ARIZNOA s/n - C.P./PX: 20570 TEL.: 943-038054 FAX: 943-038064 NIG PV/IZO EAE: 20.03.2-13/001382 NIG CGPJ/ÍZO BJKN: 20.074.42.1-2013/0001382 Pro.ordinario / Proz.arrunta 201/2013 - E SENTENCIA Nº 95/2014 JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª BORJA LIONA GARCÍA Lugar: BERGARA (GIPUZKOA) Fecha: uno de septiembre de dos mil catorce PARTE DEMANDANTE: … Abogado: DAVID GONZÁLEZ SALINERO Procurador: NEREA ARIÑO DELGADO PARTE DEMANDADA BANCO SANTANDER Abogado: DAVID FERNÁNDEZ DE RETANA Procurador: JOSEFA LLÓRENTE LÓPEZ OBJETO DEL JUICIO: JUICIO ORDINARIO ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 17 de julio de 2.013 se presentó demanda de juicio ordinario por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ariño en nombre y representación de don … y doña … frente al BANCO SANTANDER, S.A. SEGUNDO.- Con fecha 20 de enero de 2.014 se presentó contestación a la demanda por la Procuradora de los Tribunales Sra. Llórente en nombre y representación del BANCO SANTANDER, S.A. TERCERO.- La Audiencia Previa se celebró el 10 de febrero de 2.014, con el resultado que obra en las actuaciones. CUARTO.- Con fecha 12 de mayo de 2.014 se celebró el juicio, practicándose la prueba propuesta y admitida, a excepción de la pericial del perito don …, que se practicó el día 13 de junio de 2.014. QUINTO.- A la vista de la complejidad y volumen de las actuaciones, las partes formularon conclusiones escritas, quedando los autos pendientes para dictar Sentencia con fecha 17 de julio de

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2.014. HECHOS PROBADOS PRIMERO.- La entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., es una de las principales entidades financieras de España, sometida al control del BANCO DE ESPAÑA como entidad perteneciente al sector bancario y por la CNMV al cotizar en el IBEX 35. SEGUNDO.- El actor, … es ingeniero de profesión y su esposa, la también demandante …, es licenciada en Derecho, sin conocimientos específicos en materia de economía financiera y/o productos derivados, estructurados o complejos. TERCERO.- Con relación a la experiencia profesional de don … el mismo es Administrador Solidario desde el mes de agosto de 2.002 de la entidad BILDU RECUPERADORA DE CHATARRAS, S.A., entidad que en el año 2.007 tuvo una cifra de negocio de 4.829.759,45 euros, y es apoderado de las entidades PROMOTORA LATXARTEGUI, S.A., dedicada a la promoción inmobiliaria, y ÁRIDOS SIDERÚRGICOS EKOBER, S.L., dedicada a los productos de desecho. Por tanto, se trata de una persona con estudios de ingeniería y que participa activamente en la gestión de tres empresas dedicadas a la recuperación de chatarra, promociones inmobiliarias y al comercio de productos de desecho, sin ninguna intervención en el sector financiero. CUARTO.- Previamente a la suscripción por los actores y la demandada de los dos productos litigiosos -años 2.007 y 2.009-, existía entre ambos una relación profesional o comercial; adicionalmente, los actores tenían experiencia de tipo inversor o financiera, a saber: 1º Con fecha 8 de marzo de 2.005, los actores obtuvieron 300.000 euros de financiación de la entidad demandada mediante la suscripción de una póliza de crédito con vencimiento en el 2.008 y cuya finalidad era la realización de una operación de compra y venta de acciones del BANCO SANTANDER; en garantía de la restitución del principal e intereses del crédito, los actores debían depositar las acciones adquiridas. Así, una vez obtenido el 100% del capital necesario mediante financiación externa, con fecha 10 de marzo de 2.005 adquirieron 31.160 acciones del banco, a un precio de 9,50 euros/título, que vendieron el 26 de octubre de 2.007 a un precio de cotización de 14,35 euros/título, con un rendimiento positivo de 150.000 euros más dividendos por importe de 29.905.27 euros durante esos dos años. 2º Los actores son titulares de una cartera de valores con títulos de las entidades IBERDROLA, TELEFÓNICA o JAZZTEL. 3º En el mes de diciembre de 2.007, los actores suscribieron con el banco demandado un plan de pensiones denominado "Santander Futuro 2030", al que han hecho aportaciones por importe de

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19.560 euros, consistente en un plan de pensiones privado diseñado para clientes de perfil agresivo como detalla el folleto explicativo del mismo- que permite hasta un 75% de inversión en renta variable. Por tanto, si bien los actores habían invertido con financiación externa en la compra y venta de acciones cotizadas, antes del año 2.007 no habían suscrito, ni tampoco se habían interesado por su suscripción, productos derivados o estructurados, invirtiendo en activos de escaso riesgo y sencillos en cuanto a su funcionamiento, como son las acciones cotizadas (bolsa). QUINTO.- Con carácter adicional a lo anterior, … tenía igualmente experiencia inversora en calidad de Administrador Solidario de la entidad BILDU RECUPERADORA DE CHATARRAS, S.A., con la que ha suscrito durante años diferentes productos bancarios de bajo y alto riesgo, incluyendo el producto "Valores Santander", que es objeto de las presentes actuaciones. SEXTO.- Hasta el año 2.007, los actores eran clientes del banco demandado a través de la sucursal sita en Zumarraga (Gipuzkoa); no obstante, en el año 2.007 y debido tanto al perfil inversor de los actores como al patrimonio de los mismos, se sugirió por quien entonces ejercía las funciones de director de la sucursal de Zumarraga (Gipuzkoa) que los actores pasaran a tratar directamente con el personal del área de Banca Privada del banco demandado, sita en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa). El área de Banca Privada es un departamento específico del banco, cuyos empleados se denominan gestores de banca privada, en el que se asesora a los clientes con un determinado perfil y patrimonio, y cuyas inversiones, tanto por su cuantía como por su complejidad, exceden del ámbito de actuación de las sucursales ordinarias del banco. Más en concreto, lo que se oferta por la banca privada de todas las entidades financieras -también por la demandada- es la prestación de un servicio altamente especializado de gestión integral del patrimonio mediante un asesoramiento financiero, económico o fiscal personal e individualizado ejercido por personal con una especial cualificación en materia fiscal o económico-financiera, con la finalidad de diversificar adecuadamente las inversiones y obtener un rendimiento económico mediante la suscripción de productos de inversión que se adapten a las necesidades y perfil del cliente. Finalmente, en atención, precisamente, tanto al perfil y patrimonio del cliente como a la alta especialización de los gestores, es en el área de Banca Privada donde se comercializan los productos financieros o de inversión más complejos. SÉPTIMO.- En el año 2.007, don BPS, quien a la sazón fue empleado de Banca Privada del banco demandado desde el año 2.006, se reunió con los actores en su despacho profesional, sito en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa) y, a la vista de que los actores tenían en cartera una inversión

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de 300.000 euros en acciones del banco, adquiridas mediante financiación del 100% concedida por el propio banco en el año 2.005, indicó a los actores la idoneidad de suscribir un producto de inversión estructurado denominado "Tridente", en el entendimiento de que el riesgo derivado del antecitado producto era menor que en la compra y venta de acciones cotizadas por la limitación existente en cuanto a la posible pérdida, presentando el producto a los actores como un producto de menor riesgo y mayor beneficio que la operación de adquisición de acciones mediante financiación externa -por tanto, totalmente apalancada- para su posterior venta. No obstante, no consta acreditado, con relación al producto "Tridente", que se explicaran por parte de los gestores de Banca Privada a los actores, ni que éstos entendieran, los siguientes extremos: 1º Que, a diferencia de la compra de acciones cotizadas para su posterior venta, que constituye una inversión en renta variable (bolsa) no sujeta a término -en la que el titular de las acciones puede vender las mismas cuando lo estime conveniente-, el Tridente es un instrumento de inversión sujeto a plazo o término. 2º Que el Tridente es un producto estructurado, dado que combina dos instrumentos o contratos en el mismo producto, en concreto: a.- incorpora un contrato de depósito bancario (referido en el contrato como "imposición a plazo fijo") , en este caso por importe de 300.000 euros -financiado por el propio banco en su integridad-, en virtud del cual el cliente deposita en el banco un capital durante un plazo determinado con un rendimiento fijo (6% anual) y un posible rendimiento variable en función del comportamiento de la cotización de determinadas acciones cotizadas, no pudiendo disponer el cliente de ese capital durante el período de vigencia del contrato. b.- incorpora un contrato de opción de venta sobre determinadas acciones (put). Por tanto, no es un producto sencillo en cuanto a su composición, sino que combina dos contratos complejos e inextricablemente vinculados. 3º Que, además de ser un producto estructurado, el instrumento es un derivado, dado que carece de valor intrínseco y su valor se encuentra indexado a un activo subyacente (underlysing asset), consistente en lo que se denomina una cesta de valores, compuesta, en este caso, por las acciones de las entidades extranjeras UBS AG, ING GROEP y ALLIANZ SE, que cotizan en mercados bursátiles extranjeros en dos momentos, al inicio del contrato y a la fecha de vencimiento del mismo, siendo, en puridad, una apuesta a futuro sobre el mayor o menor valor de una acción (depreciación/revalorización), con los matices que se señalan posteriormente y que desequilibran el contrato en perjuicio del cliente y a favor del banco. 4º Que en virtud del contrato de opción de venta de acciones cotizadas -aquí la acción de UBS AG, ING GROEP y ALLIANZ SE-, que incorpora el Tridente, el banco demandado, en calidad de

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comprador, adquiere contra el pago de una prima al vendedor (los actores) el derecho de venta de una determinada cantidad o del total del activo subyacente a fecha de vencimiento del contrato (3 años más tarde), viniendo la actora como vendedora obligada a su adquisición; activo subyacente que, en realidad, no se intercambia, liquidándose el contrato por diferencias. Es decir, el banco demandado dispone del derecho a ejercitar la opción de venta de las acciones que componen la cesta de valores que subyace a fecha de vencimiento del contrato, dependiendo la rentabilidad de la opción para el banco de la depreciación de las acciones subyacentes y la del cliente de la revalorización de las mismas. 5º Con relación a la rentabilidad de la opción de venta para una u otra parte contratante, lo que guarda evidente relación con la simetría o asimetría del producto, si bien es cierto que la misma dependerá de la cotización del activo subyacente en dos momentos distintos, es decir, al inicio (strike) en comparación con el precio al término del contrato (precio de ejercicio de la acción), no es menos cierto que, en el caso de banco, resulta suficiente con que, para cualquiera de las tres acciones que componen la cesta, su precio al término del contrato (3 años) sea inferior al inicialmente pactado, tomándose como referencia la acción de peor comportamiento de las tres subyacentes y siempre y cuando alguna de las tres haya cotizado por debajo del 60% del strike al menos 1 día de todos los que componen el período de vigencia del contrato. Lo cual no ocurre a la inversa, es decir, cuando el activo subyacente se aprecia o revaloriza en beneficio del cliente, habida cuenta de que, para que se entienda que el activo se ha revalorizado respecto del precio inicial pactado (strike), deben revalorizarse las tres acciones, al tomarse como referencia la de peor comportamiento. Por tanto, es evidente que el contrato es asimétrico en cuanto a la posible rentabilidad. 6º Que el producto es de marcado carácter especulativo -a excepción del 6% anual que percibe el cliente-, dado que, en definitiva, supone una apuesta a ciegas sobre la revalorización o depreciación de tres acciones que componen una cesta de valores, sin ninguna posición acreedora del cliente respecto del banco. 7º Que el instrumento es asimétrico en cuanto al riesgo económico que asume una u otra parte contratante, dado que la ganancia del cliente se sitúa en un máximo de 13%, a lo que habría que añadir el 6% de rentabilidad fija del depósito -por tanto un 19%-, mientras que el riesgo de pérdida de cliente es tendente, en términos económico-financieros a infinito, es decir, del 100% del capital depositado. 8° Que la cesta de valores se compone de tres acciones cotizadas de empresas pertenecientes al sector financiero, lo que supone una diversificación nula del riesgo y una concentración absoluta en un único sector económico.

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Por el contrario, la cartera de valores de los actores se componía de acciones de empresas financieras, energéticas y de telecomunicaciones, con una mayor diversificación del riesgo. 9º Que el producto fue diseñado de manera específica por el banco demandado, sin ser el mismo estándar, lo que determina que no se encuentre admitido a cotización en ningún mercado organizado, con la consecuente imposibilidad de proceder a su venta por el cliente cuando lo considere oportuno o de consultar su evolución. 10º Que el contrato incorpora un evidente conflicto de intereses entre el banco y el cliente, dado que la ganancia de uno supone la pérdida del otro; conflicto que se incrementa cuando, además de absorber el banco en términos de ganancia la pérdida del cliente, además asesora al cliente la suscripción del producto, convirtiéndose en parte contratante y asesor al mismo tiempo. OCTAVO.- En los términos anteriormente expuestos y, entendiendo que el instrumento ofertado por don Borja Paniego Sánchez constituía una alternativa mejor a la mera tenencia de acciones por valor de 300.000 euros, con mayor rendimiento y menor riesgo, con fecha 25 de mayo de 2.007 10S actores (y el banco demandado) suscribieron el "Contrato de Producto Estructurado Tridente", por importe de 300.000 euros y con fecha de efectos desde el 29 de mayo de 2.007 hasta el 31 de mayo de 2.010, fecha de vencimiento. Dado que los actores no disponían del capital necesario para la suscripción del producto, el principal de 300.000 euros fue financiado en su totalidad por el banco demandado mediante la suscripción de una póliza de crédito personal a tipo variable de fecha 29 de mayo de 2.007 y, en garantía de la restitución del principal e intereses, se suscribió un contrato de pignoración de depósito estructurado, en virtud del cual el cliente constituía en prenda los derechos de crédito derivados del producto estructurado Tridente. Los tres contratos, que forman parte de la misma operación, obran aportados como documentos nº 1, 1b y 1c de la demanda, y se dan por reproducidos en su integridad en evitación de reiteraciones innecesarias. NOVENO- En el año 2.007, el banco demandado estaba interesado en la adquisición del banco holandés ABN AMRO, para lo cual precisaba de la captación de capital. A tal fin, en lugar de acudir a los mercados en busca de financiación, el banco demandado optó por diseñar un producto propio y no estándar, denominado "Valores Santander", consistente, en términos generales, en la emisión de obligaciones convertibles en acciones del banco demandado, en virtud del cual consiguió colocar entre 129.000 inversores la suma de 7.000 millones de euros. DÉCIMO.- Con carácter previo a la aprobación por la CNMV de las condiciones de emisión del producto y a la emisión definitiva del mismo, por parte de los empleados del banco demandado se comenzó a sondear el mercado, que, en esencia, eran sus propios clientes, con la finalidad de

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determinar la existencia o no de un interés en la suscripción del producto, comprobando, de esta manera, si era posible la captación del capital necesario para la posible compra del precitado banco holandés a través del producto diseñado ad hoc. UNDÉCIMO.- En el marco de ese proceso de sondeo, a principios del mes de septiembre de 2007, don Borja Paniego Sánchez, quien continuaba trabajando como gestor de banca privada del banco demandado en Donostia-San Sesbastián (Gipuzkoa), ofreció a los actores la suscripción del producto "Valores Santander", por importe de 250.000 euros y mediante la financiación, nuevamente, del 100% del capital por el propio banco, en el entendimiento de que el producto era idóneo al ser los actores titulares de acciones del banco demandado y ser las obligaciones emitidas por el banco dentro del producto "Valores Santander" convertibles en acciones del banco demandado. No obstante, no consta acreditado que por la entidad demandada se informara a los actores, ni que éstos comprendieran, los siguientes extremos del producto: 1º Que el producto "Valores Santander" no es algo similar a la mera tenencia de una cartera de acciones del banco demandado, ni siquiera algo similar a la suscripción de obligaciones o bonos. 2º Las obligaciones o bonos son instrumentos de inversión en renta fija, donde su titular ostenta una posición acreedora respecto del emisor de la misma (deudor), con un plazo determinado y una rentabilidad previamente fijada y siempre positiva, denominándose el interés pactado "cupón", de manera que, llegado el vencimiento, el deudor restituye el 100% de la inversión recibida al cliente (modalidad bullet), si bien existen igualmente las obligaciones con programa de amortización de capital. 3º Que si bien es cierto que existen los bonos u obligaciones convertibles o canjeables en acciones u otros activos, la conversión constituye un derecho del titular y no una obligación impuesta en un determinado momento temporal, como ocurre en el supuesto de los denominado "Valores Santander", donde la conversión de las obligaciones suscritas en acciones del banco no constituye un derecho del titular sino una obligación impuesta de manera irrevocable al acreedor, que, llegado el término pactado, no recupera el principal de la inversión, sino que debe adquirir acciones del banco demandado a un precio predeterminado, con la consecuente ganancia o pérdida dependiendo de la cotización de las acciones del banco. 4º Por tanto, el producto es de naturaleza estructurada, dado que combina un activo en renta fija obligación-, con un rendimiento indexado a un determinado tipo de interés (EURIBOR + 2.75%), y un producto derivado, como es una obligación futura de compra de un activo subyacente, en este caso, las acciones del propio banco, dependiendo, además, la conversión de los 50 Valores Santander en 50 obligaciones subordinadas y obligatoriamente convertibles en acciones al

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cumplirse la condición de adquisición del banco ABN AMRO por el banco demandado, como así ocurrió finalmente. 5º Que los "Valores Santander" constituyen un producto singular y diseñado ad hoc por el banco demandado para la captación de capital a efectos de la adquisición de un banco extranjero, sin valores comparables en el mercado español, de manera que no resulta posible la comparativa con productos similares para el cliente a efecto de valorar el instrumento. 6° Que, a diferencia de un activo de renta fija, donde el rendimiento económico llegado el plazo de vencimiento es conocido y siempre positivo, al incorporar un producto derivado, los "Valores Santander" son un producto de alto riesgo, dado que imponen al tenedor de las obligaciones la obligación de convertir las mismas en acciones del propio banco en una determinada fecha, con una posible pérdida teórica de hasta el 100% de la inversión realizada en el supuesto de que la acción del banco demandado cotice a o euros, produciéndose una pérdida siempre que las acciones en que se han convertido las obligaciones tengan un valor en bolsa inferior a 250.000 euros, que es el capital invertido por el cliente. 7º Que las condiciones de liquidez del producto, al tratarse de un producto no estándar, son inferiores a los de otros activos de renta fija, como la deuda pública o títulos semejantes. 8º Que las obligaciones necesariamente convertibles en acciones, como son los "Valores Santander", tienen naturaleza subordinada en el orden de prelación de créditos frente al deudor (el banco), situándose por detrás de todos los acreedores comunes o subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables a éstas; de manera que, en lugar de ostentar una participación en el capital social del banco mediante la tenencia de una cartera de acciones del mismo, los actores se convierten el acreedores subordinados del mismo. 9º Que, al igual que sucede con el producto estructurado "Tridente", en los "Valores Santander" se genera un evidente conflicto de intereses entre el emisor de las obligaciones necesariamente convertibles y su acreedor cuando éste es su cliente y ambos son partes contratantes del producto, dado que el beneficio de uno supone la pérdida del otro, lo que se ve incrementado por el hecho de que el banco no sólo emite las obligaciones precitadas y es parte contratante, sino que ostenta la cualidad de asesor a través del área de Banca Privada. Por tanto, es evidente la inexistencia de cualquier similitud entre la mera tenencia de acciones del banco y la suscripción de los Valores Santander. DUODÉCIMO.- En el entendimiento de que el producto "Valores Santander" era un instrumento sencillo, similar a la tenencia de acciones del banco, de las que ya eran titulares, y de escaso riesgo, los actores aceptaron la suscripción del producto con una inversión de 250.000 euros, que debía financiar el banco demandado al 100%, con fecha 5 y u de septiembre de 2.007, antes de la

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aprobación por la CNMV del tríptico de condiciones de emisión de los "Valores Santander", que no fue entregado a los mismos en ese momento, y que fue aprobado el 19 de septiembre de 2.007. Tampoco se entregó a los actores, ni en ese momento, ni después del 19 de septiembre de 2.007 la Nota de Valores inscrita en los registros de la CNMV, donde constan elementos tan relevantes como la posibilidad de que el banco no abone los cupones, es decir, la rentabilidad fija del producto. DECIMOTERCERO.- Una vez aprobada el 19 de septiembre de 2.007 la emisión del producto "Valores Santander" por la CNMV, las partes litigantes procedieron a plasmar contractualmente una operación previamente cerrada, suscribiendo una Orden de Compra de Valores Santander por importe de 250.000 euros y, vinculado inextricablemente a la misma, un contrato de préstamo para la adquisición de valores Santander de fecha 4 de octubre de 2.007 Por importe de 250.000 euros. Obran ambos contratos incorporados como documentos nº 5 y 6 de la demanda, dándose los mismos por reproducidos en su integridad. DECIMOCUARTO.- Con fecha 20 de mayo de 2.009, entendiendo el banco demandado que la evolución de los mercados lo aconsejaba, sugirió a los actores la reestructuración del producto estructurado "Tridente", suscrito el 25 de mayo de 2.007, cancelando el mismo y suscribiendo un nuevo "Tridente" -documento nº 2 de la demanda-, por un principal de 300.000 euros y fecha de vencimiento el 19 de mayo de 2.014 (5 años), suscribiéndose igualmente la correspondiente póliza de crédito personal a tipo variable el 29 de mayo de 2.009 -documento nº 3 de la demanda- y una póliza de pignoración de depósito estructurado "Tridente" el 24 de julio de 2.009, que obra aportado como documento nº 4 de la demanda, sin que en dicha operación de reestructuración se ampliara o precisara la información facilitada para la suscripción del "Tridente" inicial el 25 de mayo de 2.007. Con carácter adicional a la falta de información sobre los elementos del producto que constan en el Hecho Probado Séptimo, que no fue completada en el 2.009, el estructurado Tridente de fecha 20 de mayo de 2.009 tiene como activo subyacente una cesta de valores compuesta por 25 acciones cotizadas correspondientes a empresas de Francia, España, Italia, Holanda y Alemania, siendo relevantes a efectos del producto las cinco acciones de entre las veinticinco con peor cotización, lo que introduce un elemento de complejidad adicional respecto del instrumento contratado el 25 de mayo de 2.007. DECIMOQUINTO.- Con fecha 4 de octubre de 2.012, tras la compra del banco ABN AMRO por el banco demandado -lo que determinó la conversión de los 50 "Valores Santander" con 50 obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones- y, ante la imposibilidad de conversión voluntaria durante el tiempo de vigencia del contrato ante la mala evolución de la cotización de las acciones subyacentes, las 50 obligaciones adquiridas por los actores se convirtieron automática a irrevocablemente en 19.290 acciones del BANCO SANTANDER, con

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un valor de cotización de 110.724,60 euros, lo que determina que los actores sufrieron una pérdida derivada del canje obligado de 139.275,40 euros, es decir, un 55,71%, subsistiendo la obligación de pago del préstamo personal a tipo variable suscrito para la adquisición de los "Valores Santander" por la suma perdida, es decir, 139.275,40 euros, lo que determina que la pérdida se produzca en términos de endeudamiento para los actores, si bien han continuado percibiendo los dividendos correspondientes a las acciones convertidas. DECIMOSEXTO.- Con fecha 13 de marzo de 2.014, ambas partes acordaron la novación de la póliza de crédito suscrita el 29 de mayo de 2.009 Para la adquisición del estructurado "Tridente", prorrogando la fecha de vencimiento de la misma hasta el 13 de abril de 2.016. Consta aportada la novación de la póliza a los folios 2.073 a 2.080 (Tomo VIII). DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 19 de mayo de 2.014 se produjo el vencimiento del estructurado Tridente suscrito el 20 de mayo de 2.009, que consistió en la reestructuración del Tridente de fecha 25 de mayo de 2.007, con un beneficio para el banco, con la consecuente pérdida para el cliente, del 1,70%. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.- Cuestiones generales. PRIMERO.- Objeto del litigio. Por la parte actora se formula demanda frente al BANCO SANTANDER, S.A., interesando en el suplico de la demanda (folios 142 a 146), con carácter principal, la declaración de nulidad de pleno Derecho del estructurado "Tridente" de 25 de mayo de 2.007, junto con el contrato de financiación y de garantía, así como su reestructuración de 20 de mayo de 2.009, y del producto denominado "Valores Santander" de 5 y 11 de septiembre de 2.007, así como el contrato de financiación y de garantía, y, con carácter subsidiario, la anulación de los anteriores, por las razones que constan en el suplico de la demandada y que, dada la extensión del suplico de la misma, se dan por reproducidos en aras a la brevedad. Por la parte demandada se formula contestación a la demanda, interesando la íntegra desestimación de la misma, por entender, en primer lugar, que la acción ejercitada por los actores respecto del producto Tridente ha caducado por el transcurso de más de 4 años desde la suscripción del mismo y, en segundo lugar, por entender que no concurre ningún vicio en el consentimiento, no concurre infracción alguna de la normativa bancaria y del mercado de valores, no se ha infringido la normativa en materia de consumidores y usuarios, no se suscribió entre las partes ningún contrato de asesoramiento financiero, por lo que no concurre la responsabilidad contractual alegada por la parte actora respecto del asesoramiento negligente y, con carácter subsidiario, en el supuesto de

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declaración de nulidad, anulabilidad o resolución de los contratos objeto de la litis, procedería la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 del CC, con la consecuente restitución mutua de las prestaciones. II.- Excepciones procesales y/o materiales. SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la parte actora: No concurre. Análisis del fondo del asunto. Por la parte demandada se alega la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por los actores respecto del producto "Tridente", invocando el artículo 1.301 del CC, por entender que han transcurrido más de 4 años desde la suscripción del mismo hasta la presentación de la demanda (17.07.2013); excepción que fue desestimada en el acto de la Audiencia Previa de manera oral, si bien se indicó la inclusión en Sentencia de un razonamiento más detallado y que pudiere ser combatido por las partes a través del cauce del recurso de apelación. 1. Dicho esto, dispone el artículo 1.301 del CC que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, comenzándose a computar dicho plazo en el supuesto de error o vicio desde la consumación del contrato. Con carácter inicial, conviene dejar sentado que, conforme a la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el plazo del artículo 1.301 del CC, es un plazo de caducidad y no de prescripción, lo que determina que su cómputo no se interrumpa sino se suspenda y que tal suspensión sólo opere en el supuesto de ejercicio judicial de la acción correspondiente o la interposición de demanda de conciliación, no teniendo tal efecto suspensivo las eventuales actuaciones extrajudiciales de ambas partes. La STS de 11 de junio de 2003 declara que "el art 1301 del Código Civil en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr " desde la consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes", criterio que se manifiesta igualmente

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en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1984 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó". Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del CC. Entender que la acción solo podría ejercitarse "desde" la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente. En el supuesto que nos ocupa, la acción que se ejercita se sustenta en la nulidad por falta de consentimiento o nulidad por error como vicio del consentimiento, por lo que se ha de estar al contenido del artículo 1.301 del CC y a la interpretación que de la norma hace el Tribunal Supremo en los términos apuntados en los párrafos precedentes. 2. A mayor abundamiento y, con relación a la caducidad de las acciones de nulidad impetradas respeto de contratos derivados y/o estructurados, la Audiencia Provincial de Gipuzkoa se ha pronunciado en numerosas ocasiones por vía de recurso de apelación. La SAP Gipuzkoa nº 375/2.013, de 12 de diciembre (Sección 3ª), señala en el FJ Segundo lo siguiente: "SEGUNDO.- Se esgrime como primer motivo de apelación la infracción de los arts. 1300 y 1301 CC al no apreciar la caducidad de la acción, entendiendo que la acción ejercitada en la demanda es la de nulidad por vicio en el consentimiento, no de nulidad absoluta, y que el "dies a quo" debe computarse desde la fecha de celebración de los contratos o, en su caso, desde que se hizo frente a la primera liquidación negativa. Este motivo está abocado al fracaso. No ofrece duda que la acción principal ejercitada en la demanda era la de nulidad o anulabilidad

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por vicio en el consentimiento ex art 1266 en relación a los arts. 1.300 y 1.301 del Código Civil, toda vez que el consentimiento prestado por error no es equiparable al supuesto de falta o inexistencia del mismo, dado que se afirma precisamente su existencia, si bien afectada de vicio que lo invalida. Acción está afectada en su ejercicio por un plazo de caducidad de cuatro años, que comienza a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato (art. 1.301 del Código Civil) de acuerdo con su naturaleza propiamente resolutoria (art. 1.303 CC). Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 que cita las de 5 de mayo de 1983, 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989, declara que: "Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de n de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas ¡as prestaciones de ambas partes", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1028 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó".

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - destaca que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. Por tanto, siendo las que nos ocupan relaciones de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo, la consumación no se habrá producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertaron. Sentado lo precedente, los contratos cuya anulación se insta en la demanda son: .- el contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés "Swap Bonificado Euribor Hipotecario" suscrito el 25-5-06, con efectos de 30-10-2006 y fecha de vencimiento el 31-10-2011 .- y el contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés "Swap Tipo Fijo" y anexo de funcionamiento suscrito el 18-5-09, con efectos de 20-5-2009 y fecha de vencimiento el 27-52013 El primero de ellos se cancela en fecha 18-5-09, fecha de suscripción del segundo de los contratos litigiosos y como condición necesaria para la cancelación del anterior, calificándose este segundo contrato por la empleada de la entidad demandada de reestructuración del anterior a instancia de la propia entidad bancaria a fin de su adecuación, según se alega, a las nuevas condiciones del mercado y necesidades del cliente. Pues bien, al margen de si los precitados contratos son contratos independientes o por el contrario integran o constituyen una unidad negocial, atendiendo lo anteriormente señalado, ha de concluirse que a fecha de interposición de la demanda 29-1-2013 no ha transcurrido el plazo de cuatro de años a contar desde la consumación, ni del primero de los contratos, cuya fecha de consumación habría de fijarse en su caso el 18-5-09, ni del segundo con vencimiento el 27-52013.". En igual sentido, la SAP Gipuzkoa nº 363/2.013, de 2 de diciembre (Sección 3ª), afirma en el FJ Segundo lo siguiente: "SEGUNDO.- CADUCIDAD: Dado que los hechos no son objeto de controversia y alegándose, únicamente , infracción de distintos preceptos se comenzará el examen por la alegación relativa a la infracción del art 1.301 del C. Civil y la caducidad de la acción ejercitada. Ha de traerse a colación la sentencia del T.S. de 10 abril 2001 en la que se expone que: "Para decidir acerca de la cuestión que el motivo suscita ha de tenerse en cuenta, ante todo, que en sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del

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contrato que enumera el artículo 12,61 del Código Civil, o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo), sin embargo, el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual, pues: a) Se echa en falta una regulación sistemática de la nulidad radical o absoluta, a la que por lo general la doctrina asimila la inexistencia, b) El vocablo "nulidad" que figura en la rúbrica del Capítulo IV, del Título II de su Libro Cuarto y en los artículos 1300, 1301 y 1302 ha de entenderse que se refiere únicamente a la nulidad relativa o anulabilidad, pues el primero de dichos preceptos parte de la base de que los contratos que pueden ser anulados a través del ejercicio de la acción que se regula en los otros dos, son aquellos "en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261". c) Los artículos 1305 y 1306, por su parte, aluden sin duda alguna a casos de nulidad de pleno derecho o absoluta, d) Finalmente, otros preceptos, como el 1307 y 1308 son de común aplicación a ambas especies de nulidad. Puede señalarse, como resumen de lo expuesto, que cuando el artículo 1302 establece rigurosas restricciones en cuanto al ejercicio de la acción de nulidad, se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios del consentimiento que enumera el artículo 1265". En consecuencia, será necesario establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil, el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos -salvo que sean quienes han producido dicho error- y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales y que no está sujeto a plazo de caducidad. La ambigüedad terminológica del artículo 1301 C. Civil al referirse a la "acción de nulidad", ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anuiabilidad, resultando que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que "adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley", siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 C Civil, al cual se remite implícitamente el artículo 1301 C.Civil "concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales "no hay contrato".

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Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 C. Civil se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. En este punto, la sentencia de la A.P. de Valencia de 4 de junio de 2013 dispone que: "el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1084. que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 195$, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó". En el supuesto de autos, la alegación sustancial de la demanda se refiere, principalmente, al incumplimiento de las obligaciones de información en el concreto ámbito de la actividad bancaria existentes. Es decir, se plantea la nulidad de pleno derecho por falta de información que daría lugar a la existencia del error obstativo en los términos en que antes se señalado. Pero aun en el supuesto de que se considerase que esta falta de información pudiera integrar el

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mero error en los términos del art 1.265 del C.Civil el plazo de cuatro años del art. 1301 del C.Civil no habría transcurrido ya que el contrato se consumó la fecha de cancelación se remonta al 15 de octubre de 2009.". En igual sentido, las SAP Gipuzkoa n- 266/2.013, de 4 de julio (FJ 7º), nº 129/2.013, de 6 de mayo, nº 77/2.013, de 11 de marzo, por citar las más recientes, entre otras muchas. 3. Trasladando todo ello al supuesto que nos ocupa, resulta que ambas partes litigantes suscribieron el 25 de mayo de 2.007 el denominado producto estructurado "Tridente", con vencimiento el 25 de mayo de 2.010, es decir, con una vigencia de 3 años, suscribiéndose, igualmente y vinculado al anterior, una operación de financiación (póliza de crédito) y una de garantía de la restitución del principal de intereses de la precitada póliza. De lo que resulta que, atendiendo a que la demanda se presentó por la parte actora el día 17 de julio de 2.013, no habría transcurrido el plazo de 4 años si el mismo se computa desde la consumación de todas las obligaciones sinalagmáticas derivadas de los contratos anteriormente citados. A mayor abundamiento, tampoco puede soslayarse que, con fecha 20 de mayo de 2.009 ambas partes reestructuraron el producto estructurado "Tridente", suscrito el 25 de mayo de 2.007, cancelando el mismo y suscribiendo un nuevo "Tridente", con fecha de vencimiento el 19 de mayo de 2.014 (5 años), suscribiéndose igualmente la correspondiente póliza de crédito personal a tipo variable el 29 de mayo de 2.009 Y una póliza de pignoración de depósito estructurado "Tridente" el 24 de julio de 2.009. Por consiguiente, y entendiendo este Juzgador que la reestructuración no supone la suscripción de un nuevo contrato con objeto, consentimiento y causa autónomo, sino una mera novación del primer Tridente para su adaptación a las condiciones de mercado, donde, en puridad, se prorroga el plazo inicial y se modifica la composición de la cesta de valores, habida cuenta de que el Tridente venció el 19 de mayo de 2.014 y la demanda se presentó el 17 de julio de 2.013, no puede entenderse en ningún caso que la acción de nulidad respecto del producto Tridente haya caducado conforme a lo dispuesto en el artículo 1.301 del CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Procede, por ello, la desestimación de la excepción de caducidad alegada por la parte demandada respecto del producto denominado "Tridente", lo que obliga al análisis del fondo del asunto respecto de las dos operaciones de inversión realizadas por ambas partes litigantes. III.- Fondo del asunto. TERCERO.- Sobre la naturaleza jurídica y los elementos personales y reales de los contratos suscritos entre ambas partes: Los contratos estructurados y/o derivados, de financiación y de garantía. Previamente a entrar a valorar la pretendida nulidad de los contratos suscritos entre ambas partes,

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conviene contextualizar la relación comercial analizando los contratos objeto de la presente causa, es decir, tanto el producto derivado o estructurado principal, como los contratos vinculados a los mismos, tanto de obtención de financiación como de garantía. A.- Sobre los productos derivados o estructurados principales. i.- Sobre el instrumento de inversión "TRIDENTE". El producto de inversión denominado "Tridente" consiste en un producto estructurado y derivado que combina, por un lado, un contrato de depósito bancario, en virtud del cual el cliente deposita en el banco una cantidad principal durante un plazo pactado contractualmente percibiendo a cambio un rendimiento fijo y un rendimiento variable que depende del comportamiento de la cotización de aquellas acciones establecidas como subyacentes y, por otro lado, un contrato de opción de venta de acciones (put), en virtud del cual el banco a cambio del abono de una contraprestación económica (prima), adquiere el derecho irrevocable e incondicionado de venta del total o de un número determinado de acciones del cliente, que éste no posee, que componen la cesta de valores subyacente al término del plazo pactado, fijándose un precio de cotización al inicio del contrato (strike) y un precio de cotización en el momento de ejercicio de la opción, produciéndose una liquidación por diferencias a favor o en contra de una de las partes contratantes. La rentabilidad para el banco dependerá de la depreciación de las acciones que componen la cesta de valores, si bien resultará suficiente que la cotización de cualquiera de las acciones subyacentes sea inferior en el momento de ejercicio de la opción respecto del strike o precio inicial, tomándose como referencia la de peor comportamiento y con la condición de que durante toda la vigencia del contrato alguna de las acciones subyacentes haya cotizado por debajo del 60% del precio de strike, siendo la posible ganancia ilimitada o del 100% del capital invertido en el supuesto de depreciación a o euros de cualquiera de las acciones. Por su lado, el cliente obtiene un rendimiento económico, limitado al 13% más el 6% de remuneración fija derivado del contrato de depósito bancario, en aquel supuesto en que las acciones subyacentes se revaloricen respecto de la cotización inicial (strike), si bien, al contrario de lo que sucede con el banco, deben revalorizarse todas las acciones que componen la cesta de valores subyacente, al tomarse como referencia la acción de peor comportamiento. La mera exposición de los rasgos fundamentales del producto financiero conduce a la conclusión de que nos encontramos ante: (1) un producto complejo y estructurado que combina dos contratos, un depósito bancario y una opción de venta de acciones subyacentes. (2) desequilibrado en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes, dado que el banco adquiere un derecho de venta de las acciones subyacentes y no una obligación.

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(3) asimétrico en cuanto a la rentabilidad del producto, en ambos casos a favor del banco, cuya rentabilidad puede alcanzar el 10% del capital, y en perjuicio del cliente, cuya rentabilidad está limitada en este caso al 19% del capital. (4) con un riesgo económico ilimitado para el cliente y un riesgo limitado para el banco si se produce una revalorización del activo subyacente. (5) de difícil comprensión para cualquier ciudadano medio sin conocimientos en materia de economía financiera y matemática financiera, en el que se utiliza un lenguaje especializado y de inspiración anglosajona atípico para aquellos ciudadanos acostumbrados al lenguaje jurídico continental. (6) sin valor intrínseco al estar indexado a un activo subyacente que, en el supuesto que nos ocupa, consiste en una cesta de valores compuesta por acciones cotizadas de entidades extranjeras y pertenecientes al sector financiero, que cotizan en mercados secundarios extranjeros. (7) de marcado carácter especulativo al ser difícilmente previsible el comportamiento de la cotización de una cesta de valores al término de un período amplio en términos bursátiles (305 años). (8) no sujeto a cancelación anticipada ni a venta por el cliente en ningún mercado, al ser un producto no estándar que no cotiza y carece de liquidez para el cliente. (9) con una excesiva concentración de riesgos en el sector financiero. (10) generador de un conflicto de intereses entre el banco y el cliente, dado que la ganancia de uno supone la pérdida del otro, y viceversa. ii.- Sobre los "Valores Santander". El instrumento de inversión denominado "Valores Santander" consiste en un producto no estándar diseñado por el banco demandado para la captación de capital para la financiación de la adquisición por el banco de una entidad financiera extranjera en el 2.007, en concreto, el banco holandés ABN AMRO, mediante el cual consiguió captar un total de 7.000 millones de euros entre aproximadamente 129.000 clientes. El producto consiste en la emisión por parte del banco de "valores", que adquiere el cliente mediante el abono de un capital, que se convierten en obligaciones, es decir, deuda emitida por el banco, en el supuesto de que fructifique la adquisición del banco extranjero -lo que, efectivamente, sucedió-, percibiendo anualmente el interés pactado, denominado "cupón". No obstante, a diferencia de las obligaciones o bonos convertibles estándar, que consisten en un instrumento de inversión en renta fija donde el cliente es acreedor del banco durante un plazo contractualmente fijado y percibe al término del mismo el principal más un interés pactado, ostentando el derecho de convertir o canjear las obligaciones por acciones o por otro tipo de

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obligaciones o bonos, los valores se transformaron en obligaciones necesariamente convertibles en acciones y subordinadas al término del plazo estipulado, en concreto, en acciones del BANCO SANTANDER, sin percibir el cliente el principal invertido, de manera que el cliente venía contractualmente obligado, llegado el término pactado, a la adquisición de acciones del banco demandado a un precio de cotización determinado, con la consecuente ganancia o pérdida en función del comportamiento de la cotización de la acción entre el precio inicial, cuando se suscribe el contrato y se invierte el capital, y el momento de conversión o canje. Es decir, nos encontramos ante un producto que: (1) es estructurado al combinar un activo en renta fija (obligaciones) con un rendimiento (cupón) indexado a un determinado tipo de interés (aquí EURIBOR + 2,75%) y un producto derivado, en concreto, una obligación futura de compra de un activo subyacente, las acciones del banco demandado, viniendo condicionada la conversión de los valores en 50 obligaciones subordinadas y necesariamente convertibles en acciones cotizadas por la adquisición o no por el banco demandado de una entidad financiera; evento, por tanto, absolutamente ajeno al cliente. (2) de elevado riesgo para el cliente, toda vez que el carácter necesario de la conversión de las obligaciones en acciones del banco demandado al término del plazo pactado puede suponer, en términos teóricos, una pérdida del 100% del capital invertido, lo que nunca ocurriría con un activo de renta fija estándar, sea o no convertible, donde el banco, al ostentar la cualidad de deudor, debe restituir siempre el capital invertido más un interés pactado, siendo la conversión opcional para el cliente. (3) muy alejado en cuanto a su funcionamiento de los activos de renta fija ordinarios y de la mera tenencia de una cartera de valores, de manera que no constituye una alternativa de inversión similar a la cartera de valores de la que era titulares los actores. (4) con un riesgo totalmente concentrado en la cotización de una entidad financiera, lo que difiere de la diversificación de la cartera de valores cotizados de la que eran titulares los actores, compuesta por acciones de entidades pertenecientes a sectores económicos distintos. (5) de difícil comprensión para cualquier ciudadano medio sin conocimientos en materia de economía financiera y matemática financiera. (6) sin valor intrínseco al depender su valor del valor de cotización de la acción en que se convertirán necesariamente las obligaciones en un momento futuro. (7) de marcado carácter especulativo toda vez que la ganancia o pérdida, al margen del cupón pagadero anualmente, dependerá de la evolución de la cotización de la acción del banco demandado en un plazo futuro amplio e imprevisible. (8) no sujeto a cancelación anticipada ni a venta por el cliente en ningún mercado, al ser un

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producto no estándar que no cotiza y carece de liquidez para el cliente. (9) Que genera igualmente un conflicto de intereses entre el banco y el cliente, dado que la pérdida o ganancia del cliente es la pérdida o ganancia del banco, que no sólo es parte contratante sino, igualmente, asesora en la inversión a través del área de Banca Privada, ostentando, al mismo tiempo, la cualidad de asesor, parte contratante y emisor de las acciones en que se convierten las obligaciones. En resumen, de trata de dos productos de inversión complejos y especulativos, de difícil comprensión y de alto riesgo, alejados de los productos de inversión ordinarios y usuales entre los clientes minoristas, como son los actores, con un riesgo concentrado en el sector financiero y que no constituyen una alternativa idónea ni razonable a la cartera de valores de la que eran titulares los actores. B.- Sobre los contratos de financiación. i.- Sobre la póliza de crédito personal a tipo variable. Con fechas 29 de mayo de 2.007 y 29 de mayo de 2.009 (prorrogada el 13 de marzo de 2.014) y» con Ia finalidad de financiar la inversión en el estructurado "Tridente", ambas partes suscribieron dos póliza de crédito personal a tipo variable por importe de 300.000 euros, en virtud de las cuales el banco entregó a los actores el principal, pudiendo el cliente disponer durante la vigencia del contrato del capital dispuesto, y debiendo reintegrar el cliente el principal y abonar los correspondientes intereses (EUR a 12 meses + 0,75%), durante la vigencia del mismo. Por tanto, se trata de un contrato de financiación -en este caso, de una operación financiera-, en virtud del cual el banco otorga al cliente el derecho de endeudamiento hasta un importe y por un plazo prefijado, abonando durante la vigencia del mismo un interés pactado y debiendo restituir el capital a fecha de vencimiento; no obstante, en el supuesto que nos ocupa, dado que la finalidad del crédito era la adquisición del instrumento "Tridente" o su reestructuración, en ambos casos por importe de 300.000 euros, el capital se invirtió íntegramente en la suscripción del mismo, en lugar de realizar el cliente, como suele ser habitual, disposiciones parciales de capital en función de las necesidades económicas durante al período de vigencia del contrato. Al disponer íntegramente del capital inicial, el cliente abona los intereses pactados igualmente desde un inicio y respecto del total dispuesto. ii.- Sobre el contrato de préstamo personal a tipo variable. Con fecha 4 de octubre de 2.007, ambas partes suscribieron un contrato de préstamo personal a tipo variable por importe de 250.000 euros, con la finalidad de que el cliente obtuviera la necesaria financiación para la adquisición de los "Valores Santander", en virtud del cual el banco entregó el capital al actor, viniendo éste obligado a la restitución del mismo más los correspondientes intereses

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durante el término fijado a través del abono de las cuotas correspondientes. Por tanto, nos encontramos ante un contrato de préstamo de naturaleza mercantil, regulado en el artículo 1.740 del CC, que establece que "por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo" y en el artículo 312 CCom, que afirma que "consistiendo el préstamo en dinero, pagará el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviera la moneda al tiempo de la devolución, salvo si se hubiere pactado la especie de moneda en que debía de hacerse el pago, en cuyo caso la alteración que hubiera experimentado su valor será en daño o en beneficio del prestador", C- Sobre los contratos de garantía. Con fechas 29 de mayo de 2.007 Y 24 de julio de 2.009, ambas partes litigantes suscribieron un contrato de pignoración de los derechos derivados del producto "Tridente", en garantía de la restitución del principal e intereses objeto de las pólizas de crédito personal suscritas para la adquisición del mismo; igualmente, en garantía de la restitución del principal e intereses del préstamo personal a tipo variable suscrito para la adquisición de los "Valores Santander", con fecha 6 de noviembre de 2.012 ambas partes suscribieron un contrato de pignoración de 19.290 acciones del banco demandado -en las que se habían convertido las obligaciones-, con un valor unitario de 5,73 euros. En ambos casos se trata de contratos en virtud de los cuales se entregan en prenda o garantía del cumplimiento de las obligaciones principales un número determinado de acciones o de derechos derivados de un instrumento financiero, que quedan a disposición y custodia del banco y del que no puede disponer el cliente hasta el vencimiento del contrato principal, respondiendo del cumplimiento del contrato, de manera que, en caso de incumplimiento, el banco ostenta un derecho de reipersecutoriedad sobre los mismas para su ejecución y cobro de lo adeudado. Por tanto, es un contrato bilateral, consensual, aleatorio y accesorio respecto de una obligación principal, dado que responde siempre del cumplimiento de una obligación principal (art. 1.857.12 CC), en este caso, de los contratos de financiación suscritos para la adquisición del "Tridente" y de los "Valores Santander". CUARTO.- Sobre la nulidad del contrato de suscripción del producto "Tridente" y "Valores Santander" por error en el consentimiento: Concurre. Como se ha señalado anteriormente, la pretensión principal de la actora es la declaración de nulidad de los productos financieros, así como de los contratos de financiación y garantía, por concurrir un

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vicio en el consentimiento derivado del error que por falta de la debida información se generó en la actora, como cliente bancario, lo que determinaría la nulidad del contrato de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.266 del CC, al recaer el error sobre una elemento esencial del contrato cómo es la naturaleza del contrato. 1. El error como vicio del consentimiento. El artículo 1.266 del CC establece que "para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección". La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es decir, nuestro Código Civil no define el concepto de error, y aparentemente contempla tres supuestos distintos: error en la sustancia de la cosa, error en la persona, y el error de cuenta. La STS de 30 de marzo de 2.ou, estableció que para poder declararse la nulidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso: 1º.- Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar. 2º.- Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de auto responsabilidad y buena fe, consagrado en el artículo 7 del Código Civil. 3º Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. A mayor abundamiento, la jurisprudencia ha establecido desde antiguo que la apreciación de los

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vicios de consentimiento ha de hacerse en todo caso con carácter restrictivo y excepcional. En este sentido, señalar que en los numerosos asuntos que están conociendo los Tribunales sobre productos derivados y/o estructurados, se viene perfilando la doctrina de que la solución no puede ser igual para todos los casos, y hay que examinar una a una las pretensiones de nulidad, porque el consentimiento no es igual en todos los sujetos. No basta con que los demandantes aleguen la existencia de error en el consentimiento para que sin más los Tribunales procedan a apreciar su existencia, sino que se impone un examen casuístico no sólo de los aspectos objetivos, como son la naturaleza jurídica de los productos y la forma de comercialización de los mismos, sino, muy especialmente, el perfil del contratante que invoca la nulidad por vicio en el consentimiento, con todos sus matices, habida cuenta de que el error, en la medida en que supone una representación equivocada de la realidad, no se proyecta en todos los inversores en productos financieros complejos de igual manera, siendo trascendente la formación intelectual y profesional, así como la experiencia inversora de los clientes. 2. Normativa aplicable en relación con la comercialización de los productos estructurados y/o derivados objeto de la litis. Sentado lo anterior, no es posible resolver sobre la pretendida nulidad de los contratos estructurados y/o derivados suscritos por ambas partes en el 2.007 sin detenernos, previamente, en el análisis de la normativa aplicable a la demandada para una adecuada comercialización de los productos litigiosos, atendiendo a la normativa aplicable en el momento en que se comercializaron los productos litigiosos y se suscribieron (mayo y septiembre de 2.007), no resultando de aplicación la normativa introducida posteriormente y que ha venido a incrementar las exigencias a las entidades financieras en materia de información y transparencia tras detectarse una introducción de clientes minoristas cada vez mayor en los mercados financieros. Pues bien, dado que los contratos se suscribieron en el 2.007, resulta de aplicación el RD 629/1.993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2.008) en cuyo artículo 16.2 se establece que "las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones". Dicha norma incorpora, además, como anexo, un "Código General de Conducta de los Mercados de Valores", en cuyo artículo 5 se establece lo siguiente: "1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la

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periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de ¡a operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes. 6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida. 7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes. b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesor amiento. c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía". A mayor abundamiento, aun cuando no resulta de aplicación al supuesto enjuiciado por razones temporales, no es posible soslayar que la normativa posterior ha incrementado las exigencias a las entidades financieras en la materia que nos ocupa, en el entendimiento de que la introducción de un número cada vez mayor de minoristas en los mercados financieros hacía necesaria una regulación más completa y rigurosa de la comercialización de este tipo de productos.

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Así, con carácter general, la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio cuya aplicación a la operación enjuiciada (artículo 2) es obvia, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2, ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. El párrafo 8º del artículo 79 bis, redactado conforme a la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, señala que se considerarán productos financieros complejos los referidos en los apartados 2 a 8 del artículo 2 del mismo Texto Legal, es decir los siguientes: "2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo. 3. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a petición de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato). 4. Contratos de opciones, futuros, permutas y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con materias primas que puedan liquidarse en especie, siempre que se negocien en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación. 5. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el apartado anterior de este artículo y no destinados a fines comerciales, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía. 6. Instrumentos financieros derivados para la transferencia del riesgo de crédito. 7. Contratos financieros por diferencias. 8. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos

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de instrumentos financieros derivados relacionados con variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones de emisión o tipos de inflación u otras estadísticas económicas oficiales, que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro supuesto que lleve a la rescisión del contrato), así como cualquier otro contrato de instrumentos financieros derivados relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en los anteriores apartados del presente artículo, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación, se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía". Con fecha 17.02.2008 entró en vigor el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, en cuyo título IV se regulan las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión. Así, el artículo 61.1 del antecitado texto legal impone a las entidades financieras la obligación de "notificar, o haber notificado, a sus clientes existentes y a los nuevos, la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles que establezcan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 bis y 78 ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio", siendo clientes minoristas todos aquellos que no puedan ser clasificados como clientes profesionales, dependiendo la mayor o menos protección para el cliente de la clasificación obtenida como resultado de la clasificación realizada al amparo de lo dispuesto en el artículo 61.1. El artículo 62 regula los requisitos generales de información a clientes, en los siguientes términos: "1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas, incluidos los potenciales, la siguiente información, con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel: a.- Las condiciones del contrato; b.- La información exigida en el artículo 63 en relación con el contrato o con los servicios de inversión o auxiliares. 2. Las entidades deberán proporcionar a los clientes minoristas, incluidos los potenciales, la información exigida por los artículos 61, a 66 con antelación suficiente a la prestación del servicio en cuestión. En el caso de clientes profesionales, la información a suministrar será la exigida en los

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apartados 5 y 6 del artículo 65. Asimismo, deberán notificar con suficiente antelación cualquier cambio importante en dicha información que resulte pertinente para un servicio que se esté prestando al cliente en cuestión. 3. La información exigida en los apartados anteriores deberá proporcionarse en un soporte duradero o, a través de una página web, siempre que en este segundo caso, cuando no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 3.2. La notificación de los cambios en la información proporcionada a la que hace referencia el párrafo segundo del apartado anterior deberá proporcionarse en soporte duradero, cuando éste se utilizó para la remisión de la información a la que aquella hace referencia. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2 anteriores en cuanto a los clientes minoristas, se podrá proporcionar la información allí señalada inmediatamente después de la celebración del correspondiente contrato o, en el caso del apartado 2, inmediatamente después de la prestación del servicio en cuestión, cuando se den las siguientes condiciones: a.- Que el contrato, a petición del cliente, se haya celebrado utilizando un medio de comunicación a distancia que impida facilitar la información de conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2. b.- En cualquier caso, aunque el medio utilizado no haya sido la telefonía vocal, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, considerando al cliente como consumidor y a la empresa como proveedor. 5. En cualquier caso, la información que se contenga en las comunicaciones publicitarias deberá ser coherente con cualquier información que la empresa proporcione a sus clientes, en el curso de la prestación de los servicios de inversión y auxiliares. Asimismo, la comunicación publicitaria deberá incluir la información que sea pertinente de la mencionada en los artículos 63 a 66 cuando contenga una oferta o invitación que cumpla lo dispuesto a continuación e incluya la forma de respuesta o un formulario mediante el que se pueda dar respuesta: a.- Cuando se trate de una oferta para celebrar un contrato sobre un instrumento financiero o sobre un servicio de inversión o auxiliar con cualquiera que responda a la comunicación. b.- Cuando se trate de una invitación a quién responda a la comunicación a realizar una oferta para celebrar un contrato sobre un instrumento financiero o sobre un servicio de inversión o auxiliar. Lo dispuesto en el párrafo segundo de este apartado no resultará de aplicación cuando el potencial cliente minorista, para responder a la oferta o invitación haya de hacer referencia a otro u otros

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documentos que, de manera individual o en su conjunto, contengan la información señalada en el párrafo segundo". A mayor abundamiento, el artículo 64 regula la información sobre los instrumentos financieros, como sigue: "1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. 2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a.- Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b.- La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c- La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d.- Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos. 3. Cuando la entidad proporcione a un cliente minorista, incluidos los potenciales, información sobre un instrumento financiero que sea objeto en ese momento de una oferta pública sujeta a la obligación de elaborar folleto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo $0 bis de la Ley 24/1088, de 28 de julio, le deberá comunicar la fecha en que el folleto se pondrá a disposición del público. 4. Cuando sea probable que los riesgos asociados a un instrumento financiero compuesto por dos o más instrumentos o servicios financieros sean mayores que el riesgo asociado a cada uno de esos instrumentos o servicios individualmente considerados, deberá proporcionarse una descripción adecuada de cada uno de los instrumentos o servicios que integran el instrumento financiero en cuestión y una explicación de la forma en que la interactuación entre los distintos componentes de ese instrumento financiero aumentan los riesgos. 5. Cuando el instrumento financiero incorpore una garantía de un tercero, deberá proporcionarse

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información suficiente sobre el garante y la garantía para que el cliente minorista, incluido el potencial, pueda valorar razonablemente la garantía aportada". No es difícil colegir que la regulación contenida en el RD 629/1.993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado, resultaba notoriamente insuficiente para hacer frente a un fenómeno entonces residual, como es la intervención cada vez mayor de clientes minoristas sin conocimientos específicos en materia de productos financieros complejos en estos tipos de mercados, donde las entidades financieras han comercializado entre dicho segmento de sus clientes productos de naturaleza especulativa y de alto riesgo y complejidad, muy ajenos de los productos de inversión habituales en dicho segmento de clientes. 3. Perfil personal y profesional de los actores. Experiencia previa inversora. Como se ha dejado sentado anteriormente, no todos los procesos de contratación responden a los mismos parámetros, debiendo ser objeto de análisis caso por caso y, atendiendo, de manera muy especial, al perfil del contratante, dado que la formación correcta o viciada de la realidad (consentimiento) depende evidentemente de factores subjetivos tales como la formación intelectual, profesional y la experiencia financiera. Así, como ha venido señalando la doctrina jurisprudencial, la comercialización defectuosa de un producto financiero, aunque concurriera, no resulta suficiente para la consideración de la concurrencia de un vicio en el consentimiento cuando, por razones subjetivas, la realidad contractual se manifestó correctamente en los contratantes. Pues bien, como se infiere de los hechos probados, …, es ingeniero de profesión y su esposa, la también demandante … es licenciada en Derecho, sin conocimientos específicos en materia de economía financiera y/o productos derivados, estructurados o complejos, y sin experiencia previa en la contratación de productos de esta naturaleza, limitándose sus inversiones a la compra y venta de acciones cotizadas de entidades conocidas y a la suscripción de un plan privado de pensiones con el banco demandado. A mayor abundamiento, … participa activamente en la gestión de tres empresas dedicadas a la recuperación de chatarra, promociones inmobiliarias y al comercio de productos de desecho, sin ninguna intervención en el sector financiero. Con relación al perfil de … se trata de una cuestión sobre la que este Juzgado ya se pronunció en la Sentencia de 17 de abril de 2.012, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 29 de octubre de 2.012, cuyo objeto venía constituido por la nulidad de un contrato de permuta financiera suscrito por la entidad de la que es Administrador solidario el actor, la empresa BILDU RECUPERADORA DE CHATARRAS, S.A., alcanzando la conclusión de que el actor debía ser considerado, en la misma época que la que es objeto de la presente causa, como un cliente

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minorista, por carecer de conocimientos específicos en materia de productos financieros complejos. Finalmente, con relación a la experiencia inversora de los actores, de los hechos probados se desprende que las inversiones de los actores se han centrado en la compra y venta de acciones cotizadas, con una cartera de valores diversificada y conservadora, lo que no se ve enervado por el hecho de que invirtieran en valores de manera apalancada, dado que el apalancamiento si bien supone un riesgo económico evidente -dado que una eventual pérdida lo es en términos de endeudamiento- no guarda relación con la naturaleza conservadora o agresiva del producto que se contrata; es decir, no por financiar el 100% de una inversión, ésta se convierte automáticamente en una inversión en productos sofisticados o complejos. 4. Sobre la comercialización y suscripción de los productos: Incumplimientos legales. Con carácter general y, previamente a entrar a valorar el proceso de comercialización y suscripción de cada producto estructurado y/o derivado, lo cierto es que debe partirse el análisis señalando que, como se desprende de la prueba testifical de don BPS, empleado del área de Banca Privada del banco demandado que comercializó los dos productos de inversión, ambos productos fueron ofertados a los actores como consecuencia de su condición de titulares de una cartera de valores por importe de 300.000 euros, financiados al 100% por el propio banco demandado, lo que denota un error de base al considerar los dos productos e inversión objeto de las presentes actuaciones similares o una alternativa idónea a la mera tenencia de valores cotizados en cartera cuando, como se ha explicado en la presente resolución, existen evidentes diferencias entre una cartera de valores y productos financieros derivados y/o estructurados como los que constituyen el objeto de las presentes actuaciones. i.- Sobre la comercialización del "Tridente". Como se infiere de la declaración testifical del citado empleado del banco demandado, el mismo ofertó a los actores la posibilidad de suscribir un nuevo producto denominado "Tridente", por considerar el mismo idóneo para aquellos en su condición de titulares de una cartera de valores financiada al 100% por el banco, entendiendo que el "Tridente" si bien tiene una rentabilidad menor, se asume un riesgo menor porque la pérdida económica se encuentra limitada, habiendo manifestado en el acto del juicio que consideró el "Tridente" más apropiado que la inversión en acciones para los actores. Pues bien, la presentación del producto "Tridente" como un instrumento de inversión de menor riesgo que la tenencia de una cartera de valores porque la pérdida está limitada supone una infracción neta de lo dispuesto en los párrafos 1º y 3º del artículo 5 del Anexo al RD 629/1.993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, habida cuenta de que:

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A.- No se suministró al cliente toda la información relativa al producto que resultara relevante para la adopción de decisiones de inversión; más en concreto, no consta acreditado que se informara a los actores de los siguientes extremos del producto: 1º que, a diferencia de la compra de acciones cotizadas para su posterior venta, que constituye una inversión en renta variable (bolsa) no sujeta a término -en la que el titular de las acciones puede vender las mismas cuando lo estime conveniente-, el Tridente es un instrumento de inversión sujeto a plazo o término. 2º que el Tridente es un producto estructurado, dado que combina dos instrumentos o contratos en el mismo producto, en concreto: a.- incorpora un contrato de depósito bancario (referido en el contrato como "imposición a plazo fijo") , en este caso por importe de 300.000 euros -financiado por el propio banco en su integridad-, en virtud del cual el cliente deposita en el banco un capital durante un plazo determinado con un rendimiento fijo (6% anual) y un posible rendimiento variable en función del comportamiento de la cotización de determinadas acciones cotizadas, no pudiendo disponer el cliente de ese capital durante el período de vigencia del contrato. b.- incorpora un contrato de opción de venta sobre determinadas acciones (put). 3º que, además de ser un producto estructurado, el instrumento es un derivado, dado que carece de valor intrínseco y su valor se encuentra indexado a un activo subyacente (underlysing asset), consistente en lo que se denomina una cesta de valores, compuesta, en este caso, por las acciones de las entidades extranjeras UBS AG, ING GROEP y ALLIANZ SE, que cotizan en mercados bursátiles extranjeros en dos momentos, al inicio del contrato y a la fecha de vencimiento del mismo, siendo, en puridad, una apuesta a futuro sobre el mayor o menor valor de una acción (depreciación/revalorización), con los matices que se señalan posteriormente y que desequilibran el contrato en perjuicio del cliente y a favor del banco. 4º que en virtud del contrato de opción de venta de acciones cotizadas-aquí la acción de UBS AG, ING GROEP y ALLIANZ SE-, que incorpora el Tridente, el banco demandado, en calidad de comprador, adquiere contra el pago de una prima al vendedor (los actores) el derecho de venta de una determinada cantidad o del total del activo subyacente a fecha de vencimiento del contrato (3 años más tarde), viniendo la actora como vendedora obligada a su adquisición; activo subyacente que, en realidad, no se intercambia, liquidándose el contrato por diferencias. Es decir, el banco demandado dispone del derecho a ejercitar la opción de venta de las acciones que componen la cesta de valores que subyace a fecha de vencimiento del contrato, dependiendo la rentabilidad de la opción para el banco de la depreciación de las acciones subyacentes y la del cliente de la revalorización de las mismas.

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5º con relación a la rentabilidad de la opción de venta para una u otra parte contratante, lo que guarda evidente relación con la simetría o asimetría del producto, si bien es cierto que la misma dependerá de la cotización del activo subyacente en dos momentos distintos, es decir, al inicio (strike) en comparación con el precio al término del contrato (precio de ejercicio de la acción), no es menos cierto que, en el caso de banco, resulta suficiente con que, para cualquiera de las tres acciones que componen la cesta, su precio al término del contrato (3 años) sea inferior al inicialmente pactado, tomándose como referencia la acción de peor comportamiento de las tres subyacentes y siempre y cuando alguna de las tres haya cotizado por debajo del 60% del strike al menos 1 día de todos los que componen el periodo de vigencia del contrato. Lo cual no ocurre a la inversa, es decir, cuando el activo subyacente se aprecia o revaloriza en beneficio del cliente, habida cuenta de que, para que se entienda que el activo se ha revalorizado respecto del precio inicial pactado (strike), deben revalorizarse las tres acciones, al tomarse como referencia la de peor comportamiento. Por tanto, es evidente que el contrato es asimétrico en cuanto a la posible rentabilidad. 6º que el producto es de marcado carácter especulativo -a excepción del 6% anual que percibe el cliente-, dado que, en definitiva, supone una apuesta a ciegas sobre la revalorización o depreciación de tres acciones que componen una cesta de valores, sin ninguna posición acreedora del cliente respecto del banco. 7º que el instrumento es asimétrico en cuanto al riesgo económico que asume una u otra parte contratante, dado que la ganancia del cliente se sitúa en un máximo de 13%, a lo que habría que añadir el 6% de rentabilidad fija del depósito -por tanto un 19%-, mientras que el riesgo de pérdida de cliente es tendente, en términos económico-financieros a infinito, es decir, del 100% del capital depositado. 8º que la cesta de valores se compone de tres acciones cotizadas de empresas pertenecientes al sector financiero, lo que supone una diversificación nula del riesgo y una concentración absoluta en un único sector económico. Por el contrario, la cartera de valores de los actores se componía de acciones de empresas financieras, energéticas y de telecomunicaciones, con una mayor diversificación del riesgo. 9º que el producto fue diseñado de manera específica por el banco demandado, sin ser el mismo estándar, lo que determina que no se encuentre admitido a cotización en ningún mercado organizado, con la consecuente imposibilidad de proceder a su venta por el cliente cuando lo considere oportuno o de consultar su evolución, 10º que el contrato incorpora un evidente conflicto de intereses entre el banco y el cliente, dado que la ganancia de uno supone la pérdida del otro; conflicto que se incrementa cuando, además de

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absorber el banco en términos de ganancia la pérdida del cliente, además asesora al cliente la suscripción del producto, convirtiéndose en parte contratante y asesor al mismo tiempo. B.- No se ofreció información clara, precisa, correcta y suficiente al cliente al presentarse el producto como un instrumento sencillo y similar a la cartera de valores de la que eran titulares los actores, incluso con menor riesgo, distorsionando la naturaleza compleja, especulativa y arriesgada del producto, cuyas similitudes con la tenencia de acciones cotizadas son escasas y que lo convierten en un producto totalmente inidóneo para los actores, cuyo perfil es el propio de un cliente minorista sin conocimientos ni experiencia económico-financiera. Por consiguiente, la elección de los actores como clientes adecuados para la suscripción de un producto de esta naturaleza adolece de un vicio de origen, como es considerar a los mismos idóneos por ser titulares de una cartera de valores adquirida mediante financiación externa cuando el producto que se oferta es totalmente distinto, con mayor riesgo, especulativo, de difícil comprensión, con un funcionamiento complejo al componerse de un contrato de depósito y de un derivado, asimétrico en cuanto a las ganancias y/o pérdidas para ambas partes contratantes, sin valor intrínseco, indexado a acciones de entidades extranjeras que cotizan en bolsas extranjeras, no cancelable anticipadamente ni liquidable en mercado alguno al no ser un producto estándar y, por último, sujeto a término, lo que determina que deba entenderse que la realidad del producto difiere sustancialmente de la representación de la realidad formada por los actores, que carecen de conocimientos o experiencia en materia de productos de inversión complejos y suscribieron el mismo en el convencimiento de que, asesorados por el área de Banca Privada del banco demandado, estaban suscribiendo un producto sencillo y sin riesgo. ii.- Sobre los "Valores Santander". Como se desprende de la prueba practicada y recogida en la declaración de hechos probados, en el año 2.007 el banco demandado diseñó el instrumento de inversión "Valores Santander" con la finalidad de obtener capital para la adquisición del banco holandés ABN AMRO, llegando a colocar hasta 7.000 millones de euros entre aproximadamente 129.000 clientes, muchos de ellos, al igual que los actores, sin una cultura financiera adecuada y sin conocimientos específicos en materia de productos de inversión complejos. En el caso de los denominados "Valores Santander", conforme se desprende de la testifical del empleado del banco demandado don Borja Paniego Sánchez, que comercializó el producto a los actores en el mes de septiembre de 2.007, el mismo creyó conveniente el producto porque los actores era titulares de un número nada desdeñable de acciones del BANCO SANTANDER, lo que, a su juicio, los convierte en potenciales clientes del citado instrumento de inversión, habida cuenta de que el riesgo asociado al mismo es similar al de la tenencia de acciones, dado que los

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"Valores" siguen una trayectoria similar a las acciones y, adicionalmente, el contrato permite la liquidación anual de las obligaciones mediante su conversión en acciones. Pues bien, se aprecian, nuevamente, los mismos vicios en el proceso de comercialización del producto -con el añadido al que se hará referencia posteriormente-y los mismos incumplimientos legales, dado que a diferencia de lo sostenido por el precitado testigo, los "Valores Santander" no son similares a las acciones del banco demandado, ni puede presentarse el producto en forma de instrumento similar para clientes minoristas, dado que: 1º las obligaciones o bonos son instrumentos de inversión en renta fija, donde su titular ostenta una posición acreedora respecto del emisor de la misma (deudor), con un plazo determinado y una rentabilidad previamente fijada y siempre positiva, denominándose el interés pactado "cupón", de manera que, llegado el vencimiento, el deudor restituye el 100% de la inversión recibida al cliente (modalidad bullet). 2º que si bien es cierto que existen los bonos u obligaciones convertibles o canjeables en acciones u otros activos, la conversión constituye un derecho del titular y no una obligación impuesta en un determinado momento temporal, como ocurre en el supuesto de los denominado "Valores Santander", donde la conversión de las obligaciones suscritas en acciones del banco no constituye un derecho del titular sino una obligación impuesta de manera irrevocable al acreedor, que, llegado el término pactado, no recupera el principal de la inversión, sino que debe adquirir acciones del banco demandado a un precio predeterminado, con la consecuente ganancia o pérdida dependiendo de la cotización de las acciones del banco. 3º que el producto es de naturaleza estructurada, dado que combina un activo en renta fija obligación-, con un rendimiento indexado a un determinado tipo de interés (EURIBOR + 2.75%), y un producto derivado, como es una obligación futura de compra de un activo subyacente, en este caso, las acciones del propio banco, dependiendo, además, la conversión de los 50 Valores Santander en 50 obligaciones subordinadas y obligatoriamente convertibles en acciones al cumplirse la condición de adquisición del banco ABN AMRO por el banco demandado, como así ocurrió finalmente. 4º que los "Valores Santander" constituyen un producto singular y diseñado ad hoc por el banco demandado para la captación de capital a efectos de la adquisición de un banco extranjero, sin valores comparables en el mercado español, de manera que no resulta posible la comparativa con productos similares para el cliente a efecto de valorar el instrumento. 5º que, a diferencia de un activo de renta fija, donde el rendimiento económico llegado el plazo de vencimiento es conocido y siempre positivo, al incorporar un producto derivado, los "Valores Santander" son un producto de alto riesgo, dado que imponen al tenedor de las obligaciones la

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obligación de convertir las mismas en acciones del propio banco en una determinada fecha, con una posible pérdida teórica de hasta el 100% de la inversión realizada en el supuesto de que la acción del banco demandado cotice a o euros, produciéndose una pérdida siempre que las acciones en que se han convertido las obligaciones tengan un valor en bolsa inferior a 250.000 euros, que es el capital invertido por el cliente. 6º que las condiciones de liquidez del producto, al tratarse de un producto no estándar, son inferiores a los de otros activos de renta fija, como la deuda pública o títulos semejantes. 7º que las obligaciones necesariamente convertibles en acciones, como son los "Valores Santander", tienen naturaleza subordinada en el orden de prelación de créditos frente al deudor (el banco), situándose por detrás de todos los acreedores comunes o subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables a éstas; de manera que, en lugar de ostentar una participación en el capital social del banco mediante la tenencia de una cartera de acciones del mismo, los actores se convierten el acreedores subordinados del mismo. 8º que, al igual que sucede con el producto estructurado "Tridente", en los "Valores Santander" se genera un evidente conflicto de intereses entre el emisor de las obligaciones necesariamente convertibles y su acreedor cuando éste es su cliente y ambos son partes contratantes del producto, dado que el beneficio de uno supone la pérdida del otro, lo que se ve incrementado por el hecho de que el banco no sólo emite las obligaciones precitadas y es parte contratante, sino que ostenta la cualidad de asesor a través del área de Banca Privada. Es decir, no se suministró el cliente toda la información relevante, distorsionando o maquillando la verdadera naturaleza del producto, ni tampoco se ofreció información clara, precisa y suficiente, al ofertarse el producto como un instrumento atractivo para un cliente minorista por el mero hecho de ser titular de un número relevante de acciones del BANCO SANTANDER. Adicionalmente, como se desprende de los hechos probados y aún cuando se ha intentado desvirtuar la realidad por el banco demandado, lo cierto es que comercializó el producto a los actores, cerrándose la operación, en los días 5 y 11 de septiembre de 2.007, sin entregar a los mismos el tríptico aprobado por la CNMV por la sencilla razón de que la aprobación de la emisión de los "Valores Santander" se realizó el 19 de septiembre de 2.007. Por tanto, no es cierto, como se sostiene por el banco demandado, que la "reserva" de un número determinado de "Valores Santander", coincidente con el del contrato posterior, constituya un mero sondeo de mercado, sino el cierre de una operación de inversión con un cliente minorista días antes de la aprobación por la CNMV de la emisión del producto, no pudiéndose entregar al cliente en el momento en que se prestó el consentimiento a la operación ni el tríptico aprobado por la CNMV ni tampoco la nota de valores relativa a la emisión del producto.

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En este sentido, si bien el 20 de mayo de 2.007 se suscribió el contrato relativo a los "Valores Santander", ello no enerva el hecho de que los actores ya habían prestado el consentimiento, viciado de raíz, días antes de la protocolización o documentación del acuerdo previamente alcanzado, no existiendo prueba alguna que acredite que, tras la aprobación de la emisión del producto por la CNMV, que tuvo lugar el 19 de septiembre de 2.007, y Ia fecha de firma del contrato, esto es, el 20 de septiembre de 2.007, tuviera lugar ninguna reunión entre los actores y los empleados del banco demandado. 5. Conclusiones: Nulidad contractual. De todo lo expuesto en el presente Fundamento de Derecho debe colegirse la concurrencia de un vicio en el consentimiento prestado por los actores en la suscripción del estructurado "Tridente" y de los "Valores Santander", provocado por una incorrecta elección de los actores como clientes idóneos cuando, evidentemente, no lo eran por razón de su falta de conocimientos en materia económica y experiencia previa, una defectuosa comercialización del producto proporcionando al cliente información precontractual imprecisa que resulta determinante para configurar un consentimiento válido y que oculta la verdadera naturaleza del producto y los riesgos asociados al mismo, haciéndolo parecer atractivo, seguro y similar a la tenencia de una cartera de valores cuando, en realidad, se trata de dos productos totalmente distintos. Error en el consentimiento que (1) recae sobre la cosa que constituye objeto de los contratos o las condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, (2) no es imputable a la parte actora ni era excusable prestando una diligencia exigible a clientes minoristas con un perfil como el de los demandantes y (3) que determina la existencia de un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, Por consiguiente, concurriendo los requisitos exigidos por el artículo 1.266 del CC, procede declarar la nulidad de pleno Derecho del contrato estructurado "Tridente" de fecha 25 de mayo de 2.007 y su reestructuración de fecha 20 de mayo de 2.009, que se encuentra funcionalmente unido al anterior, así como de la orden de adquisición de los denominados "Valores Santander" plasmada en documento de fecha 20 de septiembre de 2.007. QUINTO.- Sobre la nulidad de los contratos de financiación: Concurre. Contratos vinculados funcionalmente y teoría de la causa. Por la parte actora se interesa la declaración de nulidad de los contratos de financiación suscritos entre ambas partes, es decir, de los siguientes: a) póliza de crédito personal a tipo variable de fecha 29 de mayo de 2.007 (documento nº1b de la demanda) suscrita para la adquisición del estructurado "Tridente", novada el 29 de mayo de 2.009 con ocasión de la reestructuración del estructurado "Tridente" (documento nº 3 de la demanda), que

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fue nuevamente novada el 13 de marzo de 2.014 (folios 2.073 a 2.080). b) contrato de préstamo de fecha 4 de octubre de 2.007 Por importe de 250.000 euros para la adquisición de los denominados "Valores Santander" (documento nº 7 de la demanda). Con carácter inicial, conviene señalar que, a diferencia de los contratos estructurados y/o derivados cuya nulidad ha sido declarada, los contratos de financiación carecen de la complejidad de aquellos, y son sin duda habituales en el tráfico jurídico entre clientes minoristas; a lo que debe añadirse que, conforme se desprende de los hechos probados, los actores ya habían acudido previamente a financiación externa para la inversión en acciones y el actor … participa en la gestión de tres empresas distintas, que suscriben habitualmente contratos de financiación con entidades financieras, de manera que la pretendida nulidad por vicio en el consentimiento no puede declararse atendiendo a la complejidad del producto o al perfil del cliente, sino en atención a las consecuencias de la declaración de nulidad del producto de inversión y la relación entre éstos y los contratos de financiación. Dicho esto, debe señalarse que la doctrina civilista ha venido a acuñar la denominada teoría de los contratos coligados o vinculados funcionalmente, que describe la existencia de dos o más contratos que constituyen actos jurídicos interdependientes y ligados económicamente entre si, siendo la vinculación entre los contratos unilateral cuando uno de ellos predomina sobre los demás y bilateral cuando los contratos coexisten en régimen en un mismo plano de igualdad. Existirán, así, contratos coligados cuando presenten una estrecha vinculación funcional entre si por razón de su propia naturaleza o de la finalidad global que subyace, siendo imprescindible la concurrencia de un vínculo entre los mismos que se proyecte de manera global sobre la finalidad pretendida a través de la suscripción de una pluralidad de contratos para que ésta tenga relevancia jurídica, dado que carece de la misma la conexión como simple fenómeno sin nexo funcional. Los contratos coligados carecen de sentido de manera independiente, bien por su naturaleza jurídica o bien desde la perspectiva de la operación económica sobre la que se proyectan, de manera que las consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de uno de ellos, fundamentalmente de aquel que predomina sobre el resto en los contratos coligados unilaterales, se propaga automáticamente sobre el resto, al constituir todos ellos una unidad contractual que se proyecta sobre una misma realidad económica, que sólo se alcanza mediante la suscripción de una pluralidad de contratos. La propagación de la nulidad de un contrato sobre otro puede igualmente afirmarse invocando la teoría de la causa de los contratos, entendida ésta como una finalidad socio-económica perseguida por las partes contratantes, y sin la cual no existe el contrato al no existir en nuestro Ordenamiento Jurídico los negocios jurídicos acausales o abstractos. Conforme a la teoría de desaparición sobrevenida de la causa, que ha aplicado nuestro Tribunal Supremo en supuestos de contratos

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vinculados, cuando la eficacia de uno de los contratos constituye la causa del otro, de manera que, desaparecida la causa, se entiende rota la base del segundo contrato. En el supuesto, debemos partir de la premisa de que nos encontramos ante dos operaciones de inversión en productos financieros complejos, por importe total de 550.000 euros, obtenidos íntegramente mediante financiación del propio banco demandado, que ostenta así la cualidad de asesor del cliente a través de los empleados de Banca Privada, parte contratante de los productos de inversión y acreedora del cliente como consecuencia del préstamo del capital necesario para realizar la inversión. Capital íntegramente prestado por el banco demandado sin el cual no se hubieran podido formalizar las dos operaciones de inversión atendiendo al importe de las mismas y al patrimonio de los actores, que carecen de la liquidez necesaria a tal efecto. Así, como se desprende del informe pericial emitido por el perito don Jesús Contreras Páez, en el que se analiza la situación financiera de los demandantes y los riesgos derivados de los dos productos de inversión (folios 291 a 298), la renta neta del matrimonio formado por los actores en el 2.007 ascendía a la suma de 2.390 euros mensuales (folio 293) y el riesgo asociado a los dos productos de inversión la suma de 550.000 euros que, de producirse, tendrían como efecto inmediato la generación de pérdidas en forma de endeudamiento puro al haberse financiado el 100% del capital invertido, con obligaciones de pago muy superiores a la capacidad económica del matrimonio. Es decir, cada producto de inversión lleva aparejada la suscripción de un contrato de financiación concreto y específico (al igual que cada contrato de financiación y contrato de garantía), imprescindible para la realización de la operación inversora e inextricablemente unido al contrato principal, que carece de autonomía propia al margen de la operación inversora y cuya finalidad no ha variado a lo largo del plazo de vigencia de los instrumentos de inversión, de manera que el capital obtenido por los actores en cada operación de financiación se ha destinado en su integridad y de manera exclusiva a la inversión en dos productos estructurados y/o derivados, agotándose el capital obtenido en la suscripción de los productos de inversión. Corolario de lo anterior es que pueda concluirse que, sin la financiación, no se hubiera suscrito el producto de inversión y, sin el producto de inversión, la financiación carece de sustrato causal, siendo el contrato de financiación totalmente instrumental respecto del producto de inversión e inextricablemente vinculado por razones económico-financieras. De ahí que no pueda admitirse la invocación que realiza la parte demandada de la STS de fecha 15 de noviembre de 2.012, que ratifica la SAP de Madrid de 17 de septiembre de 2.009, donde se rechaza el vínculo entre los instrumentos de inversión y los de financiación, toda vez que viene

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referida a un supuesto distinto al que nos ocupa, donde la finalidad inicial de los contratos de financiación se modificó en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes, suscribiéndose otros productos de inversión sin modificación de los contratos de financiación, rompiéndose el nexo funcional entre los mismos. Así, al precitada resolución afirma en el FJ 3º lo siguiente: "I.- Señalan los recurrentes en este motivo como norma infringida la del artículo 1258 del Código Civil. Alegan que la entidad demandada venía obligada a mantener la inexigibilidad de sus derechos de crédito originados por la financiación subyacente, hasta el vencimiento de las relaciones jurídicas nacidas de los nuevos contratos que, sobre los productos financieros estructurados, ambas partes celebraron en el año dos mil siete. Añaden que los contratos de crédito y de adquisición de los activos financieros constituían una unidad, de modo que, hasta que no se produjera el vencimiento de aquellos, no podían vencer estos. II.- Es cierto que los contratos de crédito celebrados por ambas partes litigantes en los años dos mil cinco y dos mil seis quedaron, por su expresa y común voluntad, conectados funcionalmente a los contratos de adquisición de activos perfeccionados en las mismas o próximas fechas, a cuya financiación servían las cantidades prestadas, con fines de garantía. Mas esa conexión desapareció cuando las partes, en ejercicio válido y no extralimitado de su autonomía de voluntad, actuaron la potencialidad normativa creadora que el ordenamiento les reconocía, pactando otros de adquisición de activos, en sustitución de los primeros, sin cancelar, modificar ni sustituir los de crédito. Como declaró el Tribunal de apelación, dando valor al comportamiento contractual de los demandantes, la financiación no era " el único medio de obtener el contrato de inversión [...], ya que pueden suscribirse contratos de inversión sin necesidad de suscribir contratos de financiación". La SAP de Madrid de fecha 17 de septiembre de 2.009, confirmada en casación por la precitada resolución, se refiere a esta cuestión con mayor amplitud en el FJ 1º, en los siguientes términos: "PRIMERO.- La parte apelante en el escrito fundamentador de su recurso de apelación, desarrolla como preliminar la teoría de los denominados contratos coligados , entendiendo como tales según el Profesor DP aquellos en los que la ineficacia de uno de los contratos solo origina la ineficacia del conjunto, cuando el resultado práctico proyectado únicamente pueda conseguirse por la vigencia de todo el conjunto negociado, entiende y considera la parte hoy recurrente, que existía tal vinculación entre el contrato de financiación y el contrato de inversión en producto financiero estructurado, que la revocación o cancelación del contrato de financiación, necesariamente debe

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determinar la nulidad del contrato de inversión en producto financiero estructurado, la cuestión desde luego presenta cierto atractivo en la forma en que se expone por la parte hoy recurrente, sin embargo no puede ser compartida por la Sala, aún admitiendo la teoría de los contratos conexos o coligados, y la definición doctrinal que de los mismos se da en vía de recurso, se ha de tener en cuenta con carácter fundamental, aunque los contratos a que se hace referencia tienen cierta vinculación, no puede entenderse que se trate de contratos coligados , y ello porque no es el único medio de obtener el contrato de inversión en fondos estructurados, el que se obtenga financiación bancaria para los mismos, ya que pueden suscribirse contratos de inversión sin necesidad de suscribir contrato de financiación, y además porque aunque venza el contrato de financiación otorgado por el banco, puede obtenerse financiación de otra entidad financiera distinta para cubrir la operación de inversión realizada, por ello la Sala entiende que aunque es evidente la vinculación de los contratos a que se hace referencia en la demanda, no puede entenderse que los mismos sean coligados , como se desprende además del hecho innegable, de que se suscribieron las pólizas de crédito para un contrato de inversión estructurado distinto de los que son objeto de este procedimiento, y que vencido dicho contrato de inversión, no se produjo la cancelación de la pólizas que lo soportaban, sino que se utilizaron por las partes las citadas pólizas de crédito, para financiar contratos de inversión distintos, lo que motivó que no coincidieran las fechas de vencimiento de la póliza de financiación con relación a las fechas de vencimiento del contrato de inversión, lo que implica y supone que la voluntad de las partes no fue coligar los contratos de inversión y de financiación hasta el extremo de que el vencimiento de uno determinara la nulidad del otro, por ello y en consecuencia la Sala entiende que debe decaer este primer motivo de recurso." Circunstancias que no concurren en el supuesto que nos ocupa, donde el nexo funcional entre los productos de inversión y los contratos de financiación es total y absoluto durante toda la vigencia de la relación contractual, sin modificación alguna ni ruptura del vínculo inicialmente creado por ambas partes contratantes. En consecuencia, bien se entienda que los contratos de financiación y de inversión son contratos coligados, existiendo éstos de manera predominante sobre aquellos, que coexisten en forma subordinada, y proyectados sobre una misma finalidad socio-económica, o bien se entienda que la causa de los contratos de financiación está unida a la causa de los contratos de inversión, debe entenderse que la nulidad o ineficacia de los contratos de inversión tiene como consecuencia ineludible la nulidad de los contratos de financiación, al carecer éstos de autonomía propia y estar todos ellos vinculados mediante un mismo nexo funcional y causal, como es la realización de una operación de inversión necesariamente financiada mediante financiación externa.

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Conclusión que, en el supuesto que nos ocupa, es plenamente cohonestable con el contenido y espíritu del artículo 1.303 del CC, que regula las consecuencias de la declaración de nulidad, dado que, de no admitirse la nulidad de los contratos de financiación, las consecuencias de la declaración de nulidad de los productos de inversión no tendría como efecto que las partes contratantes quedaran en la misma situación patrimonial que tenían en el momento inmediatamente anterior a la suscripción de los contratos nulos; así, los actores y el banco demandado se restituirían lo percibido mutuamente, pero los actores seguirían endeudados frente al banco demandado sin sustrato causal ni lógica jurídico-económica alguna en virtud de contratos de financiación (crédito y préstamo) abstractos. El criterio expresado en la presente resolución es el mismo que ha sido seguido, entre otras, por la SAP de Ciudad Real de 6 de junio de 2.014, que señala en su FJ 39 lo siguiente: "Con carácter previo se impone dejar constancia de la particular vinculación entre las partes, concretamente el actor, el 26 de Octubre de 2007 suscribió con Banesto un contrato financiero a plazo de principal garantizado con fecha de inicio 30 de octubre de 2007 y vencimiento el 3 de mayo de 2011, con remuneración referenciada a la evolución de las acciones de una cesta, concretamente y según su cláusula novena c) "Que la remuneración variable a percibir por el cliente, en su caso, está ligada a la evolución de la cotización del componente del subyacente que haya tenido peor comportamiento desde la fecha de determinación del precio inicial hasta la fecha de determinación del precio final". Se garantiza entonces el principal, 120.000 euros, y en el expositivo tercero y en la cláusula segunda, además de en la ya transcrita, se señala expresamente que, bajo ciertas condiciones, puede no obtenerse rendimiento alguno. En la misma fecha suscribió una póliza de préstamo mercantil, con vencimiento el 3 de mayo de 2011, por importe de 90.000 euros, tipo de interés 6,043 % con una liquidación única al vencimiento a la finalización del plazo. En la Condición general novena el actor constituye ante Notario, un derecho real de prenda sobre los derechos de crédito derivados de la cuenta corriente asociada donde se ha abonado el importe del préstamo, que lo eso, también del contrato financiero aplazo. Este segundo contrato de préstamo está vinculado al anterior, y así, en su condición general 1ª se recoge que "La finalidad de este préstamo es financiar parcialmente la suscripción por la parte prestataria del Contrato Financiero a plazo (en adelante, "El Depósito"), identificado con el número de referencia operación que se señala en las condiciones particulares, el cual, una vez constituido, quedará pignorado en garantía de esta operación de préstamo." Existe porque se suscribió "el depósito", de manera que, y por razón de esa vinculación (está unido a él y de él depende), la eficacia o ineficacia del primero, arrastra a la de éste. Se recuerda la doctrina del

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T.S. que, v.gr., en S 17 Junio 2010 argumenta: » Tiene declarado la doctrina científica en interpretación del artículo 1303 del C. Civil - relativo a los efectos de la nulidad contractual - que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan cierta relación con el inválido, habiendo determinado la jurisprudencia que aún no siendo posible fijar reglas generales para la determinación de cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con el se relacione, la cuestión relativa a la propagación de la ineficacia debe resolverse en sentido afirmativo "no solo cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido" ( STS de 10 de noviembre de 1064 )." Extremo sobre el que se hace expresa consideración vistos los términos del escrito de interposición del recurso, motivo segundo." En igual sentido, la SAP de Toledo de 27 de abril de 2.009, analiza la vinculación entre un negocio jurídico principal y un contrato de financiación (crédito al consumo), y las consecuencias de la ineficacia del principal sobre el segundo, en los siguientes términos: "SEGUNDO: A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes, en casos como el presente, claramente no nos situamos ante una simple concurrencia de contratos (suscripción de dos o más contratos, independientes entre sí que solo externamente coinciden en el acto de su celebración no guardando entre sí ningún nexo de subordinación o dependencia el uno con el otro) sino frente a dos contratos interdependientes entre sí, mediando una conexión económica objetiva evidente que se traduce en consumar la operación de venta de los bienes o servicios ofertados brindando simultáneamente al cliente un instrumento de financiación que se perfecciona en unidad de acto. Esta dependencia de uno con respecto al otro es lo que determina que la ineficacia de cualquiera de ellos pueda proyectarse sobre el otro (la nulidad de uno de los contratos puede generar la nulidad sobrevenida del otro). Así, la relación de vinculación permite concluir que si se viola un contrato la parte afectada por dicha vulneración puede oponer no solo la ineficacia de aquél sino también la de los demás que estén vinculados. La existencia del nexo funcional puede ser apreciada por el Tribunal independientemente del "nomen iuris" o la forma de los contratos siempre que ésta se manifieste externamente de forma inequívoca al analizar el contenido del contrato y el alcance de las prestaciones asumidas (no se exige que exista un pacto expreso de las partes dirigido a establecer esa vinculación), así el art. 1258 del Código Civil dispone que "Los contratos .... obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean

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conformes a la buena fe, al uso y a la Ley". Sobre la premisa cierta de esa clara conexión que media entre el contrato de venta suscrito entre la mercantil CULTULAR, S.A. y de demandado con el de préstamo concedido a aquél por la también mercantil EURO CRÉDITO EFC, S.A., concurriendo igualmente las circunstancias previstas en los apartados a) b) y c) del artículo 15 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crédito al Consumo, esto es, a) "que el consumidor haya concertado la concesión de un crédito con un empresario distinto del proveedor para la adquisición de los bienes o servicios, b) la existencia de un acuerdo previo entre concedente del crédito y proveedor -no se entiende de otro modo la forma en que pudieron simultáneamente celebrarse los dos contratos- y c) que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación del acuerdo previo, cabe legítimamente vincular la ineficacia del contrato de concesión del préstamo a la posible ineficacia del contrato de adquisición de bienes y servicios. Pues bien, a la demanda rectora del presente procedimiento únicamente se acompaña una copia del contrato de adquisición de bienes y servicios en el que se recoge la referencia al plazo que dispone el comprador, contados desde la recepción de la mercancía objeto del presente contrato para ejercitar su derecho a revocar el consentimiento otorgado sin necesidad de alegar causa y lo hace inmediatamente "encima del lugar reservado para la firma del consumidor", sin embargo incumple de forma notoria hacerlo con "caracteres destacados". El tamaño de tipo de letra utilizado es más reducido que en otros apartados de menor relevancia omitiendo el empleo de cualquiera de los procedimientos habituales para resaltar ese derecho (ejemplo: uso de letra negrilla, subrayado, empleo de letras mayúsculas). Por otro lado, tampoco se acompaña a aquél (aunque fuera por fotocopia) uno de los ejemplares del documento de revocación que el empresario o persona que actuó por su cuenta debería haber entregado al consumidor conservando para sí uno de los ejemplares, lo cual permite poner en duda que dicho documento de revocación llegara a ser efectivamente confeccionado y entregado al comprador y la carga de probar esta circunstancia en todo caso no corresponde al consumidor. Nuevamente, recapitulando sobre lo previamente reseñado, podemos concluir que la oferta realizada a la demandada incumplió las exigencias establecidas en el artículo 3 de la ley 26/1991 de 21 de noviembre sobre contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil por lo que claramente deviene ineficaz, por ello y con fundamento en la conexión que media entre aquél y el contrato de préstamo concedido por la hoy adora igualmente debemos considerar ineficaz este último y, por ende, desestimar la pretensión de condena formulada por la demandante, sin perjuicio de los efectos que la ineficacia del contrato de adquisición pueda desplegar entre los contratantes en los términos previstos en el artículo 9 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo de Crédito al Consumo."

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Por todo lo expuesto, procede declarar la nulidad de los contratos de financiación suscritos entre ambas partes, incluyendo la renovación de la póliza de crédito personal a tipo variable vinculada al estructurado "Tridente" de fecha 13 de marzo de 2.014, obrante a los folios 2.073 a 2.080 de las actuaciones, por ser una novación o prórroga de la póliza de 29 de mayo de 2.009 y no haberse podido incluir en el suplico de la demanda por razones temporales. SEXTO.- Sobre la nulidad de los contratos de garantía: Nulidad por accesoriedad. Declarada la nulidad de los contratos de financiación, es indudable que procede declarar la nulidad de pleno Derecho de los contratos de pignoración de derechos derivados del estructurado "Tridente" y de las acciones convertidas como consecuencia de los "Valores Santander". En este sentido, el contrato de prenda o pignoración de derechos o valores es un contrato accesorio respecto de una obligación principal, dado que responde siempre del cumplimiento de una obligación principal (art. 1.857.1a CC), lo que determina que la nulidad del contrato principal se propague sobre todos los contratos accesorios al no poder existir contrato accesorio sin contrato principal, ni contrato que garantice una obligación principal declarada nula de pleno Derecho, propagándose la nulidad de los contratos de financiación sobre aquellos contratos accesorios suscritos en garantía de su cumplimiento. SÉPTIMO.- Consecuencias de la nulidad. El artículo 1.303 del CC que, "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes", lo que determina que, como criterio general, ambas partes deberán quedar en idéntica situación patrimonial a la que hubieran tenido en el supuesto de no haber suscrito los contratos objeto de la litis, por lo que procede declarar la obligación de ambas partes de proceder a restituirse mutuamente las cosas objeto de todos los contratos objeto de las presentes actuaciones y declarados nulos, con sus frutos e intereses desde el momento de devengo y hasta la fecha de la presente resolución, devengando las sumas que debieran restituirse las partes recíprocamente el interés del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta el pago de las mismas. OCTAVO.- Costas procesales. Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, procede su imposición a la entidad demandada. FALLO 19 Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ariño en nombre y representación de don … y doña … frente al BANCO SANTANDER,

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S.A., debiendo declarar la NULIDAD DE PLENO DERECHO POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO de los siguientes contratos: – Contrato de suscripción del estructurado "Tridente" de fecha 25 de mayo de 2.007, Por importe de 300.000 euros y fecha de vencimiento el 31 de mayo de 2.010 (doc. nº 1 de la demanda). – Póliza de crédito personal a tipo variable de fecha 29 de mayo de 2.007, Por importe de 300.000 euros (doc. 1b de la demanda). – Contrato de pignoración de depósito estructurado "Tridente" de fecha 29 de mayo de 2.007 (doc. 1c de la demanda). – Orden de compra de "Valores Santander" de 5 y 11 de septiembre de 2.007, Por importe de 250.000 euros y formalizada mediante contrato de fecha 20 de septiembre de 2.007 (doc. 5 de la demanda). – Contrato de préstamo personal a tipo variable de fecha 4 de octubre de 2.007 por importe de 250.000 euros (doc. 6 de la demanda). – Contrato de reestructuración del estructurado "Tridente" de fecha 20 de mayo de 2.009, Por importe de 300.000 euros y fecha de vencimiento el 19 de mayo de 2.014 (doc. nº 2 de la demanda). – Póliza de crédito personal a tipo variable de fecha 29 de mayo de 2.009, Por importe de 300.000 euros (doc. 3 de la demanda). – Contrato de pignoración de depósito estructurado "Tridente" de fecha 24 de julio de 2.009 (doc. 4 de la demanda). – Póliza de pignoración de valores de 6 de noviembre de 2.012 (folios 222 a 236). – Póliza de de crédito personal a tipo variable de 13 de marzo de 2.014, Por importe de 300.000 euros y vencimiento el 13 de abril de 2.016 (folios 2.073 a 2.080). 2º Que debo DECLARAR y DECLARO la obligación de ambas partes, como consecuencia de la nulidad, de restituirse mutuamente las cosas objeto de todos los contratos objeto de las presentes actuaciones y declarados nulos, con sus frutos e intereses desde el momento de devengo y hasta la fecha de la presente resolución, devengando las sumas que debieran restituirse las partes recíprocamente el interés del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta el pago de las mismas. 3º Con imposición de costas a la entidad demandada. MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA (artículo 455 LECn). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados (artículo 458.2 LECn).

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Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 1877, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso (DA 15- de la LOPJ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. JUEZ que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe, en BERGARA (GIPUZKOA), a veinticinco de agosto de dos mil catorce.

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