativa determinados actos. Pero para que este deber exista se exige: a) que el acto sea de ejecución de un reglamento ilegal, b) que ese acto de ejecución no sea reglamentario, c) que el Consejo de Estado o un Tribunal Administrativo, haya anulado un acto igual, de ejecución de un reglamento, basado en la ilegalidad de un acto reglamentario, mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, d) que el acto no haya creado derechos a favor de terceros, e) que exista petición de anulación por parte de la persona a quien se le pretende aplicar el reglamento. 11

"...La Señora Cachet era propietaria de un inmueble que comprendía una casa habitación y una

huerta. Dicho inmueble estaba alquilado a un jardinero que había sido eximido del pago de los alquileres por aplicación de la ley de 9 de marzo de 1918. La propietaria, basada en las disposiciones de esa ley, reclamó al director de Registro competente el pago de una indemnización por la pérdida de los alquileres. El referido director concedió el pago de una indemnización. Pero la Señora Cachet la estimó insuficiente y reclamó ante el Ministerio correspondiente. Este consideró que el bien en cuestión era rural y no estaba comprendido en el régimen de la indemnización previsto para los bienes urbanos por la ley de 9 de marzo de 1918. Así, no solamente desestimó la solicitud en cuanto al aumento de la indemnización sino que, de Oficio, anuló lo que le había otorgado el Director del Registro. La Señora Cachet impugnó jurisdiccionalmente el acto administrativo. El Consejo de Estado consideró improcedente el pago de la indemnización. Rechazó así la pretensión de la actora de aumento de la indemnización... pero anuló el acto del Ministerio en cuanto de Oficio había anulado la indemnización acordada..." (Durán Martínez, A.: "La revocación del acto Administrativo", en "Estudios..." ob. cit. p. 209). 12

Duran Martínez, Augusto “Estudios …” ob. cit. Pág. 209 y ss.

11

En todo lo demás no expresamente previsto se le aplica la jurisprudencia CACHET. En España la Ley de Procedimiento Administrativo en sus artículos 109 y siguientes admiten la revocación de actos administrativos declarativos de derechos cuando estos sean radicalmente nulos o cuando aún sin tener tal carácter, infringen manifiestamente la ley. Pero ambas vías continúan manteniendo su carácter excepcional a fin de intentar asegurar un equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, que postula a favor del mantenimiento de los derechos adquiridos, y el principio de legalidad. Así por el artículo 109, referente a los actos nulos, se admite la declaración de nulidad por parte de la Administración, previo dictamen favorable del Consejo de Estado. Y en los demás casos, el artículo 110, tratándose de actos declarativos de derechos, exige la previa declaración de lesividad para el interés público y la ulterior impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, admite en estos casos la anulación de oficio siempre que: a) dichos actos infrinjan manifiestamente la ley y en tal sentido lo haya dictaminado el Consejo de Estado; y b) que además no hayan transcurrido cuatro años desde que fueron adoptados. En Argentina expresa Marienhoff13 que “la revocabilidad” del acto administrativo no puede ser inherente a su esencia, ni puede constituir el “principio” en esta materia. La revocación del acto administrativo es una medida excepcional, verdaderamente anormal.” Y señala Gordillo al referirse a estas afirmaciones: “Va de suyo, en estas afirmaciones, que nos estamos refiriendo 13

Marienhoff, Miguel “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo I, Buenos Aires, 1965, 2ª Ed. Pag.

579.

12

no a los actos llamados de gravamen (multas, sanciones, etc.) o que limitan derechos o los deniegan, sino a los actos favorables o ampliatorios de derechos y facultades de los interesados.” En efecto, en Argentina a partir del caso “Carman de Canton”14 puede sostenerse que el derecho administrativo ha evolucionado en el sentido de entender que la regla es que el acto administrativo es en principio “irrevocable”, máxime si se reconoce o afecta derechos subjetivos. La jurisprudencia iniciada a partir del referido caso se vio cristalizada al plasmarse en los artículos 17 y 18 de la Ley Nacional sobre Procedimiento Administrativo, Decreto Ley 19.549/72. Veamos la norma mencionada que refiere a la revocación por ilegitimidad. Articulo 17 (Revocación del acto nulo): El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y 14

a Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Nación Argentina del año 1936, en los autos "Cantón

Carmen de c/ Gobierno Nacional", donde consagró en el considerando 6º la existencia del principio de cosa juzgada administrativa: "...Que, referidos a jubilaciones y pensiones, los razonamientos expuestos en los considerandos precedentes se reafirma la conclusión favorable a la irrevocabilidad de la jubilación del Doctor Eliseo Cantón, revocada después de su muerte, con el consiguiente menoscabo de los derechos pensionarios de su esposa; pues no se trata de facultades discrecionales del Poder Ejecutivo... El Doctor Cantón se presentó a la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones Civiles, en los términos y con los recaudos que preceptúa la ley...; las oficinas públicas de contralor y fiscalización produjeron los informes pertinentes; el Directorio de la Caja declaró la procedencia de la jubilación ordinaria, formulando cargos que el interesado aceptó y el Poder Ejecutivo aprobó la resolución de la Caja...; desde cuyo momento el derecho reclamado al amparo de la ley quedó establecido, cierto y ejecutoriado, por lo cual el Doctor Cantón gozó de su sueldo de retiro hasta su muerte... pero después de veinte años del derecho en ejercicio y seis de conocido el error, no es posible anular ese derecho en sí, con la extensión dada al arbitrio administrativo para rectificar errores de hecho, anulando en realidad el derecho mismo...". Y en el considerando 8º agrega, en expresión que consideramos lapidaria, "...La perennidad de lo inestable en materia de derecho administrativo, no tiene base legal ni justiciera..." Citado por Ohanian, Gabriel en Sentencia Nro. 13 de 12 de agosto de 2005, LJU 15.166.

13

consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aun pendientes mediante

declaración

judicial de

nulidad.” Luego de la aprobación de esta norma, Gordillo15 expresa que los requisitos de la estabilidad del acto que quedan aun vigentes son los siguientes: a) que

se trate de un acto administrativo (unilateral e

individual) b) que de él hayan nacido derechos subjetivos. c) que esté notificado el interesado. d) que sea regular, aunque el acto nulo también tiene estabilidad conforme al Decreto ley. e) que no haya una ley que autorice la revocación Por ultimo, en sentido contrario a los ordenamientos jurídicos que venimos de referir, podemos mencionar que en Italia prevalece el criterio de que los actos administrativos ilegales pueden ser revocados de oficio en cualquier momento, porque siendo ilegales no pueden conferir derechos validos. 5.2. Nuestro Derecho.Como referimos supra, uno de los aspectos a tomar en consideración Administración

en de

el

examen

reforma

o

de

la

potestad

revocación

de

los

de

la

actos

administrativos, es si la misma viene a consecuencia de la interposición valida de recursos administrativos o bien si la misma es efectuada de oficio. Tratemos primero la hipótesis señalada en segundo término, esto es, la potestad de revocación de oficio por parte de la Administración. 15

Gordillo, Agustín “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Macchi, Buenos Aires, 1987, T. 3.1 p.

VI.

14

a) Revocación de actos administrativos ilegítimos de oficio.Parte

de

Administración ilegítimos

aún

la

doctrina

nacional

entiende

debe

revocar

los

actos

sin

recurso,

en

función

que

la

administrativos de

que

la

administración debe adecuar su actuar al derecho. En efecto, en esta posición se entiende que frente a un acto afectado de irregularidad que produce invalidez, se genera la obligación, o bien el poder

– deber,

de

revocarlo por

parte

de

la

Administración, sea de oficio o a pedido de parte, en cualquier momento, careciendo tal acto de aptitud para generar derechos subjetivos o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico. En definitiva, se señala que “no existen derechos adquiridos contra leggem”. En el sentido expuesto se han expresado Alberto Ramón Real16, Sayagués Laso17 y Sánchez Carnelli18 entre otros. Así, Sayagués Laso expreso: “el acto administrativo afectado de irregularidades que producen invalidez, puede ser revocado de oficio o a petición de parte en cualquier momento. Es la solución de principio, que consideramos aplicable a nuestro derecho. Mas aun, cabe admitir que la administración esta obligada a revocar el acto para ajustarse a derecho.” Por otra parte, de la compulsa de la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se advierte que ha sido esta también la posición sustentada por el mencionado alto órgano jurisdiccional. En efecto, en reiteradas sentencias

16 17 18

Real, Alberto R “Extinción del acto administrativo creador de derechos” Mayagüez Laso, Enrique “ Tratado….” Ob. Cit. Pag. 514 SANCHEZ CARNELLI L., "Aspectos Principales del Procedimiento Administrativo", Cuadernos de

Derecho Público N° 2. Universidad, Mdeo. 1996, Pág. 15.

15

se ha sostenido conceptos similares al que se transcribe a continuación19: “En concepto del Tribunal -tal como lo ha sostenido en múltiples pronunciamientos-, en principio, frente a un acto afectado de irregularidad que produce invalidez, se genera el PODER-DEBER de revocarlo por parte de la Administración, sea de oficio (como ha ocurrido en la especie) o a pedido de parte, en cualquier momento. Se trata de un “poder-deber” y es factible la declaración ex officio, justamente porque la Administración tiene el deber de ajustar su quehacer a Derecho. Ello es tan relevante, que el acto viciado o ilegal carece de aptitud para generar derechos subjetivos o intereses protegidos por el derecho, de ahí que tradicionalmente se afirme que no existen derechos adquiridos “contra leggem” (Cf. SAYAGUÉS LASO, E.: “Tratado de Derecho Administrativo” T. I, Pág. 521; CASSINELLI MUÑOZ, H.: R.D.J.A.

T. 55, Pág. 40; Sents. Nos. 343/90, 829/92,

866/92, 52/93, 252/93, 1157/93, 85/94, 291/94, 795/96, 229/98, 169/99, etc.)”. (omissis) Como resulta fácil advertir, la posición sostenida por los autores citados así como por la jurisprudencia del Tribunal, dan claramente prioridad al principio de legalidad objetiva consagrado en el articulo 2 del Decreto 500/991 de 23 de setiembre de 1991-, resultando obligada la administración a adecuar

su

conducta

al

derecho,

revocando

el

acto

administrativo irregular o ilegitimo. Se expresa que no es posible sostener la estabilidad de los actos administrativos ni

19

El párrafo de la sentencia transcripta pertenece a la Sentencia Nro. 754 de 28 de setiembre de

2010. En el mismo sentido pueden verse aparte de las referidas en el pasaje, las siguientes – entre otras: Sentencias Nro. 589 de 2 de setiembre de 2010, 417 de 2 de setiembre de 2008, 391 de 26 de junio de 2002, 747 de 6 de noviembre de 2006, 360 de 28 de abril de 2011.

16

la existencia de derechos adquiridos creados por el acto ilegitimo, en tanto no pueden existir derechos en contra de la legalidad, y que el principio de seguridad jurídica se adecua al de legalidad en tanto solamente existe seguridad conforme a derecho, no pudiéndose reconocer un derecho a la seguridad en la ilegalidad. Otra parte de la doctrina encabezada por Cassinelli Muñoz,20 entiende que la posibilidad de revisión de oficio por parte de la Administración de un acto ilegitimo firme, no es un deber,

sino

que

es

discrecional.

Tal

postura

tiene

su

fundamento en la existencia de plazos perentorios para recurrir, ya que sostener que la revocación por ilegitimidad es un acto debido “equivaldría a dejar sin sentido esos plazos, porque bastaría presentar en cualquier momento una denuncia de ilegitimidad para que la Administración debiera revocar.” Asimismo se señala que de la referida discrecionalidad se deriva que la misma solo podrá ser dispuesta cuando existan razones de interés público, no bastando para fundarla la mera ilegitimidad en si misma. Cajarville21 ejemplifica esta posición sosteniendo que “…el acto administrativo invalido firme, haya creado o no derechos subjetivos, solo podrá revocarse por razones de interés público, de tal manera que si la Administración lo revocara con el solo fin de satisfacer el interés privado de otro sujeto, incurriría en desviación de poder. Asimismo, incurriría en desviación de poder si existiendo razones de interés público que justificaran la

20

Cassinelli Muñoz “Jornadas de Derecho Comparado Chileno- Uruguayas.” Revista de Fac. de

Derecho y C. Sociales Año X, Nos. 1-2, Pág. 334. 21

Cajarville Peluffo, Juan Pablo “Sobre Derecho….” Ob. Cit. Pag. 119 y ss.

17

revocación, se abstuviera de hacerlo para atender el interés privado del beneficiario del acto invalido.” Por último, algunos autores - Augusto Duran Martínez22, Cajarville Peluffo23 y el Dr. Gabriel Ohanian Hagopian24 -hacen hincapié en que la discrecionalidad referida en la postura de Cassinelli se encuentra limitada por la estabilidad del acto a revocar y los derechos adquiridos a partir del mismo. Se señala que perfeccionado el acto ilegitimo, debe apreciarse su estabilidad, teniendo en cuenta las reglas de derecho que recayeron en su momento, pero también las que incidan luego en la situación creada, siendo la situación de fondo la que determina el grado de estabilidad. En ese sentido el Dr. Ohanian25 brinda fundamentos para tal postura de prevalencia del acto estable aunque ilegitimo. Este Magistrado compartiendo expresiones de Duran Martínez señala que contrariamente a los que sostienen que el principio de legalidad objetiva que guía el actuar de la administración es el fin que justifica su propia existencia, entiende que el mismo es un principio instrumental -no un fin en sí mismo- que tiene por objeto la protección de la persona humana. Ante su violación es justamente que el derecho instituye los recursos y acciones que tienen plazos perentorios. En definitiva, para esta corriente doctrinaria, la revocación de oficio por ilegitimidad cede ante la presencia de un acto administrativo estable. 22

Duran Martínez, Augusto “Estudios…” Ob. Cit. Pag. 209 y ss.

23

Cajarville Peluffo, Juan Pablo “Sobre Derecho….” Ob. Cit. Pag. 119 y ss.

24

Ohanian Hagopian, Gabriel ”Seguridad jurídica y buena fe en las relaciones administrativas” La

Ley Online. Cita online: D2238/2009 y Sentencia Nro. 13 de 12 de agosto de 2005 del Jdo. Paz Dptal. de San José. LJU Caso 15166 25

Ohanian Hagopian, Gabriel ”Seguridad jurídica y buena fe….” Ob. Cit.

18

b) Revocación de

actos administrativos ilegítimos

a

consecuencia de la interposición de recursos administrativos.En el caso de que se interpongan validamente los recursos administrativos correspondientes contra el acto ilegitimo, la doctrina es conteste en señalar que en ese caso existe un deber de la Administración en la revocación, o sea, la Administración no tiene discrecionalidad y debe adecuar su actuación a la regla de derecho. Al respecto entendemos que resultan

aplicables en este

caso también, las apreciaciones realizadas de que no es posible la “reformateo in pejus” cuando existe un acto estable, ya que mediante el recurso se levanta la estabilidad en la parte recurrida y la misma no puede operar en perjuicio del individuo; por lo que la revocación será admisible y debida en el ámbito y sentido del recurso. En relación a los efectos de la revocación por razones de ilegitimidad comparto con Duran Martínez que en el caso de que la misma haya operado de oficio los efectos serán ex nunc – para el futuro -, pudiendo ser ex tunc si el interés publico así lo exige y lo permiten las circunstancias de fondo. En cambio si la revocación deriva de la interposición valida de recursos administrativos, los efectos se proyectan hacia el pasado – ex tunc -. 6. NUESTRA POSICION.En lo personal, me parece que toda la temática en estudio y

las

opiniones

de

la

mayoría

de

los

autores

están

impregnadas por la búsqueda de una solución armoniosa entre

los

principios

de

legalidad

y

seguridad

jurídica,

principios que ante la revocación de un acto administrativo

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ilegitimo

que

crea

un

derecho

subjetivo,

se

ven

indefectiblemente en colisión. En efecto, la aplicación sin mas del principio de legalidad objetiva, brindándole la potestad de oficio a la Administración de revocación de cualquier acto ilegitimo, por mas que dicho acto haya creado derechos en los individuos, no solamente atenta contra el principio de seguridad jurídica sino que entendemos

desvirtúa

el propio

enfoque

humanista

del

derecho. Por

otra

parte,

la

doctrina

de

la

cosa

juzgada

administrativa o de la estabilidad del acto administrativo, de emplearse de un modo elástico toda vez que exista un derecho afectado podría derivar en un peligroso mantenimiento del actuar administrativo en la ilegalidad. Por tanto, si bien entiendo que es buena cosa la aplicación del paliativo del acto administrativo estable a la estricta aplicación del principio de legalidad, considero que el mismo debería ser aplicable con criterios razonables. En apoyo a la aplicación de este principio de razonabilidad puede ser de buena práctica tomar en cuenta ciertos requisitos establecidos por la normativa extranjera como índices o criterios para evaluar o determinar si estamos ante un acto administrativo estable o no. Simplemente pensemos en la posibilidad de sostener la estabilidad a un acto administrativo firme - dictado hace dos meses, por el cual por un error en la aplicación de la normativa se le otorga a una persona un ascenso, afectando a terceros que no recurrieron. Me parece que la lógica de lo razonable y tomando en consideración el tiempo transcurrido y

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la afectación de derechos de terceros, en tal caso no estamos en presencia de un acto estable. En el otro extremo, pensemos en el otorgamiento del mismo ascenso en forma irregular, firme, operado hace 20 años y con el convencimiento del ascendido de que era lo que correspondía a derecho. Creemos que en tal caso, aunque irregular, estamos en presencia de un acto administrativo estable. Por tanto me parece que el "quid" para solucionar los diferentes casos que se den en la realidad - fundamentalmente de revocación por ilegitimidad - debería estar en el estudio o análisis de la estabilidad del acto impugnado. Y es en este estudio que entiendo se juega el partido, ya que al no tener un criterio normativo definido de que se entiende por acto administrativo estable, resulta transcendental la aplicación del principio

de

razonabilidad,

en

cuyo

apoyo

entiendo

la

Administración debería analizar, entre otros, los siguientes aspectos:  Buena fe en la adquisición del derecho por parte del titular del mismo.  El tiempo transcurrido en la adopción del acto recurrido.  La entidad de la ilegitimidad, que no estemos ante un acto manifiestamente ilegitimo.  Interés Público en la revocación.  Buena

fe

de

la

Administración.

La

actitud

o

el

comportamiento anterior de la Administración a la revocación del acto, ya que la ejecución de operaciones materiales o el dictado de otros actos en el tiempo en aplicación del acto ilegitimo, podría tornar aplicable la teoría de los propios actos

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y devenir ilegitimo el comportamiento revocatorio, en función de atentar contra el principio de buena fe que debe presidir la actuación administrativa En definitiva, a falta de texto expreso al respecto, me parece que

en la evaluación de

la estabilidad de un

determinado acto administrativo y con ello consagrar su irrevocabilidad, debe aplicarse el criterio de razonabilidad, por lo que en definitiva la irrevocabilidad de un acto ilegitimo generador de derechos se deberá apreciar en cada caso particular, para lo cual podría servir de ayuda los criterios sustentados supra. No obstante lo dicho, entiendo que sería recomendable el dictado de una norma de derecho positivo que establezca las pautas para la determinación de cuando estamos ante un acto estable y por tanto irrevocable de oficio.

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