Sentencia trabajo diurno y nocturno | RESUMEN [TS][Social] Turno de trabajo. Cambio de nocturo a diurno por motivos de salud. El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto la "Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A." (ESMASA) contra la Sentencia dictada el día 28 de Marzo de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Confirmó ésta la del Juzgado, que había estimado la demanda de una trabajadora, con categoría de peón que, a la sazón, trabajaba en horario nocturno de 0'00 a 7 horas en horario de verano y de 23 a 6 horas en horario de invierno. La empresa tenía establecidos, además de los turnos de noche, un turno de mañana (7 a 14 horas) en el que trabajaban 73 peones; y un turno de tarde (14 a 21 horas), en el que lo hacían 6 peones, así como prestación de servicios durante los sábados, domingos y festivos en los distintos turnos de mañana, tarde y noche. A la actora le habían sido diagnosticado -entre otras dolencias-un "cuadro depresivo cursivo, con signos obsesivos de personalidad, así como tristeza e hipersensibilidad a todo lo que le rodea", dolencias que, en opinión facultativa, le impiden hacer frente a su trabajo nocturno e incorporarse al mismo. Con base en ello, formuló su demanda (que, como ya dijimos, fue estimada), con la pretensión de ser destinada a un puesto de trabajo diurno, de mañana o tarde. El Tribunal Supremo desestima el recurso. (Sentencia 24 de septiembre de 2008) TEXTO COMPLETO En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil ocho. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIOS MUNICPALES DE ALCORCÓN, S.A." defendida por el Letrado Sr. Mateo Cardo contra la Sentencia dictada el día 28 de Marzo de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso de suplicación 2.312/07, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 12 de Julio de 2006 pronunció el Juzgado de lo Social número dos de Móstoles en el Proceso 195/06, que se siguió sobre derechos, a instancia de DOÑA Raquel contra la expresada recurrente. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido DOÑA Raquel defendida por el Letrado Sr. Talavera Rivera. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO GARCÍA SÁNCHEZ ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-El 28 de Marzo de 2007 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, en los autos nº 195/06 , seguidos a instancia de DOÑA Raquel contra la EMPRESA DE SERVICIOS MUNICPALES DE ALCORCÓN, S.A. sobre derechos. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: " Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por LA EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCON, SA contra la

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sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Móstoles, de fecha 12 de julio de 2006 , en autos núm. 195/2006, seguidos a instancia de doña Raquel frente a la empresa recurrente. En su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con pérdida del depósito constituido e imposición de costas a la recurrente, incluidos los honorarios del letrado impugnante que se tasan prudencialmente en 240 euros. " SEGUNDO.-La sentencia de instancia, de 12 de julio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles , contenía los siguientes hechos probados: "1º.-Dª Raquel , presta servicios para la demandada EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCÓN, SA (ESMASA), con antigüedad de 13-12-2003, categoría profesional de Peón y salario mensual de 1.488,62 euros. ...2º.-La actora inició la prestación de servicios en la indicada fecha, habiendo suscrito contrato de trabajo de carácter indefinido, a tiempo parcial, con categoría profesional de Peón día, y prestación de servicios los sábados, domingos y festivos, con horario de 7 h. a 14 h. Con fecha 4-10-2004, ambas partes suscribieron documento sobre modificación del contrato por variación de la jornada, la categoría profesional y el horario de trabajo, estableciéndose en el mismo que a partir de dicha fecha la demandante prestaría servicios a jornada completa, de lunes a domingo, en turnos rotativos de 35 h. semanales, desempeñando funciones como Peón noche con horario de 23 h. a 6 h. (horario de invierno) y de 0 h. a 7 h. (horario de verano). ...3º.Con fecha 17/1/2005, la demandante causó baja por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, con diagnóstico de "Depresión", situación en la que permanecía a la fecha de celebración del acto del juicio. ...4º.-En el Informe emitido el 15-6-2005 por la Dra. Paula (doc. núm. 11 del ramo de prueba de la parte actora) perteneciente al Área de Psicología Clínica de Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 61, consta expresamente que "De cara a una pronta mejoría aconsejamos su reincorporación en tanto se le pudiera asignar turnos de día que le permita estabilizar su actual estado mediante el tratamiento farmacológico y psicoterapia llevado", haciéndose constar también que la actora padece "un cuadro depresivo cursivo, con signos obsesivos de personalidad, así como tristeza e hipersensibilidad a todo lo que le rodea". En el informe emitido por Dª Carolina el 5-6-2006 (doc. núm. 12 a los autos, cuyo contenido fue ratificado en el acto del juicio), consta que la demandante sufre un Trastorno Depresivo mayor Moderado con rasgos fóbicos y obsesivos que según se manifestó en el acto del juicio, le impide hacer frente a su trabajo nocturno e incorporarse al mismo. ...5º.La demandada tiene una plantilla integrada por 182 trabajadores, de los que 138 ostentan la categoría profesional de Peón con jornada completa, prestando los mismos servicios en los siguientes turnos: a) Turno de mañana (7h. a 14 h.): 73 Peones; 2) Turno de tarde (14 h. a 21 h.): 6 Peones; 3) Turno de noche (22 h. a 7 h.): 59 Peones, y otros 63 Peones con jornada parcial y prestación de servicios en sábados, domingos y festivos en los distintos turnos de mañana (38), tarde (16) y noche (9). En la "Memoria para el presupuesto del año 2005" correspondiente a la demandada consta que la misma está adecuando sus estructuras para la mejora de los servicios demandados y de nueva implantación, previendo respecto del servicio de limpieza nocturna, la potenciación paulatina del mismo por razones de eficacia. ...6º.-Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia." "". El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda interpuesta por Dª Trinidad contra EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ALCORCÓN, SA, en reclamación de derechos, debo declarar y declaro el derecho de la actora a ser destinada a un puesto de trabajo diurno (en turno de mañana o de tarde), condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración, con todas las consecuencias inherentes a la misma."

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TERCERO.-El Letrado Sr. Mateo Cardo, mediante escrito de 2 de Julio de 2007, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.-Se alega como supuesta sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicias de Cataluña de fecha 18 de Enero de 2002 . SEGUNDO.-Se alega la infracción del art. 36.4 del Estatuto de los Trabajadores , asi como los artículos 1255 y 1256 del Código Civil . CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 4 de Julio de 2007 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. QUINTO.-Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de Septiembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto la "Empresa de Servicios Municipales de Alcorcón, S.A." (ESMASA) contra la Sentencia dictada el día 28 de Marzo de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Confirmó ésta la del Juzgado, que había estimado la demanda de una trabajadora, con categoría de peón que, a la sazón, trabajaba en horario nocturno de 0'00 a 7 horas en horario de verano y de 23 a 6 horas en horario de invierno. La empresa tenía establecidos, además de los turnos de noche, un turno de mañana (7 a 14 horas) en el que trabajaban 73 peones; y un turno de tarde (14 a 21 horas), en el que lo hacían 6 peones, así como prestación de servicios durante los sábados, domingos y festivos en los distintos turnos de mañana, tarde y noche. A la actora le habían sido diagnosticado -entre otras dolencias-un "cuadro depresivo cursivo, con signos obsesivos de personalidad, así como tristeza e hipersensibilidad a todo lo que le rodea", dolencias que, en opinión facultativa, le impiden hacer frente a su trabajo nocturno e incorporarse al mismo. Con base en ello, formuló su demanda (que, como ya dijimos, fue estimada), con la pretensión de ser destinada a un puesto de trabajo diurno, de mañana o tarde. Como resolución supuestamente contradictoria, aporta la recurrente la Sentencia dictada el día 18 de Enero de 2002 por la homónima Sala y Tribunal de Cataluña , firme ya al recaer la recurrida. Enjuició esta resolución referencial el supuesto de una trabajadora del Ayuntamiento de San Sadurní de Noia, destinada en el "Casal D'Avis" del Patronato Municipal de Asistencia Social, que trabajaba en horario nocturno, precisamente para el cual había sido contratada. En el centro de trabajo existían tres tipos de horarios (mañana, tarde y noche), pero en ellos no se sucedían o relevaban equipos de trabajadores en el desempeño de una misma actividad. A la trabajadora aludida le fueron diagnosticados "problemas de fatiga física y psíquica", con base en los cuales formuló demanda en solicitud de que le fuera asignado "un cambio de turno" a uno de los turnos de día. La demanda prosperó en la instancia, pero la Sala de suplicación estimó el recurso de dicha clase y absolvió a la empresa, con base en que en el centro de trabajo no existía un régimen de trabajo a turnos, y lo que la actora había pretendido era un cambio de turno y tales turnos no existían en el centro de trabajo. SEGUNDO.-Al haberse sostenido, tanto por el Ministerio Fiscal como por la parte recurrida, que las dos resoluciones en presencia no son contradictorias en el sentido que a este término atribuye el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), es preciso atender con carácter preferente a esta cuestión y, a tal fin, conviene comenzar por exponer resumidamente nuestra doctrina en la materia. El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra

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resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ). TERCERO.-El examen comparativo de las dos resoluciones en presencia revela que, efectivamente, las mismas no son legalmente contradictorias, pues no concurren entre ellas todas las identidades sustanciales requeridas por el art. 217 de la LPL . Falta en concreto, la sustancial igualdad fáctica, lo que se traduce en que tampoco haya sido idéntica la causa de resolver. Así, mientras en el caso de la resolución recurrida está probado que existía trabajo a turnos en horarios de mañana, tarde y noche, en cambio en la de contraste consta que no existía tal régimen de trabajo a turnos, y esta circunstancia fué la que constituyó el apoyo de la Sala para desestimar la demanda, con base en que los puestos de trabajo en los horarios diurnos estaban todos ellos ocupados por trabajadores concretos, ninguno de los cuales había aceptado la posibilidad de cambiar su horario por el de la actora, llegando de esta forma la Sala catalana a la conclusión de que no se cumplía en este caso la exigencia del art. 36.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en el sentido de "que exista" puesto de trabajo al que destinar al solicitante, pues tal puesto de trabajo no existía en aquel caso. Por el contrario, en el caso de la resolución recurrida sí que existían verdaderos turnos de trabajo, y la Sala se apoyó asimismo en que, habiéndose propuesto y admitido la prueba en el sentido de que la empresa acreditara cuál era el total de los trabajadores que prestaban servicios en cada turno, dicha empresa sólo soportó de manera parcial esa carga probatoria, nada de lo cual sucedió en el caso de la resolución referencial. Así pues, el recurso pudo haberse inadmitido en el trámite prevenido por el art. 223.2 de la LPL , de tal manera que lo que entonces constituyera el expresado motivo de inadmisión, se ha convertido en causa de su desestimación en el actual momento procesal. Procede declararlo así, con las demás consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, cuales son la condena en costas a la recurrente y la pérdida del depósito. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIOS MUNICPALES DE ALCORCÓN , S.A." contra la Sentencia dictada el día 28 de Marzo de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso de suplicación 2.312/07 , que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 12 de Julio de 2006 pronunció el Juzgado de lo Social número dos de Móstoles en el Proceso 195/06 , que se siguió sobre derechos, a instancia de DOÑA Raquel contra la expresada recurrente. Declaramos la firmeza de la Sentencia

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recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituído, al que se dará el destino legal. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco García Sánchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico

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