SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE ADMINISTRADORES Y ALTOS CARGOS (D&O) ¿Quién puede reclamar? Como norma, los administradores responderán frente a la sociedad, sus accionistas, los acreedores sociales y terceros en general. En la práctica, los reclamantes son: • • • • • •

La sociedad; Accionistas, ya sean mayoritarios o minoritarios; Empleados o incluso candidatos a un puesto de trabajo; Acreedores sociales; Ministerio Fiscal y órganos administrativos competentes; Cualquier tercero.

Deberes de los administradores de una sociedad Los deberes de los administradores de las sociedades mercantiles se contemplan en los artículos 225 a 232 de la Ley de Sociedades de Capital, sin perjuicio de lo que puedan establecer los estatutos sociales de cada compañía. 1. Deber de diligente administración (artículo 225 de la LSC) Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, y cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad. 2. Deber de lealtad (artículo 226 de la LSC) Los administradores desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos. 3. Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador (artículo 227 de la LSC) Los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores para realizar operaciones por cuenta propia o de personas vinculadas. 4. Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio (artículo 228 de la LSC) Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas vinculadas, inversiones u operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que tenga conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación haya sido ofrecida a la sociedad o ésta tenga interés en ella, salvo que la sociedad la haya desestimado sin mediar influencia del administrador. 5. Situaciones de conflicto de intereses (artículo 229 de la LSC) Los administradores deberán comunicar tales situaciones al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general, y se abstendrán de intervenir en la operación. También deberán comunicar la participación y los cargos que tengan en sociedades con el mismo, análogo o complementario género de actividad. 6. Prohibición de competencia (artículo 230 de la LSC)

Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad de la sociedad, salvo autorización expresa de ésta por acuerdo de junta general. 7. Deber de secreto (artículo 232 de la LSC) Los administradores, aún después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de toda la información de carácter confidencial que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo. Salvo en los supuestos en los que las leyes lo permitan, no podrán comunicar dicha información a terceros ni divulgarla cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social.

Ámbito de responsabilidad 1. Responsabilidad por daños Según el artículo 237 de la LSC, deben responder solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo. Sólo aquellos que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél podrán eximirse de responsabilidad. En este respecto, la LSC regula dos tipos de acciones: i) La acción social de responsabilidad, que procede cuando se haya causado un daño a la propia sociedad. Es a la propia sociedad a quien corresponde entablar esta acción contra sus administradores, previo acuerdo de la Junta General de accionistas, si bien de modo extraordinario, los accionistas minoritarios (que representen, al menos, el 5% del capital social) podrán ejercitar la acción social en determinados supuestos. De modo igualmente extraordinario, los acreedores de la sociedad podrán ejercitar esta acción. ii) La acción individual de responsabilidad, que procede cuando los administradores lesionen directamente los intereses de los socios o de terceros, por lo que es a éstos (socios y terceros) a quien corresponde entablar la acción.

2. Responsabilidad por deudas sociales Ante la concurrencia de determinadas situaciones que constituyen causas de disolución de una sociedad, los administradores tienen la obligación de llevar a cabo determinadas actuaciones (convocar Junta General de accionistas, instar la disolución judicial o solicitar la declaración de concurso de la sociedad) en ciertos plazos de tiempo. Pues bien, en caso de que incumplan estas obligaciones, el Art. 367 de la LSC establece que los administradores responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Además, la LSC presume que las obligaciones serán de fecha posterior salvo que los administradores demuestren que son de fecha anterior. 3. Responsabilidad concursal La Ley Concursal de 9 de julio de 2003 establece un régimen específico de responsabilidad de los administradores en aquellos casos en que el concurso que califique como culpable, lo cual procederá en caso de dolo o culpa grave de los administradores en la generación o agravación del estado de insolvencia. El límite máximo de esta responsabilidad se fija en la cobertura de la totalidad del déficit patrimonial (es decir, no el importe de las deudas de la sociedad sino el déficit entre pasivo y activo), pero el Juez podrá fijar una cifra inferior al total del déficit patrimonial. 4. Responsabilidad penal El Código Penal, en su artículo 31, establece la responsabilidad penal de aquéllos que actúan como administradores de hecho o de derecho de las sociedades. Asimismo, los delitos societarios de nuevo cuño, la

imposición de acuerdos abusivos en perjuicio de accionistas minoritarios o de la sociedad; los casos en que se impida el ejercicio de derechos a los socios, etc. aumentan las posibles responsabilidades penales de los administradores. Todo ello sin olvidar la especial incidencia de los delitos medioambientales. 5. Otras esferas de responsabilidad Los administradores se encuentran igualmente expuestos a responsabilidades en otras esferas, sin ser exhaustivos, tales como: •

Responsabilidad administrativa: quienes ejercen cargos de administración y dirección en sociedades podrán ser responsables de las infracciones muy graves o graves cometidas por dichas sociedades cuando las infracciones sean imputables a una conducta dolosa o negligente de los administradores o directivos. En materia de infracciones administrativas, además de las sanciones que se puedan imponer, las autoridades correspondientes pueden también acordar la suspensión en el ejercicio del cargo o incluso la inhabilitación para el desempeño de puestos de administración o dirección.

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Responsabilidad tributaria: de acuerdo con los artículos 42 y 43 de la Ley General Tributaria, los administradores responderán subsidiariamente de la deuda tributaria de la sociedad (y, en ciertos casos, también de las sanciones) cuando, por ejemplo, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. No obstante, si hubieran participado o colaborado activamente en la comisión de la infracción tributaria, su responsabilidad será solidaria respecto de la deuda tributaria y las sanciones de la sociedad.

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Responsabilidad con motivo de las relaciones laborales (EPL): los administradores y altos cargos pueden igualmente resultar responsables en reclamaciones de indemnización formuladas por trabajadores en casos de vulneración de derechos fundamentales, como los de igualdad, libre opinión, etc. De este modo, el administrador o directivo que materialmente vulnere un derecho fundamental de los trabajadores quedará expuesto a una demanda de indemnización.

6. Otras jurisdicciones Los administradores que ejerzan cargos de administración y dirección en sociedades que se encuentren domiciliadas o que operen en países distintos a España podrán quedar sometidos a las obligaciones impuestas por la legislación de dichos países.

Mecanismos de protección Los administradores pueden ser objeto de reclamaciones en concepto de daños y perjuicios con motivo del ejercicio de su cargo en incurrir en gastos. A estos efectos, los administradores tienen, esencialmente, dos posibilidades para salvaguardar su patrimonio: 1. Indemnización por la sociedad Si bien no existe regulación expresa, en nuestro ordenamiento jurídico, generalmente se entiende que, con ciertas limitaciones, la sociedad podrá satisfacer los gastos necesarios y adecuados en que el administrador haya podido incurrir como consecuencia de una reclamación relacionada con el ejercicio de su cargo. Igualmente, en determinadas ocasiones, la sociedad podrá indemnizar a sus administradores respecto de los daños y perjuicios a que fueran condenados por actos cometidos en el ejercicio del cargo. 2. Seguro de responsabilidad civil de Administradores y Altos Cargos

El seguro de responsabilidad civil de administradores y altos cargos tiene por objeto cubrir las consecuencias económicas derivadas de la responsabilidad en que eventualmente pueden incurrir los administradores y altos cargos de una sociedad en el ejercicio de su cargo. Así pues, mediante este seguro, se cubren las indemnizaciones que los administradores y altos cargos tengan obligación de pagar, así como los gastos de defensa, gastos de investigación, etc.

COBERTURAS PRINCIPALES El seguro de D&O ofrece una protección integral a los Administradores y Altos Cargos frente a los riesgos personales y financieros derivados de la gestión de todo tipo de compañías y entidades, en un entorno legal y empresarial cada vez más exigente. Las coberturas incluyen: • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Responsabilidad Civil de los Administradores y Altos Cargos Reembolso a la Compañía Adelanto de Gastos de Defensa judicial o extrajudicial Gastos de Representación Legal en una investigación Gastos de Inspección en materia de Defensa de la Competencia Gastos de Extradición Gastos de Publicidad Gastos de Gerencia de Riesgos Fianzas Civiles y Gastos de Constitución de Fianzas Penales Reclamaciones por Prácticas Laborales con cobertura a la entidad Cobertura automática para nuevas Sociedades Filiales Cobertura automática en Sociedades Participadas Antiguos Administradores y Altos Cargos (4 años) Cobertura a la entidad en Operaciones de Valores Sanciones Administrativas Responsabilidad Concursal Gastos de Constitución del Aval Concursal Inhabilitación Profesional de los Administradores y Altos Cargos Gastos de Constitución del Aval en evitación del embargo preventivo Responsabilidad Tributaria

Perfil de las compañías y entidades objetivo: •

Todo tipo de sociedades mercantiles sin exposición en Estados Unidos y/o Canadá, tales como Sociedades Anónimas, Sociedades Limitadas, Cooperativas y Sociedades Laborales, entre otras

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Sociedades civiles

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Entidades sin ánimo de lucro, tales como Asociaciones y Fundaciones

EJEMPLOS DE RECLAMACIONES FRECUENTES Acción social de responsabilidad Una Sociedad Limitada, promotora inmobiliaria, interpuso acción social de responsabilidad contra su consejo de administración puesto que la sociedad había recibido ciertas cantidades en concepto de pagos anticipados para la construcción, pero no concertó los correspondientes contratos de seguro que garantizasen la devolución de dichos anticipos, como era legalmente exigible. Los administradores demandados fueron condenados a pagar una cantidad equivalente a los intereses que, de haberse contratado el seguro, habrían quedado cubiertos bajo el mismo.

Acción individual de responsabilidad Un comprador de acciones de una sociedad entabló una acción individual contra los administradores de la sociedad por su negativa a reconocer su cualidad de accionista, lo cual le privó de poder ejercer el derecho de voto en una Junta General así como de percibir los dividendos correspondientes a un ejercicio. El Tribunal condenó a los administradores tanto al reconocimiento de la condición de socio del comprador como a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Responsabilidad por deudas de la Sociedad Se entabló una conocimiento y incumplieron la administradores

acción de responsabilidad contra los administradores de una sociedad, quienes, teniendo tiempo para comprobar los problemas económicos por los que atravesaba la compañía, obligación de convocar la Junta General para acordar la disolución de la misma. Los fueron condenados, solidariamente con la sociedad, al pago de las deudas de ésta

Responsabilidad concursal Los empleados de una empresa hotelera solicitaron la declaración de concurso culpable de la sociedad. El Juzgado de lo Mercantil estimó que el concurso debía efectivamente declararse culpable pues los administradores no habían solicitado la declaración de concurso en el plazo de dos meses legalmente previsto al efecto. La sentencia condenó a los administradores al pago del déficit patrimonial de la sociedad. Procedimientos Sancionadores iniciados por Órganos Administrativos La Comisión Ejecutiva del Banco de España inició una investigación y, posterior procedimiento sancionador contra los administradores y el director general de una entidad financiera por no haber respetado las normas reguladoras de las situaciones de conflicto de interés. Responsabilidad Tributaria Un administrador fue condenado subsidariamente al pago de los importes correspondientes a diversas autoliquidaciones de IRPF, retenciones de trabajo personal e IVA, así como a los correspondientes intereses de demora, sobre la base de que la sociedad había cesado en la actividad, dejó de presentar regularmente sus declaraciones tributarias, y el administrador no promovió la disolución y liquidación de la sociedad.