ROBERTO ISLAS MONTES

ESTRATEGIA ADMINISTRATIVA DE DEFENSA CÓMO INICIAR ADECUADAMENTE LA DEFENSA EN CONTRA DE UN ACTO QUE CAUSE UNA AFECTACIÓN JURÍDICA EN MATERIA ADMINISTRATIVA

PRIMERA EDICIÓN

EDITORIAL DIÁNOIA MÉXICO, 2010

Primera edición, 2010

Derechos reservados 2010, por Roberto Islas Montes Juana de Arco 34, Col. Lindavista C. P. 76168, Querétaro, Qro. eMail: [email protected]

por ella, por ellos

ABREVIATURAS

Salvo que se haga otra indicación en las secciones correspondientes, se utilizaron las disposiciones publicadas en el DOF, vigentes durante el año 2010: CCF CFF CFPC CPEUM DJE DOF DRAE ESM IUS2008 JFA2007 LA LFPA LFPCA LOTFJFA RGICGEUM RTFF SCJN SJF TFJFA, TFF

Código civil federal publicado en cuatro partes los días 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928. Código fiscal de la federación publicado el 31 de diciembre de 1981. Código federal de procedimientos civiles publicado el 24 de febrero de 1943. Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos publicada el 5 de febrero de 1917. Diccionario jurídico Espasa. Diario oficial de la federación. Diccionario de la real academia española. Enciclopedia salvat multimedia. Jurisprudencia de la SCJN, IUS 2008. Jurisprudencia del TFJFA, justicia fiscal y administrativa 2007. Ley de amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la CPEUM publicada el 10 de enero de 1936. Ley federal de procedimiento administrativo publicada el 4 de agosto de 1994. Ley federal de procedimiento contencioso administrativo publicada el 1º de diciembre de 2005. Ley orgánica del tribunal Federal de justicia fiscal y administrativa publicada el 6 de diciembre de 2007. Reglamento para el gobierno interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos publicado el 20 de marzo de 1934. Revista del TFF. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Semanario judicial de la federación. Tribunal federal de justicia fiscal y administrativa, antes tribunal fiscal de la federación.

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PRESENTACIÓN «Estrategia administrativa de defensa» es una guía en forma de libro que he elaborado para mis estudiantes de derecho contencioso administrativo como complemento a lo que expone en clase sobre los elementos que deben ser tomados en cuenta para asegurar la decisión óptima sobre determinado asunto en la defensa jurídica vista desde el afectado. Por supuesto que no agoto con esto lo que se ve durante el curso. Es un pequeño libro que pretende mostrarles los aspectos de la defensa jurídica en la materia administrativa de forma sencilla y clara, tratando de ser didáctico en todo tiempo. En esta tesitura: En el capítulo primero –estrategia y defensa en materia administrativa- establezco que debe entenderse por estrategia y defensa en materia administrativa para efectos de este trabajo. Presento un esquema general de los medios de defensa con la intención de que al menos -grosso modo- pueda vislumbrarse el escenario completo, sin que por ello se llegue a pensar que abarcaré todo aquello que el diagrama presenta en los capítulos siguientes. En el capítulo segundo –principio de legalidad y la Constitucióntrato dos temas de suma importancia, la legalidad y la constitucionalidad. La razón de esto es que como todo acto autoritario debe ajustarse al principio de legalidad y al de constitucionalidad, entonces serán estos dos principios los que nos ayudarán a determinar si el acto de autoridad es legal o no o si es constitucional o no. En el capítulo tercero –verdad y prueba- trataré sobre el estudio del acto de autoridad o la ley que estimamos nos causa un perjuicio. La razón es que nuestro argumento de defensa necesita previo a su formulación hacer el análisis del caso y de la ley. En este capítulo nos enfocamos en el primero. En el capítulo cuarto –la interpretación de disposiciones en la materia administrativa- trataré el tema de la interpretación, pues para establecer adecuadamente una estrategia y llevar acabo debidamente la defensa, es necesario el conocimiento de los medios de defensa que pueden ser empleados para impugnar el acto o resolución administrativas que presuntivamente nos causen perjuicio así como el conocimiento del sustento jurídico del acto o resolución administrativa que se impugnará. En el capítulo quinto –sobre los agravios- trato el tema de la formulación del argumento de defensa. En los capítulos sexto –causales de ilegalidad de fondo-, séptimo – causales de ilegalidad por omisiones formales- y octavo –causales de ilegalidad por vicios del procedimiento- trato el tema de los posibles IX

motivos o razones que originan las transgresiones a la ley administrativa por parte de la autoridad. En el capítulo noveno –elementos para iniciar adecuadamente la defensa en el recurso administrativo de revisión-, décimo –elementos para iniciar adecuadamente la defensa en el juicio contencioso administrativo federal- y undécimo -elementos para iniciar adecuadamente la defensa en el juicio de amparo indirectoaterrizamos todo estudio realizado y la estrategia determinada para el medio de defensa. En estos, trato de los elementos a tomar en consideración para la elaboración del escrito inicial de la defensa. Espero con esto haber cumplido con el objetivo general de mostrar cómo iniciar adecuadamente la defensa en contra de una resolución para asegurar la decisión óptima sobre determinado asunto en la defensa administrativa. El autor. IsMo

Querétaro, México, septiembre de 2010.

X

CAPÍTULO I ESTRATEGIA Y DEFENSA EN MATERIA ADMINISTRATIVA 1. Defensa jurídica en materia administrativa «Defensa» es el mecanismo por el que una persona se protege de agresiones pues “sólo cabe defenderse [...] cuando se recibe una agresión”1. La «defensa jurídica en materia administrativa» implica necesariamente que un particular a recibido una agresión, y que el agresor es un órgano de la administración pública del Estado, i. e., que el órgano del Estado ha dictado un acto de autoridad que el particular identifica como la agresión por estimarla ilegal, de ahí que se sienta afectado y por ende decide entablar una defensa. Ésta es la causa por la que tendrá que dar razones y motivos ante la instancia correspondiente pues estima que el estado de derecho a su favor ha sido vulnerado, y tendrá que contradecir o desvirtuar el acto de la autoridad administrativa. De lo que se trata es de restablecer el estado de derecho que a su parecer ha sido vulnerado. 2. Estrategia jurídica en materia administrativa La «estrategia» es el conjunto de elementos que deben ser tomados en cuenta para asegurar la decisión óptima sobre determinado asunto, es todo un arte. Carecer de estrategia significa perder. Como aquí de lo que se trata es de la impugnación en materia administrativa, la «estrategia jurídica en materia administrativa» será el conjunto de elementos que deben ser tomados en consideración para asegurar la decisión óptima en la defensa en esta materia jurídica. Básicamente nos referimos a cuatro elementos indispensables que es necesario tomar en cuenta, los tres primeros son propiamente parte de lo que llamamos estrategia administrativa de defensa, el cuarto, es el primer paso de la defensa jurídica en materia administrativa. Estos son: el estudio del acto de autoridad o de la ley que se estima causa perjuicio, los medios de defensa que pueden ser empleados para controvertirlo, la selección del medio de defensa adecuado, y la preparación del escrito para iniciar la defensa jurídica.

1

DANIEL DIEP DIEP Y M. DEL CARMEN DIEP HERRÁN: Defensa fiscal, México: Pac, 1999, p.

19. 11

3. Esquema de los medios de defensa jurídica para la materia administrativa El esquema general2 de los medios de defensa básicos aplicables en la materia administrativa se muestra a continuación:

Tal y como se aprecia, la afectación al interés jurídico puede provenir, o de una ley que por su sola entrada en vigor viole alguna garantía individual o de un acto administrativo que afecte al individuo, i. e., que conculque algún derecho subjetivo establecido en ley o el interés legítimo o alguna garantía individual. 4. Estrategia contra resoluciones Si se trata de una resolución administrativa y sólo discutiremos cuestiones de mera legalidad entonces lo procedente será acudir directamente a juicio ante el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa o –en su caso- al recurso administrativo de revisión3. Si nuestra opción fue acudir en primer lugar al recurso administrativo de revisión y la resolución recaída no satisface nuestro interés jurídico entonces la siguiente etapa será acudir ante el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa. Lo anterior es así pues en materia de legalidad deben agotarse los medios de defensa ordinarios previos al análisis constitucional. Cabe hacer notar que en esta etapa podemos impugnar los actos administrativos, decretos y acuerdos de carácter general, si siendo heteroaplicativos es la primera vez que se nos aplica tal disposición administrativa de carácter general4. Así mismo, en esta etapa de la defensa podemos hacerse valer agravio en contra de la aplicación de leyes o reglamentos declarados inconstitucionales cuando exista jurisprudencia de la Corte al respecto. Ahora bien, si al resolver el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa reconoce en la sentencia la validez de la resolución 2

Este esquema no pretende ser exhaustivo sino simplemente mostrar el aspecto general de los medios de defensa aplicables. 3 Artículo 3º fracción XV y 83 primer párrafo de la LFPA, así como 2º de la LFPCA. 4 Artículo 2º párrafo segundo de la LFPCA. 12

impugnada, o la nulidad decretada en ella no satisface a cabalidad nuestra pretensión, o bien la resolución dictada puso fin al juicio, entonces la siguiente etapa de la defensa será el juicio de amparo directo ante el tribunal colegiado de circuito ya que el amparo directo procede contra sentencias definitivas y resoluciones que pongan fin al juicio, dictados por –entre otros- el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa respecto de los cuales no proceda ningún recurso ordinario por el que puedan ser modificados o revocados5 –que es el caso-. Dicho juicio procede porque se cometieron violaciones en lo dictado –en la sentencia o resolución- o se cometieron durante el procedimiento y se afectaron las defensas del actor en el juicio contencioso administrativo trascendiendo al resultado del fallo. 5. Estrategia contra disposiciones de carácter general Si se trata de actos administrativos, decretos o acuerdos de carácter general, diversos de los reglamentos, cuando sean autoaplicativos o cuando se controviertan en unión del primer acto de aplicación, el camino a seguir será parecido al señalado anteriormente iniciando con el juicio contencioso administrativo ante el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa y en caso de que al resolver no se satisfaga nuestro interés jurídico entonces la siguiente etapa de la defensa será el juicio de amparo directo ante el tribunal colegiado de circuito y posteriormente –en su caso- recurso de revisión ante la suprema corte. 6. Estrategia contra ciertos actos administrativos o legislativos Si se trata de un acto de autoridad6 –incluyendo resoluciones7- para el que no exista medio legal de defensa, o si en contra del acto administrativo solo se discutirán cuestiones de violación de garantías individuales, o si se trata de una ley que con su sola entrada en vigor cause un perjuicio, entonces lo procedente será acudir al juicio de amparo indirecto ante el juez de distrito dentro de los quince o treinta días siguientes, según corresponda, y no ante el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa. Si no se nos ampara y protege entonces la siguiente etapa de la defensa será el recurso de revisión ante el tribunal colegiado de circuito8, sin olvidar que, cuando la suprema corte de justicia estime que un amparo

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Artículo 158 párrafo primero de la LA. Un ejemplo sería la orden de visita de verificación, artículo 62 de la LFPA. 7 Un ejemplo sería la resolución sobre condonación de multas, artículo 74 del CFF. 8 Artículo 107 fracción IV de la CPEUM. 6

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en revisión, por sus características especiales, debe ser resuelto por ella, entonces será ella quien conocerá del asunto9. Por otra parte, de acuerdo con el diagrama, también podemos acudir específicamente en amparo indirecto contra actos en el juicio contencioso administrativo que tengan sobre el demandante o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación10. 7. El acto administrativo impugnable Establecida en lo general la estrategia para entablar la defensa jurídica, conviene detenernos y analizar aunque sea un poco el acto de autoridad y la resolución administrativa con que concluye. El «acto de autoridad» es un acto administrativo emitido por un órgano administrativo del Estado. El «acto administrativo» es la expresión o manifestación formal de la voluntad de la administración pública. Este acto administrativo no debe ser confundido con el «hecho administrativo» porque este es la actuación material de la voluntad administrativa. Uno es formal, el otro material. El acto administrativo es decisión, el hecho administrativo es ejecución11. El acto administrativo queda plasmado en un documento formal, el hecho administrativo queda plasmado en un documento instrumental. Uno debe formalizarse, el otro debe circunstanciarse. En lo general, el acto administrativo en materia administrativa puede ser resolución o mandamiento. Si es «resolución» debe contener –entre otros- los siguientes requisitos: constar por escrito, señalar la autoridad que lo emite, señalar lugar y fecha de emisión, estar fundado, motivado y expresar aquello de lo que se trate, ostentar la firma del funcionario competente y el nombre o nombres de las personas a las que vaya dirigido12. Es ejemplo de resolución en materia administrativa la conclusión de una visita de verificación. Si es «mandamiento» además de los requisitos señalados contendrá algunos otros que han sido establecidos para cada procedimiento particular. Son ejemplos de mandamientos en materia administrativa de esta clase, la orden de visita de verificación. Por otra parte, el hecho administrativo en materia administrativa debe levantarse en acta circunstanciada o en acta pormenorizada. El «acta circunstanciada» contendrá los hechos u omisiones consignadas por los ejecutadores del acto y harán prueba de la existencia de tales hechos o de 9

Artículo 84 fracción III de la LA. Artículo 114 fracción IV de la LA. 11 AGUSTÍN GORDILLO: Tratado de derecho administrativo, México: Porrúa, 2004, tomo III, p. 101-102. 12 Artículo 3º de la LFPA. 14 10

las omisiones. Es ejemplo de acta circunstanciada, el acta de visita de verificación13. El «acta pormenorizada» es un acta circunstanciada que deberá llenar los requisitos del acto administrativo resolutivo. Es ejemplo de acta pormenorizada, el acta de requerimiento de pago y de embargo de bienes14. Ahora bien, cuando el acto administrativo es la última y definitiva expresión o manifestación formal de la voluntad de la administración pública sobre un determinado asunto entonces lo llamamos «resolución»15. 8. La resolución La «resolución» es un acto administrativo, es la última y definitiva expresión o manifestación formal de la voluntad de la administración pública sobre un determinado asunto que produce una serie de consecuencias jurídicas individuales. Es cierto que también suele aplicarse este término al documento mismo, al continente, y por ello se afirma que la resolución es un instrumento en el que el acto administrativo queda contenido. Sin embargo, debe quedarnos claro que el acto administrativo es manifestación de la voluntad, por lo que si bien es cierto que la resolución administrativa puede ser vista como documento -pues los afectados solo pueden conocer el contenido a través de la lectura del continente-, no deben ser identificados. De hecho, esta es la posición en materia administrativa, ya que existe mandato expreso en el sentido de que todo acto administrativo –resolución o mandamiento- debe constar por escrito en un documento impreso o digital16. Ahora bien, la resolución administrativa al ser un acto administrativo dictado por un funcionario competente en ejercicio de sus funciones, es unilateral, concreta y produce efectos jurídicos directos e inmediatos17. Además, goza de determinadas características que le permiten cumplir con el propósito de su existencia, a saber: presunción de legalidad, inminente firmeza y ejecutoriedad.

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Artículos 66 de la LFPA. Artículo 152 del CFF. 15 AGUSTÍN GORDILLO: Tratado..., o. cit., tomo III, p. 101. 16 Artículo 3º fracción IV de la LFPA. 17 ALBERTO PÉREZ DAYÁN: Teoría general del acto administrativo, México: Porrúa, 2003, p. 53. 15 14

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CAPÍTULO II PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA CONSTITUCION 1. Legalidad y constitucionalidad Estudiar el acto de autoridad que causa perjuicio significa comprender el acto administrativo y confrontarlo con la ley y la Constitución, y verificar su legalidad y su constitucionalidad. «Verificar la legalidad» implica analizar el acto autoritario y determinar si la emisora a cumplido con todos y cada uno de los requisitos y condiciones establecidos en la ley para estimarlo válido. «Verificar la constitucionalidad» implica analizar el acto autoritario y determinar si la emisora a cumplido con todos y cada uno de los requisitos y condiciones establecidos en la Constitución para estimarlo válido. La razón de esto es que todo acto autoritario debe cumplir con el principio de legalidad y con el principio de constitucionalidad. 2. El principio de legalidad18 ROLANDO TAMAYO, se refiere al principio de legalidad de la siguiente forma: [...] el principio de legalidad es presupuesto en todo el discurso jurídico, tanto en la ‘descripción’ (textos y tratados) como en la argumentación (alegatos). El principio opera en dos niveles: descriptivo y justificativo. El tenor del principio podría formularse así: (1) es regla de competencia; i. e., es el derecho de un Estado [...] todo acto jurídico (orden, decisión, mandato) supone una norma jurídica que confiere facultades; todo poder o facultad, requiere, necesariamente de fundamentación jurídica. (2) La legalidad debe controlar los actos de los funcionarios (e. g., el exceso o desvío de poder, decisión ultra vires, son cuestiones jurídicas)19.

Para un acto establecido por la ley, el principio de legalidad es regla de competencia y regla de control, dice quién debe hacerlo y como debe hacerlo. Es en parte estático y en parte dinámico. En su aspecto estático establece quién debe realizar el acto y como debe hacerlo, en su aspecto dinámico, la conformidad de actuación de la autoridad y la conformidad del resultado de su actuación con la ley, por ello una de sus mejores expresiones es: “la autoridad solo puede hacer lo que la ley le permite”, estableciendo la competencia y el control, y la conformidad del ejercicio 18 Me baso en gran medida en: ROBERTO ISLAS MONTES, “Sobre el principio de legalidad”, Uruguay: Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 2009, p. 97-108. 19 ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN: Los publicistas medievales y la formación de la tradición política de occidente, México: UNAM, 2005, p. 214. 17

de la competencia y el resultado de ella con la ley, no solo faculta sino que además vigila la adecuación de los actos de autoridad al orden legal; [...] el principio de legalidad demanda la sujeción de todos los órganos estatales al derecho; en otros términos, todo acto o procedimiento jurídico llevado a cabo por las autoridades estatales debe tener apoyo estricto en una norma legal, la que, a su vez, debe estar conforme a las disposiciones de fondo y forma consignadas en la Constitución20.

Dos son los extremos que combate este principio, por una parte se opone al irracional apego a la ley, i. e., el principio de legalidad exige la conformidad de actuación al orden normativo pero sin que se entienda que las leyes que lo conforman sean simples ecuaciones matemáticas cuyo resultado sea exacto, derivado de procedimientos meramente mecánicos. Por la otra, también se opone al capricho en su aplicación, porque no tolera que el humor, el antojo o el gusto de la autoridad influyan en el resultado. 3. El principio de legalidad en el poder ejecutivo En el caso del poder ejecutivo, tanto las normas adjetivas como las normas sustantivas requieren de plena ejecución. Es en este poder donde la aplicación del principio debe ser total, absoluta, en estricto apego al principio, es aquí donde la mejor expresión del principio toma completitud, porque si “la autoridad solo puede hacer lo que la ley le permite”, en cualquier sentido es plenaria en el poder ejecutivo. La razón estriba en que es el poder ejecutivo el encargado de guardar y hacer guardar tanto el ordenamiento supremo de cada Estado como las leyes que de él se deriven. Él tiene que cumplir tanto con las normas sustantivas como con las adjetivas, precisamente porque él es el encargado de cumplir y hacer cumplir las leyes que emanen del ordenamiento supremo, entonces, realmente serán contados los casos en los que podrá tener un cierto margen de apreciación en la ejecución del orden legal, fuera de esto su enfoque será la estricta legalidad. Quizás el caso más representativo de la apreciación ejecutiva lo sea el ejercicio de facultades discrecionales, i. e., si generalmente el poder ejecutivo actuará apegándose a la legalidad, tratándose de facultades discrecionales existirá un cierto margen de apreciación sujeto únicamente a los criterios y principios implícitos en el propio orden legal. De esta forma el principio de legalidad referente a normas adjetivas y sustantivas aplica plenamente al poder ejecutivo, la estricta legalidad debe ser su objeto y propósito para que el obligado sepa lo que será materia de revisión y la finalidad que se persigue con ella. La salvedad en este caso 20

Ibídem, p. 54. 18

sería el ejercicio de facultades discrecionales que necesariamente conlleva la libre y prudente aplicación de criterios y principios implícitos en el orden legal en la apreciación de las circunstancias de cada caso particular. 4. La constitucionalidad Existe un grado de legalidad superlativo, la constitucionalidad o súperlegalidad. ROLANDO TAMAYO dice que [...] es fácil percatarse, que el ‘principio de constitucionalidad’ [...] no es sino un caso especial de legalidad21.

Esta establece la competencia y el control, y la conformidad del ejercicio de la competencia y el resultado de ella con el ordenamiento supremo del Estado, además, faculta y vigila la adecuación de los actos de autoridad al orden supralegal porque [...] en un Estado de derecho moderno, no basta con la existencia de normas jurídicas y con el apego a las mismas por parte de quién(es) detenta(n) el poder político sino que es necesario, para garantizar efectivamente el imperio de la legalidad, que esas normas cuenten con una serie de características en su origen y estructura [...] y que sean aplicadas respetando determinados criterios22.

La diferencia entre la legalidad y la constitucionalidad es que aún las leyes como actos del Estado deben adecuarse al ordenamiento supremo, así, el principio de legalidad establece que todo acto emanado del Estado se adecue a las leyes y a la Constitución, y que aún aquellos actos no subordinados a ley alguna deben adecuarse a la Constitución. 5. ¿Qué es una Constitución? 23 La Constitución se yergue como un resultado, como una voluntad, como un acuerdo de voluntades, como “obra consciente de la comunidad política”24, es el “marco de coincidencias suficientemente amplio para que dentro de él quepan opciones política de muy diferente signo”25, es “la 21

ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN: Los publicistas..., o. cit., p. 214. PEDRO SALAZAR, “Una aproximación al concepto de legalidad y su vigencia en México”, México: Isonomía, 9, 1998, p. 195. 23 Me baso en parte en: ROBERTO ISLAS MONTES, “Sobre las directrices en las constituciones particulares, -Querétaro, un paso firme hacia el futuro-”, México: Crónica judicial –Poder judicial del estado de Querétaro-, 15, 2010, p. 5-11. 24 ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN: Introducción al estudio de la Constitución, México: Fontamara, 2006, p. 79. 22

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http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/jurisprudencia.html. Referencia número: 11/1981; Tipo: SENTENCIA; Fecha de Aprobación: 8/4/1981; Publicación BOE: 19810425 [«BOE» núm. 99]; Sala: Pleno: Excmos. Sres. GARCÍA-PELAYO, LATORRE, DÍEZ DE VELASCO, RUBIO, BEGUÉ, DÍEZ-PICAZO, TOMÁS, GÓMEZ-FERRER, ESCUDERO, FERNÁNDEZ Y TRUYOL. 19

formulación jurídica del orden político de la sociedad”26 sin la cual “el Estado no puede subsistir”27, la Constitución es el “ordenamiento general de las relaciones sociales y políticas”28. Así que la Constitución es una cuestión volitiva, y lo que la Constitución es no puede estar separado de lo que debe ser. La Constitución es ese acuerdo de voluntades entre los diferentes actores políticos, y esta Constitución para su mejor difusión y consenso se expresa en forma escrita, pero no es su forma escrita lo que le da el carácter de Constitución jurídica. 6. ¿Cuál es la función de una Constitución? Ahora bien, históricamente la noción moderna de Constitución: [...] aparece como resultado de ciertos acontecimientos, de los cuales algunos de los más importantes son: a) aparición de los conceptos de comunidad y Estado; b) la protección juridical de los pactos y el nacimiento de los civil rights; c) la aparición de las Cartas de las colonias inglesas de Norteamérica; y d) el auge de la doctrina moderna del derecho natural29.

Algunos de estos acontecimientos son producto de un desarrollo gradual, otros los son de sucesos violentos, pero finalmente moldean la concepción moderna de nuestras constituciones en el sentido de convertirlas en instrumento que “institucionaliza el ejercicio del poder”30 estableciendo “ciertas reglas para el ejercicio del poder y ciertos fines para la comunidad”31. Lo que está en juego de origen como función constitucional es entonces la organización y limitación del poder político, los fines comunitarios y la relación entre Estado y miembros del Estado. 7. La estructura de la Constitución Se dice que la Constitución tiene una parte dogmática y una parte orgánica32. Se llama «parte dogmática» de la Constitución aquella “que trata de los derechos fundamentales del hombre”33. En la Constitución mexicana, básicamente comprende el capítulo primero con 29 artículos, si Ponente: don LUIS DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN; Número registro: 192/1980; Recurso tipo: Recurso de inconstitucionalidad. 26 MARCO GERARDO MONROY CABRA, “Concepto de Constitución”, Uruguay: Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 2005, p. 30. 27 THOMAS HOBBES: Leviatán, México: Fondo de cultura económica, 2006, p. 237. 28 MAURIZIO FIORAVANTI: Constitución, España: Trotta, 2001, p. 11. 29 Ibídem, p. 62. 30 Ibídem. 31 Ibídem. 32 ADOLFO POSADA señaló la clasificación en su Tratado de derecho político. 33 FELIPE TENA RAMÍREZ: Derecho constitucional mexicano, México: Porrúa, 2001, p. 23. 20

bien existen dispersos “en los restantes artículos de la Constitución algunos otros de esos derechos”34. Se llama «parte orgánica» aquella que comprende la parte que no sea la parte dogmática, en un sentido amplio, aunque específicamente, se dice, comprende aquella “que tiene por objeto organizar al poder público”35; así, quedan cubiertos en lo general por la additio: la organización básica del Estado mexicano (institucionalismo), la limitación del poder político (facultismo), los fines comunitarios (directricismo), la relación entre el Estado mexicano y sus miembros (garantismo) y, en su aspecto lato, las relaciones entre particulares (particularismo). 8. La seguridad jurídica como relevante en la materia administrativa Existen en la Constitución muchos aspectos que tienen efectos en la materia administrativa, sin embargo por su relevancia es de destacar la seguridad jurídica. La «seguridad jurídica» “entendida como la certidumbre de que se puede contar con reglas de derecho”36 es encarnada por la legalidad -más no agotada por esta-, de tal forma que “la seguridad y certeza se convierte en el contenido del principio de legalidad”37, i. e., [...] en sentido objetivo la seguridad jurídica está dada por las garantías que la sociedad le asegura a la persona, sus bienes y los derechos y en sentido subjetivo es la convicción que tiene la persona, suponiendo un estado de confianza, de saber a qué atenerse38.

Así que en materia administrativa la seguridad y certeza puesta a escena por el principio de legalidad permite al individuo [...] prever en grado razonable la certeza de las consecuencias que pueden derivarse de sus actos a la luz de la regulación vigente en el momento en el cual se toman39.

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Ibídem. Ibídem, p. 24. 36 RUBÉN O. ASOREY, “El principio de seguridad jurídica en el derecho tributario”, MIGUEL VALDÉS VILLAREAL et. al.: Principios tributarios constitucionales, España-México: Universidad de Salamanca - Tribunal fiscal de la Federación – Instituto cultural domecq, 1989, p. 316. 37 Ibídem, p. 325. 38 Ibídem, p. 328. 39 Ibídem, p. 345. 21 35

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CAPÍTULO III VERDAD Y PRUEBA 1. La verdad procesal y procedimental Hemos señalado la necesidad de estudiar el acto de autoridad o la ley que estimamos nos causa un perjuicio. Con las pruebas -con los medios probatorios- lo que se pretende es el convencimiento de que cierto hecho ha ocurrido, y es de esta forma. La razón estriba en que el hecho como tal –el hecho empírico- quedó en el pasado, y lo que queda de él son objetos relacionados, percepciones, impresiones e interpretaciones, y con esta información y datos, se debe alcanzar un grado tal de credibilidad que haga probable ante otro el “hecho empírico”, i. e., con toda la información se debe construir una afirmación que corresponda al “hecho empírico”, no en absoluta certeza – pues ello es imposible-, sino en probabilidad indubitable que suele ser llamada “verdad procesal” o bien “verdad procedimental”. La verdad procesal o procedimental sólo es probablemente creíble en razón de que el enunciado sobre el hecho –el hecho significado- que se afirma, estamos convencidos corresponde al hecho empírico. No se trata por tanto de una afirmación, i. e., un enunciado que coincida realmente con el “hecho empírico” sino que coincida racionalmente con él, pues de otra forma tendríamos que adoptar, como dice HILARY W. PUTNAM el punto de vista del “Ojo de Dios”40 que si puede ver todo hecho como realmente ocurre y por ello enunciarlo en las mismas condiciones. Se trata simplemente de considerarlo verdadero por el grado de credibilidad asociado que deriva de la reconstrucción de la información obtenida. Lo que estamos diciendo es que el “hecho significado” en un alto porcentaje de probabilidad es verdadero. Ahora bien, el alto grado de probabilidad que hace estimar algo como verdadero deriva de la correspondencia entre el enunciado –que refiere el “hecho percibido”- y el “hecho empírico”, y de este con el “hecho significado”. 2. Pruebas o medios probatorios y onus probandi DANIEL GONZÁLEZ dice que [...] probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la información que poseemos, está justificado aceptar que ese hecho ha ocurrido41.

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La cita la tomo de: SANTIAGO SASTRE ARIZA, “Algunas consideraciones sobre la ciencia jurídica”, España: Doxa, 24, 1989, p. 25. 41 DANIEL GONZÁLEZ LAGIER, “Hechos y conceptos”, Universidad de Alicante, 2008, p. 1. 23

Son precisamente las pruebas, i. e., los medios probatorios, aquellos instrumentos que nos ayudan a determinar que el “hecho significado” deriva y debe derivar de ellas y no de otras. BENTHAM dice al respecto que [...] toda decisión fundada sobre una prueba actúa, por lo tanto, por vía de conclusión: dado tal hecho, llego a la conclusión de la existencia de tal otro [... porque] en todos los casos la prueba es un medio encaminado a un fin42.

La prueba está entonces –más bien- relacionada con la demostración, el medio probatorio –más bien- con las percepciones, impresiones, interpretaciones y objetos relacionados, que informan. La «carga de la prueba» u onus probandi, consiste [...] en la facultad que tienen las partes de aportar al juzgador los medios probatorios necesarios a fin de poder formular su convicción sobre las argumentaciones esgrimidas43.

O sea [...] la necesidad jurídica en que se encuentran las partes de probar los hechos que oportunamente expusieron para formar la litis, y de esta manera, lograr una sentencia favorable a sus pretensiones44.

En la materia administrativa, los actos y resoluciones de las autoridades se presumen legales45 lo que implica que de entrada la autoridad no tendrá que probar, por tanto la carga de la prueba corresponde al afectado por el acto o resolución de la autoridad, sin embargo, como ya se mencionó se trata de una presunción iuris tantum, que sin embargo permite suponer que el acto emitido por la autoridad administrativa fue dictado de acuerdo con las disposiciones jurídicas vigentes, y que por lo tanto si se quiere demostrar su ilegalidad entonces la carga de la prueba corre a cargo del afectado por el acto administrativo. 3. La negativa lisa y llana Entonces, la regla general con respecto a las autoridades administrativas es que sus actos o resoluciones se presumen legales por lo que no es necesario que pruebe, la excepción se presentará cuando el afectado niegue lisa y llanamente los hechos, en cuyo caso la autoridad si deberá probar salvo que la negativa del afectado implique la afirmación de otro 42

JEREMÍAS BENTHAM: Tratado de las pruebas judiciales, Argentina: Valletta, 2002, p. 11. MANUEL LUCERO ESPINOSA: Teoría y práctica del contencioso administrativo ante el tribunal fiscal de la Federación, México: Porrúa, 1998, p. 159. 44 NEREO MAR: Guía del Procedimiento Civil para el Distrito Federal, México: Porrúa, 2003, p. 258. 45 Artículo 8º de la LFPA. 24 43

hecho; la regla general en el caso del afectado por un acto de autoridad es que “el que afirma está obligado a probar”, salvo que niegue lisa y llanamente los hechos que motiven los actos o resoluciones de la autoridad, en cuyo caso será la autoridad la que deberá probarlos salvo que la negativa implique la afirmación de otro hecho. De tal forma que en torno a la presunción de legalidad de los actos de autoridad se pueden determinar cuatro diferentes hipótesis, a saber: No se prueba y no se niega, se afirma o se niega negando, se niega y no se prueba, y se niega y se prueba. 4. Hechos que no deben ser probados No obstante lo dicho, existen ciertos hechos que no deben ser probados. Tal es el caso de los hechos confesados por las partes, los notorios, los que tienen a su favor una presunción y los no controvertidos. Los «hechos confesados por las partes» no deben ser probados porque hacen prueba plena en juicio y en el recurso46. Los «hechos notorios» i. e., los hechos que son públicos y sabidos de todos, o aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo de su realización, no necesitan ser probados por su reconocimiento público lo que los saca de la controversia. Los «hechos que tienen a su favor una presunción» no necesitan ser probados porque quien alegue una presunción sólo debe probar los supuestos de la misma, sin que le incumba la prueba de su contenido 47, lo que los saca de la controversia, a menos que la contraparte ofrezca una prueba contra el contenido de su presunción, lo que obliga, al que la alegó, a rendir la prueba de que estaba relevado en virtud de la presunción48. Los «hechos distintos de los anteriores no controvertidos» no necesitan ser probados porque no forman parte de la controversia.

46

Artículo 50 de la LFPA y 46 de la LFPCA. Artículo 192 del CFPC. Como ejemplo de tal presunción puede verse el artículo 135 de la LFPCA en el que el pleno del tribunal federal de justicia fiscal y administrativa tiene la presunción legal de ser cierto el impedimento del magistrado recusado manifestado por el promovente, para lo cual, sólo está obligado a constatar la falta del informe. También puede verse como otro ejemplo el artículo 45 de la misma en el que el demandante tiene a su favor la presunción de ser ciertos los hechos que pretende probar con los documentos solicitados a las autoridades cuando sin causa justificada nos los expide, para lo cual sólo deberá probar que pagó los derechos correspondientes, que solicitó los documentos y que los documentos fueron identificados en su solicitud con toda precisión tanto en sus características como en su contenido. 48 Artículo 195 del CFPC. 25 47

5. Pruebas que pueden ser admitidas Ahora bien, ante las autoridades juzgadoras o resolutoras generalmente son admisibles toda clase de pruebas pertinentes e idóneas, excepto la de confesión de las autoridades mediante absolución de posiciones y la petición de informes, salvo que los informes se limiten a hechos que consten en documentos que obren en poder de las autoridades49. Sobresalen como medios de prueba: los documentos -tanto los públicos como los privados-; la confesión; la declaración testimonial; el dictamen de los peritos y la observación que directamente se hace. Refiriéndose a la prueba «documental», EDUARDO PALLARES dice que [...] documento es toda cosa que tiene algo escrito con sentido inteligible50.

El código federal de procedimientos civiles dispone que: [...] son documentos públicos aquellos [documentos] cuya formación está encomendada por la ley, dentro de los límites de su competencia, a un funcionario público revestido de la fe pública, y los [documentos] expedidos por funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones. [Que] la calidad de públicos se demuestra por la existencia regular, sobre los documentos, de los sellos, firmas u otros signos exteriores que, en su caso, prevengan las leyes51 [... y que] son documentos privados los que no reúnen las condiciones previstas [anteriormente]52.

Como ejemplos de documentos cuya formación está encomendada a un funcionario público revestido de la fe pública podemos señalar las copias certificadas o la certificación de documentos que realizan los secretarios de los tribunales53. Como ejemplos de documentos expedidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones podemos señalar las resoluciones54 y las actas administrativas55. Cabe mencionar aquí como públicos los documentos que expiden los fedatarios públicos, notario y corredor público, en ejercicio de las facultades que les confiere las leyes pues la ley les “otorga la facultad de autentificar y dar forma a los actos y hechos jurídicos”56. 49 50

Artículos 40 y 41 de la LFPCA y 50 de la LFPA. EDUARDO PALLARES: Diccionario de Derecho Procesal Civil, México: Porrúa, 2003, p.

287. 51

Artículo 129 del CFPC. Artículo 133 del CFPC. 53 Artículo 41 fracción V de la LOTFJFA. 54 Artículo 16 fracción V de la LFPA. 55 Artículo 66 de la LFPA. 56 Entre otros: Tercer tribunal colegiado en materia civil del segundo circuito, registro IUS2008: 192034. 26 52

Evidentemente, cualquier otro documento distinto de los anteriores será privado. Con el acrecentamiento de los sistemas computacionales, se ha desarrollado el llamado documento electrónico, que puede tener carácter de público o privado, lo que dependerá de su elaboración y validación. VERÓNICA R. RIVAS señala que documento electrónico es [...] aquel documento elaborado por medio de la computadora siendo su autor identificable por medio de un código, clave u otros procedimientos técnicos y conservando la memoria de esta o en memorias electrónicas de masa (soportes magnéticos como cinta, diskette, o disco óptico). Conjunto de impulsos eléctricos que recaen en un soporte de computadora y permiten su traducción al lenguaje natural57.

La «confesión» es la declaración perjudicial que se hace de lo que se hizo. Ese perjuicio debe tener consecuencias jurídicas. Por supuesto que la confesión produce convicción cuando es hecha sin que medie tortura, presión indebida o coacción de cualquier tipo. El «testimonio» es la declaración que se hace de lo que se sabe aconteció u otro hizo. El código federal de procedimientos civiles dispone que: [...] todos los que tengan conocimiento de los hechos que las partes deben probar, están obligados a declarar como testigos58.

El «peritaje» es un dictamen versado sobre puntos relevantes relacionado directamente con aquello de que se trate que otro quiere saber, i. e., es una opinión que realiza una persona instruida sobre puntos respecto de los cuales ha de oírse su parecer, a efecto de ilustrar a otros en materias y sobre cuestiones que requieren conocimiento especializado en determinada rama científica, tecnológica o artística. El «reconocimiento o inspección judicial» es la observación o comprobación que sobre determinada situación se hace, referente a personas, lugares u objetos, con el fin de esclarecer o fijar hechos cuando para su comprensión no se requieran conocimientos técnicos. La «prueba de informes» consiste en la información que puede proporcionar una autoridad sobre hechos que consten en documentos que obren en su poder. Si bien es cierto que la prueba de informes generalmente no será admisible, tal limitación se ve salvada cuando los informes se limiten a hechos que consten en documentos que obren en 57 VERÓNICA ROXANA RIVAS SAAVEDRA: Valoración de los documentos electrónicos en el juicio contencioso administrativo, en Praxis de la justicia fiscal y administrativa, México: Instituto de estudios sobre justicia fiscal y administrativa - TFJFA, Boletín 1, 2009, p. 112. 58 Artículo 165 del CFPC. 27

poder de las autoridades59 y que no estén al alcance del oferente por no haber tenido intervención en ellos al carecer de interés jurídico para solicitar copia de los mismos y así poder ofrecerlos como prueba documental60. La «prueba aportada por la ciencia» es un instrumento probatorio por medio del cual el juzgador aprecia determinado aspecto fáctico derivado de una fotografía, documento escrito en taquigrafía o una simple nota taquigráfica, video-grabación, audio-grabación, fax, discos compactos, radiografías, escritos especiales en clave Morse o Braile, internet, etc. La «prueba instrumental» es el instrumento probatorio por medio del cual el juzgador o resolutor aprecia determinado aspecto fáctico derivado del conjunto de actuaciones que obran en el expediente formado con motivo de la controversia. La «prueba presuncional» es el resultado de un enlace lógico que hace el juzgador o resolutor entre un aspecto fáctico conocido y otro que se quiere conocer, a efecto de demostrar su existencia o certeza, por ser ésta la consecuencia más factible del hecho comprobado. No debe confundirse la presunción con el indicio, ya que si bien es cierto que ambos se refieren a un hecho conocido y otro desconocido, el «indicio» no es una forma lógica de pensar sino que es el hecho conocido que es la causa del hecho desconocido; en cambio la «presunción» si es una forma lógica de pensar por la que se tiene por cierto un hecho desconocido porque se conoce su efecto que es el hecho conocido. Ahora bien, las presunciones pueden ser legales y humanas. «Legales» las que establece expresamente la ley, y «humanas» las que se deducen de hechos comprobados61. Finalmente, las presunciones legales pueden ser detectadas en las disposiciones administrativas por frases como “se entiende” o “se considera” u otras expresiones similares. Veamos un ejemplo: [...] el acto declarado anulable se considerará válido; gozará de presunción de legitimidad y ejecutividad; y será subsanable por los órganos administrativos mediante el pleno cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la plena validez y eficacia del acto. Tanto los servidores públicos como los particulares tendrán obligación de cumplirlo.62

59

Artículo 40 de la LFPCA. Segunda sala regional del noroeste (Tijuana), registro JFA2007: 25171. 61 Artículo 190 del CFPC. 62 Artículo 7 de la LFPA. 60

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CAPÍTULO IV LA INTERPRETACIÓN DE DISPOSICIONES EN LA MATERIA ADMINISTRATIVA 1. Concepto de interpretación63 El diccionario de la real academia española, dice que «interpretar», es un término que viene del latín interpretari y que se refiere a “explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad”. La enciclopedia Salvat multimedia señala algo parecido cuando dice que es “explicar el sentido de algo poco claro, como un texto o un sueño”. Si bien de estas definiciones se desprende que interpretar es explicar o declarar el sentido de “algo”, y que el “algo” es en nuestro caso la disposición administrativa, las definiciones no nos dicen nada sobre cómo explicar o como declarar ese sentido. HART ha dicho que los jueces cuando interpretan algunas veces hacen una cosa y otras veces la otra. La posición de DWORKIN es, sin embargo, la de que se descubra el significado: [...] mi argumento será que, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo, debo decir sin demora que esta teoría no afirma en parte alguna la existencia de ningún procedimiento mecánico para demostrar cuáles son los derechos de las partes en los casos difíciles64.

Por su parte ROLANDO TAMAYO afirma que la [...] interpretación [...] es una apreciación significativa más o menos arbitraria de los materiales jurídicos que se aplican65

Y ANDREI MARMOR señala que [...] la interpretación [...] consiste en la atribución de significado a un objeto; a su vez, la noción adecuada de significado se da en términos de las intenciones comunicativas66.

63 Me baso en gran medida en: ROBERTO ISLAS MONTES, et al.: Una introducción a la hermenéutica fiscal, México: Porrúa, 2007 64 RONALD DWORKIN: Los derechos en serio, España: Ariel, 2002, p. 146. 65 ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN, “Interpretación constitucional. La falacia de la interpretación cualitativa” en RODOLFO VÁZQUEZ: Interpretación jurídica y decisión judicial, México: Fontamara, 2003, p. 100. 66 ANDREI MARMOR: Interpretación y teoría del derecho, España: Gedisa, 2001, p. 50. 29

GERARDO DEHESA es del mismo parecer pues ha expresado [...] interpretar es, en sentido amplio, atribuir un significado a un determinado enunciado67.

Con lo que estamos de acuerdo, así68: T significa I. 2. Hermenéutica y exégesis La «hermenéutica» es la ciencia de la interpretación, nos enseña los principios, métodos y reglas de cómo interpretar. RAFAEL DE PINA, con respecto al derecho, dice que es la “rama de la ciencia del derecho que trata de la interpretación de las normas que lo constituyen”69. PLATÓN fue el primero en emplear la palabra hermenéutica como término técnico. El término, etimológicamente, se deriva del griego ερµηνευτικη, y se refiere al “arte de interpretar textos y especialmente el de interpretar los textos sagrados”70. Por su raíz ερµη –herme-, ha sido relacionada con Hermes, el dios olímpico, hijo de Zeus y Maya al que se atribuye la invención de la lira, el plectro y el alfabeto escrito, y al que su padre nombró protector del comercio y mensajero de los dioses, y que generalmente se le representa con sandalias aladas, con un gran sombrero sobre la cabeza y sosteniendo el caduceo, símbolo de su misión de heraldo. Aunque FERRARIS tomando las palabras de KERÉNYI nos aclara que la procedencia de hermenéutica [...] a partir de Hermes es una reconstrucción a posteriori [... que] no tiene [...] ninguna relación lingüístico-semántica –salvo por semejanza en el sonido- con Hermes71.

Término que se emplea como sinónimo de hermenéutica es «exégesis». Proviene del griego ξηγησιs, y significa “explicación, interpretación”72 cuando “se aplica especialmente a la Sagrada Escritura”73. Según RAFAEL DE PINA, con respecto al derecho, es la

67

GERARDO DEHESA DÁVILA: Introducción a la retórica y la argumentación, México: SCJN, 2007, p. 186. 68 T=Texto a interpretar; I=Significado atribuido al texto. 69 RAFAEL DE PINA Y RAFAEL DE PINA VARA : Diccionario de derecho, México: Porrúa, 1997, p. 308. 70 Diccionario de la Real Academia Española –DRAE-. 71 MAURICIO FERRARIS: Historia de la hermenéutica, México: Siglo XXI, 2007, p. 11. 72 DRAE. 73 Enciclopedia Salvat Multimedia –ESM-. 30

[...] interpretación o explicación de un texto legal –especialmente el de la leyrealizado con espíritu de adhesión al mismo, y con el propósito de hallar la voluntad del autor74.

Actualmente se usa para expresar la práctica de la interpretación del texto, mientras que la hermenéutica determina los métodos, principios y reglas, que deben regir la exégesis. La hermenéutica y la exégesis están relacionadas una con otra, como teoría y práctica, la una es ciencia, la otra es arte. Ambas constituyen el todo que es la interpretación. 3. Métodos de interpretación jurídicos Los estudiosos del derecho, han elaborado durante el transcurso del tiempo, varios métodos para interpretar las disposiciones jurídicas. Según SAVIGNY [...] los juristas toman como punto de partida el texto literal (interpretación gramatical), se vuelven hacia la historia (interpretación histórica, con sus variantes objetiva y subjetiva) e investigan la posición sistemática de la norma en el conjunto (preguntan, recientemente, por el ‘contexto’). Más tarde se completó el canon con la cuestión del telos, del sentido y el fin de la norma75.

Actualmente se aceptan y emplean para tal propósito: el método literal, el método lógico, el método sistemático y el método histórico; los llamados métodos clásicos76. No debe caerse sin embargo en el error de suponer que los diversos métodos de interpretación dan lugar a diferentes resultados de interpretación, independientes, pues los métodos tienen puntos comunes, de tal forma que se mezclan y hasta en ocasiones se confunden entre sí, se trata de diferentes métodos de interpretación que tienen un fin común, atribuir sentido a la disposición normativa: [...] no se trata, sin embargo, de cuatro clases de interpretación, sino de “diferentes actividades, que tienen que actuar unidas si la interpretación ha de conseguirse”77.

74

PINA: Diccionario..., o. cit., p. 208. PETER HÄBERLE, “Métodos y principios de la interpretación constitucional. Un catálogo de problemas” en EDUARDO FERRER MAC-GREGOR: Interpretación constitucional, México: Porrúa, 2005, Tomo I, p. 678. 76 Segundo tribunal colegiado del octavo circuito, registro IUS2008: 228583. 77 KARL LARENZ: Metodología de la ciencia del derecho, España: Ariel, 2001 (1960), p. 36. 31 75

DE

4. Método literal Generalmente se reconoce que la interpretación literal es la primer etapa de todo proceso interpretativo ya que el sentido literal es el primero de los que ha de tomar el intérprete78, lo anterior porque la ley (y demás disposiciones normativas) se expresa con palabras, y el intérprete ha de iniciar su estudio interpretativo obteniendo el significado verbal que resulte de ellas, conforme a la letra del texto, o al sentido exacto y propio, de acuerdo a su natural conexión y las reglas gramaticales, y no atendiendo en primer instancia al sentido lato o figurado de las palabras empleadas en ella. Para poder llevar a cabo lo anterior, es necesario entender la función y el significado de las palabras. El método literal para lograr su objetivo interpretativo, se vale de la semántica y la gramática. La primera de ellas, le ayuda en el estudio del significado de las palabras, y la segunda, entre otras cosas, su función; además, las palabras que componen una disposición pueden ser estudiadas bajo dos aspectos, como significado y como significante, del primero se encarga la semántica, del segundo la gramática; de esta forma, el método de interpretación literal analiza el texto jurídico desde estos dos puntos de vista a fin de lograr la comprensión adecuada del mismo con miras a una debida aplicación de la norma. Esto es posible en razón de que el derecho se nos presenta como un lenguaje. Dice ROLANDO TAMAYO que el derecho es un dictum, de ahí que “para que el derecho aparezca, para que sea observable, para que surja, es necesario satisfacer una peculiar condición: decirlo”79 entonces, si el derecho es un dictum, si hay que decirlo, “resulta evidente que el derecho se presenta como un lenguaje (de un tipo peculiar). De lo anterior se sigue que el derecho tiene como condición de existencia su formulación en lenguaje”80, y si se formula en lenguaje, el derecho tiene los problemas de imprecisión del lenguaje, i. e., la ambigüedad y la vaguedad. La «ambigüedad» es una dificultad que afecta a los términos y significa que una misma palabra es susceptible de asumir distintos significados. La ambigüedad la resolveremos según los diferentes contextos en que vaya insertada la palabra, i. e., el contexto determinará su significación. La «vaguedad» afecta a los conceptos, y se analiza desde dos planos, el uno extensional (denotativo) y el otro intensional (connotativo). Con el extensional nos referimos a su campo de aplicación y con el intensional nos referimos a las propiedades que lo caracterizan, lo que constituye el concepto: 78

DJE. ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN: Introducción..., o. cit., p. 11. 80 Ibídem, p. 12. 79

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[...] cuanto mayor es la intensión de un concepto, más las propiedades o notas que lo caracterizan menor es su extensión. El campo de aplicación de ‘juez español actual’ es menos extenso que el de ‘juez’ [...] así ‘juez’ tiene menos notas definitorias que ‘juez español actual’81.

HART, señala que algunas veces la vaguedad es: [...] sólo una cuestión de grado. Un hombre con un cráneo reluciente es claramente calvo; otro que tiene una hirsuta melena, claramente no lo es; pero la cuestión de si es calvo un tercer hombre que tiene una mata de cabellos aquí y otra allá podría ser discutida interminablemente [especialmente por el afectado]82 si se la considerara importante, o si dependiera de ella alguna decisión práctica83.

Un tipo especial de vaguedad se denomina textura abierta. La «textura abierta» se refiere a la vaguedad potencial, se distingue de los anteriores porque se trata de un problema de valoración del caso novedoso, no es una cuestión de grado ni de múltiples criterios porque en estos los casos ya existen sólo que algunos de ellos están en la zona de penumbra o muy cerca de ella. Aquí la indeterminación se muestra en que se intenta subsumir el caso nuevo en el concepto antiguo. Podemos distinguir dentro de este método, dos técnicas interpretativas, a saber: la interpretación semántica y la interpretación sintáctica. La «interpretación semántica» nos mostrará el significado de las palabras individuales que componen la expresión legal. La «interpretación sintáctica», nos mostrará el significado de las frases que componen la expresión legal. 5. Método lógico El método lógico emplea los principios de la lógica tradicional para atribuir significado a las disposiciones normativas. El intérprete de la disposición administrativa debe partir de la base de que el legislador, creador de las leyes, al formularla, aplica las reglas y principios y argumentos de la lógica en su técnica legislativa para su trabajo legislativo, por lo que válidamente puede recurrir a esta disciplina para atribuir significado al texto normativo. Según la lógica los principios son cuatro: el principio de identidad, el principio de no contradicción, el principio de tercero excluido, y el principio de razón suficiente. Es de resaltar el principio de no contradicción pues en aplicación del derecho podemos afirmar que para que dos disposiciones en materia 81

MANUEL ATIENZA: Introducción al derecho, México: Fontamara, 2007, p. 18. ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN: Introducción..., o. cit., p. 16. 83 HART: El concepto de derecho, Argentina: Abeledo-Perrot, 2007, p. 5. 82

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administrativa sean contradictorias, se necesita que: Se refieran al mismo supuesto de derecho una permitiendo u ordenando, otra prohibiendo; se refieran al mismo sujeto, ya permitiéndole u ordenándole, ya prohibiéndole; hayan sido formuladas por el mismo sujeto; y tengan validez en el mismo lugar y al mismo tiempo. En cualquier otro caso la contradicción solo será aparente. Podemos distinguir dentro de este método, cuatro técnicas interpretativas, a saber: la interpretación lógica -propiamente dicha-, la interpretación teleológica, la interpretación axiológica, y la interpretación mediante la ponderación de los intereses. 6. Método sistemático La palabra «sistema» se refiere a la totalidad, o a cada uno de los sectores o partes del todo interrelacionadas entre sí, concurriendo a un mismo fin y consideradas en conjunto. Por su parte la «sistemática» se refiere a aquello que se ajusta a un sistema, que lo tiene como límite y que sigue en él. Podemos distinguir dentro de este método, tres técnicas interpretativas, a saber: la interpretación por supremacía constitucional, la interpretación en sedes materiae, y la interpretación por constancia terminológica. 7. Método histórico La historia de lo jurídico descansa en ciertas bases. El intérprete de la disposición debe partir del supuesto de que el legislador, creador de las leyes, al formularla, toma en consideración esas bases: el desarrollo histórico de los términos y figuras jurídicas, y las fuentes del derecho, ya formales, ya reales, ya históricas; es decir, considera la ley vigente que pretende derogar o abrogar –si es el caso- así como todas aquellas que se le relacionan y sus respectivos reglamentos, las leyes abrogadas que sean su antecedente inmediato y mediato, el procedimiento legislativo, la jurisprudencia, los factores y elementos que determinan el contenido de las disposiciones normativas, el derecho romano y los demás derechos históricos que han contribuido a la formación del nuestro, entre otras. Si esto es así entonces válidamente podemos recurrir a estas mismas bases para atribuir significado al texto. Porque para interpretar históricamente ciertas disposiciones administrativas, el intérprete debe indagar su origen y evolución a fin de atribuir significado al texto normativo. Podemos distinguir dentro de este método, tres técnicas interpretativas, a saber: la interpretación por estudio de los precedentes mediatos, la interpretación por estudio de los precedentes inmediatos, y la interpretación históricaevolutiva o progresiva.

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CAPÍTULO V SOBRE LOS AGRAVIOS 1. Importancia de los agravios La defensa jurídica en materia administrativa exige el conocimiento de la técnica formulativa del agravio. Con el concepto agravio nos referimos a las argumentaciones jurídicas que deberán hacerse cuando se entable la defensa. Es un concepto genérico en el que se engloban tanto las argumentaciones expresadas en los recursos administrativos, como en la demanda de nulidad y en la demanda de amparo, si bien es cierto, el nombre específico que recibe el agravio en la demanda de nulidad es “concepto de impugnación” y en la demanda de amparo, “concepto de violación”. Entonces, para los recursos administrativos que se tramitan ante la propia autoridad responsable de la resolución dictada o del acto ejecutado, tales estructuras argumentativas serán llamadas “agravios”84. En el caso de la demanda que se promueve ante el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa se llamarán “conceptos de impugnación”85. En el caso de la demanda de garantías que se promueva ante los juzgados de distrito o ante los tribunales colegiados de circuito del poder judicial federal, las estructuras argumentativas se llamarán “conceptos de violación”86. 2. El silogismo jurídico Cuando el juzgador -o el resolutor- tiene un caso ante sí, no puede dejar de resolverlo, tiene que aplicar el derecho87. Para aplicar el derecho lo primero que hace es estudiar el caso sometido a su consideración. Mientras estudia el caso va relacionándolo con normas de posible aplicación pues el estudio del caso lo hace desde su formación y experiencia jurídica. De ser necesario, posteriormente o simultáneamente, interpreta disposiciones y construye otras normas que estima son aplicables al caso. Bajo esta base, toma la decisión aplicando las normas al caso concreto. «Aplicar la norma» al caso concreto significa que: [...] en ejercicio de sus facultades, determina [...] que un cierto caso concreto del tipo definido en la norma general se ha presentado y, como consecuencia de ello, efectúa [...] un acto por el cual actualiza [...] las consecuencias previstas88. 84

Artículo 86 de la LFPA. Artículo 14 de la LFPCA. 86 Artículos 116 y 166 de la LA. 87 Artículos 18 del CCF, 49 de la LFPCA y 41 fracción III de la LFPA. 88 ROLANDO TAMAYO Y SALMORÁN: Introducción..., o. cit., p. 201. 85

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El caso, la norma y la decisión han sido racionalizadas. Ahora tendrá que elaborar un discurso que justifique su decisión, i. e., de todo lo tomado en consideración seleccionará aquellas razones que ofrecerá como fundamentación y motivación congruente y exhaustiva de su decisión. Las razones explicativas de su toma de decisión pueden deberse a: [...] el convencimiento del juez de que ésa es la decisión justa, su sentimiento de vinculación al sistema jurídico bajo el cual opera, su deseo de que su decisión no sea anulada por instancias superiores, su convicción de que con esa decisión se promueven objetivos a los que el juez [se] adhiere, etc.89

En otras palabras en su sentencia o resolución mostrará cómo ha llegado a la decisión expresando los argumentos que mejor la justifiquen, [...] que la hagan parecer como correcta, aceptable o debida90.

Algo similar a esto hace la autoridad administrativa cuando emite el acto administrativo91. Entonces, el acto administrativo y la resolución judicial guardan forma silogística. AULIS AARNIO señala que [...] toda decisión jurídica puede ex post ser escrita en la forma de un silogismo92.

El silogismo aristotélico es el modelo clásico de justificación interna y es independiente del contexto de descubrimiento. Los problemas del contexto de descubrimiento tienen que ver con las premisas del silogismo y son enfrentados por la justificación externa pues pretende dar respuesta al “¿cómo es encontrada la premisa?” [...] una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusión, y otra cosa el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusión93.

89

MANUEL ATIENZA: El derecho como argumentación, España: Ariel, 2007, p. 99. Ibídem. 91 También es muy similar el actuar del particular afectado por la resolución o acto de autoridad cuando entabla la defensa, pues justifica -dando razones- una decisión más favorable que aquella mostrada en el acto administrativo. 92 AULIS AARNIO, “La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico”, España: Doxa, 8, 1990, p. 28. 93 MANUEL ATIENZA: Las razones del derecho. Teoría de la argumentación jurídica, México: UNAM, 2008, p. 4. 36 90

La justificación interna “se refiere a la estructura interna («lógica») del razonamiento”94. La «estructura interna» consiste en una premisa mayor, premisa normativa o simplemente la norma; una premisa menor, premisa fáctica o simplemente el hecho; y finalmente la conclusión, decisión normativa o norma individual. 3. El argumento jurídico Esta misma estructura silogística aplica también al agravio. El argumento jurídico para entablar la defensa en materia administrativa también tiene estructura de silogismo. El «argumento» es la expresión del razonamiento. Es una entidad lingüística que consta de términos y enunciados que forman una cadena. «Razonamiento»95 es la “acción y efecto de razonar”, la “serie de conceptos encaminados a demostrar una cosa”, las razones y pruebas que soportan una conclusión, son proposiciones relacionadas de tal manera que una de ellas se deriva de las demás. Los elementos del razonamiento son tanto materiales, como formales. Los «elementos materiales» están constituidos por las proposiciones: premisa mayor, premisa menor y conclusión. Los «elementos formales» lo constituyen la relación derivativa, consecuencia, relacionante o forma del razonamiento, que consiste en una implicación. En el razonamiento, se distinguen dos aspectos, el contenido y la forma. El «contenido» se refiere a proposiciones o juicios e indican su verdad o falsedad, y están relacionados con la justificación externa. La «forma» se refiere a la relación entre proposiciones o juicios e indica su validez o invalidez, y están relacionados con la justificación interna. “Un razonamiento es válido cuando su forma es válida. La forma es válida cuando no es posible que haya un razonamiento de esa forma con premisas verdaderas y conclusión falsa”96. El estudio del acto de autoridad lo relacionamos con la verdad y la prueba. El estudio de la ley con la interpretación. La «verdad y prueba» nos ayuda a establecer razón en nuestros argumentos de defensa por alguna causal de ilicitud en relación con la justificación externa de las cuestiones fácticas (premisa menor). La «interpretación» de la ley en materia de defensa puede tener dos vertientes. La primera está relacionada con la ley como violatoria de derechos constitucionales, en cuyo caso el estudio de la ley nos ayuda a establecer razón en nuestros argumentos de defensa en relación con la justificación externa a efecto de expresar las cuestiones de violación de 94

AARNIO, “La tesis..., o. cit., p. 28. DRAE. 96 CHÁVEZ: Lógica, México: Publicaciones cultura, 2002, p. 166. 95

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derechos constitucionales (premisa menor). La segunda está relacionada con la ley como condición de derechos, en cuyo caso el estudio de la ley nos ayuda a establecer razón en nuestros argumentos de defensa en relación con la justificación externa por derechos legales o constitucionales afectados (premisa mayor). 4. La causal de ilicitud La «causal de ilicitud» es –presuntivamente- la razón o motivo que origina una transgresión a la ley administrativa o la Constitución o algún principio jurídico por acto de autoridad. Así, puede haber «causales de ilegalidad» y «causales de inconstitucionalidad». La «causal de ilegalidad o inconstitucionalidad» es presuntiva porque al iniciar la defensa forma parte de la argumentación jurídica de defensa, pero aún no se ha demostrado -ante el resolutor o juzgador- que tal causal es el origen de la transgresión a la ley, principio jurídico o la Constitución. Cuando tal causal sea reconocida como originadora de la transgresión por parte del resolutor o juzgador entonces se hará la declaratoria de que la resolución administrativa impugnada es ilegal o que el acto de autoridad o ley es inconstitucional. Las «causales» que pueden llevar a declarar ilegal o inconstitucional una resolución o acto de autoridad pueden ser de fondo o de forma. De «fondo» son: la incompetencia del funcionario, el error de hecho o de derecho y el desvío de poder. De «forma» son: la omisión de requisitos formales y los vicios en el procedimiento. Las «causales» que pueden llevar a declarar inconstitucional una ley pueden ser incompetencia, vicio en el procedimiento, violación de garantías o principios jurídicos. 5. El agravio El tribunal federal de justicia fiscal y administrativa ha expresado que [...] para considerar que [... se] ha manifestado un concepto de agravio en contra de la resolución impugnada, debe señalar con precisión la parte de la resolución que lesione alguno de sus derechos, debiendo mencionar el precepto o los preceptos jurídicos que a su juicio dejó de aplicar o aplicó indebidamente la autoridad demandada, externando asimismo los razonamientos lógico jurídicos por los que llegue a la conclusión de que, efectivamente, existe omisión o indebida aplicación de los preceptos jurídicos aplicables al caso concreto. En consecuencia, si [...] no cumple con estos requisitos y se limita a decir que los artículos invocados por la autoridad no son aplicables, debe confirmase la resolución por falta de expresión de agravios97.

ALFONSO NORIEGA dice que: 97

Pleno, registro JFA2007: 16506. 38

[...] con estos antecedentes considero que la formulación de los conceptos de violación, tiene un carácter análogo, como forma de razonamiento, al de los silogismos, porque, necesariamente, se parte en ellos de un extremo, de una premisa mayor, que consiste en la mención de la ley aplicable; en primer lugar, las garantías individuales que se considera violadas y en segundo las leyes secundarias que se estima aplicadas inexactamente; así como su recta –lógica y jurídica- interpretación y, el extremo menor, la premisa menor, la constituyen los hechos que se imputan a la autoridad responsable –el acto reclamado- y la aplicación que de la ley haya hecho dicha autoridad, al producir, o emitir dicho acto. De esos dos extremos, de la premisa mayor –ley aplicable- y la premisa menor –caracteres del acto reclamado-, debe inferirse, lógica y jurídicamente, la antijuricidad, la ilegalidad, o bien el carácter violatorio de la Constitución del mismo acto reclamado en el juicio respectivo98.

Entonces, la forma del razonamiento jurídico es la de un silogismo lógico-jurídico, siendo las premisas, las afirmaciones mediante las cuales se prueban y ofrecen las razones jurídicas del argumento. La «premisa mayor» se integra por el derecho que se estima violado y el artículo o artículos de la ley que contienen tal derecho, si bien, estos últimos pueden omitirse en razón de la máxima: iura novit curia. La «premisa menor» expresa el acto o resolución que afecta el interés jurídico. Y la conclusión es la afirmación derivativa a favor de la cual se dieron las razones jurídicas, es la contravención entre ambas premisas en la que se indica la lesión sufrida. El razonamiento debe concluir derivativamente la contravención entre la resolución o acto de autoridad y los derechos legales o constitucionales que se estiman violados. 6. Tipos de agravios Todo procedimiento administrativo consta de tres etapas99, la etapa preprocedimental, la etapa procedimental y la etapa conclusiva. Si esto es así, entonces las violaciones a la ley y a la Constitución -razón de los agravios- pueden presentarse, en el mandamiento emitido, en el acta de notificación del mandamiento, en cualquier actuación durante el ejercicio de la facultad, en la resolución que se dicte o en el acta de notificación de la resolución. Como en la etapa preprocedimental se emite el mandamiento y se designa notificador, las ilegalidades que pueden presentarse en el mandamiento son omisiones formales o incompetencia del funcionario emitente.

98 99

ALFONSO NORIEGA: Lecciones de amparo, México: Porrúa, 2004, tomo I, p. 392. Aunque aquí me refiero particularmente al que inicia de oficio. Artículo 14 de la

LFPA. 39

En la etapa procedimental, al ser esta ejecutiva, las ilegalidades que se presenten serán en todos los casos vicios en el procedimiento o incompetencia del funcionario que haya tramitado el procedimiento. En la etapa conclusiva, las ilegalidades que se presenten en la resolución serán omisiones formales, errores de derecho, desvío de poder, o incompetencia del funcionario que la haya dictado. En la calificación del procedimiento determinado en la resolución podrán existir errores de hecho. Y en la notificación de la resolución podrá existir indebida o inexacta circunstanciación del acta de notificación. Tomando en consideración lo anterior, se pueden expresar agravios relacionados con violaciones a la ley previas al dictado de la resolución: omisiones formales o vicios del procedimiento. También se pueden expresar agravios relacionados con infracciones legales cometidas en la resolución: omisiones formales, errores de hecho o de derecho. La razón de esto es que entre otras cosas la autoridad puede incurrir durante su actuación en cualquiera de estos tres tipos de transgresiones a la ley: omisiones formales100, vicios de procedimiento101 o violaciones materiales102. Por lo tanto, se pueden establecer argumentos de defensa para cada uno de estos tipos de transgresiones a la ley: agravios por omisiones formales, agravios por vicios del procedimiento y agravios por cuestiones materiales. 7. Eficacia de los agravios Los agravios deben ser eficaces 103. Para que sean eficaces hay que demostrar la verdad de nuestras proposiciones o juicios y al mismo tiempo demostrar la falsedad de los de la demandada. También debemos demostrar la validez de nuestro argumento. Para lograr lo anterior debemos impugnar todos y cada uno de los motivos y fundamentos que sustenten cada punto particular materia de controversia, salvo en aquellos casos en que la autoridad haya sido omisa en motivación o fundamentación, como sería el caso, por ejemplo, de una negativa ficta104.

100

Artículo 51 fracción II de la LFPCA. Artículo 51 fracción III de la LFPCA. 102 Artículo 51 fracciones I, IV y V de la LFPCA. 103 Artículo 20 fracción IV de la LFPCA. 104 Artículo 17 de la LFPA. 101

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CAPÍTULO VI CAUSALES DE ILEGALIDAD DE FONDO 1. Violaciones substanciales o de fondo Las «violaciones substanciales o de fondo» son aquellas causales de ilegalidad en las que se demuestra la incompetencia del funcionario, el error de hecho o de derecho y el desvío de poder. La «incompetencia del funcionario» puede aplicarse al funcionario que haya dictado la resolución que se impugna, o que haya ordenado el ejercicio de la facultad de la que derivó dicha resolución, o que haya tramitado el procedimiento del que derivó dicha resolución. Las infracciones legales que se estiman cometidas en la resolución impugnada, consistentes en la incorrecta motivación del acto cuando se refieren al contenido de los razonamientos formulados por la autoridad responsable en la resolución impugnada, i. e., cuando se combaten consideraciones del acto impugnado relacionadas con las cuestiones substanciales objeto de la impugnación que pueden ser de hecho o de derecho; «de hecho» cuando se trate de la incorrecta motivación del acto cuando se refieren al contenido de los razonamientos formulados por la autoridad responsable en la resolución impugnada ya porque los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada; «de derecho» cuando la resolución se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejo de aplicar las debidas. El «desvío de poder» indica que la resolución administrativa fue dictada en ejercicio de facultades discrecionales que no corresponden a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades. 2. Causal de ilegalidad: incompetencia del funcionario La «incompetencia» será entonces una causal de ilegalidad derivada de la falta de competencia del funcionario que haya ordenado el ejercicio de una facultad al emitir el mandamiento, que haya tramitado el procedimiento o que haya dictado la resolución correspondiente105. Un ejemplo de argumento por incompetencia del funcionario que haya ordenado el procedimiento del que deriva dicha resolución sería: Conforme al artículo 3º fracción I de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo todo acto administrativo debe ser emitido por funcionario competente, es decir, mi representada tiene el derecho a que la orden de visita sea emitida por funcionario público que válidamente pueda ejercer la facultad de ordenar visitas de verificación dentro de la circunscripción territorial en la que ella se ubica. Ahora bien, la orden de visita oficio 324-SCT [...] de fecha 20 de febrero [...] (Anexo 3) fue emitida por la sección... con sede en Guanajuato, Gto., cuya 105

Artículo 51 párrafo primero fracción I de la LFPCA y 6º de la LFPA. 41

circunscripción territorial abarca el Estado de Guanajuato. Lo anterior implica, que la resolución que se impugna sea ilegal al provenir de una orden de visita que fue emitida por funcionario incompetente, dando lugar a la trasgresión del artículo 3º en perjuicio de mi representada, dado que ella tiene su domicilio en el kilómetro “x” de la carretera Querétaro-San Luis Potosí (lo que se prueba con el anexo 5 comprobante de pago del impuesto predial), que si bien se encuentra cerca del límite del Estado de Querétaro con Guanajuato, de ninguna manera corresponde a la circunscripción territorial de la sección... de Guanajuato, sino que, corresponde a la circunscripción territorial de la sección... de Querétaro conforme al Acuerdo por el que se señala el nombre, sede y circunscripción territorial de las secciones administrativas de la Secretaría... por lo que mi representada al no encontrarse dentro de la circunscripción territorial de la sección... de Guanajuato no puede ser inspeccionada por esta dependencia, ya que se encuentra impedida para poder ejercer facultad alguna fuera de la demarcación geográfica sobre la que se limitó su actuar, de tal forma que procede la nulidad lisa y llana de todo lo actuado por incompetencia del funcionario que ordenó y ejecutó el procedimiento (anexo 3) del que derivó la resolución que se impugna (anexo 1) [...]

3. Causal de ilegalidad: error de hecho y el error de derecho El «error de hecho» será entonces una causal de ilegalidad derivada de que los hechos que motivaron la resolución no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada. Un error de hecho tiene que ver con la congruencia fáctica pues se realiza cuando se vincula el procedimiento con el resultado. Los «hechos que motivan la resolución que no se realizaron», se refiere a que en la parte considerativa de una resolución o en los motivos de la resolución, se hace señalamiento a ciertos hechos que sirven de base para la determinación administrativa o que sirven de sustento a la propia resolución que nunca se realizaron, se trata simplemente de la cita en la resolución de un hecho inexistente. Los «hechos que motivaron la resolución que fueron distintos», se refiere a que en la parte considerativa de una resolución o en los motivos de la resolución, se hace señalamiento a ciertos hechos que sirven de base para la determinación administrativa o que sirven de sustento a la propia resolución cuya realidad o existencia es diferente a aquello que se resuelve, i. e., el hecho demuestra algo pero la autoridad resuelve que demuestra otra cosa. Los «hechos que motivaron la resolución se apreciaron en forma equivocada», se refiere a que en la parte considerativa de una resolución o en los motivos de la resolución, se hace señalamiento a ciertos hechos que sirven de base para la determinación administrativa o que sirven de sustento a la propia resolución, que en lugar de percibirlos debidamente el que dicta la resolución los percibe en otro sentido porque los interpreta indebidamente y les da un alcance diferente, se trata simplemente de una indebida interpretación de los hechos que motivan la resolución ya sea por exceso o defecto en lo que el hecho demuestra. 42

El «error de derecho» por su parte será también una causal de ilegalidad pero derivada de que la resolución se dictó por funcionario competente en contravención de las disposiciones aplicadas o porque dejó de aplicar las disposiciones debidas106. Un error de derecho tiene que ver con la congruencia normativa pues se realiza cuando se vincula la disposición normativa con el resultado. La «resolución se dictó por el funcionario competente en contravención de las disposiciones aplicadas», se refiere a que la norma que se aplica ordena algo y se hace otra cosa, i. e., la norma que cita en la resolución determina una obligación para la autoridad, un hacer o un no hacer, pero lo que sucede es que incumple con la obligación normativa, porque no hace lo que se le ordenó o porque hace lo que no se le ordenó, ya sea porque al aplicar la norma la aplica en otro sentido o porque le da un alcance no debido. En «la resolución, el funcionario competente dejó de aplicar las disposiciones debidas», se refiere a que la autoridad omitió aplicar una disposición que resultaba aplicable al caso en beneficio del afectado, i. e., no aplica una norma que debió aplicar y por lo mismo no la citó en la resolución, sin que esto se confunda con la omisión de fundamentación, ya que en este último caso se trata de que no se cito una disposición que era obligación citar como base del actuar de la autoridad, en cambio en el otro caso, la disposición que no se aplicó producía un beneficio al afectado en lo que se resolvía, i. e., no se trata de una cuestión formal, sino que se trata de una cuestión de fondo o material. Un ejemplo de argumento por error de derecho sería aquel derivado del cobro de una multa impuesta por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes: Conforme al artículo 146 del Código Fiscal de la Federación todo crédito fiscal se extingue por prescripción en el término de cinco años, plazo que inicia a contar partir de la fecha en que el pago pudo ser legalmente exigido y solo se interrumpe con cada gestión de cobro que el acreedor notifique o haga saber al deudor o por el reconocimiento expreso o tácito de éste respecto de la existencia del crédito, tal y como es criterio de la Segunda Sala de nuestro más alto Tribunal: “NOTIFICACIONES PERSONALES, SOLO INTERRUMPEN LA PRESCRIPCION SI LLENAN LOS REQUISITOS DE LEY”107, es decir, mi representada tiene el derecho a la extinción del crédito fiscal por prescripción pasados cinco años desde la fecha en que pudo ser legalmente exigible sin que se hubiere interrumpido el plazo. Ahora bien, el crédito fiscal número 193[...] determinado en el oficio 324-A-3-A-4-2[...] de fecha 24 de abril de 1996, se pretende hacer efectivo con el mandamiento de ejecución de 28 de marzo de 2003 y el acta de requerimiento de pago y acta de embargo de 29 de marzo de 2003, todo lo cual es ilegal, ya que al haber transcurrido en exceso el plazo de 5 años el crédito fiscal se ha extinguido por prescripción, y el mandamiento de ejecución de 28 de 106 107

Artículo 51 párrafo primero fracción IV de la LFPCA. Segunda sala, registro IUS2008: 267503. 43

marzo de 2003 y el acta de requerimiento de pago y acta de embargo de 29 de marzo de 2003, son ilegales al realizar un crédito fiscal prescrito a favor de mi representada, dando lugar a la trasgresión del artículo 146 en su perjuicio, dado que desde la fecha en que pudo ser legalmente exigible y hasta el momento de su requerimiento habían pasado ya más de cinco años, y no se conoce dentro de dicha temporalidad ninguna actuación por parte de la exactora dentro del procedimiento administrativo de ejecución que se haya notificado legalmente, ni mi representada ha reconocido expresa o tácitamente la existencia del crédito, por lo que no se ha interrumpido el plazo de prescripción, sino que, por el contrario el plazo de cinco años se ha excedido con creces sin que durante el mismo se haya hecho gestión alguna de cobro, ni reconocimiento alguno de la existencia del crédito, por lo que procede la nulidad lisa y llana de todo lo actuado en virtud de que la resolutora dejó de aplicar las disposiciones debidas, en la especie el artículo 146 del Código Fiscal de la Federación, toda vez que, en lugar de ordenar su requerimiento mediante diverso artículo 152 del Código Fiscal de la Federación debió ordenar su extinción por prescripción atento a lo establecido por el diverso artículo 146 del mismo Código [...]

4. Causal de ilegalidad: desvío de poder El «desvío de poder» será entonces una causal de ilegalidad derivada de la no correspondencia entre los fines para los cuales se confiere el ejercicio de facultades discrecionales y el acto de autoridad 108. Se trata de facultades discrecionales relacionadas con atribuciones para verificar el cumplimiento de las disposiciones administrativas que se ejercen con fines distintos a aquellos establecidos en la propia ley para cada una de ellas109. Ahora bien, las facultades discrecionales tienen que ver con la libertad de apreciación que la ley otorga a las autoridades para actuar o abstenerse de actuar, con el propósito de lograr la finalidad que la propia ley les señala y no una finalidad distinta, por lo que su ejercicio implica, necesariamente, la posibilidad de optar, de elegir, entre dos o más decisiones, sin que ello signifique o permita la arbitrariedad, ya que esa actuación de la autoridad sigue sujeta a los requisitos de fundamentación y motivación y al propósito de la ley110. No obstante lo señalado, esta causal de ilegalidad se aplica poco porque resulta prácticamente imposible demostrar la intención verdadera del emisor del mandamiento, ya que al menos formalmente, procura sujetarse al orden legal emitiendo actos conforme a las disposiciones legales, aunque la realidad sea otra. Sin duda alguna que esta causal de ilegalidad nada debe tener que ver con violaciones a la ley, puesto que en las otras causales se agotan todas las modalidades que implican algún tipo de violación a la ley. 108

Artículo 51 párrafo primero fracción V de la LFPCA. Sala regional del noroeste I (Tijuana), registro JFA2007: 39428. 110 Pleno, registro IUS2008: 195530. Segunda sala, registro IUS2008: 390960, 910971 y 267339. Primer tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito, registro IUS2008: 256378. 44 109

Con el desvío de poder111 de lo que se trata ya no es de violaciones a la ley, sino de violación de principios. Principios –que no están expresados en la ley- que justifican las disposiciones que permiten ejercer el poder o facultad, así como, los principio –que no están expresados en la ley- que justifican las disposiciones que determinan su uso permitido, aquí de lo que se trata es de que “el sentido y alcance de las [... normas] no puede determinarse con independencia de los principios” 112 que las justifican. Cuando se ejerce el poder, cuando se realiza aquello que permite la facultad, produce un resultado, ese resultado cambia el status del destinatario, derivado del poder conferido no para perseguir un fin privado, sino un fin público, pues el fin que debe perseguir no debe ser ajeno al interés general. En consecuencia, el principio que lo rige no es la libertad de acción, sino el de ejercer la función pública al servicio de los intereses generales. Por lo tanto el ejercicio del poder sólo se justifica si se persigue esa finalidad. De esto se derivan dos consecuencias muy importantes, una es que el ejercicio del poder tiene en este caso carácter obligatorio. La otra consecuencia es que el resultado juega un papel central, i. e., el que se produzca el resultado es precisamente lo que justifica que se haya establecido una ley que confiere tal poder, lo que importa es el resultado, en otras palabras, se concede el poder para que por medio de la resolución se obtengan ciertos estados de cosas positivamente determinados, pero sin que suponga un daño injustificado aunque no exista disposición normativa alguna que la prohíba. Pues precisamente la obligación de producir el resultado está determinada por la finalidad que se persigue. El desvió de poder como causal ilicitud de las resoluciones pretende evitar el ejercicio de la facultad para lograr un fin no previsto por el legislador. El resultado puede ser legal pero al haber sido utilizada la facultad para producir un fin distinto a aquel para lo cual fue creada la disposición normativa entonces lo que se violó no fue la ley sino su teleología, el principio que motivó la relación. Por ello existe una casual de nulidad para el desvío de poder pues es necesario controlar no solo la sujeción a la ley, sino además el otorgamiento de poderes a los órganos públicos para que estos cumplan con los fines de su existencia113. Ahora bien, los principios que limitan la aplicación de las disposiciones normativas, no se encuentran expresamente en las leyes, pues en las leyes lo que encontramos son disposiciones normativas que engendran las normas de actuación. Los principios se encuentran expresamente en disposiciones de orden superior como la Constitución, o

111

ATIENZA Y RUÍZ MANERO: Ilícitos atípicos, España: Trotta, 2000, p. 93 y sig. Ibídem. 113 Ibídem. 112

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implícitamente en las leyes o en las disposiciones de orden superior siempre que guarden coherencia con el ordenamiento expreso y la razón.

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CAPÍTULO VII CAUSALES DE ILEGALIDAD POR OMISIONES FORMALES 1. Omisiones formales Las «omisiones formales» son causales de ilegalidad en las que se demuestran las infracciones legales de índole adjetiva cometidas, en todos los casos, en los actos administrativos previos al inicio del procedimiento –orden de verificación, etc.- o en la resolución definitiva; transgresiones que no atañen en forma directa, ni al estudio hecho en la resolución impugnada de las cuestiones jurídicas substanciales o de fondo, ni tampoco al de las cuestiones relacionadas con el procedimiento, sino que se refieren a vicios concernientes al continente del acto administrativo; entonces estos conceptos de impugnación se vinculan solo en forma indirecta, tanto con cuestiones de naturaleza substancial como con aquellas de índole procedimental. La omisión de requisitos formales exigidos por las leyes, deben afectar las defensas del particular y trascender al sentido de la resolución impugnada114, si bien, en el recurso administrativo de revisión no es necesario hacer estos señalamientos. Que «afecte las defensas del particular» significa que no pueda combatir requisitos omitidos ante el desconocimiento de ese elemento exigido por la ley en la etapa preprocedimental al dictarse el mandamiento (orden de verificación, etc.) o en la etapa conclusiva al dictarse la resolución; o porque no puede combatir hechos imprecisos o no puede combatir fundamento inexacto e impreciso, o bien, no puede verificar fundamento que desconoce a efecto de constatar si el actuar de la autoridad se ajusta a derecho o dentro de su ámbito de competencia, o porque ante esa omisión, el particular se encuentra impedido para acatar el acto primigenio o la resolución. Que «trascienda al sentido de la resolución impugnada» significa que además de afectar las defensas del particular, la omisión formal debe extender sus efectos a la resolución impugnada, produciendo en ésta sus consecuencias, esto es así porque trascender, gramaticalmente significa “extender o comunicarse los efectos de una cosa a otra, produciendo consecuencia”115 en afectación del patrimonio. Si se anula o se deja sin efectos la resolución por alguna omisión formal, puede suceder que la autoridad corrija tal omisión, lo que implicaría que se dictara una nueva resolución116. 114

Artículo 51 párrafo primero fracción II de la LFPCA. DRAE. 116 Artículo 52 de la LFPCA y 7º de la LFPA. Cuarto tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito, registro IUS2008: 185127. 47 115

2. Constar por escrito El primer requisito que se establece es que el mandamiento o resolución conste en documento impreso o digital117. Lo anterior a efecto de otorgar seguridad jurídica al notificado del acto, ya que de no encontrarse dicho acto administrativo impreso en documental pública, sus términos y condiciones podrían ser alterados y el particular afectado no podría saber en todo momento a qué atenerse, de igual forma de no constar por escrito el acto administrativo se impediría al afectado conocer el contenido, y la calidad del emisor firmante, con lo que se obstaculizaría el derecho del afectado de verificar la legalidad del mandamiento, dejándosele sin defensa por no poder verificar los fundamentos legales en que se apoya la autoridad para la emisión del acto y por no poder combatir la motivación del mismo porque no puede combatir hechos imprecisos o desconocidos, de igual forma también quedaría sin defensa por no poder conocer el objeto o propósito cierto del acto. Este caso particular, se presenta sobre todo en la negativa ficta118. El punto es que como no se ha notificado resolución en el tiempo legalmente establecido para ello, se ignoran los motivos y fundamentos de la negativa; por lo que, en este caso tan particular, en la demanda solo se hará valer el concepto de impugnación referente a la omisión de fundamentación y motivación con respecto a lo impetrado, dejando para la ampliación de la demanda los conceptos de impugnación, agravios y demás razonamientos, en contra de la resolución. He aquí un concepto de impugnación referente a la negativa ficta: Único.- Conforme al artículo 17 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo la peticiones que se formulen a las dependencias u organismos públicos deberán ser resueltas en un plazo de tres meses, es decir, mi representada tiene derecho a que a su solicitud de... radicada bajo el folio 00666, recayera resolución expresa dentro del plazo de tres meses contados a partir de la petición. Ahora bien, en virtud de haber transcurrido en exceso dicho plazo, ya que la instancia se promovió desde el 12 de mayo de [...] y hasta la fecha de presentación de la presente, no le ha sido notificada la resolución expresa, mi representada considera que la autoridad demandada resolvió negativamente. Lo anterior implica, que la resolución negativa es ilegal al carecer de los requisitos de fundamentación y motivación, dando lugar a la trasgresión del artículo 3º fracción V en perjuicio de mi representada, dado que al no conocer las razones particulares o causas inmediatas que tomó en consideración la autoridad para negar lo impetrado y no conocer los fundamentos legales que apoyen su negativa, se le deja sin defensa al no poder combatir hechos imprecisos y no poder combatir fundamento desconocido, lo que trasciende en afectación de su patrimonio ya que sin conocer motivo y fundamento alguno se le niega la... a que tiene derecho con arreglo a la ley de conformidad con la solicitud de... tramitada ante la autoridad demandada [...] 117 118

Artículos 3º fracción IV de la LFPA. Artículo 17 de la LFPA. 48

3. Señalar la autoridad que la emite El segundo requisito que se establece es que se señale la autoridad que lo emite119. Lo anterior a efecto de otorgar seguridad jurídica al notificado del acto, ya que de no señalarse la autoridad emitente el particular afectado no podría conocer cuál es la dependencia pública u órgano administrativo que le comunica o manda algo, con lo que se obstaculizaría el derecho del afectado de verificar la legalidad del mandamiento ante el desconocimiento de ese elemento tan destacado, dejándosele sin defensa por no poder verificar los fundamentos legales en que se apoya la autoridad para la emisión del acto y por no poder combatir la motivación del mismo, ya que los fundamentos legales facultan a la autoridad para la emisión del acto de tal forma que si no se conoce la autoridad emitente no se puede relacionar el fundamento con alguna dependencia u organismo público, de la misma forma, no se podrían relacionar los motivos que se señalen con la dependencia u organismo público y el afectado. 4. Señalar la fecha y el lugar de su emisión El tercer requisito que se establece es que se señale con exactitud en el documento impreso o digital el lugar y fecha de expedición120. Lo que debe ser así a fin de que el particular esté en posibilidad de conocer el carácter de la autoridad que lo emitió, si actuó dentro de su circunscripción territorial y en condiciones de conocer los motivos que originaron el acto, los fundamentos legales que se citen y si existe adecuación entre estos elementos, así como la aplicación y vigencia de los preceptos que en todo caso se contengan en dicho acto121. 5. Debe estar fundado y motivado El cuarto requisito que se establece es que deben estar fundados y motivados122. Lo anterior a efecto de otorgar seguridad jurídica al destinatario, ya que de no fundarse o de no motivarse el acto, se obstaculizaría el derecho del afectado de verificar la legalidad del mandamiento al no poder combatir hechos imprecisos o inexistentes o inexactos, o no poder combatir fundamento indebido o inexacto o impreciso, ante un acto que no cumple con los requisitos legales necesarios y que produce indefensión, precisamente porque no se tiene la certeza de que dicho acto de autoridad se apegue a las prevenciones de la ley por no haberse fundado y motivado adecuadamente. 119

Artículos 3º fracción IV de la LFPA. Artículos 3º fracción XIII de la LFPA. 121 Segunda sala, registro IUS2008: 191486. 122 Artículos 3º fracción V de la LFPA. 120

49

Por «fundamentación» debe entenderse que ha de expresarse con precisión -en el documento público- el precepto legal aplicable al caso123. Por «motivación» que también deben señalarse con precisión, debe entenderse, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto124. 6. Debe expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate El quinto requisito que se establece es que debe expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate125. Lo anterior a efecto de otorgar seguridad jurídica al destinatario del acto, ya que de no expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate se obstaculizaría el derecho del afectado de verificar la legalidad del mandamiento al no poder conocer la intención del mismo –objeto o propósito- o lo que con él se ha determinado -resolución-, produciéndose la incertidumbre en el afectado por el mandamiento de autoridad ante un acto que no cumple con los requisitos legales necesarios, ya que el objeto no sólo debe concebirse como propósito, intención, fin o designio, sino también debe entenderse como cosa, elemento, tema o materia, i. e., lo que produce certidumbre en lo que se revisa. Por «resolución» debe entenderse que en el documento dictado se contenga un apartado en el que con precisión se señale la determinación fija y decisiva producto del procedimiento, la manifestación última y definitiva de la voluntad de la administración pública. Por «objeto» debe entenderse aquello que será materia de la verificación, por lo que no debe ser general, sino que debe estar perfectamente determinado en el mandamiento. En cambio por «propósito» debe entenderse el objetivo, la finalidad que se persigue, a efecto de que el particular conociendo lo que se va a revisar, pueda tener la oportunidad de conocer el alcance y las consecuencias que se deriven de la verificación objeto del mandamiento, por ello debe ser posible física y jurídicamente, debe ser lícito y debe ser realizado dentro de las facultades del emitente126.

123 Segundo tribunal colegiado del sexto circuito, registro IUS2008: 216534. Pleno, registro IUS2008: 205463. Segunda Sala, registro IUS2008: 188432 y 177347. 124 Segundo tribunal colegiado del décimo cuarto circuito, registro IUS2008: 197923. Primer tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito, registro IUS2008: 254957. Segundo tribunal colegiado del quinto circuito, registro IUS2008: 219034. Segunda sala regional metropolitana, registro JFA2007: 18579. 125 Artículo 3º fracciones II y III de la LFPA. 126 Segunda sala, registro IUS2008: 391399 y 206396, 206324. 50

7. Debe ostentar la firma del funcionario competente El sexto requisito que se establece es que deben ostentar la firma del funcionario competente 127. Lo anterior a efecto de otorgar seguridad jurídica al destinatario del acto, ya que de no ostentarse la firma del funcionario competente, entonces el mandamiento fue emitido sin que el funcionario encargado de la dependencia manifestara su voluntad y conformidad con su contenido, lo que tiene como consecuencia que no se tenga la certeza y firmeza de su contenido e impide acreditar la legitimidad del funcionario, así como su voluntad, ya que la firma es la única forma en que la persona que la asienta se legitima como el verdadero emisor del acto y adquiere una relación directa entre lo expresado y su voluntad128. 8. Debe contener el nombre de la persona a la que va dirigido El séptimo requisito que se establece es que deben ostentar el nombre o nombres de las personas a las que vaya dirigido129. 9. Otros requisitos Además deberá cumplir con la finalidad de interés público; ser expedido sujetándose a las disposiciones relativas al procedimiento administrativo; ser expedido sin que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto; ser expedido sin que medie dolo o violencia en su emisión; ser expedido sin que medie error respecto a la referencia específica de identificación del expediente o documentos; tratándose de actos administrativos deban notificarse deberá hacerse mención de la oficina en que se encuentra y puede ser consultado el expediente respectivo; tratándose de actos administrativos recurribles deberá hacerse mención de los recursos que procedan, y ser expedido decidiendo expresamente todos los puntos propuestos por las partes o establecidos por la ley130. 10. Requisitos relativos a la orden de visita de verificación Además de los requisitos generales que deben ser satisfechos como en cualquier otro acto administrativo, en la orden de visita en lo particular se deben satisfacer los siguientes: indicar si se trata de orden de verificación

127

Artículo 3º fracciones I y IV de la LFPA. Pleno, registro JFA2007: 40280. Segundo tribunal colegiado en materia administrativa del segundo circuito, registro IUS2008: 192354. Primera sala regional noroeste (Cd. Obregón), registro JFA2007: 18304. 129 Artículos 3º fracción XII de la LFPA. 130 Artículo 3º de la LFPA. 51 128

extraordinaria, el lugar o zona que ha de verificarse, el objeto preciso de la visita y el alcance que deba tener131. 11. Requisitos relativos al requerimiento de pago y embargo A efecto de llegar al momento del requerimiento de pago, es menester que en primer lugar exista un crédito fiscal y que se notifique, que hayan transcurrido cuarenta y cinco días siguientes a aquél en que haya surtido efectos su notificación y no se haya garantizado, o que no se haya pagado antes del momento de la notificación del requerimiento132. Ahora bien, el requerimiento de pago debe cumplir con los requisitos generales133, pero además, existen otros requisitos particulares 134, a saber: el nombre de la persona deudora a quien se dirige el requerimiento 135, señalar el domicilio del deudor136, y el nombre del ejecutor designado por el jefe de la oficina exactora137.

131

Artículo 63 de la LFPA. Segunda Sala, registro IUS2008: 911053, 391399, 184453, 193567, 193566, 190345. 132 Artículos 65 y 151 del CFF. 133 Artículo 38 del CFF. 134 Artículos 151 y 152 del CFF. 135 Duodécimo tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito, registro IUS2008: 187803. 136 Primer tribunal colegiado del octavo circuito, registro IUS2008: 179531. 137 Segunda sala, registro IUS2008: 181458. Segundo tribunal colegiado en materia administrativa del sexto circuito, registro IUS2008: 182129. 52

CAPÍTULO VIII CAUSALES DE ILEGALIDAD POR VICIOS DEL PROCEDIMIENTO 1. Vicios del procedimiento Los «vicios del procedimiento» son causales de ilegalidad en las que se demuestran infracciones de carácter adjetivo, que se cometieron durante el desarrollo de un procedimiento; transgresiones que no atañen en forma directa, ni al estudio hecho en la resolución impugnada, ni tampoco al de las cuestiones relacionadas con los actos administrativos previos al inicio del procedimiento, sino que se refieren a violaciones que se cometen siempre durante la tramitación del procedimiento, desde el momento en que inicia con la notificación del mandamiento y concluye con el acto inmediato anterior a la resolución; entonces estas causales se vinculan solo en forma indirecta, tanto con cuestiones de naturaleza substancial o de fondo como con cuestiones de índole formal, con las primeras porque el procedimiento forma parte de la motivación de la resolución, en cambio con las segundas, porque el mandamiento es la causa legal del procedimiento. Los vicios del procedimiento deben afectar las defensas del particular y trascender al sentido de la resolución impugnada138, si bien, en el recurso administrativo de revisión no es necesario hacer estos señalamientos. Cuando se señala que se «vicie el procedimiento» se quiere decir que la autoridad no respeta un derecho que el particular tenga o no ejecute un acto que la ley señala que debe ejecutar o que ejecute un acto en forma distinta de la prevenida por la ley; en estos caso el resultado es el mismo, existe un actuar en contra de la ley por defecto u omisión que vicia el procedimiento. No se incluyen aquí los actos ejecutados que no estén contemplados en la ley, porque en este supuesto ya no se trata de un vicio del procedimiento sino de ausencia de la facultad o de incompetencia del funcionario que lo ejecutó. 2. Afectación a las defensas del particular Que «afecte las defensas del particular» significa que no pueda combatir el vicio del procedimiento porque no pudo conocer en tiempo o forma una circunstancia que lo perjudicaría por lo que no pudo desahogarla de la mejor manera que a su interés conviniera o no se le respetó un derecho que tenía dentro del procedimiento por lo que no pudo cumplir con alguna prevención o se menguó o limitó su capacidad de alegar y probar, siempre 138

Artículo 51 primer párrafo fracción III y párrafo segundo incisos a) al f) de la LFPCA. 53

y cuando no se trate de alguna de las siguientes ilegalidades no invalidantes: Que en el «citatorio no se circunstancie la forma en que el notificador se cercioró que se encontraba en el domicilio correcto» siempre que la diligencia se haya efectuado en el domicilio indicado en el documento que deba notificarse, ya que a pesar de que no circunstancio tal evento se entiende que lo diligenció en el lugar indicado, por lo que no se deja sin defensa al notificado en virtud de que se desarrollo la diligencia en su domicilio. Que en la «entrega del citatorio se hayan cometido vicios de procedimiento» siempre que la diligencia prevista en dicho citatorio se haya entendido directamente con el interesado o con su representante legal, porque a pesar del vicio, la diligencia prevista la atendió personalmente el interesado o su representante, por lo que no se le causa perjuicio alguno ya que al estar presente tuvo oportunidad de desahogar la diligencia de la forma más conveniente a sus intereses. Cuando existan «irregularidades en los citatorios, en las notificaciones de requerimientos de solicitudes de datos, informes o documentos» siempre y cuando el particular desahogue los mismos, exhibiendo oportunamente la información y documentación solicitados, ya que a pesar de la irregularidad en la notificación, se entiende que tuvo conocimiento pleno pues la desahogo al exhibir oportunamente la información y documentación solicitada en el requerimiento que se le notificó irregularmente, por lo que no se le causa perjuicio alguno al estar enterado del contenido del requerimiento y tuvo oportunidad de desahogar la diligencia de la forma más conveniente a sus intereses. Si es el citatorio el que tiene las irregularidades, estaríamos a lo dicho anteriormente. 3. Trascienda al sentido de la resolución impugnada Que «trascienda al sentido de la resolución impugnada» significa que además de afectar las defensas del particular, el vicio del procedimiento debe extender sus efectos a la resolución impugnada, produciendo en ésta sus consecuencias al incidir de manera importante en el resultado. 4. Desarrollo de la visita de verificación La secuencia del desarrollo de la visita de verificación 139 sería la siguiente:

139

Artículos 62 al 69 de la LFPA. 54

Es decir, el funcionario encargado de la dependencia emite la orden de verificación. Entrega la orden de visita a uno -o más- de los visitadores designados y les da indicaciones de cuando debe ser entregada, a qué hora y en qué lugar, enterándose de esta forma que son los señalados para el efecto de entregar la orden. Con la orden de visita en mano, él visitador -o los-, se dirige al domicilio señalado. Al llegar, se cerciora de que es el domicilio correcto. Llama la atención de alguien que se encuentre en dicho lugar y le pregunta si esta la persona buscada o representante o encargado y le entrega la orden de verificación, y con dicha persona entenderá la visita. Se procede a la identificación de los visitadores ante la persona con la que se llevara a cabo la diligencia. Los visitadores requerirán a la persona con la que se lleva la diligencia para que designe dos testigos, si no los designa o los designados no aceptan ser testigos, los propios visitadores los designarán. Se hacen constar en forma circunstanciada en el acta, los hechos u omisiones o irregularidades que conozcan los visitadores, se cerrará el acta, señalándose el plazo de los cinco días para presentar pruebas que desvirtúen los hechos u omisiones circunstanciados en las actas. Posteriormente, se dictará la resolución y con ello concluirá el procedimiento de visita de verificación. 5. Desarrollo del procedimiento administrativo de ejecución La secuencia del desarrollo del procedimiento administrativo de ejecución140 -PAE- sería la siguiente:

Es decir, el funcionario encargado de la dependencia emite el mandamiento de ejecución. Entrega el mandamiento a uno -o más- de los ejecutores designados y le da indicaciones de cuando debe ser ejecutado el procedimiento, a qué hora y en qué lugar, enterándose de esta forma que es el designado y señalado para el efecto de llevar a cabo la 140

Artículos 145 a 196-B particularmente 151 y 152 del CFF. 55

diligencia. Con el mandamiento en mano, él ejecutor -o los-, se dirige al domicilio señalado. Al llegar, se cerciora de que es el domicilio correcto. Llama la atención de alguien que se encuentre en dicho lugar y le pregunta si se encuentra el interesado o su representante. Si no se encuentra le deja citatorio para que lo espere al día siguiente a hora determinada por él para requerir de pago y con ello dar por iniciado el PAE. Si lo encuentra o le dejó citatorio el día anterior, se procede a requerir de pago. A partir de este momento inicia el PAE. Se procede a la identificación ante la persona con la que se llevara a cabo la diligencia. El ejecutor requerirá a la persona con la que se lleva la diligencia para que designe dos testigos. De no demostrarse que se pagó el crédito fiscal o no lo paga en ese momento, entonces, el ejecutor levantará embargo. Posteriormente se rematarán los bienes embargados. 6. Desarrollo del procedimiento del recurso administrativo de revisión El esquema general del trámite y resolución del recurso de revisión141 se muestra a continuación:

Es decir, cuando se ha presentado el escrito del recurso, la autoridad verificará que sea procedente, que exista el acto o resolución impugnado, que siga teniendo sus efectos y que cuando se impugne la notificación del acto o resolución, esta haya sido practicada legalmente, ya que si faltare alguno de estos casos, entonces emitirá resolución de sobreseimiento en virtud de verse impedida por disposición de ley, para resolver el fondo del asunto. Si no falta nada de esto, entonces se verificará si se impugnó la notificación de la resolución o acto impugnado, en cuyo caso, se estudiarán los agravios expresados contra la notificación, previamente al examen de la impugnación que se haya hecho en contra del acto o resolución impugnados; ya que si se resuelve que no hubo notificación o que fue ilegal, se considerará al recurrente como sabedor del acto administrativo desde la fecha en que manifestó conocerlo o en que se le dio a conocer, quedando sin efectos todo lo actuado en base a esa notificación, y entonces se procederá al estudio de la impugnación que se hubiere formulado en contra de dicho acto. Posteriormente, se examinarán 141

Artículos 83 al 96 de la LFPA. 56

todos y cada uno de los agravios hechos valer por el recurrente, y si uno de los agravios es suficiente para desvirtuar la validez del acto impugnado bastará con el examen de dicho punto. En su caso, se examinarán en su conjunto los agravios, así como los demás razonamientos del recurrente, a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada, pero sin cambiar los hechos expuestos en el recurso. Por último, si los agravios son insuficientes y advierte una ilegalidad manifiesta podrá revocar los actos administrativos142 fundando cuidadosamente los motivos por los que consideró ilegal el acto y precisando el alcance de su resolución. Terminado con el estudio, se dictará la resolución correspondiente al recurso intentado y se notificará en un término que no excederá de tres meses contados a partir de la fecha de interposición del recurso. El sentido podrá ser, desechar por improcedente, se tendrá por no interpuesto o se sobreseerá, se confirmará el acto impugnado, se mandará reponer el procedimiento administrativo o se mandará que se emita una nueva resolución, se dejará sin efectos el acto impugnado, se modificará el acto impugnado o se dictará uno nuevo que lo sustituya, cuando el recurso interpuesto sea total o parcialmente resuelto a favor del recurrente. Por último, si la autoridad no dicta y notifica la resolución dentro del plazo de tres meses, significará que se ha confirmado el acto impugnado y se podrá impugnar en cualquier tiempo su presunta confirmación o bien, se podrá esperar a que se dicte la resolución expresa.

142

Cosa muy distinta a la insuficiencia es la no impugnación, en cuyo caso, no se podrán revocar o modificar los actos administrativos. 57

58

CAPÍTULO IX ELEMENTOS PARA INICIAR ADECUADAMENTE LA DEFENSA EN EL RECURSO ADMINISTRATIVO DE REVISIÓN 1. El «recurso de revisión» Los «recursos administrativos» son procedimientos administrativos en los que se puede impugnar el acto o resolución ante la propia autoridad dictadora o su superior jerárquico. El esquema general del trámite y resolución del recurso de revisión se muestra a continuación:

De acuerdo con esto, el escrito del recurso deberá ser elaborado dentro del plazo de quince días143, y se interpondrá en la oficialía de partes de la dependencia u organismo correspondiente a más tardar el último día de dicho plazo. Posterior a su presentación, la autoridad verificará que el escrito del recurso cumpla con los requisitos legales necesarios para darle trámite en otro caso desechará o tendrá por no interpuesto el recurso según corresponda144. En este punto, si el particular negó conocer el acto, la autoridad se lo dará a conocer y el particular tendrá un plazo de quince días para ampliar el recurso, si la notificación fue legalmente practica y el recurso interpuesto extemporáneamente se sobreseerá el recurso, si no hubo notificación o esta fue ilegal se continuará con el procedimiento145. Si se logran superar estas etapas, al tiempo se desahogaran y valoraran las pruebas ofrecidas y admitidas, se dictará la resolución y se notificará146.

143 Artículos 38 y 85 de la LFPA. Octavo tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito, registro IUS2008: 177846. Segunda sala, registro IUS2008: 170188. 144 Artículo 88 de la LFPA. Primera sala regional metropolitana, registro JFA2007: 40665. 145 Artículo 41 de la LFPA. Sala regional del noreste golfo norte, registro JFA2007: 40765. Segunda sala regional del noroeste (Tijuana), registro JFA2007: 37895. 146 Artículos 16 fracción V y X, 35-39, 92 y 93 de la LFPA. 59

2. Finalidad del recurso de revisión El recurso de revisión tiene como finalidad la revisión o el reexamen de las resoluciones y de los actos de la propia autoridad administrativa emitente sobre la que se resuelve su legalidad o ilegalidad [...] constituye un procedimiento legal de que dispone el particular, que ha sido afectado en sus derechos jurídicamente tutelados por un acto administrativo determinado, con el fin de obtener de la autoridad administrativa una revisión del propio acto que emitió, a fin de que dicha autoridad lo revoque147.

Si estos es así, y es ella misma la que resolverá sobre la legalidad o ilegalidad de su acto o resolución entonces se implica necesariamente parcialidad en lo que se resuelva, por lo que no debe esperarse obtener -en la gran mayoría de los casos- resolución favorable. Las razones para lo que afirmamos saltan a la vista, no pueden estar declarando ilegales los actos o resoluciones de sus compañeros de trabajo o de ellos mismos y por ende de la institución donde trabajan, y además es preferible para ellos que lo declare ilegal un tercero148 sobre todo si se trata de un asunto de cuantía o de importancia o trascendencia. Ahora bien, en materia de recurso de revisión es importante tomar en cuenta lo siguiente: su naturaleza optativa, cuándo debe ser interpuesto, cuándo procede, cuándo no procede, que requisitos implican su interposición, y que pruebas y anexos deberán ser adjuntados al escrito inicial. 3. Optatividad En el esquema general de los medios de defensa del capítulo I, se puede observar el recurso de revisión como optativo antes de acudir al tribunal federal de justicia fiscal y administrativa. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo coloca al interesado en impugnar, ante la oportunidad de controvertir a través del recurso de revisión o directamente por juicio ante el tribunal: [...] los interesados afectados por los actos y resoluciones de las autoridades administrativas que pongan fin al procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, podrán interponer el recurso de revisión o, cuando proceda, intentar la vía jurisdiccional que corresponda.149

El beneficio que se concede es en el sentido de poder evitarse la tramitación del recurso de revisión, pero de ninguna manera la del juicio 147

ALBERTO C. SÁNCHEZ PICHARDO: Los medios de impugnación en materia administrativa, México: Porrúa, 2001, p. 118. 148 Como lo es el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa o un juez de distrito. 149 Artículo 83 de la LFPA. 60

de nulidad antes de acudir al amparo directo150. Lo anterior significa que si después de analizar el asunto que se pretende impugnar, la mejor opción de defensa por cuestiones de legalidad, resulta ser acudir directamente en juicio de nulidad ante el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa entonces no será necesario agotar el recurso de revisión sino que podemos acudir directamente al tribunal. Por otra parte si se decidió que la mejor opción era acudir en recurso, entonces cuando la autoridad emita la resolución (resolución recaída), podremos impugnarla ante el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa al mismo tiempo que el acto primigenio impugnado (resolución recurrida)151. Hay que tener cuidado con lo siguiente, si ya se impugnó un acto o resolución por la vía del recurso, y con posterioridad se conoce otro que es consecuente o antecedente del impugnado, entonces el segundo acto deberá impugnarse también por medio del recurso. 4. Oportunidad No obstante que es la propia autoridad emitente del acto la que resuelve el recurso y que por tanto existe parcialidad en su resolución, sin embargo el medio de defensa tiene su importancia, ya que puede ser conveniente su interposición como parte de la estrategia administrativa por los siguientes motivos: La «opinión», i. e., si bien es cierto que tenemos la resolución donde se contiene la opinión de la autoridad sobre determinado asunto –que generalmente no es emitida por el departamento jurídico sino por otro departamento-, cuando necesitemos conocer la opinión de su departamento jurídico como parte de la estrategia para tener más completo el panorama antes de acudir al juicio de nulidad, acudiremos en recurso de revisión, sobre todo cuando se trate de cuestiones de fondo o sobre interpretación de preceptos legales, y en ciertas ocasiones inclusive por incompetencia, pero no se aconseja hacerlo cuando se trate de omisiones legales, ni cuando se trate de vicios del procedimiento, pues podemos correr el riesgo de que se ordene la corrección y entonces se dificulta la defensa para el juicio152. Las «pruebas», o mejor dicho, la negativa de la existencia de ciertas pruebas, también es motivo del recurso precisamente porque las autoridades deberán probar los hechos que motiven los actos o resoluciones cuando se nieguen lisa y llanamente, por lo que ante la negativa en un recurso, la autoridad deberá ofrecer la prueba correspondiente. 150

Primer tribunal colegiado del vigésimo primer circuito, registro IUS2008: 212956. Artículo 1º de la LFPCA. 152 Artículos 6º, 7º, 92 y 93 de la LFPA. 151

61

5. Procedencia La «procedencia» es una institución jurídica por virtud de la cual el resolutor se encuentra posibilitado para determinar si el acto o resolución recurridos por el impetrante es de aquellos que causan agravio en materia administrativa. De esta forma, el recurso de revisión es procedente contra: resoluciones definitivas y actos de autoridad153. Las causas específicas de «improcedencia» establecidas para el recurso de revisión son: que no se afecte el interés jurídico, la cosa juzgada, la litispendencia, el consentimiento, la conexidad y el acto consumado de un modo irreparable154. 6. El plazo para interponer el escrito del recurso de revisión Hay que tomar en consideración que el escrito de interposición del recurso de revisión se debe presentar dentro de los quince días siguientes a aquél en que haya surtido efectos su notificación y se tendrá como fecha de presentación del escrito, la del día en que se entregue en la oficialía de partes de la autoridad que emitió o ejecutó el acto impugnado. 7. Requisitos del escrito de interposición del recurso de revisión El escrito de interposición del recurso deberá contener lo siguiente: el nombre de la instancia, el nombre o la denominación o razón social del afectado, el nombre del tercero perjudicado si lo hubiere, la forma de comparecencia, el domicilio para oír y recibir notificaciones, el nombre de la persona autorizada para recibir las notificaciones, la autoridad a la que se dirige, el propósito de la promoción, la resolución o el acto que se impugna, la fecha en que se notificó o se tuvo conocimiento, los hechos controvertidos de que se trate, los agravios que le cause la resolución o el acto impugnado, los anexos y las pruebas, el protesto, y la firma del interesado o de su representante legal155. 8. Modelo del escrito de interposición del recurso de revisión Querétaro, Qro., 1º de marzo de 2006. ASUNTO.- Se interpone Recurso de Revisión.

Fecha Asunto

153

Artículo 83 de la LFPA. Artículo 89 de la LFPA. 155 Artículo 86 de la LFPA. 154

62

PROCURADURÍA FEDERAL DEL CONSUMIDOR DIRECCIÓN GENERAL DE DELEGACIONES DELEGACIÓN QUERÉTARO PRESENTE:

Autoridad a la que se dirige

ROSALINDA..., en representación legal de MEN... ALQUILERES, con el debido respeto y de la manera más atenta comparezco mediante el presente ocurso a interponer recurso de revisión, con fundamento en el artículo 83 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, estando en tiempo y forma ejerciendo este derecho, señalando los requisitos procedentes al caso: I.- DOMICILIO DEL RECURRENTE Y DOMICILIO PARA OÍR Y RECIBIR NOTIFICACIONES: DOMICILIO: Av. Corregidora... Querétaro, Qro., C. P. 76000; DOMICILIO QUE SE SEÑALA PARA OIR Y RECIBIR NOTIFICACIONES Y DOCUMENTOS: Morelos...; PERSONA AUTORIZADA PARA RECIBIR LAS NOTIFICACIONES: Lic. ROBERTO I... II.- PROPÓSITO DE LA PROMOCIÓN: Se pide, la nulidad de los ACTOS QUE SE IMPUGNAN de conformidad con el artículo 91 fracción III de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Con fundamento en el 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo se solicita la suspensión de la ejecución del acto impugnado. III.- ACTOS QUE SE IMPUGNAN: RESOLUCIÓN DE FECHA 13 DE FEBRERO DEL 2006 EXPEDIENTE 716-0003.../2004 (anexo 1) notificado el 21 de febrero de 2006 (anexo 2). IV.- HECHOS 1. Que siendo el... V.- AGRAVIOS: PRIMERO.- Conforme al artículo 3º en su fracción V de la ley federal de procedimiento administrativo, toda resolución debe encontrarse fundada y motivada, es decir, tengo el derecho a que en el mandamiento autoritario se expresen con precisión los preceptos legales aplicables al caso y que además se señalen las consideraciones relativas a las circunstancias de hecho que tomó en consideración la autoridad para su emisión, o sea, que se señalen con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tomado en cuenta para la emisión del mandamiento, siendo necesario además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas. Ahora bien, en anexo 1 en RESOLUTIVO SEGUNDO Y TERCERO se señala respectivamente que “se exhorta a MENU... ALQUILERES, a que se conduzca con apego a lo dispuesto por los ordenamientos legales, invocados en la Norma Oficial Mexicana NOM-111-SCFI-1995…” y que “Se apercibe a MEN... ALQUILERES, de que en caso de reincidencia, se le impondrá alguna de las sanciones previstas en los artículos 112 y 112-A de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización”, siendo como es lo anterior completamente ilegal y por ende nulo de pleno derecho, ya que, la citada norma prevé senda hipótesis normativa que regula la actividad

Nombre y forma de comparecen cia

156

Domicilio Domicilio para notificacion es y persona autorizada Petitio156

Suspensión Acto o resolución que se impugna Hechos Agravios

«Petitio» lo que se pide, su pretensión. 63

de las personas físicas o morales que “periódicamente ofrece y proporciona servicios para eventos sociales” (puntos 1, 2.8 y 2.10) en los que el servicio contratado consista en “menú, arreglos florales y descorche” (punto 4.2.e) que no es mi caso, ya que el servicio que presto es únicamente de “ALQUILER DE MUEBLES, VAJILLAS Y SIMILARES” (anexo 3), esto es, se trata de un contrato de arrendamiento por sillas, mesas, vajillas y en su caso manteles, que expresamente se me solicite sin que yo tenga relación alguna con las personas que prestarán el servicio de comida o menú o de vinos o de descorche o de arrendamiento del salón o de cualquier servicio de los incluidos en la norma citada, por lo que no me ubico en la hipótesis normativa ya que esta se refiere a las personas que presta el servicio de banquetes o la renta para salones de banquetes o eventos especiales, pero no se refiere a personas que únicamente alquilamos muebles y vajillas para eventos sociales, los cuales entregamos antes del evento social y pasamos a recoger después de que el mismo termine (generalmente al día siguiente), pero que no tenemos relación alguna con los que prestan el servicio regulado por la norma por lo que no tengo ni siquiera acceso a la información del número de personas que asistirán, o si se trata de un evento particular, o si fueron alquilados para una exhibición en la que no serán utilizados sino solamente mostrada su distribución, etc., de tal forma que el número de personas me es ajeno y desconocido en todos los casos, ya que si se me solicitan por ejemplo 200 sillas eso no implica que se presentarán 200 personas ya que el evento puede ser para 150 personas y que me soliciten sillas de mas por si acaso; de tal forma que el menú que se ofrece en todos los casos me es ajeno, lo mismo que el descorche y los vinos que se ofrecerán; lo anterior queda corroborado porque en la elaboración de la NOM publicada en el Diario Oficial el viernes 6 de mayo de 2005, según dice en el prefacio de la propia NOM, intervinieron además de las autoridades correspondientes las siguientes empresas “BANQUETES Y EVENTOS ESPECIALES, S. A. DE C. V.”, “CAMARA DE COMERCIO, SERVICIOS Y TURISMO DE LA CIUDAD DE MÉXICO”, “CAMARA NACIONAL DE LA INDUSTRIA DE RESTAURANTES Y ALIMENTOS CONDIMENTADOS”, “CORREGIDOR BANQUETES” Y “SALÓN LA QUINTA HERMANOS, S. A. DE C. V.” cuyo común denominados son los banquetes que ofrecen en los eventos sociales, de tal forma que al no ubicarme en la hipótesis normativa entonces resulta contrario a derecho el exhorto que se me hace por lo que debe anularse, lo mismo que la amenaza de multa por reincidencia, ya que esta parte de la falacia que me ubico en el supuesto de la norma oficial y que la incumplo y que en caso de un segundo incumplimiento se me sancionará, todo lo cual es ilegal, por lo que le solicito que conforme a derecho declare la nulidad del anexo 1. SEGUNDO.- Conforme al artículo... VI.- PRUEBAS Se ofrecen como pruebas relacionadas con los hechos del presente ocurso, así como de los agravios las siguientes: La PRESUNCIONAL, en su doble aspecto, legal y humano, consistente en todos los razonamientos lógico - jurídicos que se sirva realizar este H. Autoridad en todo lo que favorezca a mis intereses. La INSTRUMENTAL de actuaciones consistentes en todo lo actuado y por actuar, en todo lo que favorezca a mis intereses.

Pruebas

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Las DOCUMENTALES PÚBLICAS siguientes: ANEXO 1: OFICIO de fecha 13 de febrero del 2006. ANEXO 2: NOTIFICACIÓN por instructivo. ANEXO 3: Copia de la Licencia municipal A-193.... ANEXO 4: Acta... Por lo anterior expuesto y fundado: ATENTAMENTE SOLICITO ÚNICO: Admitir en trámite el presente recurso de revisión, admitiendo las pruebas que ofrezco y resolviendo favorablemente a mis intereses dejando sin efectos los ACTOS QUE SE IMPUGNAN, así como todo lo actuado por la autoridad ordenadora y tramitadora del procedimiento de conformidad con el PROPÓSITO DE LA PROMOCIÓN. PROTESTO LO NECESARIO ___________________________________ ROSALINDA...

Protesto Firma

‘rim/e

65

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CAPÍTULO X ELEMENTOS PARA INICIAR ADECUADAMENTE LA DEFENSA EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 1. El «juicio contencioso administrativo federal» El esquema general que se muestra a continuación referente al trámite, substanciación y resolución del juicio contencioso administrativo, al igual que el esquema elaborado para el recurso de revisión y juicio de amparo indirecto, no pretende agotar todo aquello que implique el procedimiento del juicio, pues no es objetivo en este capítulo explicar la substanciación del juicio ni su conclusión, sino sólo los elementos que deben ser considerados para iniciar adecuadamente la defensa administrativa en cuestiones de legalidad:

De acuerdo con esto, el escrito de demanda deberá ser elaborado dentro del plazo de los cuarenta y cinco días157, y se promoverá en la oficialía de partes del tribunal federal de justicia fiscal y administrativa158 a más tardar el último día de dicho plazo. Posterior a su presentación, el magistrado instructor verificará que el escrito de demanda cumpla con los requisitos legales necesarios para 157 158

Artículo 13 de la LFPCA –existen otras hipótesis-. Artículo 55 de la LOTFJFA. 67

darle trámite. Cuando se haya omitido el nombre del demandante o la resolución que se impugna, o en el caso de que se controvierta un decreto, acuerdo, acto o resolución de carácter general, la fecha de su publicación, o los hechos que den motivo a la demanda, el magistrado instructor desechará por improcedente la demanda. Si se omite señalar la autoridad o autoridades demandadas, o los hechos que den motivo a la demanda, o las pruebas que se ofrezcan, o el nombre y domicilio del tercero interesado, cuando lo haya, o lo que se pida -señalando en caso de solicitar una sentencia de condena, las cantidades o actos cuyo cumplimiento se demanda-, el magistrado instructor requerirá al promovente para que los señale dentro del término de cinco días, apercibiéndolo que de no hacerlo en tiempo se tendrá por no presentada la demanda o por no ofrecidas las pruebas, según corresponda159. Admitida la demanda se le correrá traslado a la autoridad demandada, emplazándola para que la conteste dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a aquél en que surta efectos el emplazamiento 160. Si no se produce la contestación a tiempo o ésta no se refiere a todos los hechos, se tendrán como ciertos los que el actor impute de manera precisa al demandado, salvo que por las pruebas rendidas o por hechos notorios resulten desvirtuados. Admitida la contestación de la demanda, cuando se haya impugnado una negativa ficta, o cuando se den a conocer en la contestación el acto principal del que derive la resolución impugnada en la demanda, así como su notificación, o cuando se alegue que la resolución administrativa no fue notificada o que lo fue ilegalmente -siempre que se trate de las impugnables en el juicio contencioso administrativo federal-, o cuando con motivo de la contestación, se introduzcan cuestiones que no sean conocidas por el actor al presentar la demanda -siempre y cuando no se cambien los fundamentos de derecho de la resolución impugnada-, o cuando la autoridad demandada plantee el sobreseimiento del juicio por extemporaneidad en la presentación de la demanda, se podrá ampliar la demanda161 dentro de los veinte días siguientes a aquél en que surta efectos la notificación del acuerdo que admita su contestación. Admitida la ampliación de la demanda se le correrá traslado a la autoridad demandada, emplazándola para que la conteste dentro del plazo de veinte días162. Si no se produce la contestación a tiempo o ésta no se refiere a todos los hechos, se tendrán como ciertos los que el actor impute

159

Artículo 14 de la LFPCA. Artículo 19 de la LFPCA. 161 Artículos 17 y 16 de la LFPCA. 162 Artículo 19 de la LFPCA. 160

68

de manera precisa al demandado, salvo que por las pruebas rendidas o por hechos notorios resulten desvirtuados. Al tiempo se desahogaran y valoraran las pruebas ofrecidas y admitidas163, se oirán los alegatos164, se dictará la resolución165 o sentencia166 y se notificará167. 2. Naturaleza del juicio contencioso administrativo El juicio contencioso administrativo, es un procedimiento jurisdiccional que se substancia ante el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa. El juicio contencioso administrativo es obligatorio de agotar como medio ordinario de defensa. Este carácter obligatorio está perfectamente delimitado. De acuerdo con esto, tenemos dos opciones de defensa contra una resolución administrativa que presuntivamente afecte nuestro interés jurídico, o impugnarla inmediatamente ante el tribunal, o impugnarla vía recurso de revisión, pero en ambos casos, aterrizamos en el juicio contencioso administrativo, ambos caminos conducen a él. Si en primer lugar acudimos al recurso y la resolución no satisface nuestro interés jurídico entonces cuando la autoridad emita la resolución -resolución recaída-, podremos impugnar tanto esta como el acto primigenio impugnado -resolución recurrida-, ambas en forma simultánea ante el tribunal federal de justicia fiscal y administrativa. Claro que al impugnar ambos, debemos argumentar contra la resolución recaída por cuanto no se dejó sin efectos el acto impugnado y nuestros agravios fueron en opinión de la autoridad ineficaces, pero además, podemos argumentar en contra del acto administrativo primigenio por cuanto no hemos alegado sobre todas sus presuntas ilegalidades. No hay que olvidar que una buena estrategia de defensa es no discutir con la autoridad recurrida los vicios de procedimiento y los vicios formales, que se recomienda sólo poner a consideración del tribunal. Ahora bien, en materia del juicio contencioso administrativo para iniciar adecuadamente una defensa administrativa es importante conocer y tomar en cuenta lo siguiente: Cuándo procede, cuándo no procede, que requisitos implican su interposición, y que pruebas y anexos deberán ser adjuntados.

163

Artículos 40 y 46 de la LFPCA. Artículo 47 de la LFPCA. 165 Artículo 9º y 49 de la LFPCA. 166 Artículos 49 y 52 de la LFPCA. 167 Artículo 65 de la LFPCA. 164

69

3. Procedencia del juicio contencioso administrativo La ley federal de procedimiento contencioso administrativo y la ley orgánica del tribunal federal de justicia fiscal y administrativa establecen la procedencia del juicio contencioso administrativo federal. El requisito esencial que se debe colmar es precisamente que el acto que pretendemos impugnar sea definitivo y afecte el interés jurídico causando agravio. Para estos efectos, un acto administrativo es definitivo cuando se trata de la última y definitiva expresión o manifestación formal de la voluntad de la administración pública sobre un determinado asunto y, o no admite recurso administrativo en su contra, o la interposición del recurso en su contra es optativa. 4. Improcedencia del juicio contencioso administrativo Que el juicio ante el tribunal sea improcedente168 significa que no se obtenga la pretensión por existir un impedimento para que el tribunal analice y resuelva sobre la cuestión debatida. En otras palabras [...] la improcedencia de la acción se traduce en la imposibilidad jurídica de que el órgano jurisdiccional estudie y decida dicha cuestión, absteniéndose obligatoriamente a resolver sobre el fondo de la controversia169.

5. Elementos a tomar en cuenta previos a la interposición del juicio Los elementos a tomar en cuenta previos a la interposición del juicio mediante la promoción por escrito de la demanda de nulidad son: La cuenta del plazo, los días que no deben computarse, el domicilio donde se presentara, el correo certificado, la fecha de presentación, la suspensión del plazo y el orden de estudio de los conceptos de impugnación. 6. Requisitos del escrito de demanda Si bien es cierto que la demanda para su formalización no requiere de la expresión de palabras sacramentales, si es necesario que esté formulada en términos claros y precisos170 indicándose lo siguiente171: el nombre172, la forma de comparecencia173, el domicilio para recibir notificaciones en cualquier parte del territorio nacional y el nombre de la(s) persona autorizada para recibir notificaciones, así como el EMAIL, cuando opte 168

Artículo 8º y 9º e la LFPCA. Cuarto tribunal colegiado en materia administrativa del primer circuito, registro IUS2008: 221332. 170 Pleno, registro JFA2007: 5952. 171 Artículo 14 de la LFPCA. 172 Primer tribunal colegiado del décimo sexto circuito, registro IUS2008: 204534. 173 Artículo 5º de la LFPCA. Primer tribunal colegiado del octavo circuito, registro IUS2008: 209458. Pleno, registro JFA2007: 15722. 70 169

porque el juicio se substancie en línea a través del “sistema de justicia en línea”174; la resolución que se impugna175 -en el caso de que se controvierta un decreto, acuerdo, acto o resolución de carácter general, precisará la fecha de su publicación-; la autoridad o autoridades demandadas176; los hechos que den motivo a la demanda; las pruebas 177 que ofrezca178 -en caso de que se ofrezca prueba pericial 179 o testimonial180 se precisarán los hechos sobre los que deban versar y señalarán los nombres y domicilios del perito o de los testigos, en caso de que ofrezca pruebas documentales, podrá ofrecer también el expediente administrativo en que se haya dictado la resolución impugnada; los conceptos de impugnación; cuando haya, el nombre y domicilio del tercero interesado; lo que se pida -señalando en caso de solicitar una sentencia de condena, las cantidades o actos cuyo cumplimiento se demanda-, el protesto, y la firma181 del promovente. 7. Anexos a la demanda A la demanda deberá adjuntarse lo siguiente182: una copia de la demanda y de los documentos anexos para cada una de las partes 183; el documento que acredite la personalidad o el documento en el que conste que le fue reconocida por la autoridad demandada, o bien señalar los datos de registro del documento con la que esté acreditada ante el tribunal, cuando no gestione en nombre propio; el documento en que conste la resolución impugnada; en el supuesto de que se impugne una resolución negativa ficta, se deberá acompañar una copia en la que obre el sello de recepción de la instancia no resuelta expresamente por la autoridad; la constancia de la notificación de la resolución impugnada, por supuesto, cuando no se haya recibido constancia de notificación o la misma hubiere sido practicada por correo, así se hará constar en el escrito de demanda, señalando la fecha en que dicha notificación se practicó; el cuestionario que debe desahogar el perito, el cual deberá ir firmado por el demandante; 174

Artículo 58-B y transitorio tercero de la LFPCA. Se debe tomar en cuenta lo establecido por el artículo 16 de la LFPCA. 176 Pleno, registro JFA2007: 10250, 3652 y 15600. 177 Artículo 40 de la LFPCA. 178 Artículo 58-K y 58-L de la LFPCA. 179 Artículo 43 de la LFPCA. 180 Artículo 44 y 58-D de la LFPCA. 181 Artículo 4º de la LFPCA. Primer tribunal colegiado del décimo sexto circuito, registro IUS2008: 209215. Segunda sala, registro IUS2008: 812856 y 180545. Primer tribunal colegiado del octavo circuito, registro IUS2008: 203991. 182 Artículo 15 de la LFPCA. 183 Artículo 58-M de la LFPCA. 71 175

el interrogatorio para el desahogo de la prueba testimonial; y las pruebas documentales que ofrezca. 8. Modelo del escrito de demanda Celaya Guanajuato, 5 de septiembre de 2006.

Fecha

ASUNTO: SE INTERPONE JUICIO DE NULIDAD EXPEDIENTE:__________________________

Asunto

TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL ADMINISTRATIVA. H. SALA REGIONAL DEL CENTRO, CELAYA GTO. PRESENTE

Y

SERGIO..., por mi propio derecho184, con el debido respeto y de la manera más atenta comparezco mediante el presente ocurso a promover:

Instancia

Nombre y forma de comparecencia

DEMANDA DE NULIDAD en los términos de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo según lo dispuesto por los artículos 14, 15, 50, 51 y 52, en virtud de ser procedente conforme a derecho y estando en tiempo y forma ejerciendo el derecho para demandar la nulidad de la RESOLUCIÓN QUE SE IMPUGNA, y a efecto de cumplir con lo contemplado en dichos ordenamientos señalo pormenorizadamente los elementos de forma, procedentes al caso, para que la presente esté debidamente requisitada:

I.

DOMICILIO PARA RECIBIR NOTIFICACIONES [Y DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO]: AV... COL... NO... C. P...; Designando como personas autorizadas para oír notificaciones, documentos e imponerse de los autos a los licenciados: Roberto I... [EMAIL: [email protected]]

II.

AUTORIDAD DEMANDADA: Tienen tal carácter: Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Servicio de Administración Tributaria: Administración Local de Recaudación de Irapuato El TITULAR DE LA DEPENDENCIA.

Domicilio para notificaciones y persona autorizada

[EMAIL para el juicio en línea] Autoridad demandada

TERCERO

Nombre del tercero

RESOLUCIÓN Y ACTOS QUE SE IMPUGNAN: OFICIO MPE 1672... NO. CONTROL 1608660217... NO. DE CRÉDITO 21... POR $... (Anexo 1)...

Resolución que se impugna

III.

NOMBRE Y DOMICILIO INTERESADO: No lo hay.

IV.

184

DEL

En el caso de persona moral o física con representante, se tendrá que promover “en representación legal de”. 72

V.

PROPÓSITO DE LA PROMOCIÓN: SE PIDE que se DECLARE LA NULIDAD de la RESOLUCIÓN QUE SE IMPUGNA en atención a las ilegalidades cometidas por la Autoridad demandada y los diversos funcionarios que participaron, todo esto en mi perjuicio. Ilegalidades todas que están contenidas en los documentos que se acompañan a la presente, las cuales no puede engendrar acto legal y constitucionalmente válido, por lo tanto deberá declararlos nulos este H. Tribunal de conformidad con los artículos 50, 51 y 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. VI. H E C H O S 1.- Que siendo el día 4 de septiembre de 2006 se tiene conocimiento del acto que se impugna –anexo 1-, lo anterior según lo asentado en la parte posterior del documento. 2.- Que siendo... VII. CONCEPTOS DE IMPUGNACIÓN: PRIMERO.- Conforme al artículo 38 del Código Fiscal de la Federación todo acto de autoridad debe encontrarse fundado y motivado, es decir, tengo el derecho a que en los actos de autoridad que afecten mi esfera jurídica se citen los preceptos legales aplicables al caso, que se precisen las consideraciones relativas a las circunstancias de hecho que se tomaron en cuenta para su emisión, las causas inmediatas o razones, y que además exista adecuación entre los fundamentos invocados y los motivos aducidos. Ahora bien, es el caso que el ANEXO 1, resolución que impone multa, fue entregada el mismo día en que se realizo el requerimiento, ANEXO 2, y por la misma persona, lo cual es ilegal e invalida todo lo actuado al encontrarse indebidamente motivada la resolución, ya que en el mismo requerimiento que sirve de motivación a la resolución, se establece un plazo de 15 días a efecto de que demuestre haber cumplido con mis obligaciones fiscales, sin que la propia demandada respetara dicho plazo y sin darme la oportunidad de demostrar haber cumplido las obligaciones que se me requirieron, porque en forma simultánea se requiere y se sanciona, lo cual es contrario a derecho en los términos establecidos por el artículo 38 y 41 del Código Fiscal de la Federación por no haberse motivado debidamente la causa legal del procedimiento al no haberse seguido sus formalidades, por lo cual procede la nulidad, ya que se me deja sin defensa por no haber tenido la oportunidad de dar cumplimiento al requerimiento en razón de que la propia demandada no respetó el plazo de 15 días para que me presentara a hacer las aclaraciones correspondientes, es decir, no tuve oportunidad, en todo caso, de demostrar que ya había cumplido espontáneamente con lo requerido, lo que además trascendió en ilegal multa en afectación de mi patrimonio, ya que la resolución se motiva en que no di cumplimiento al requerimiento, y ambos fueron diligenciados el mismo día si bien con diferencia de horas en la entrega de uno y otro sin respetarse el plazo de 15 días establecido en el propio mandamiento por lo que todo lo actuado afecta mi esfera jurídica y por ello procede la nulidad de la resolución impugnada. SEGUNDO.-... VIII. P R U E B A S Se ofrecen como pruebas relacionadas con los hechos del presente

Petitio

Hechos

Conceptos de impugnación

Pruebas 73

ocurso, así como de los conceptos de impugnación las siguientes:

I.

La PRESUNCIONAL, en su doble aspecto, legal y humano, consistente en todos los razonamientos lógico-jurídicos que se sirva realizar este H. Sala Regional, en todo lo que favorezca a mis intereses.

II.

La INSTRUMENTAL de actuaciones consistentes en todo lo actuado y por actuar, en todo lo que favorezca a mis intereses.

III.

Las DOCUMENTALES PÚBLICAS que se señalaron consistentes en las siguientes: ANEXO 1: OFICIO MPE 1672... NO. CONTROL 1608660217... NO. DE CRÉDITO 2... ANEXO 2:... Por lo anterior expuesto y fundado, a esta H. SALA REGIONAL, atentamente solicito: ÚNICO.- Admitir en trámite el presente ocurso, admitiendo las pruebas que ofrezco y resolver favorablemente a mis intereses declarando la nulidad de todo lo actuado, esto es, la RESOLUCIÓN Y ACTOS QUE SE IMPUGNAN en atención a las ilegalidades cometidas por las autoridades ordenadoras y tramitadoras del procedimiento y de la resolución que se impugna. PROTESTO LO NECESARIO _________________________________ SERGIO...

Petitio

Protesto Firma

‘rim/e

74

CAPÍTULO XI ELEMENTOS PARA INICIAR ADECUADAMENTE LA DEFENSA EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO 1. El «juicio de amparo indirecto» El esquema general que se muestra a continuación referente al trámite, substanciación y resolución del juicio de amparo indirecto, al igual que el esquema elaborado para el recurso de revisión y juicio contencioso administrativo, no pretende agotar todo aquello que implique el proceso del juicio, pues no es objetivo en este capítulo explicar la substanciación del juicio ni su conclusión, sino sólo los elementos que deben ser considerados para iniciar adecuadamente la defensa administrativa en materia de violación de garantías:

De acuerdo con esto, el escrito de demanda deberá ser elaborado dentro del plazo de los quince o treinta días 185 -según corresponda-, y se promoverá en la oficialía de partes del juzgado de distrito186 a más tardar el último día de dicho plazo. Posterior a su presentación, el juez de distrito verificará que el escrito de demanda cumpla con los requisitos legales necesarios para darle trámite187. Si hubiere alguna irregularidad en el escrito de demanda, mandará prevenir al promovente que llene los requisitos omitidos, haga las aclaraciones que corresponda, o presente las copias dentro del término de tres días, expresando en el auto relativo las irregularidades o deficiencias que deban llenarse, para que el promovente pueda 185

Artículo 21 y 22 de la LA –existen otras hipótesis-. Entre otros, artículo 38 y 114 de la LA. 187 Artículo 145 de la LA. 186

75

subsanarlas en tiempo188. Si el promovente no llena los requisitos omitidos, no hace las aclaraciones conducentes o no presenta las copias dentro del término señalado, el juez de distrito tendrá por no interpuesta la demanda, cuando el acto reclamado sólo afecte al patrimonio o derechos patrimoniales del quejoso189. Los jueces de distrito deberán resolver si admiten o desechan las demandas de amparo dentro del término de veinticuatro horas, contadas desde la presentación190. Transcurrido el término señalado sin haberse dado cumplimiento a la providencia relativa, el juez mandará correr traslado al ministerio público, por veinticuatro horas, y en vista de lo que éste exponga, admitirá o desechará la demanda, dentro de otras veinticuatro horas, según fuere procedente191. Si el juez de distrito no encontrare motivos de improcedencia, o se hubiesen llenado los requisitos omitidos, admitirá la demanda y, en el mismo auto, pedirá informe con justificación a las autoridades responsables y hará saber dicha demanda al tercer perjudicado, si lo hay; señalará día y hora para la celebración de la audiencia, a más tardar dentro del término de treinta días, y dictará las demás providencias que procedan192. Las autoridades responsables deberán rendir su informe con justificación dentro del término de cinco días, pero el juez de distrito podrá ampliarlo hasta por otros cinco si la importancia del caso lo amerita193. Cuando la autoridad responsable no rinda su informe con justificación se presumirá cierto el acto reclamado, salvo prueba en contrario, quedando a cargo del quejoso la prueba de los hechos que determinen su inconstitucionalidad cuando dicho acto no sea violatorio de garantías en sí mismo, sino que su constitucionalidad o inconstitucionalidad dependa de los motivos, datos o pruebas en que se haya fundado el propio acto194. Al tercero perjudicado se le entregará copia de la demanda por conducto del actuario o del secretario del juzgado de Distrito o de la autoridad que conozca del juicio195.

188

Artículo 146 de la LA. Artículo 148 de la LA. 190 Artículo 146 de la LA. 191 Ibídem. 192 Artículo 147 de la LA. 193 Artículo 149 de la LA. 194 Ibídem. 195 Artículo 147 de la LA. 189

76

Abierta la audiencia se procederá a recibir las pruebas y los alegatos por escrito; acto continuo se dictará el fallo que corresponda196 y se notificara197. 2. Naturaleza del juicio de amparo Para IGNACIO BURGOA el amparo es [...] una institución procesal que tiene por objeto proteger al gobernado contra cualquier acto de autoridad (lato sensu) que, en detrimento de sus derechos, viole la Constitución198.

Aunque como dice ALFONSO NORIEGA [...] nuestro juicio de amparo no es un sistema de defensa total de la Constitución, sino que está limitado, expresamente, a los casos consignados en el artículo 103, o sea, a la violación de garantías individuales y a la invasión de soberanías199.

Bajo esta concepción, podemos afirmar que el amparo protege al individuo contra violaciones a sus garantías constitucionales [...] las garantías individuales [que son limitaciones al poder público] suponen una relación jurídica de supra-subordinación entre los gobernados [sujeto activo] y las autoridades estatales [sujeto pasivo]200.

Las garantías le pueden ser violadas directa o indirectamente. «Directamente» cuando se vulnera algún derecho subjetivo público elevado a rango constitucional contenido en cualquiera de los primeros 29 artículos de la Constitución. En este caso se alegara en el amparo la violación a la garantía -de libertad, de igualdad o de seguridad jurídicaque comprenda el derecho subjetivo público violado. «Indirectamente» cuando se vulnera cualquier otro derecho constitucional o legal que se tenga. En este caso se alegara en el amparo la violación a la garantía de seguridad jurídica la que se encarga de proteger todo derecho constitucional o legal violado. Esto es así pues

196

Artículo 155 de la LA. Artículo 28 de la LA. 198 IGNACIO BURGOA: El juicio de amparo, México: Porrúa, 1995, p. 176. 199 ALFONSO NORIEGA: Lecciones... o. cit., p. 52. 200 PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN : Las garantías individuales parte general, México: Dirección general de la coordinación de compilación y sistematización de tesis de la suprema corte de justicia de la nación, 2007, p. 55. 77 197

[...] las garantías de seguridad jurídica son derechos públicos subjetivos a favor de los gobernados, que pueden oponerse a los órganos estatales para exigirles que se sujeten a un conjunto de requisitos previos a la emisión de actos que pudieran afectar la esfera jurídica de los individuos, para que éstos no caigan en la indefensión o la incertidumbre jurídica201.

Ya que la garantía de seguridad jurídica prohíbe a las autoridades llevar a cabo cualquier acto en contra de particulares que no encuentre sustento legal y constitucional: [...] las garantías de seguridad jurídica que se encuentran consagradas en la Constitución General de la República, son la base sobre la cual descansa el sistema jurídico mexicano, por tal motivo, éstas no pueden ser limitadas porque en su texto no se contengan expresamente los derechos fundamentales que tutelan. Por el contrario, las garantías de seguridad jurídica valen por sí mismas, ya que ante la imposibilidad material de que en un artículo se contengan todos los derechos públicos subjetivos del gobernado, lo que no se contenga en un precepto constitucional, debe de encontrarse en los demás, de tal forma, que el gobernado jamás se encuentre en una situación de incertidumbre jurídica y por lo tanto, en estado de indefensión. De acuerdo a lo anterior, cuando se libra una orden [...] deben de cumplirse no únicamente las formalidades establecidas por el artículo 16 constitucional [...] sino que para su aplicabilidad debe atenderse a lo preceptuado en los demás artículos que tutelan las garantías de seguridad jurídica, con la finalidad de proteger de manera firme y eficaz a los derechos fundamentales de la persona tutelados en la Carta Magna202.

Entonces, ante la violación directa de alguna garantía constitucional o precepto constitucional, lo procedente será el juicio de amparo. El «juicio de amparo» entonces es el medio de defensa adecuado para demandar protección de las garantías individuales, es un proceso judicial que se substancia ante el poder judicial. Como lo que nos interesa es la adecuada defensa inicial, el tipo de amparo que nos interesa es el llamado amparo indirecto que se substancia ante el juzgado de distrito contra leyes o actos de autoridad que violen las garantías individuales tal y como se había señalado en el diagrama inicial. Esto de conformidad con lo establecido por la Constitución y la ley de amparo: Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: [...] por leyes o actos de la autoridad que viole las garantías individuales203.

201

Ibídem. Primera sala, registro IUS2008: 904206. 203 Artículo 103 de la CPEUM y 1º de la LA. 202

78

3. Elementos a tomar en cuenta previos a la interposición del juicio de amparo indirecto El juicio de amparo únicamente puede promoverse por el representante o la parte a quien perjudique la ley, el tratado internacional, el reglamento o cualquier otro acto que se reclame204. El término para la interposición de la demanda de amparo es de quince días. El término se cuenta desde el día siguiente al en que haya surtido efectos la notificación de la resolución o acuerdo que reclame conforme a la ley del acto, al en que haya tenido conocimiento de ellos o de su ejecución, o al en que se hubiese ostentado sabedor de los mismos 205, con excepción de cuando se impugne una ley, tratado o reglamento en cuyo caso el plazo será de de treinta días 206. Para estos efectos, son días hábiles para la promoción, substanciación y resolución de los juicios de amparo, todos los días del año, con exclusión de los sábados y domingos, el 1o. de enero, 5 de febrero, 1o. y 5 de mayo, 14 y 16 de septiembre, 12 de octubre y 20 de noviembre207. 4. Requisitos del escrito de demanda En los juicios de amparo todas las promociones deberán hacerse por escrito208, por lo que la demanda de amparo también deberá formularse por escrito209. En ella se expresará: el nombre y domicilio del quejoso y de quien promueve en su nombre; el nombre y domicilio del tercero perjudicado; la autoridad o autoridades responsables y -cuando se trate de amparo contra leyes- deberá señalarse a los titulares de los órganos de Estado a los que la ley encomiende su promulgación; la ley o acto que de cada autoridad se reclame; bajo protesta de decir verdad, los hechos o abstenciones que le constan y que constituyen antecedentes del acto reclamado o fundamentos de los conceptos de violación; los preceptos constitucionales que contengan las garantías individuales que estime violadas, así como los conceptos de violación. Por supuesto, si hubiere alguna irregularidad en el escrito de demanda el juez de distrito mandará prevenir dentro del término de tres días al promovente para que llene los requisitos omitidos, haga las aclaraciones que corresponda, o presente las copias necesarias210. Si no se llenan los requisitos omitidos, no se hacen

204

Artículo 3º de la LA. Artículo 21 de la LA. 206 Artículo 22 de la LA. 207 Artículo 23 de la LA. 208 Artículo 3º de la LA. 209 Artículo 116 de la LA. 210 Artículo 146 de la LA. 205

79

las aclaraciones conducentes o no se presentan las copias dentro del término señalado, el juez de distrito tendrá por no interpuesta la demanda. 5. Anexos A la demanda se anexarán copias para las autoridades responsables, el tercero perjudicado -si lo hay-, el Ministerio Público y –en su caso- dos para el incidente de suspensión211. Con respecto a las pruebas, éstas deberán ofrecerse y rendirse en la audiencia del juicio, excepto la documental que podrá presentarse desde la demanda212. 6. Modelo del escrito de demanda de amparo indirecto contra acto de autoridad por negación de condonación de multa Santiago de Querétaro a 18 de febrero de 2002

Fecha

AMPARO INDIRECTO: _______________

Expediente

JUEZ DE DISTRITO EN TURNO. P r e s e n t e.

Instancia

DELFINO CHAVEZ [...], en mi carácter de representante legal del C. PEDRO CHAVEZ [...], y con la personalidad debidamente acreditada en autos, en los términos del artículo 13 de la ley de amparo, señalando como domicilio para oír y recibir notificaciones el ubicado en Allende [...] y autorizo para oírlas a los Licenciados: Roberto [...], ante Usted, con el debido respeto vengo a demandar, con fundamento en lo dispuesto por el Artículo 114 de la ley de Amparo, EL AMPARO Y PROTECCIÓN DE LA JUSTICIA FEDERAL, contra actos de las autoridades que más adelante señalaré como responsables, por lo que en cumplimiento en lo dispuesto por el Articulo 116 de la ley de la materia proporciono los siguientes datos:

Nombre y forma de comparecencia

Nombre y domicilio del tercero perjudicado: No lo hay

Nombre del tercero

Autoridad responsable: Como AUTORIDAD ORDENADORA: la Procuradora Fiscal de la Secretaría de Planeación y Fianzas Como AUTORIDAD EJECUTORAS: El C. Auditor Ejecutor Adscrito a la Procuraduría Fiscal de la Secretaría de Planeación y Finanzas del Estado de Querétaro, con domicilio conocido, en esta ciudad.

Autoridades responsables

Acto Reclamado: Resolución dictada por la Procuradora Fiscal de Planeación y

Acto reclamado

211 212

Artículo 120 de la LA. Artículo 151 de la LA. 80

Finanzas mediante oficio P.F./1[...]/2002 del día 18 de enero del 2002, con número de expediente MRE 23[...]/96, por la determinación de la multa cobrada a mi representado por parte de la Dirección de Fiscalización de la misma Secretaría. Bajo protesta de decir verdad, manifiesto los siguientes: HECHOS Y ABSTENCIONES

Protesto Hechos y abstenciones

1. Con fecha 07 de octubre de 1997 se presentó notificador quien hizo el requerimiento de la declaración anual normal y complementaria, así como de los documentos declaración correspondiente al pago provisional, y de los contribuyentes del régimen simplificado el libro del ejercicio de 1993. 2. Con fecha 04 de junio de 1997 se le impuso a mi representado una multa por el monto de $ 5’000.00 (CINCO MIL PESOS 00/100 M.N.). 3. Con fecha 14 de noviembre de 1997, se le impuso a mi representado según el oficio Núm. 997/97 multa por el monto de $ 8’277.00 (OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS 00/100 M.N.). 4. Siendo que las dos veces en que se le ha requerido la exhibición de la documentación mi representado no ha podido presentarla por ser una persona mayor de aproximadamente 63 años que no trabaja desde hace 12 años en virtud de haber sufrido un daño físico que lo incapacito toda vez que se mutiló los dedos de la mano derecha con una sierra mecánica y que hace 5 años se fue de la ciudad sin notificarnos a sus hijos lugar donde radicaba, y que es hasta hace aproximadamente 2 meses que tuvimos noticias de nuestro padre e inmediatamente le informamos de la problemática en cuestión, informándonos que no tiene documentación alguna y que ignora el paradero del contador que en aquel entonces le llevaba la contabilidad otorgándome poder para tramitar la presente solicitud. 5. En adición a lo señalado, siendo su representante y conocedor de los hechos me vi en la oportunidad de hacerme de la información faltante con respecto a las multas impuestas a mí representado solicitando copia certificada del oficio último donde se nos fija la segunda multa. 6. El 7 de febrero de 2002, le es notificado la resolución dictada por la autoridad responsable al C. Gerardo Chávez [...], resolución que expresamente niega la procedibilidad de la solicitud de condonación impetrada sin expresar fundamento alguno, con lo cual niega dar trámite a la solicitud que hiciéramos a la autoridad requeridora. Preceptos constitucionales cuya violación se reclama: Artículos 14, 16 constitucionales en cuanto a las garantías de legalidad y seguridad jurídica, y la falta de debida fundación y motivación. Leyes secundarias violadas.- Los Artículos 74 y 38 fracción III del Código Fiscal de la Federación.

Preceptos y garantías violados

Fecha en que tuve conocimiento del acto reclamado: el día 07 de Febrero del año 2002.

Fecha de notificación 81

CONCEPTOS DE VIOLACIÓN

Conceptos de violación

UNICO: Conforme a los artículos 14 y 16 de la Constitución todo acto de autoridad debe encontrarse fundado y motivado, es decir, tengo el derecho a que en los actos de autoridad que afecten mi esfera jurídica se citen los preceptos legales aplicables al caso, que se precisen las consideraciones relativas a las circunstancias de hecho que se tomaron en cuenta para su emisión, las causas inmediatas o razones, y que además exista adecuación entre los fundamentos invocados y los motivos aducidos. Ahora bien, es el caso que el acto reclamado, resolución que niega la condonación por supuesta falta del cumplimiento de requisitos de procedibilidad, es inconstitucional ya que la autoridad responsable no ajustó a derecho su determinación, y por tanto le causa un grave perjuicio a mi representado, en razón de que en la resolución que niega la condonación sin dar trámite a la solicitud de condonación que se le hiciera, exige el cumplimiento de requisitos para darle trámite no señalados en la ley lo que me coloca en una situación de indefensión que trasciende al sentido de la resolución ya que la autoridad lejos de cumplir lo previsto en el ordenamiento fiscal regulador de dicha causa, no prevé ni cumple con el fundamento legal de condonación de multas (artículo 74 del Código Fiscal de la Federación) , ya que ésta no señala los parámetros exigidos por la responsable para dar cauce a la solicitud, sino que claramente establece los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la condonación. Siendo que el sustento legal establece lo siguiente: “... sólo procederá la condonación de multas que hayan quedado firmes y siempre que un acto administrativo conexo no se materia de impugnación. “. Los cuales se cumplen debidamente, pero la autoridad responsable sin la observancia de dicho numeral responde a nuestra solicitud, que no puede dar cauce a mi solicitud, porque no se ha cumplido el requisito indispensable de dar cumplimiento al requerimiento de la documentación que originara las multas, circunstancia que en ningún momento es prevista en dicho fundamento. Pero de conformidad con las máximas del principio de legalidad, las cuales recitan “donde la autoridad únicamente puede hacer lo que la ley le faculte”, y en orden de ideas, de lo que estamos comentado de lo previsto en el Código Fiscal de la Federación, la autoridad se está excediendo de sus facultades, al exigir algo que no está previsto en las leyes fiscales, y más aun que ni siquiera la respalde con fundamento alguno. Ahora bien, aunque a la solicitud de la condonación, la ley no le atribuye la naturaleza de instancia, se le torga el ordenamiento de mayor jerarquía al ejercer su derecho de petición cuando esta ha quedado firme, que es el caso que nos ocupamos, toda vez que la imposición de multas que se nos fijaran tuviera como origen una omisión, y que hasta el día de hoy no se podido cumplimenta por imposibilidad al mismo, y que fuera manifestado en nuestra solicitud de condonación que hiciéramos valer y que fuera expuesto de igual manera en el capítulo de hechos. Pero en razón a la máxima de derecho “A lo imposible nadie está obligado”, y siendo como ya lo hice notar a la autoridad de no tener la documentación que se me fuera 82

exigido, y no puedo dar cumplimiento porque dicha documentación ya no está en poder de mi representado, eso vuelve imposible en dar cumplimento con la obligación fiscal que se me exigiera, y así mismo no se me puede exigir para solicitar la condonación, cuando éste no es requisito de su procedibilidad. Aunado que en el artículo 74 del Código, otorga la facultad discrecional de las autoridades fiscales para condonar total o parcialmente las multas. Dicha facultad se encuentra sujeta a una libre apreciación que ello obliga a que la autoridad de contestación en sentido de que puede concederla o negarla, como es el caso, pero ello no impide a que dicha negativa se encuentre debidamente fundada y motivada, y que en este acto concreto que no se realizó, toda vez que es requisito indispensable dar cumplimiento al requerimiento de la documentación para poder trámite a su solicitud, no fue acompañado del fundamento legal el cual contempla lo previsto en dicha resolución, y que deja a mi representado sin ninguna posibilidad de defensa ante la omisiva actitud por parte de la responsable, lo cual convierte este acto en una orden arbitraria por parte de la Procuradora Fiscal cuando tajantemente viola los requisitos previstos en el numeral 16 de nuestra Carta Magna. Esto apoyado en que la aplicación de todo acto administrativo debe estar de conformidad al artículo 14 y 16 Constitucional, pues permite declarar inconstitucional un acto administrativo cuando no es razonable, es injusto y contrario a la equidad, así la discrecionalidad queda restringida por los propios preceptos legales y constitucionales. Así, cuando por medio de dicha facultad, la resolución emitida por autoridad fiscal sea en sentido de que niegue el beneficio a la condonación, sin tomar en cuenta las circunstancias especiales que motivan al contribuyente a solicitarla, y las cuales podrían influir al resolverse, pero que las mismas debieron citarse al negarla, ocasiona una lesión en la esfera jurídica del contribuyente. Esto obedece a que la contestación a la petición por parte de la autoridad a la que hago referencia no tomó en ningún momento las circunstancias especiales y razones que tuviera para no dar cumplimiento con la obligación omitida por lo que en todo momento la autoridad incumple con la prerrogativa constitucional de fundar y motivar su resolución al no concederme dicho beneficio en contravención a lo impetrado. Es de relevancia mencionar que la condonación que me encuentro solicitando obedece a varias razones por las cuales no puedo dar cumplimiento con la multa que fuera determinada, mismas que la autoridad no tomó en consideración: - La edad avanzado de mi padre del que soy representante legal, su incapacidad física que le impide tener medios para sufragar el pago de las multas impuestas, la gravedad de la infracción cometida, la actividad que realizaba, y la precaria capacidad económica, en el entendido que para una persona con tales limitantes económicas, una multa de esta naturaleza es excesiva. - La conducta infractora no le causó ningún perjuicio al fisco federal, ya que se trata de multas y no de contribuciones. - La supuesta omisión fue señalada por la auditoría fiscal, toda vez que la misma le exigió toda la documentación respectiva al ejercicio fiscal de 1993, y dado que el contribuyente tiene la edad 63 años se encuentra en imposibilidad de dar cumplimiento ya que hoy por hoy, se encuentra en la imposibilidad de sostenerse como contribuyente a 83

esa edad y aun más el de conseguir alguna fuente de empleo que lo hagan sujeto solvente y cumplir con todas las obligaciones fiscales, por ello la razón de irse a radicar fuera de la ciudad y alejándose de toda actividad comercial y por el ofrecimiento de una fuente de empleo. Eso conlleva a la pérdida de la información requerida, la cual se traspapeló dentro de todas las posesiones de mi representado, pero no por ello representa que se haya producido pérdidas fiscales y contables, y el hecho de que se encuentre alejado de toda relación con las actividades comerciales a las que se dedicara en Querétaro, aunado a que se ha tratado de contactar al contador, quien era el encargado de llevar la contabilidad y pudiera tener alguna información del ejercicio fiscal que se comento. Por lo tanto su situación económica y financiera es desfavorable en relación con la multa que se le impusiera. Por lo anteriormente expuesto. A Usted C. Juez de Distrito, pido se sirva:

Petitio

PRIMERO: Tenerme por presentado con este escrito, copias simples y documentos que acompaño, demandando el Amparo y Protección de la Justicia Federal contra los mencionados actos reclamados de las Autoridades citadas. SEGUNDO: Tener por exhibida la documentación mencionada en este ocurso. TERCERO: Señalar día y hora para que tenga verificativo la audiencia constitucional. CUARTO: Requerir a la Autoridad responsable para que rinda su informe justificado conforme y dentro del término de ley. QUINTO: En su oportunidad, conceder el amparo solicitado. PROTESTO LO NECESARIO

Protesto y firma

___________________________________ DELFINO CHAVEZ [...]

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ÍNDICE GENERAL Abreviaturas Presentación

VII IX

CAPÍTULO I ESTRATEGIA Y DEFENSA EN MATERIA ADMINISTRATIVA 1. Defensa jurídica en materia administrativa 2. Estrategia jurídica en materia administrativa 3. Esquema de los medios de defensa jurídica para la materia administrativa 4. Estrategia contra resoluciones 5. Estrategia contra disposiciones de carácter general 6. Estrategia contra ciertos actos administrativos o legislativos 7. El acto administrativo impugnable 8. La resolución

11 11 12 12 13 13 14 15

CAPÍTULO II PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA CONSTITUCION 1. Legalidad y constitucionalidad 2. El principio de legalidad 3. El principio de legalidad en el poder ejecutivo 4. La constitucionalidad 5. ¿Qué es una Constitución? 6. ¿Cuál es la función de una Constitución? 7. La estructura de la Constitución 8. La seguridad jurídica como relevante en la materia administrativa

17 17 18 19 19 20 20 21

CAPÍTULO III VERDAD Y PRUEBA 1. La verdad procesal y procedimental 2. Pruebas o medios probatorios y onus probandi 3. La negativa lisa y llana 4. Hechos que no deben ser probados 5. Pruebas que pueden ser admitidas

23 23 24 25 26

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CAPÍTULO IV LA INTERPRETACIÓN DE DISPOSICIONES EN LA MATERIA ADMINISTRATIVA 1. Concepto de interpretación 2. Hermenéutica y exégesis 3. Métodos de interpretación jurídicos 4. Método literal 5. Método lógico 6. Método sistemático 7. Método histórico

29 30 31 32 33 34 34

CAPÍTULO V SOBRE LOS AGRAVIOS 1. Importancia de los agravios 2. El silogismo jurídico 3. El argumento jurídico 4. La causal de ilicitud 5. El agravio 6. Tipos de agravios 7. Eficacia de los agravios

35 35 37 38 38 39 40

CAPÍTULO VI CAUSALES DE ILEGALIDAD DE FONDO 1. Violaciones substanciales o de fondo 2. Causal de ilegalidad: incompetencia del funcionario 3. Causal de ilegalidad: error de hecho y el error de derecho 4. Causal de ilegalidad: desvío de poder

41 41 42 44

CAPÍTULO VII CAUSALES DE ILEGALIDAD POR OMISIONES FORMALES 1. Omisiones formales 2. Constar por escrito 3. Señalar la autoridad que la emite 4. Señalar la fecha y el lugar de su emisión 5. Debe estar fundado y motivado 6. Debe expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate 7. Debe ostentar la firma del funcionario competente 8. Debe contener el nombre de la persona a la que va dirigido

47 48 49 49 49 50 51 51 88

9. Otros requisitos 10. Requisitos relativos a la orden de visita de verificación 11. Requisitos relativos al requerimiento de pago y embargo

51 51 52

CAPÍTULO VIII CAUSALES DE ILEGALIDAD POR VICIOS DEL PROCEDIMIENTO 1. Vicios del procedimiento 2. Afectación a las defensas del particular 3. Trascienda al sentido de la resolución impugnada 4. Desarrollo de la visita de verificación 5. Desarrollo del procedimiento administrativo de ejecución 6. Desarrollo del procedimiento del recurso administrativo de revisión

53 53 54 54 55 56

CAPÍTULO IX ELEMENTOS PARA INICIAR ADECUADAMENTE LA DEFENSA EN EL RECURSO ADMINISTRATIVO DE REVISIÓN 1. El «recurso de revisión» 2. Finalidad del recurso de revisión 3. Optatividad 4. Oportunidad 5. Procedencia 6. El plazo para interponer el escrito del recurso de revisión 7. Requisitos del escrito de interposición del recurso de revisión 8. Modelo del escrito de interposición del recurso de revisión

59 60 60 61 62 62 62 62

CAPÍTULO X ELEMENTOS PARA INICIAR ADECUADAMENTE LA DEFENSA EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 1. El «juicio contencioso administrativo federal» 2. Naturaleza del juicio contencioso administrativo 3. Procedencia del juicio contencioso administrativo 4. Improcedencia del juicio contencioso administrativo 5. Elementos a tomar en cuenta previos a la interposición del juicio 6. Requisitos del escrito de demanda 7. Anexos a la demanda

67 69 70 70 70 70 71 89

8. Modelo del escrito de demanda

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CAPÍTULO XI ELEMENTOS PARA INICIAR ADECUADAMENTE LA DEFENSA EN EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO 1. El «juicio de amparo indirecto» 2. Naturaleza del juicio de amparo 3. Elementos a tomar en cuenta previos a la interposición del juicio de amparo indirecto 4. Requisitos del escrito de demanda 5. Anexos 6. Modelo del escrito de demanda de amparo indirecto contra acto de autoridad por negación de condonación de multa

75 77 79

Bibliografía Índice

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79 80 80

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