INSTITUTO PARA EL FOMENTO Y EL DESARROLLO DEL SEGURO

SENTENCIAS RESPONSABILIDAD CIVIL

Responsabilidad de la Administración por los daños sufridos por alumnos durante el horario escolar

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2004 Un niño asediado por sus compañeros de instituto que pretenden gastarle una novatada sufre una caída que le impide asistir a clase durante todo el curso académico. Al inicio del nuevo curso escolar, sufrió una nueva caída al subir la escalera del mismo centro, sin que conste que en esta caída hubiera ninguna influencia externa ni de terceras personas. A resultas de esa caída sufrió traumatismo craneoencefálico, que evolucionó al cabo de unas semanas hacia un cambio radical en su conducta hasta serle diagnosticado un síndrome depresivo reactivo secundario al accidente tratado por su médico psiquiatra con un pronóstico desfavorable encontrándose incapacitado para cualquier tipo de actividad regular y normal y precisando un control por tercera persona, con reconocimiento de un grado de minusvalía del 75 por 100. Se argumenta que existió una omisión por parte de los responsables del centro educativo, al no poner los medios necesarios para evitar la persecución de la que el menor era objeto por parte de sus compañeros que iban a realizarle una novatada, y que la segunda caída es consecuencia de las limitaciones corporales y sensitivas con las que había quedado a consecuencia de la primera. Se solicita en concepto de indemnización 27.432.027 pesetas por lesiones y secuelas, más 15.000.000 de pesetas por necesitar ayuda de una tercera persona para las labores más elementales de su vida y los padecimientos que sufren los familiares al ser objeto de agresión por el joven, más 192.800 pesetas por gastos médicos acreditados y por rehabilitación. La sentencia de instancia denegó la indemnización, por entender que no se había acreditado la relación de causalidad entre la primera caída y la patología que siguió a la segunda. Sin embargo, el Tribunal Supremo procede a la integración de los hechos con el informe del director del centro (que pone de relieve que el primer accidente es consecuencia de la persecución y el segundo de no haberse repuesto completamente cuando volvió al centro al curso siguiente), así como los del Servicio Jurídico del Estado en el Ministerio de Educación y Ciencia, y del Gabinete Técnico de la Subsecretaría del Ministerio de Educación y Ciencia (favorables ambos al reconocimiento de responsabilidad por omisión). Por todo ello, estima que las lesiones y secuelas ocasionadas al menor tienen su origen en la primera caída al ser perseguido por sus compañeros de instituto que no fuera evitada por los responsables del centro y que le generó unas lesiones y fallos en la pierna derecha que fueron los que determinaron la segunda caída que le agudizó las lesiones padecidas. Aprecia, pues, la existencia de un nexo causal que comporta la responsabilidad de la Administración. Se concede la cantidad reclamada de 42.614.827 pesetas, cantidad que se establece con referencia al día en que se formula reclamación en vía administrativa, cantidad que habrá de actualizarse a la fecha de la sentencia

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de instancia, con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y sobre esas sumas convenientemente actualizadas, se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada.

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La sentencia de la Sala 1ª del TS de 15 de abril de 2009 condena a una concesionaria de una autopista de peaje por no haber tomado las medidas pertinentes para evitar la correcta conducción por sus instalaciones En la demanda que dio origen al presente procedimiento, la concesionaria de una autopista de peaje, reclamó de B. los daños ocasionados en sus instalaciones como consecuencia del accidente de tráfico ocurrido en la Autopista A-9, dirección Norte, kilómetro 110,400, al colisionar el vehículo que conducía contra la barrera de seguridad, cayendo al cunetón. El demandado reconvino reclamando a su vez a la actora una indemnización por las lesiones sufridas en dicho accidente, solicitando responsabilidad contractual por incumplimiento, al no tener las instalaciones de la Autopista en perfecto estado de conservación. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y la reconvención, al considerar que la acción del reconviniente había prescrito por el transcurso del plazo de un año desde que pudo ejercitarla, y respecto a la acción principal por entender que no se ha acreditado por el actor haya actuado con la diligencia exigible a la hora de mantener la calzada en perfectas condiciones de uso. Dicha resolución fue apelada por la demandada-reconviniente, dictándose sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación, confirmando las conclusiones alcanzadas en la instancia. Recurre en casación B, alegando en el único de los dos motivos admitidos a trámite, infracción del art. 1964 del Código Civil, ya que al estar frente a un contrato atípico, entre la empresa concesionaria de autopistas y el usuario de la misma, que paga un determinado canon por su uso, las responsabilidades reclamadas, derivadas de los daños y perjuicios ocasionados por accidente sufrido en una vía cuya concesión corresponde a la recurrida, han de englobarse dentro de la responsabilidad contractual y no extracontractual, como entiende la sentencia, y, por tanto, sujetas al plazo de prescripción de 15 años previsto en el precepto citado como infringido. Para la Sala, la respuesta al caso, habida cuenta que se trata de una autopista gestionada en régimen de concesión administrativa, a la que es de aplicación los preceptos de la Ley de Autopistas de 10 de mayo de 1972 -que contienen el régimen jurídico básico de la concesión mediante la que se gestiona su explotación-, parte de considerar que la relación jurídica entre usuario y concesionario, conforme a los artículos 14.1 y 24, se establece a partir de un contrato atípico, a través del cual, y mediante el pago de un peaje a cargo del usuario, la empresa concesionaria viene obligada a garantizar a éste una circulación fluida, rápida y sin riesgo de ningún tipo pues se espera que el concesionario lo haya eliminado (STS 5 de mayo de 1998). Como tal, la responsabilidad del concesionario en la producción del daño no deriva de una relación extracontractual, sino contractual, como consecuencia del vínculo jurídico que se establece con el usuario a partir del

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pago del peaje que corresponde por aplicación de las tarifas aprobadas y que facilita el tránsito por sus instalaciones, en condiciones de seguridad y rapidez para quien que circula amparado en la confianza de que no presentan más peligro que el que el mismo crea mediante una conducción descuidada, de tal forma que únicamente será posible poner a cargo de la concesionaria aquellos daños que se materialicen a partir del incumplimiento de las obligaciones que le son propias de conservar la vía, sus accesos, señalización y servicios reglamentarios en perfectas condiciones de utilización impidiendo que obstáculos previsibles en situaciones relativamente frecuentes como es la lluvia, la nieve o la niebla creen situaciones de peligro para la conducción, que puedan conectarse causalmente con los daños sufridos por los usuarios, eliminando los obstáculos o proporcionando la adecuada información a los usuarios sobre estos riesgos añadidos en el desarrollo de la circulación, que excedan de la previsión ordinaria de un conductor normalmente dotado. En el caso, el accidente ocurre en el marco de esta relación de contrato lo que impide apreciar la prescripción invocada y estimada en la sentencia recurrida, que será de quince años y no de un año, conforme a lo dispuesto en el artículo 1964 del Código Civil, pues una cosa es que la empresa concesionaria de autopistas deba responder de las consecuencias del accidente de un automóvil que circula por sus instalaciones como consecuencia del incumplimiento de su deber de garantizar la conducción en condiciones de segura transitabilidad, con plazo de prescripción de quince años, y otra distinta que el accidente ocurra por razones ajenas a esta relación de contrato, como la propia imprudencia de la víctima, en cuyo caso ninguna acción tiene el perjudicado contra la concesionaria cuyo ejercicio pueda verse afectado por el transcurso del tiempo. Y, como quiera que la demanda se ha formulado dentro de este plazo, la conclusión no es otra que la de estimar el motivo y casar la sentencia por oposición a una reiterada jurisprudencia, de ociosa cita, que establece dicho plazo para el ejercicio de las acciones en aquellos casos de contratos atípicos, como es el que concurre (SSTS 10 de diciembre de 1990; 13 de diciembre 1994; 4 de marzo 1987). En funciones de instancia, y por el efecto positivo de jurisdicción, procede analizar la acción circulatoria que determinó el daño y que ha sido resuelta en ambas instancias de una forma contradictoria, puesto que si se desestima la demanda formulada por la recurrida porque la concesionaria tenía que haber extremado sus deberes de previsión y cuidado, avisando a los conductores del peaje, y colocando señales de advertencia, al tratarse de un hecho tan previsible y reiterado, por el que se han incoado otros procedimientos por daños debidos a la calzada deslizante, lo que no es posible es situar el accidente fuera de la órbita de lo pactado y desestimar la reclamación por prescripción de la acción ejercitada cuyo origen está precisamente en los daños resultantes del incumplimiento de las obligaciones propias de la concesionaria, que no mantuvo el firme de la calzada en las condiciones adecuadas para la circulación al encontrase encharcado por la lluvia propiciando lo que se conoce como "aqua planing".

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La sentencia de la Sala 1ª del TS de 12 de mayo de 2009, en un supuesto de responsabilidad civil profesional de un procurador, analiza la distinción entre el daño moral y el daño patrimonial, ante la frustración de una acción judicial, al no haber sido notificada una resolución judicial por parte del procurador La entidad A, interpuso demanda de responsabilidad civil por daños y perjuicios contra el procurador que la había representado en un anterior pleito judicial sobre acción confesoria de servidumbre de paso. El procurador demandado reconoció que la sentencia dictada en el procedimiento de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no fue entregada en tiempo oportuno al abogado, por lo que la entidad A no pudo interponer recurso contra la sentencia, que devino firme. Esta actuación le ocasionó a la entidad actora una serie de perjuicios, que son objeto de reclamación en este proceso. El Juzgado de primera instancia, estimando la demanda, condenó al demandado al abono de 121.225,61 euros, mientras que la Audiencia Provincial consideró que la conducta del procurador de no notificar en tiempo oportuno la sentencia dictada había perjudicado los intereses legítimos de la actora de interponer las oportunos recursos y le había producido un daño moral, que valoró en 60.101,21 euros, a cuyo pago condenó al demandado con los intereses legales desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia. En su recurso de casación, la parte recurrente imputa a la sentencia recurrida no haber tenido en cuenta el daño patrimonial sufrido por la frustración de las actuaciones judiciales que hubiera podido emprender. Debe, pues, examinarse esta cuestión, por cuanto afecta a las bases para la determinación de la indemnización. Para la Sala, cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales) Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para

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repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente. En aplicación de esta doctrina, resultaría atendible en abstracto la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la sentencia de apelación, al considerar que el daño producido era únicamente un daño moral, no tiene en cuenta los perjuicios patrimoniales ocasionados a la actora por la actuación negligente del procurador demandado. Sin embargo, la valoración de la sentencia de apelación se funda en las circunstancias del caso y resuelve conforme a ellas otorgando una indemnización fundada en la imposibilidad de interponer recurso contra la sentencia de primera instancia. Aun cuando califica como daño moral el perjuicio padecido, no se acusa una notoria desproporción entre el daño económico que es susceptible de ser apreciado según las posibilidades reales de éxito de la acción impugnatoria contra la sentencia de primera instancia y la indemnización fijada, que se determina en un porcentaje prudencial sobre el total de la indemnización a que se condenó a la actora en la expresada sentencia y no puede afirmarse que no se haya tenido en cuenta la pérdida de oportunidades de obtener un beneficio patrimonial si se hubiese disminuido la indemnización fijada. Antes bien, se deduce lo contrario del hecho de que la sentencia de apelación (aunque detrae la suma correspondiente a uno de los vectores de la responsabilidad) sigue los criterios de la sentencia de primera instancia, en la cual se valoran, entre otros extremos, las “legítimas expectativas en el proceso”, “lo pagado efectivamente por Renfe”, “los perjuicios causados por la pérdida de la posibilidad de obtener un beneficio económico de importancia”, y “la legítima expectativa de la actora a que no fueran abonadas [las cantidades a que resultó condenada]” y a “que se hubieren estimado sus pretensiones”.

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Condena al dueño de un bar como autor de nueve faltas de lesiones por los altos índices de ruido emitidos Sentencia del Tribunal Supremo 1112/2009, de 16 de noviembre El Tribunal Supremo condena al propietario de un establecimiento hostelero con licencia de restauración y bebidas como autor de nueve faltas de lesiones por la emisión de ruidos muy superiores a los permitidos por la normativa. En el local, situado en el Distrito del l´Eixample de Barcelona, se ejercía una actividad ilegal de discoteca-after con un horario impropio para su licencia, que causaba graves trastornos a los vecinos del inmueble. Además, en las comprobaciones oculares y mediciones sonométricas llevadas a cabo por la Unidad de Policía Administrativa de la Guardia Urbana de la ciudad condal se comprobó la existencia de esta actividad ilegal y el grave riesgo para la salud de los vecinos denunciantes debido a los índices sonoros soportados por éstos durante, al menos, siete meses. Por estos hechos el responsable de la discoteca fue condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras penas, a más de cuatro años de prisión como responsable de un delito contra el medio ambiente. Recurrida esta resolución ante el Tribunal Supremo se estima el motivo solicitado por el Ministerio Fiscal entendiendo que los niveles de ruido soportados por los vecinos perjudicados les provocaron insomnio, dolores de cabeza y mal humor y que, a pesar de no precisar tratamiento, todo ello supuso un menoscabo de su salud. Al entender que la acusación incluye la agresión al bien jurídico de la salud de los afectados, se condena al responsable de la discoteca como autor de nueve faltas de lesiones tipificadas en el artículo 617.1.º del Código Penal.

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Tribunal Supremo, Sala IV de lo Social Sentencia de 26 de febrero de 2008 Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 30 de enero de 2007, dictada en el recurso de suplicación, formulado por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián de fecha 22 de junio de 2006, dictada en virtud de demanda formulada por ASEPEYO, frente a Dª Marí Trini , "GARNICA, S.A.", INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre determinación de contingencia. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el INSS y Dª Marí Trini. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 22 de junio de 2006 el Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por ASEPEYO frente a la trabajadora Marí Trini , la empresa Garnica, S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que el período de IT iniciado por el trabajador el 30 de diciembre de 2003 y finalizado en abril de 2004 deriva de accidente de trabajo y en consecuencia debo absolver como absuelvo a los codemandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda". SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La trabajadora Marí Trini con categoría profesional de limpiadora de la empresa codemandada tiene aseguradas las contingencias profesionales de la Seguridad Social. SEGUNDO: La trabajadora demandada, con fecha 30 de diciembre de 2003, cuando se disponía a ir a trabajar, al descender por las escaleras de su portal y debido a que el suelo estaba mojado, resbaló y se cayó presentando una fractura de collex cerrada, causando baja laboral. La empresa demandada, Garnica, S.A., emitió parte de accidente de trabajo extendiéndose la baja laboral por dicha contingencia. TERCERO: Que la Mutua al no estar conforme con Garnica, S.A. por imputar la baja a la contingencia de Accidente de Trabajo, cuando refiere que al haber sufrido la caída en las escaleras de su domicilio particular la baja debía haberse extendido por Enfermedad Común, procedió a remitir con fecha 9 de marzo de dos mil cuatro sendas cartas de rechazo de las responsabilidades derivadas de dicha caída tanto a la empresa codemandada, como a la propia trabajadora, puesto que refiere que la caída que sufrió en las escaleras de su vivienda no reúne los requisitos del artículo 115-2º a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad

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Social. CUARTO: Que por resolución del INSS, se determinó que el periodo de IT iniciado el 30 de diciembre de 2003 y finalizado en abril de 2004 se desarrolló por contingencia de accidente de trabajo. QUINTO: Con fecha 28 de noviembre de 2005, se presentó la correspondiente Reclamación Previa que fue desestimada en base a que no existe sentencia en la que declara responsable del abono de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales al INSS, dejando abierta la vía jurisdiccional." TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ASEPEYO, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sentencia con fecha 30 de enero de 2007, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso interpuesto por ASEPEYO, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián, de fecha 22 de junio de 2006, dictada en los autos seguidos frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la misma, Dª Marí Trini y Garnica, S.A., sobre prestación por incapacidad temporal (determinación de la contingencia), confirmando lo en ella resuelto". CUARTO.- ASEPEYO, mediante escrito presentado el 13 de abril de 2007 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 28 de septiembre de 2006 (recurso nº 1863/05). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 115.2 de la L.G.S.S. QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de Febrero de 2008, en el que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestión planteada consiste en determinar si las escaleras del portal del inmueble en el que radica el domicilio del trabajador constituyen parte del trayecto que recorre éste hasta el lugar de trabajo, a los efectos del denominado "accidente in itínere" o si por el contrario, dicho trayecto solo se inicia una vez que se accede a la vía pública. La sentencia recurrida afirma que las escaleras del portal forman parte de este trayecto y la Mutua afectada, denunciando la infracción del art. 115.2 LGSS, interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina en el que aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 28 de septiembre de 2006, que en un supuesto similar llega a la solución contraria.

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En el caso de la sentencia recurrida se trata de una trabajadora que, cuando se disponía a acudir a su lugar de trabajo y estando mojadas las escaleras del portal de inmueble donde reside, se resbaló y cayó al suelo, sufriendo una fractura de collex cerrada por la que tuvo que estar en situación de baja varios meses. La Mutua impugna la resolución del INSS que considera que se trata de un accidente de trabajo y reclama que se declare la contingencia de enfermedad común con la consiguiente exención de responsabilidad en el pago de las prestaciones, pero el Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso considerando que el accidente sufrido por la trabajadora en el portal de su domicilio, cuando se dirigía al trabajo, debe considerarse accidente in itínere, sin que pueda entenderse que el portal forme parte de la vivienda por tratarse de un elemento común de uso general. En la referencial, la trabajadora también sufre una caída en las escaleras de salida del bloque de pisos en el que se ubica su vivienda, cuando se dirigía a su lugar de trabajo, pero en este caso la sentencia entiende que el accidente no es laboral porque debe atenderse al momento en el que, dejando el inmueble, se sale a la calle, de forma que la caída sufrida se produce antes de iniciar el trayecto de ida al trabajo. Parece evidente la sustancial identidad en cuanto a hechos, fundamentos y pretensiones ejercitadas en las sentencias objeto de comparación en las que, sin embargo, se producen fallos contradictorios, por lo que, superando el juicio de contradicción que exige el art. 217 de la LPL, procede entrar en el examen del motivo de fondo. SEGUNDO.- Denuncia la recurrente la infracción del art. 115.2 LGSS. Dicho precepto -se entiende que se refiere a la letra a)- dice así: "Tendrán la consideración de accidente de trabajo: ...a) los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo". Según la recurrente el concepto de domicilio no solamente se restringe a la propiedad o posesión de un piso o vivienda, sino que se extiende a los elementos comunes en que aquélla se integra puesto que tanto a título de dominio pleno como de simple ocupación con otra calificación posesoria, pertenecen al vecino los elementos comunes de la finca en la cuota de copropiedad que corresponda. La sentencia recurrida considera que por domicilio debe entenderse el espacio cerrado, exclusivo y excluyente para los demás, del que no forman parte los elementos comunes que es preciso atravesar para ir al trabajo. Añade que en una interpretación finalista lo relevante es que el trabajador esté recorriendo el camino que lleva a su lugar de trabajo y no que el accidente se produzca en la vía pública y que el descenso por las escaleras no es un acto preparatorio del trayecto en el interior del domicilio, sino que ya se ha iniciado por un lugar de libre acceso para todos los vecinos. En cambio, para la referencial "se impone el concepto de domicilio según las costumbres sociales, que lo adscriben, tanto en las viviendas unifamiliares como en los bloques de piso, al momento en el que dejando el inmueble se sale a la calle".

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La sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 1997 reiterada por la de 28 de febrero de 2001 establece que "lo esencial no es salir del domicilio o volver al domicilio, aunque esto sea lo más corriente y ordinario, lo esencial es ir al lugar del trabajo o volver del lugar del trabajo...." El término lugar de trabajo no suele presentar problemas de determinación, pero si los presenta el de domicilio. Es claro que el que está todavía en el domicilio, antes de salir o después de entrar en él, no está en el trayecto protegido y, por tanto lo que en él acaezca no es accidente "in itínere"; pero el problema en este caso estriba, como hemos dicho en la extensión que se dé al concepto domicilio, teniendo en cuenta que puede estar constituido por una vivienda unifamiliar o bien por un apartamento en un bloque de pisos, existiendo entonces unas zonas comunes utilizables por todos los propietarios para entrar al piso propio desde la calle o bien para salir a ella desde el mismo. La Sala estima que la doctrina acertada es la de la sentencia recurrida, al señalar que cuando el trabajador desciende las escaleras del inmueble en el que se ubica su vivienda ya no está en el espacio cerrado, exclusivo y excluyente para los demás, constitucionalmente protegido, sino que ya ha iniciado el trayecto que es necesario recorrer para ir al trabajo, transitando por un lugar de libre acceso para los vecinos y susceptible de ser visto y controlado por terceras personas ajenas a la familia. Como en este caso no hay duda alguna de que el accidentado realizaba el trayecto con la finalidad de ir al trabajo, no cabe sino concluir que se produjo el accidente "in itínere" al que se refiere el art. 115.2 a) de la LGSS, lo cual conduce a la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto ASEPEYO, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 30 de enero de 2007 , que se declara firme.

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil ocho.

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Responsabilidad de la Administración por la omisión de medidas preventivas en actividades de riesgo organizadas por sujetos privados La jurisprudencia tiende a ampliar el campo de responsabilidad de la Administración por omisión de su deber general de garantizar la seguridad de las personas en todos aquellos supuestos en que el daño tiene su origen en una actividad abierta al público en general, pero organizada de manera privada. Al respecto, se pueden traer a colación dos pronunciamientos: – La STS de 9 de mayo de 2005 establece la responsabilidad de un Ayuntamiento por el fallecimiento de una persona al caer sobre ella un árbol en mal estado cuando participaba en una romería y pasaba por una finca privada cuya propietaria había dado su autorización, el Tribunal Supremo hace suyos los razonamientos de la instancia y considera que:

“(...) si bien el Ayuntamiento no fue el organizador de la romería, no resulta totalmente extraño a la celebración y transcurso de la misma, ya que se trataba de un acto con afluencia máxima de gente, y como dice la sentencia de 11 de abril de 2000, existía el indudable deber del Ayuntamiento de velar por la seguridad del público presente en el acto, con la adopción de las medidas precisas de cercioramiento de que en el lugar de celebración no existían elementos susceptibles de causar daños a la personas y nada probó al respecto el recurrente. Es claro que se está ante un supuesto de culpa extracontractual prevista en el artículo 1902 del Código Civil. A mayores razones concurre el necesario nexo causal que tuvo como base la actuación totalmente pasiva del Ayuntamiento, no ajustada a la diligencia exigible en atención a las circunstancias concurrentes y para poder decretar la exoneración es necesario haber demostrado que se obró con toda la diligencia y previsión para evitar el luctuoso suceso (sentencias de 4 de junio de 1991 y 27 de septiembre de 1993), lo que en este caso no ha tenido lugar.” – Por su parte, la STS de 24 de mayo de 2005 resuelve un recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina. Se trata de un asunto de daños físicos sufridos durante la celebración de un espectáculo pirotécnico. El daño lo padece una señora que presencia el desfile de una comparsa que iba acompañada de la Policía Local, como parte de una cabalgata, dentro de un acto organizado por una entidad privada para festejar la noche de San Juan, que sufre lesiones por el impacto del palo que llevaba en el extremo un artefacto pirotécnico lanzado por dicha comparsa. El Tribunal de instancia consideró que no existía responsabilidad municipal, al tratarse de un acto que no había organizado el Ayuntamiento. El Tribunal Supremo afirma la existencia de una triple identidad y contradicción con otra sentencia dictada por el mismo Tribunal Superior de Justicia, concluyendo que:

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“(...) la conducta de la Corporación Local implicada en el suceso no fue la adecuada puesto que se produjo el hecho que dio lugar a las lesiones sufridas por la recurrente. No puede excusarse el Ayuntamiento en el hecho de que la comitiva la organizaba una entidad privada, y no puede eximirla ese hecho de su responsabilidad en el suceso porque una vez que se hizo cargo de la custodia de la marcha lo fue con todas las consecuencias, y no a los meros efectos que pretende de cortar la circulación. Conocía o debía conocer las circunstancias que concurrían en el desfile, y que los participantes que componían la comparsa portaban los artefactos explosivos, uno de los cuales estalló y causó a la recurrente las lesiones que padeció. De este modo no ofrece duda que debió adoptar las medidas de seguridad adecuadas para garantizar la seguridad en el lugar público por el que discurría la comitiva para evitar un suceso como el que aconteció, y para ello debió evitar que las personas que contemplaban el paso del cortejo pudiesen ser lesionados por los petardos que era previsible que estallasen, como desgraciadamente ocurrió, obligándoles a mantener una distancia de seguridad de modo que al no hacerlo así se produjo el anormal funcionamiento del servicio en relación con la seguridad en lugares públicos.” Declara, pues, la obligación de indemnización de Ayuntamiento.

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Responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada de un error de diagnóstico Junto a los supuestos de responsabilidad patrimonial en los que la actividad administrativa que generaba la responsabilidad era el hecho de recibir un tratamiento inadecuado o que no era acorde con el criterio de normalidad que marcaba la lex artis, debe hacerse referencia a aquellos otros supuestos en los que se genera responsabilidad de la Administración pero la actividad administrativa de la que deriva procede del defectuoso diagnóstico de la enfermedad padecida por la persona de la que procede la reclamación. Existen algunos supuestos de error de diagnóstico que generan el derecho a obtener, no una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración (aunque finalmente se utilice dicha vía), sino el reintegro de los gastos que se derivan del hecho de recibir asistencia fuera de los medios previstos por el Sistema Nacional de Salud, y ello siempre que dicho error de diagnóstico, previamente acreditado, haya llevado al paciente a solicitar el alta voluntaria y a recibir tratamiento en la medicina privada. Ahora bien, el supuesto al que ahora nos referimos es un supuesto distinto; se trata de determinar si se puede generar derecho a indemnización por el hecho de que el diagnóstico realizado haya sido erróneo o si por el simple hecho de haberse producido el error de diagnóstico, se genera responsabilidad patrimonial de la Administración. En principio, y para que se dé lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración, es preciso que exista una lesión o resultado dañoso por lo que el simple error intrascendente, sin efecto inmediato en la salud o integridad del paciente o solventado de oficio por los propios servicios de salud, no producirá derecho a percibir indemnización por la vía de la responsabilidad de la Administración. Éste es el caso, por ejemplo, de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional dictada en el recurso 313/2000 que contempla el supuesto de un niño que es conducido por sus padres a un centro hospitalario tras una caída en un columpio; en el centro al que acude no se le diagnostica la fractura de tibia que padecía y se le da el alta; como sus padres aprecian por el llanto del niño que el tratamiento no ha sido correcto, acuden seguidamente a otro centro donde es correctamente diagnosticado y tratado y cura sin secuelas en el plazo normal. En este caso se entendió que, aunque se había producido una clarísima infracción de la lex artis, pues no se había diagnosticado una fractura de tibia, la realidad era que, por la conducta prudente de los padres, que al salir de un hospital se habían dirigido inmediatamente a otro, no se había llegado a producir daño alguno pues, finalmente, el tratamiento había sido correcto con la única incidencia de un retraso de una hora en que se aplicase el tratamiento adecuado. El error de diagnóstico para que dé lugar a la correspondiente indemnización por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración debe producir un determinado efecto que sirva para poner de manifiesto la producción de dicho error. La sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de fecha 15 de enero de 2003 (recurso 655/2000) trataba el supuesto de una señora erróneamente diagnosticada de cáncer y que reclama por los daños derivados de la indebida aplicación del tratamiento de radioterapia; no obstante, aunque las pruebas posteriores determinaron claramente que se había producido un error de diagnóstico y que no existía el supuesto tumor, no se acreditó que la radioterapia fuera la causa del agravamiento de la osteoporosis que padecía la recurrente y se desestimó su reclamación. No obstante, no hay que desconocer la existencia de algunas sentencias en las que el mero error de diagnóstico, aun sin producir un efecto inmediato sobre la salud del paciente, es

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susceptible de indemnización pero, en general, se trata de supuestos en que el diagnóstico acertado realizado de modo precoz habría supuesto unas mejores expectativas para el paciente. En otras ocasiones, sin embargo, el error de diagnóstico tiene un grave efecto sobre la salud del paciente o, cuando menos, obliga a someterse a un tratamiento específico o más gravoso que el que se habría precisado de no haberse producido el referido error de diagnóstico. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de fecha 24 de enero de 2001 que trata el supuesto de una señora a la que le aparece un bulto en la mama izquierda y es sometida a un tratamiento quimioterápico y a una mastectomía radical con la peculiaridad de que en el acto operatorio se extirpa la tumoración y es remitida a anatomía patológica para la realización de biopsia intraoperatoria resultando que no tiene carácter maligno el tumor por lo que se suspende la mastectomía. Entendía la propia inspección médica que se había obrado con precipitación pues se había dado por seguro el diagnóstico de carcinoma de mama sin proceder a una nueva punción o biopsia que hubiera aclarado el diagnóstico inicial que resultó ser erróneo. La sentencia declaró la responsabilidad patrimonial de la Administración por el defectuoso diagnóstico, y reconoció el derecho a la indemnización sólo en lo referente al perjuicio estético derivado de la intervención, y en lo relativo a los daños procedentes de la quimioterapia y los daños psicológicos. En un supuesto semejante, aunque con resultado distinto, se pronunció la misma Sala en la sentencia dictada en el recurso 331/1999 que entendió que, si bien podía haber error de diagnóstico, no procedía declarar la responsabilidad consecuencia de dicho error de diagnóstico sobre la base de que no se había propuesto ni practicado prueba pericial bastante para acreditar que la muerte del padre del recurrente se había debido a las complicaciones y a la infección posterior a la realización de una intervención quirúrgica de extirpación de un riñón en relación a un tumor que el análisis anatomopatológico determinó como simple quiste. Por lo demás, en las vías penal y civil, el error de diagnóstico no da lugar a responsabilidad, salvo que se trate de un error de carácter grosero que muestre la concurrencia de una negligencia grave o una falta absoluta de la diligencia exigible. En cualquier caso, la culpa sólo podría apreciarse en el ámbito de la ciencia médica en el que no existan discusiones científicas pues, en el campo dominado por éstas, no puede entenderse que exista responsabilidad al no poderse establecer con generalidad cuáles son los límites que marca el criterio de normalidad que señala la lex artis. En estos ámbitos distintos del administrativo, se han producido algunos pronunciamientos relativos al error de diagnóstico y se refieren, generalmente, a casos de diagnósticos prenatales erróneos. La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1.ª de fecha 6 de junio de 1997 se pronuncia en relación al caso de una embarazada de cierta edad, con un hijo deficiente que se somete a una ammiocentesis para poder determinar si su hijo va a tener malformaciones; al realizarse la prueba, ésta fracasó, el médico se fue de vacaciones y se produjo un retraso en la notificación del fracaso, quedando de este modo fuera de los períodos que permitían acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, naciendo, con posterioridad, un hijo con síndrome de Down. El Tribunal Supremo reconoció una indemnización de cincuenta millones de pesetas en base al consejo genético erróneo recibido por la madre embarazada y ello por entender que, aunque el error de diagnóstico no es punible salvo en los casos de culpa evidente y en los que no estemos ante supuestos de oscuridad científica o disparidad de criterios técnicos, en ese concreto caso, «En otras palabras, para concluir, que ha habido acción médica negligente, un perjuicio gravísimo, y una relación causal entre ambos acontecimientos».

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RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR OMISIÓN DE COMPAÑÍA FERROVIARIA POR EL ARROLLAMIENTO DE UNA PASAJERA

2897--TS 1.ª S 6 Nov. 2003.-- Ponente: Sr. O'Callaghan Muñoz RESPO SABILIDAD CIVIL.-- Contractual.-- Transporte de viajeros.-- Atropello por un tren al caer la víctima cuando trataba de subir al convoy una vez iniciada la marcha.-- Exclusión de la responsabilidad extracontractual.-- Perfeccionamiento del contrato.-- Prescripción de la acción. En el supuesto de autos, ejercitada acción sobre responsabilidad contractual derivada del contrato de transporte de viajeros --por el suceso consistente en que la demandante, al intentar acceder a un vagón del tren cuando ya había iniciado la marcha y cerrado sus puertas, tras requerir a un viajero para que las abriera, lo que efectivamente hizo, al tratar de subir, no pudo agarrarse a la barra de sujeción, se cayó y fue arrollada por el convoy, sufriendo graves heridas y secuelas--, no es aceptable el argumento utilizado por la Audiencia para desestimar la demanda, que partiendo de la existencia del billete, señala que éste no prueba por sí solo y que no hay prueba alguna de que lo hubiera adquirido la víctima del suceso, con lo que no se acredita la celebración del contrato y, en consecuencia, se aplica el plazo de prescripción anual de la responsabilidad extracontractual. Ello es así por cuanto que el hecho de que una persona dice haber perfeccionado el contrato de transporte y comienza su consumación, al intentar acceder al mismo, no permite suponer una conducta triplemente ilícita: el mentir respecto a su declaración de haber adquirido el billete, el falsear la prueba documental y el utilizar el servicio de transporte sin haber abonado el precio. La persona que consuma el contrato, al utilizar las prestaciones derivadas del mismo, hace presumir que lo ha celebrado y sólo si se demuestra que no lo ha celebrado y utiliza ilícitamente aquéllas, se le aplicarán las consecuencias del ilícito civil o, en su caso, del ilícito penal. Por otra parte, tampoco es aceptable el argumento de la primera instancia de que el suceso cayó fuera de la órbita del contrato, pues el transporte, que comienza con la puesta a disposición del viajero del medio para producirlo, comprende el hecho del inicio o del intento del mismo, que no llegó a producirse precisamente por un hecho dañoso. En consecuencia, la posible responsabilidad deriva del cumplimiento del contrato de transporte, se trata, pues, de responsabilidad contractual, la cual no está sometida al breve plazo de prescripción anual, sino al de 15 años de las acciones personales que no tienen plazo especial de prescripción. Responsabilidad por omisión.-- Inexistencia de mecanismos impeditivos de la apertura de puertas por un viajero tras haber comenzado el tren su marcha. En el caso, en el que se postula que el suceso origen del pleito --arrollamiento por un tren de una viajera que cayó al intentar subirse al convoy cuando ya había iniciado su marcha y cerrado las puertas, al no poderse agarrar a una barra de sujeción tras haber abierto un viajero a requerimiento suyo dichas puertas-- se produjo por cumplimiento defectuoso del contrato de transporte y, por tanto, que el contratante incurrió en

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responsabilidad contractual --lo que le llevaría a indemnizar conforme al art. 1101 CC--, ha de accederse a la pretensión articulada. En efecto, no se considera la negligencia en el cumplimiento de la obligación de la entidad ferroviaria, como sujeto del contrato de transporte, consistente en una acción culposa de los empleados o dependientes, sino en una omisión. Tal como se destaca desde la demanda, la omisión consistió en no prever mecanismos que impidan que un viajero abra las puertas de un vagón cuando el tren ya ha emprendido la marcha; el razonamiento que hacen las demandadas de que en la fecha en la que se produjeron los hechos --1981-- la técnica no permitía tal mecanismo, carece de toda prueba; es decir, las partes demandadas, pese al reconocimiento de tal omisión, no han probado, ni intentado siquiera, que en aquella fecha no era negligente. La parte actora ha probado tal negligencia --el abrir la puerta con el convoy en marcha-- y la demandada no ha probado que la misma no tiene nexo causal --la técnica no permitía otra cosa en aquel tiempo-- con la entidad ferroviaria. Indemnización.-- Cuantía.-- Concurrencia de culpas. La responsabilidad contractual produce la indemnización de los daños y perjuicios. En este sentido, en el supuesto examinado, sobre responsabilidad dimanante de un contrato de transporte de viajeros, las graves lesiones y secuelas sufridas por la víctima -derivadas del atropello por un tren-- han sido objeto de reclamación de 40.000.000 ptas. en la demanda, lo que no es una cifra arbitraria a la vista de la importancia de las mismas. Sin embargo, en el suceso, además de la conducta omisiva negligente de la compañía ferroviaria --que no previó mecanismos que impidiesen la apertura de las puertas por un viajero cuando el tren ya estuviese en marcha-- se aprecia un nexo causal de la propia víctima --el atropello se produjo tras caer desde el vagón al que intentaba subir cuando el tren había iniciado la marcha y cerrado sus puertas, aprovechando que un viajero se las abrió a requerimiento suyo-- que debe tenerse en cuenta al fijar la cuantía de la indemnización; es lo que se ha dado en llamar compensación de culpas, cuya principal consecuencia práctica es la de reducir la obligación de indemnizar del autor hasta donde alcance la responsabilidad del perjudicado, lo que, en el caso, lleva a estimar correcta la cifra aproximada a la mitad, 120.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, pues es ya reiterada la doctrina jurisprudencial que entiende que se aplica la mora del deudor aunque la sentencia minore la cantidad reclamada. ormas aplicadas: arts. 1101 y 1964 CC. Madrid, 6 Nov. 2003. Visto por la Sala 1.ª del TS el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Secc. 8.ª de la AP Valencia, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguido ante el JPI núm. 2 de Massamagrell, cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro Barbero, en nombre y representación de D.ª Cristina V. N., defendida por el Letrado D. Emilio Adán Castaño; siendo parte recurrida la Procuradora D.ª María Dolores Moreno Gómez en

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nombre y representación de Ferrocarriles de Vía Estrecha, Feve, defendida por el Letrado D. Jesús Benítez Benítez y la Procuradora Da María Dolores de la Plata Corbacho, en nombre y representación de Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, F.G.V., defendida por el Letrado D. Vicente Ferrandis Pérez. (. . .) Ha sido Ponente el Magistrado Sr. O'Callaghan Muñoz. Fundamentos de Derecho Primero: La demandante en la instancia y parte recurrente en casación D.ª Cristina V. N. había ejercitado acción de responsabilidad contractual, derivada del contrato de transporte de viajeros, contra dos entidades de ferrocarriles, por razón de un suceso ocurrido el 19 Mar. 1981, en la estación de Museros (Valencia), que, tal como se ha declarado probado, consistió en que aquélla, que a la sazón contaba con 14 años de edad, pretendió acceder al vagón de un tren, cuando éste ya había iniciado su marcha y había cerrado sus puertas, tras haber dado la salida el Jefe de Estación, y requirió a un viajero a fin de que le abriera la puerta, lo que efectivamente hizo y cuando quiso subir corriendo, intentó cogerse a una barra de sujeción, se cayó y fue arrollada por el convoy, sufriendo graves heridas y secuelas. El JPI de Massamagrell desestimó la demanda, por entender que el suceso era ajeno a la propia prestación del servicio de transporte, quedaba fuera de la órbita de este contrato por lo cual el plazo de prescripción era de un año, aplicando el art. 1968.2 del CC que había sobradamente transcurrido. Cuya sentencia fue confirmada por la AP Valencia, Secc. 8.ª, desestimando la demanda por dos razones: la primera, por apreciar igualmente la prescripción, al no haberse acreditado el haber adquirido previamente el correspondiente billete, por tanto, haber celebrado el contrato de transporte, aplicándose así el plazo de prescripción anual de la responsabilidad extracontractual y la segunda, por no haberse probado la conducta negligente de la empresa de ferrocarriles, ni que fueran deficientes las medidas de seguridad, sino que, por el contrario, «concurriendo tamaña temeridad en la víctima y una evidente negligencia en el viajero que, indebidamente, abrió la puerta, se rompe cualquier nexo causal...». Contra esta sentencia se ha formulado el recurso de casación por la demandante en la instancia, en dos motivos, ambos al amparo del núm. 4.º del art. 1692 de la LEC. El primero, por infracción de los arts. 1225, 1226, 1227 y 1228 del Código, en relación con los arts. 512 y 604 de la LEC, sobre la eficacia de los documentos privados; en este motivo se mantiene que el billete de tren obrante en las diligencias previas, de carácter penal, unidas a los autos, acredita el contrato de transporte y por tanto, el plazo de prescripción es de quince años, del art. 1964 del CC, que no ha transcurrido. El segundo, por infracción de los arts. 1101, 1103, 1104, 1106, 1254, 1256, 1258 y 1261 del CC sobre la responsabilidad contractual, que estima que se ha producido en el presente caso.

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Segundo: El primero de los motivos del recurso de casación, como se ha apuntado, alega como infringidos una serie de artículos del CC y de la LEC relativos al valor de la prueba documental privada, todo ello en relación a que, habiendo aportado el billete de ferrocarril, se ha acreditado por este documento privado, la perfección del contrato de transporte, por ende, la responsabilidad contractual y, en consecuencia, que no ha transcurrido el plazo de quince años de las acciones personales, según dispone el art. 1964, segundo inciso, del CC. El motivo debe ser estimado. El argumento de la Audiencia Provincial, partiendo de la existencia del billete, es que éste no prueba por sí solo y no hay prueba alguna de que lo hubiera adquirido la demandante y recurrente en casación, víctima del suceso, D.ª Cristina V. Este argumento no puede ser aceptado. El hecho de que una persona dice haber perfeccionado el contrato de transporte y comienza su consumación, al intentar acceder al mismo, no permite suponer una conducta triplemente ilícita: el mentir respecto a su declaración de haber adquirido el billete, el falsear la prueba documental y el utilizar el servicio de transporte sin haber abonado el precio. La persona que consuma el contrato, al utilizar las prestaciones derivadas del mismo, hace presumir que lo ha celebrado y sólo si se demuestra que no lo ha celebrado y utiliza ilícitamente aquéllas, se le aplicarán las consecuencias del ilícito civil o, en su caso, del ilícito penal. Por otra parte, tampoco es aceptable el argumento de la primera instancia de que el luctuoso suceso cayó fuera de la órbita del contrato de transporte. No es así; en la consumación de éste, en el momento en que la viajera la comenzaba se produjo el hecho; el transporte, que comienza con la puesta a disposición del viajero del medio para producirlo, comprende el hecho del inicio o del intento del mismo, que no llegó a producirse precisamente por un hecho dañoso. En consecuencia, la posible responsabilidad deriva del cumplimiento del contrato de transporte, se trata de responsabilidad contractual, no de la extracontractual que es más bien una obligación de reparar el daño por quien lo ha producido por un acto ilícito, sin mediar una reclamación obligacional previa. Cuya responsabilidad contractual no está sometida al breve plazo de prescripción anual sino al de quince años, de las acciones personales que no tienen plazo especial de prescripción. En este sentido se estima el recurso. Tercero: El segundo de los motivos del recurso de casación, como también se ha apuntado, alega como infringidos una serie de artículos del Código Civil sobre el contrato y la responsabilidad contractual y mantiene que el suceso se produjo por cumplimiento defectuoso del contrato de transporte y por tanto, el contratante incurrió en responsabilidad contractual, que le lleva a indemnizar conforme a lo dispuesto en el art. 1101 del CC, alegado como infringido. El motivo debe ser estimado. No se considera la negligencia en el cumplimiento de la obligación de la entidad ferroviaria, como sujeto del contrato de transporte, consistente en una acción culposa de los empleados o dependientes, sino en una omisión. Tal como

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se destaca desde la demanda, la omisión consistió en no prever mecanismos que impidan que un viajero abra las puertas de un vagón cuando el tren ya ha emprendido la marcha; el razonamiento que hacen las demandadas de que en aquella fecha --1981-- la técnica no permitía tal mecanismo, carece de toda prueba; es decir, las partes demandadas, pese al reconocimiento de tal omisión, no han probado, ni intentado siquiera, que en aquella fecha no era negligente. La parte actora ha probado tal negligencia --el abrir la puerta con el convoy en marcha-- y la demandada no ha probado que la misma no tiene nexo causal --la técnica no permitía otra cosa en aquel tiempo-- con la entidad ferroviaria. El motivo, pues, se estima, apreciando la responsabilidad contractual. Cuarto: Al estimarse los dos motivos de casación formulados al amparo del núm. 4.º del art. 1692 de la LEC, esta Sala asume la instancia y resuelve lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, conforme dispone el art. 1715.1.3 de la LEC. Como se deduce de lo expuesto, se parte de la responsabilidad contractual, por lo que no cabe la prescripción. La primera cuestión es la legitimación pasiva: Ferrocarriles de Vía Estrecha, Feve, mantiene que su personalidad ha sido absorbida por Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, F.G.V., y ésta mantiene lo contrario, que en 1981 no existía, aunque ciertamente esta última asumió sus derechos y obligaciones; pero ni una ni otra han acreditado su actual falta de personalidad en relación con el suceso acaecido en 1981, por lo que ambos responderán solidariamente sin perjuicio de sus relaciones internas. La segunda cuestión es la competencia territorial, que no cabe alegarla en el proceso de menor cuantía como excepción perentoria. La tercera cuestión es la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que no tiene sentido, ya que la Administración del Estado puede asumir responsabilidad pero no es parte en los procesos que se siguen contra estas entidades de ferrocarriles. La responsabilidad contractual produce la indemnización de los daños y perjuicios. Las graves lesiones y secuelas han sido objeto de reclamación de cuarenta millones de pesetas en la demanda, lo que no es una cifra arbitraria a la vista de la importancia de las mismas. Sin embargo, en el suceso se aprecia un nexo causal de la propia víctima que debe tenerse en cuenta al fijar la cuantía de la indemnización; es lo que se ha dado en llamar «compensación de culpas» que, como dice la S 11 Jul. 1997, se trata de una «concurrencia de responsabilidad cuya principal consecuencia práctica es la de reducir la obligación de indemnizar del autor hasta donde alcance la responsabilidad del perjudicado», o, como dice la de 5 Nov. 1997, de concurrencia de causas y también la de 3 Abr. 1998 en un caso relativo a Renfe; en el mismo sentido, las de 22 Feb. y 20 Mar. 2001; desarrolla la doctrina jurisprudencial la de 17 Oct. 2001 al referirse a que en el suceso concurran dos causas conjuntas; por último, la de 28 Nov. 2002 se refiere específicamente al nexo causal que se concreta en dos concausas. Teniendo en cuenta lo anterior, se estima correcta la cifra aproximada a la mitad, 120.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, pues es ya reiterada la

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doctrina jurisprudencial que entiende que se aplica la mora del deudor aunque la sentencia minore la cantidad reclamada. En cuanto a las costas, no procede hacer condena en costas a ninguna de las partes y en ninguna de las instancias, ni en las de este recurso. Fallamos Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, formulado por el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro Barbero, en nombre y representación de D.ª Cristina V. N., contra la S 4 Dic. 1997 dictada por la Secc. 8.ª de la AP Valencia, que casamos y anulamos y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por dicha recurrente y condenamos a los demandados Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana y Ferrocarriles de Vía Estrecha, solidariamente, a abonarle la cantidad de 120.000 euros con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los mismos, elevados en dos puntos, desde la de esta sentencia. No se hace condena en costas en ninguna de las instancias ni en las de este recurso. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-- Sr. Almagro osete.-- Sr. Gullón Ballesteros.-- Sr. O'Callaghan Muñoz.

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Sentencia de la Audiencia acional de 23 de abril de 2008 La A a pesar de declarar que el consumo de tabaco constituye un "factor cancerígeno”, desestima la existencia de responsabilidad del Estado La Audiencia Nacional, a pesar de declarar que el consumo de tabaco constituye un "factor cancerígeno”, desestima la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado. En el caso de autos, el recurrente reclama 300.000 euros a la Administración por los daños y perjuicios sufridos por el consumo de tabaco. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tras recordar los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración (lesión patrimonial; vínculo entre el acto dañoso y la Administración, y carácter real y efectiva de la lesión), declara que "el consumo de tabaco es causa eficiente de daños a la salud y un factor cancerígeno” pero desestima la citada responsabilidad por tres razones: primero, por considerar que el consumo de tabaco es un acto libre y de exclusiva responsabilidad del fumador; segundo, por entender que la Administración Pública únicamente permite la venta y acceso al consumo de tabaco, pero en ningún caso impone éste y, finalmente por la falta de prueba de la condición de fumador del recurrente, ya que sus lesiones pudieron ser causadas, entienden, por otros factores de riesgo distintos.

A TECEDE TES DE HECHO Primero.—La parte actora interpuso, en fecha 11 de julio de 2005, este recurso respecto del acto antes aludido; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "que teniendo por presentado este escrito, se una al recurso de su razón, se tenga por formalizada la demanda formulada por el Procurador D. Domingo, y por devuelto el expediente administrativo que se adjunta: procediendo a la tramitación del presente recurso por los trámites legales, dictando en su día Sentencia en la que, estimando en todas sus partes este recurso, se acuerde indemnizar a mi representado en la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 €) por los daños y perjuicios ocasionados por la responsabilidad del MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA”. Segundo.—De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "Que habiendo por recibido este escrito se tenga por

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contestada la demanda y previos los trámites legales se dicte sentencia por la que se desestime la pretensión del presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser conforme a Derecho, con imposición de las costas a la parte actora”. Cuarto.—Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto de fecha 3 de enero de 2006, acordando el recibimiento a prueba con el resultado obrante en autos, tras lo cual no siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de 19 de febrero de 2008 se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2008, y por motivo de la huelga de funcionarios efectivamente se deliberó votó y falló el día 22 de abril de 2008. Quinto.—En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección. FU DAME TOS JURIDICOS Primero.—Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 18 de mayo de 2005 del Ministerio de Economía y Hacienda, por la que se desestima la solicitud de indemnización de daños y perjuicios formulada por D. Domingo, ahora recurrente, además de por entender presentada la reclamación fuera del plazo legal, por no concurrir según el tenor literal de la parte dispositiva de dicha resolución "ni la antijuricidad del daño alegado, ni la pretendida imputabilidad del mismo a la Administración, ni la relación de causa-efecto entre el suceso acaecido y la actuación de la Administración, requisitos éstos, definidores de la responsabilidad patrimonial”. Son antecedentes relevantes para la resolución del presente litigio, tal y como derivan del expediente administrativo, los siguientes: 1.º) El hoy recurrente, D. Domingo, presentó, en fecha 18 de noviembre de 2004, reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración del Estado, por los daños que se dicen sufridos por el consumo de tabaco. En dicha reclamación, en síntesis, se manifestaba: - Que D. Domingo, de 75 años, comenzó a fumar a los 13 años cigarrillos de las marcas "Fortuna”, "Ducados”, "Ideales”, "Celtas”, comercializados por Tabacalera, en cantidad aproximada de un paquete diario, sin que nadie en ese momento le advirtiese de los efectos perniciosos que el fumar le ocasionaban en su salud, siendo inútiles los intentos que hizo para dejar el tabaco. - Que en 1984 le fue detectado y, posteriormente operado, un cáncer de laringe, en la Ciudad Sanitaria de la Seguridad Social La Fe, suponiéndole la operación un baja de 40 días y teniendo que acudir en muchas ocasiones al Hospital y persistiendo aún los efectos de su enfermedad después de 20 años.

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- El reclamante también relataba que era un fumador importante y que cuando empezó con su adicción al tabaco ni Tabacalera hoy Altadis ni la Administración Pública le informaron del peligro que ello comportaba, ocasionándole el consumo de tabaco dicha enfermedad, que no sólo puso en peligro su vida sino que, además, le ocasionó numerosos perjuicios que aún hoy se están manifestando. Consideraba, finalmente, que existían los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración. 2.º) Recibido el escrito de solicitud en el Comisionado para el Mercado de Tabacos, el 27 de diciembre de 2004, por acuerdo del Presidente de dicho Comisionado se nombró instructor y una vez instruido el expediente, y puesto de manifiesto al interesado, se recibió en dicho Comisionado, el 9 de marzo de 2005, escrito de alegaciones del propio reclamante insistiendo en la responsabilidad de la Administración de los daños que se le han ocasionado, ya que además de autorizar la Administración la venta de labores de tabaco ha estimulado el hábito y el consumo del mismo. Segundo.—El recurrente sostiene en su demanda que concurren los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial del Estado, de conformidad de lo dispuesto legalmente y con arreglo a la jurisprudencia de Tribunal Supremo y particularmente: 1.º) Daño Efectivo, individualizado y evaluable económicamente, al constatarse el resultado dañoso en la pérdida sucesiva de tan altos bienes jurídicos, los superiores y de superior amparo tales como el derecho a la salud, a la integridad física y la amenaza que pesa sobre su vida. - Actividad/omisión administrativa en el origen del daño. Nexo Causal. Alude a la naturaleza jurídica de Tabacalera, S.A., que fue hasta el año 1998, quien gestionaba un monopolio fiscal: el de la fabricación y comercialización en España de las labores del tabaco hasta su liberalización mediante la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria. 2.º) Nexo Causal en sede de "causalidad adecuada”, de nexo verosímil, es posible calificar la conducta administrativa como de pasividad causante del daño. 3.º) Responsabilidad propiamente administrativa y antijuricidad por omisión o negligencia culposa así como por una prestación anormal de servicio. Tercero.—Se trata de decidir aquí y ahora sobre la procedencia de la reclamación formulada por el hoy recurrente en orden a la indemnización solicitada y más arriba reseñada. Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el art. 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de

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1957, en los arts. 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los arts. 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, y se desarrolla en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el RD 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. En concreto el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (idéntico, en su contenido esencial, al citado art. 40 LRJAE) dispone: "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.”. Por otra parte, el art. 142.5 establece que: "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo”. El fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad, a todos los ciudadanos, lo justo es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también ente todos, de forma que el dato objetivo de la causación de una lesión antijurídica por la actuación de la Administración constituye ahora el fundamento de la responsabilidad de la misma. La responsabilidad por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los poderes públicos y de quien haya sido concretamente su causante. Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: 1.-El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. Al respecto hemos de precisar lo siguiente: La lesión se define como daño ilegítimo, pues no todo perjuicio es constitutivo de una lesión en el sentido técnico-jurídico del término, porque si bien toda lesión es integrante de un daño y perjuicio no todo daño y perjuicio es constitutivo de una lesión, dentro del marco de los arts. 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992. Esa antijuridicidad o ilicitud sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de

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soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 abril, 19 mayo y 19 diciembre de 1989, entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público (en ese sentido SSTS de 4 de junio de 1990, 21 de enero de 1991, 25 de junio de 1992 y 7 de julio de 1997, entre otras). Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Son numerosas las Sentencias del Tribunal Supremo que han hecho hincapié en el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, tales como las de 19 de noviembre de 1994, 11 y 25 de febrero, 1 de abril, 23 de mayo, 24 de octubre y 8 de noviembre de 1995, 16 de abril de 1996 y 10 de junio de 2003, entre otras. 2.-El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. Es decir, se exige la prueba de la causa concreta que determine el daño o, lo que es lo mismo, de la conexión entre la actuación administrativa y el daño real ocasionado, como ponen de manifiesto las SSTS de 24 de octubre y 5 de diciembre de 1985, 22 de julio de 1988, 6 de febrero de 1990 y 5 de junio de 1998. 3.-Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado. Es decir, el perjuicio ha de ser patrimonialmente evaluable y determinado o determinable con relación a cada persona, pudiéndose producir su cuantificación definitiva en ejecución de sentencia (STS de 5 de junio de 2001). Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en Sentencias 14 mayo, 4 junio, 2 julio, 27 septiembre, 7 noviembre y 19 noviembre 1994, 11 de febrero 1995, 25 febrero 1995, 28 febrero, 1 abril y 11 de septiembre de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los arts. 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido

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normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Según la STS 28 de enero de 1986, lo que se pretende es que "la colectividad representada por el Estado asuma la reparación de los daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos por constituir cargas imputables al coste del mismo en justa correspondencia a los beneficios generales que dichos servicios reportan a la comunidad”, o de otra forma, como señala la STS 2 de junio de 1994, "configurada legal y jurisprudencialmente la responsabilidad patrimonial del Estado con la naturaleza de objetiva, de manera que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad”. Precisamente el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración hace que sólo se excluya en los supuestos de fuerza mayor y no en los de caso fortuito, lo que implica, como también se recordaba en la STS 1 de diciembre de 1989, que "el carácter fortuito del hecho causante de una lesión no excluye la responsabilidad patrimonial”. La naturaleza objetiva de aquella responsabilidad de las Administraciones Públicas, que constituye un principio cardinal en el régimen administrativo, tal como lo regula la Constitución, según manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1996, debe ser exigida con especial rigor cuando se proyecta sobre actividades que son susceptibles de poner en riesgo no sólo la propiedad, sino también otros bienes constitucionales de la mayor importancia, la vida y la integridad física de las personas. Los anteriores principios han de llevar al examen de la relación de causalidad inherente a todo supuesto de exigencia de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse: a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. A este respecto la doctrina administrativa se inclina por la llamada teoría de la causalidad adecuada, que se recoge en la STS de 28 de noviembre de 1998 del siguiente modo: "El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se resiste a ser definido apriorístico, con carácter general,

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puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden se autónomos entre sí ó dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces que hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la doctrina administrativa, tratando de definir que la relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se inclina por la tesis de causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o sí, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que la originó, es adecuado a esta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una "conditio sine qua non”, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto el primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso, esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios”. Y en idéntico sentido la STS de 26 de septiembre de 1998. b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. c) La consideración de hechos que pueden determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, y la intervención de un tercero como agente activo, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla. d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño

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procedió con negligencia, ni aquélla cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia. Sentado lo anterior, debe matizarse, como lo hacen las SSTS de 25 de enero y 26 de abril de 1997, que la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, aunque admitiendo la posibilidad de una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, la cual debe tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización. El hecho de la intervención de un tercero o una concurrencia de concausas imputables unas a la Administración y otras a personas ajenas e incluso al propio perjudicado, imponen criterios de compensación (asumiendo cada una la parte que le corresponde) o de atemperar la indemnización a las características o circunstancias concretas del caso examinado. La doctrina expuesta es así contemplada también en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio, 7 de julio, 20 de octubre y 16 de diciembre de 1997, 10 de febrero de 1998, 10 de junio de 2003, 23 de septiembre de 2004 y 11 de abril de 2006. Cuarto.—Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina al caso actualmente controvertido ha de conllevar también la desestimación del presente recurso. El recurrente considera que el consumo de tabaco vendido con la autorización de la Administración del Estado es la causa del daño real y efectivo acaecido: el cáncer de laringe, la extirpación de la misma y las enfermedades oportunistas. No existe, pues, duda acerca de la concurrencia del primero de los requisitos antes reseñados pues es notorio que un cáncer de laringe constituye un daño que desde la perspectiva técnico-jurídica puede ser considerado como lesión habida cuenta que el derecho a la salud es un bien constitucionalmente protegido. Ninguna duda tampoco presenta la realidad y efectividad de la lesión en los términos que se detallan en la demanda y corroboran las pruebas sobre que el recurrente debió soportar un tratamiento médico-quirúrgico y una secuelas que tienen la consideración de reales y efectivas. Sin embargo mucho más problemática se presenta la apreciación de los restantes requisitos necesarios en los términos más arriba reseñados; en realidad la cuestión ha quedado centrada en la concurrencia del necesario nexo causal, esto es en la existencia de un vínculo entre la lesión real y efectiva sufrida por el recurrente y la actuación de la Administración en uso de sus potestades públicas o, más sencillamente si, con arreglo a la precitada doctrina, existe prueba de la causa concreta que determinó el daño o, lo que es lo mismo, de la conexión entre la actuación administrativa y el daño padecido. Punto de partida insoslayable es que el consumo de tabaco es causa eficiente de daños a la salud y, particularmente, un factor cancerígeno. La evidencia científica sobre los

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riesgos que, en efecto, conlleva el consumo de tabaco para la salud de las personas es de todo punto concluyente. Por lo tanto, que el consumo de tabaco pueda ser causa del cáncer padecido por el recurrente no es en absoluto algo que la Sala se cuestione. En este sentido, en la exposición de motivos de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, se reconoce paladinamente el carácter gravemente perjudicial del tabaquismo para la salud de la población tal y como, por lo demás, resulta de los datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS), cuando se dice que el consumo de tabaco es responsable del 90% de la mortalidad por cáncer de pulmón, del 95% de las muertes por enfermedad pulmonar obstructiva crónica, del 50% de la mortalidad cardiovascular y del 30% de las muertes que se producen por cualquier tipo de cáncer. En España fallece cada año como consecuencia del consumo de tabaco un número de personas que representa el 16% de todas las muertes ocurridas en la población mayor de treinta y cinco años. Asimismo, hay evidencias científicas de que el humo de tabaco en el ambiente (consumo pasivo o involuntario de tabaco) es causa de mortalidad, enfermedad y discapacidad. La Agencia Internacional de Investigación del Cáncer de la OMS ha determinado que la exposición al aire contaminado con humo del tabaco es carcinogénica en los seres humanos. En definitiva, el consumo de tabaco aparece hoy en España, al igual que en otros países desarrollados, como un factor determinante de diferentes patologías y como causa conocida de mortalidad y de importantes problemas sociosanitarios, hasta el punto de constituir uno de los principales problemas para la salud pública con la consiguiente necesidad de implantar medidas dirigidas a su prevención, limitar su oferta y demanda y regular su publicidad, promoción y patrocinio. Pero de lo que aquí se trata no es esto (la relación causal entre tabaquismo y las diferentes patologías) ya que lo que aquí se discute no es otra cosa que el proceder de la Administración Pública respecto del tabaco que se dice consumido por el recurrente pueda ser considerado causa adecuada de la patología sufrida. Éste es el quid de la cuestión y a tal pregunta la Sala debe responder negativamente por un triple orden de razones: En primer lugar y prioritariamente, porque el consumo de tabaco por el recurrente deriva de un acto libérrimo y de su exclusiva responsabilidad, sin que, pese a lo afirmado en la demanda, pueda apreciarse proceder alguno en el actuar administrativo que haya supuesto una inmisión de la esfera personal del recurrente imponiéndole dicho consumo de tabaco. O, dicho de otra manera, el consumo de tabaco deriva de su libre y exclusiva voluntad sin que, por ello mismo, pueda apreciarse que dicho consumo de tabaco derive de cualquier funcionamiento, ni normal ni anormal de ninguna Administración Pública. En segundo término porque, abundando en lo ya dicho respecto del modo de actuar de la Administración Pública, lo único relevante es la administración de un Monopolio,

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que si bien es evidente que permite la venta y acceso al consumo, también lo es que bajo ningún concepto ni circunstancia impone su consumo. El Estado por tanto, a través del Ministerio de Economía y Hacienda primero, cuyas atribuciones eran desarrolladas por la Delegación del Gobierno en Tabacalera en su día, luego en el Monopolio de Tabacos y en la actualidad, por el Ministerio de Economía y Hacienda, a través del Organismo Autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos no tiene responsabilidad directa en el comercio al por menor de las labores, toda vez que dicha actividad es meramente regulatoria, esto es, limitada a la supervisión y control de los distintos operadores del mercado y, dirigida al cumplimiento de las exigencias de servicio público en la venta al por menor a través de la Red de Expendeduría de Tabaco y Timbre, siendo igualmente competencia del Estado la efectiva aplicación de los criterios sanitarios sobre publicidad, consumo y calidad del tabaco así como la vigilancia de los planes y campañas de publicidad de los productos del tabaco con arreglo, en la actualidad, a la citada Ley 28/2005, de 26 de diciembre, en sintonía con las actuaciones previstas en la Estrategia Europea para el Control del Tabaquismo 2002 de la Región Europea y con el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, hecho en Ginebra el 21 de mayo de 2003 y ratificado por España el 30 de diciembre de 2004. Se trata, en definitiva, de la venta de un producto lícito en España y en el resto del mundo, no prohibido ni siquiera en el ámbito de la Organización Mundial de la Salud que no puede acarrear la responsabilidad que se postula al Órgano de su supervisión y control. Finalmente, porque, a mayor abundamiento, el recurrente no aporta prueba alguna que le permita acreditar su efectiva condición de fumador, menos desde la temprana edad que se dice, ni tan siquiera de que en su caso concreto el cáncer de laringe padecido derivase del consumo de tabaco y no de otra causa, cuando en el estado actual de la Ciencia Médica, y así se desprende inequívocamente de los propios estudios e informes médicos aportados, tan cierto resulta que el tabaco es cancerígeno como la existencia de otros factores de riesgo que puedan ser la causa de la enfermedad. Quinto.—Por lo demás, la Sala en aplicación también de la anterior doctrina ha tenido ya ocasión de desestimar pretensiones análogas a la del presente recurso. En concreto, esta misma Sección en sentencia de 16 de julio de 2003 desestimó la pretensión indemnizatoria relativa a los perjuicios sufridos por el entonces recurrente consecuencia de su adicción al tabaco. Así, se rechazó la concurrencia de los requisitos precisos al efecto: "Segundo. El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones

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públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo "de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad”. Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139, cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar. Tercero. La actora formula su reclamación de responsabilidad patrimonial el 18 de mayo de 2000. La indemnización que reclama, se basa en una serie de facturas y recetas médicas de noviembre y diciembre de 1999 y mayo de 2000, lo que es básico, pues caso contrario su acción estaría prescrita por el transcurso del plazo de un año. En relación al derecho a la salud, el Tribunal Supremo entre otras su Sentencia de 20 de diciembre de 1999, ha señalado: "Segundo.El artículo 43 CE, que reconoce el derecho a la protección de la salud y atribuye a los poderes públicos competencia para organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, se ubica sistemáticamente en el capítulo III del Título I del Texto Fundamental, relativo a los principios rectores de la política social y económica, cuya alegación ante la Jurisdicción ordinaria ha de efectuarse de acuerdo a lo dispuesto a las leyes de desarrollo; esto es, en concreto, conforme a la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS, en adelante) que regula básicamente la estructura del sistema sanitario público, las competencias de las distintas Administraciones Públicas y los principios y actuaciones de los servicios de salud. Así pues, el derecho constitucional a la salud se configura directamente como un "derecho de libertad” que permite oponerse a los poderes públicos que lo alteren o lo limiten, y también como un derecho frente actuaciones no protectoras de las Administraciones, pero, en este caso, su ejercicio en el marco de los servicios sanitarios

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públicos está remitido por la Constitución al legislador. O, dicho en otros términos, es la ley la que establece los derechos y deberes de todos al respecto; de manera que el derecho a la salud, en cuanto concierne a las prestaciones debidas por los poderes públicos es de delimitación legal, sin perjuicio claro está, de la obligación establecida para todos los poderes públicos, incluido el legislador, en el artículo 41 CE, de mantener "un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos”. Por consiguiente, en lo que respecta al presente recurso, debe entenderse que la definición del contenido del derecho a la salud se materializa mediante la incorporación al citado texto legal de un catálogo de derechos de los ciudadanos. En efecto, es la LGS la que define las acciones que son precisas para hacer efectivo el derecho a la protección de la salud (art. 1), declara el derecho de toda la población española a la asistencia sanitaria pública (art. 3.2) e impone una concepción integral del sistema sanitario.” Cuarto.En este contexto genérico que se ha expuesto, tiene razón la resolución impugnada, cuando señala: A) No queda evidenciada la responsabilidad de la Administración por el hecho de que ésta conceda la autorización para que el tabaco se venda. La venta de tabaco es hoy una actividad empresarial privada, con independencia de que se exija concesión administrativa para las expendedurías de tabaco y timbre y autorización para su venta. B) No se puede argumentar que la Administración no haya hecho todas las previsiones normativas posibles para evitar el daño que puede causar el tabaco y sus consecuencias, pues el acto de fumar es una decisión libre y voluntaria y quien lo hace, conoce los riesgos a los que se expone. Es hoy en día perfectamente conocido el número de enfermedades causadas o que puede causar el consumo de tabaco debidamente advertidas en las cajetillas, de manera que, quien por decisión propia fuma, se coloca en una situación de riesgo para su salud. Pero además, no cabe decir que no es suficiente la actuación de la Administración, por no obligar en la fecha de autos a que en las cajetillas se incluyera la advertencia de que fumar crea adicción. Ya el Código Alimentario Español, aprobado por Decreto de 21 de septiembre de 1977, al regular el tabaco en el apartado 3.25.82, recogía la prohibición de publicidad que induzca a error o engaño o a excesos en el hábito de fumar, siguiendo informes de la OMS en el año 1976. Además en los Reales Decretos de 14 de mayo de 1992 y 3 de junio de 1994, se incorporan las directivas comunitarias en materia de etiquetado, indicándose las frases y advertencias sobre la prevención y disminución del consumo, y la Ley 12 de julio de 1994 prohibe la publicación del tabaco en medios de comunicación. Es decir, normativamente la Administración ha tomado las medidas suficientes para alertar sobre la peligrosidad del tabaco.

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C) Pero además en el caso que no ocupa, no queda debidamente acreditado que los gastos médicos y tratamiento por el que se reclama, hubieran traído su causa inmediata en el consumo del tabaco y la alegada adicción al mismo. Ciertamente, nadie duda de que el tabaco es perjudicial para la salud y puede causar enfermedades, pero no queda acreditado por la actora que el consumo de cigarrillos sea la causa de su enfermedad y, por tanto, de los gastos de tratamiento para su curación, que circunscribe a los años 1999 y 2000. A la vista, pues, de lo expuesto debe desestimarse el recurso interpuesto, al no quedar acreditada la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial.” Asimismo la Sala en su sentencia (de la Sección Cuarta) de fecha 19 de enero de 2005, recaída en el recurso 754/2003, tuvo ocasión también de analizar una reclamación por responsabilidad de la Administración Sanitaria como consecuencia de un cáncer de pulmón causado, se decía entonces, por el elevado consumo de cigarrillos, desestimando también la pretensión actora y cuestionando ya entonces la Sala la relación de causalidad y, además, la prueba en cuanto al origen del cáncer padecido por el entonces recurrente y, en definitiva, rechazando el título de imputación y el requisito de la antijuricidad. Sexto.—No se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. FALLO En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Domingo, contra la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 18 de mayo de 2005 a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar el acto administrativo impugnado por su conformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas. Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.

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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de enero de 2005 El Ayuntamiento de Badalona no debe indemnizar a un bañista que quedó tetrapléjico tras saltar al agua desde un colector situado en la playa El recurrente reclama una indemnización al Ayuntamiento de Badalona por el accidente sufrido tras lanzarse al agua desde un colector pluvial ubicado en una playa de dicha localidad lo cual derivó en daños irreversibles con una situación final de tetraplejía. El TSJ de Cataluña desestima el recurso interpuesto ya que resulta notorio, por un lado, que se trata de una instalación que no puede ni debe ser utilizada a modo de trampolín para arrojarse al agua y, por otro, que el afectado en el momento del siniestro era una persona mayor de edad con plena capacidad para ser consciente del mal uso que estaba haciendo del colector, así como para prever las posibles consecuencias que su conducta podría acarrear.

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.—Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso-administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada. Segundo.—Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos. Tercero.—Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos. Cuarto.—Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron. Quinto.—Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—Se recurre en este proceso la resolución de fecha 16 de octubre de 2002 dictada por el Ayuntamiento de Badalona que desestimaba la reclamación por responsabilidad patrimonial deducida por el demandante. El demandante sufrió un accidente en las playas de Badalona al lanzarse al agua desde un colector de aguas pluviales que se encuentra en la playa, sufriendo una tetraplejia completa que se extiende desde C-2 a C-7 con áreas de hemorragia en el segmento C-5 a C-7. La demanda se funda en el funcionamiento anormal del servicio, por la peligrosidad de la instalación, de titularidad municipal, y por culpa "in vigilando”. La Administración se opone alegando en síntesis que no hay nexo causal entre el funcionamiento del servicio y el resultado lesivo. Segundo.—El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondiente de toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que ya venía previsto con anterioridad en similares términos por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, Texto Refundido de 26 de julio de 1957, y está recogido igualmente en el artículo 106.2 de la Constitución. La doctrina jurisprudencial en interpretación de esta materia viene indicando que es necesario un cuidadoso análisis de los hechos a fin de poder establecer la relación de causalidad entre el daño sufrido y el funcionamiento del servicio; en este sentido, son presupuestos necesarios para que surja la responsabilidad de la Administración los siguientes: a) Existencia de una lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del particular afectado, b) Imputación a la Administración de los actos necesariamente productores de la lesión o daño, c) Relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido, d) Que el daño alegado por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, y e) Que la acción de la responsabilidad indemnizatoria sea ejercitada dentro del plazo de un año, contado a partir del hecho que motivó la indemnización. La responsabilidad patrimonial de la Administración deriva de la lesión producida a los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, entendida aquélla como un perjuicio antijurídico que éstas no tienen el deber de soportar, por no existir causa alguna que lo justifique. Por otra parte, la responsabilidad patrimonial se configura como una responsabilidad de carácter objetivo; no obstante, la responsabilidad

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patrimonial objetiva de la Administración no supone que la obligación de indemnizar nazca siempre que se produce una lesión por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 6.ª de fecha 30 de octubre de 1999 tiene establecido que: "es doctrina jurisprudencial consolidada la que, con base en los preceptos que establecen aquélla (la responsabilidad patrimonial de la Administración), entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999), aunque, como hemos declarado en esta última, es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.” La relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño, cuyo resarcimiento se pretende, es requisito imprescindible para que pueda prosperar aquella solicitud, al amparo de los antes citados artículos 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y art. 139 de la Ley 30/1992. Fundamentalmente, se encuentran cuatro títulos de imputación a efectos de la determinación de la responsabilidad de una Administración respecto de una lesión concreta: que la lesión se produzca como consecuencia directa del ejercicio ordinario del servicio; que la lesión obedezca a una anormalidad o no funcionamiento del servicio público; que exista una situación de riesgo creado por la Administración en el ámbito de producción del evento dañoso, o que se produzca un enriquecimiento injusto por parte de la Administración. Tercero.—Partiendo de lo anterior y entrando en el análisis de los hechos que resultan de la valoración de la prueba practicada, aparece que el colector de aguas pluviales que se encuentra en la playa de Badalona, y por efecto de la regresión de la arena de la playa, había quedado a una altura aproximada de 1,80 metros sobre la orilla. Analizaremos en primer lugar si había una situación de riesgo creado por la Administración en el ámbito de causación del daño, a cuyo efecto debemos examinar las concretas circunstancias concurrentes en este caso. En este sentido, estamos ante una instalación que es notorio que no puede ser utilizada a modo de trampolín para lanzarse al agua, pues es patente que no es ésta su función como también es evidente el riesgo que conlleva, consecuencia de la considerable altura de la instalación y la poca profundidad del agua. Es un hecho no controvertido que el día del accidente el demandante se lanzó al agua, utilizando de forma voluntaria el colector a modo de trampolín. Se trata de una persona mayor de edad (22 años al momento del accidente), con plena capacidad para apreciar que el colector de aguas no era una instalación destinada a tal finalidad, así como para preveer las circunstancias de riesgo que su acción conllevaba.

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De ello se deriva que no hay causalidad adecuada entre el riesgo que podía presentar la instalación y el resultado dañoso producido, en tanto que es la conducta consciente y voluntaria del propio perjudicado la que le lleva a utilizar la instalación en forma no idónea a su finalidad, de manera que no puede apreciarse una situación de riesgo creado por la Administración en relación a este evento dañoso. Se alega que no había ninguna valla u otro impedimento físico que impidiera a los bañistas lanzarse al agua desde la instalación. A modo de hipótesis, podría pensarse en una situación de riesgo creada por la Administración en caso de caída accidental desde el colector o en caso de lanzarse alguna persona que no tuviera suficiente capacidad para valorar las antes citadas circunstancias; sin embargo, no es el caso ahora enjuiciado, donde tal situación de riesgo no es imputable a la Administración, al haberse generado por una acción voluntaria del perjudicado, utilizando la instalación para un fin a la que en modo alguno estaba destinada, siendo apreciables para cualquier persona capaz las circunstancias de falta de idoneidad del colector para lanzarse al agua y el posible riesgo de resultado lesivo. Cuarto.—También se alega la culpa "in vigilando” de la Administración al no poner medida alguna tendente a evitar que los bañistas utilizaran dicha instalación pese a su peligrosidad. En relación a esta cuestión, y enlazando con lo anteriormente razonado, debe significarse que, por las características del colector, en principio es lógico pensar que no pudiera preveerse que el mismo fuera utilizado a modo de trampolín para lanzarse al agua. Ello no obstante, consta acreditado que la playa contaba con un servicio de socorristas en la fecha en que se produce el accidente (folio 42 expediente), que venía advirtiendo reiteradamente a los bañistas que no podían bañarse, si bien éstos hacían caso omiso (testifical). El Ayuntamiento, tras ocurrir el accidente aquí enjuiciado (19 de junio de 2000) y a la vista que había ocurrido otro en fechas inmediatamente anteriores (9 de junio de 2000), colocó unos carteles de prohibición, que fueron rotos o arrancados en varias ocasiones, hasta que finalmente colocó una valla, tal como se aprecia en las fotografías que obran en el folio 24 del expediente administrativo. Tampoco en este caso podemos apreciar el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado dañoso producido. Entendemos que el Ayuntamiento adoptó las medidas adecuadas en cada momento, siendo que cuando se producen los hechos no era previsible que se utilizara el colector a modo de trampolín, tal como se ha expuesto en el anterior fundamento, sin que conste que antes de estos dos accidentes la Administración tuviera conocimiento de tal uso inadecuado. Incluso, a modo de hipótesis, tampoco puede aseverarse que las medidas preventivas adoptadas con posterioridad hubieran impedido este uso inadecuado.

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Quinto.—En definitiva, entendemos que no existe nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado dañoso producido, puesto que el riesgo se crea de forma exclusiva por la conducta del perjudicado, lanzándose de forma voluntaria desde un lugar que claramente no estaba destinado a tal fin y con unas circunstancias de riesgo que eran apreciables. El riesgo se concretó en un resultado lesivo desgraciado, muy grave, ocasionando al demandante una paraplejia, lo cual lamentamos, pero lo cierto es que de la tremenda gravedad de las consecuencias derivadas de este hecho no puede derivarse la responsabilidad del Ayuntamiento demandado, tal como hemos expuesto, por falta de relación de causalidad. De todo ello resulta que debe desestimarse el recurso interpuesto, sin hacer imposición de costas, conforme al art. 139 LJCA, al no darse circunstancias justificativas para ello.

FALLAMOS Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. José Pedro, contra la resolución del Ayuntamiento de Badalona de fecha 16 de octubre de 2002. No procede hacer imposición de costas.

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Sentencia T.S. 607/2010, (Sala 1) de 7 de octubre RESUMEN: Compraventa: Incumplimiento; inhabilidad del objeto del contrato. Responsabilidad del fabricante. Daños y perjuicios. Arbitraje: Desestimación de la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, en cuanto que la responsabilidad reclamada es ajena a la cobertura que presta la garantía que se firmó como anexa al contrato, y que es a la que se incorporó la cláusula arbitral. Principio de unidad de culpa civil. Responsabilidad contractual: Opera de forma prioritaria sobre la responsabilidad extracontractual, cuando las partes se encuentran ligadas por un negocio bilateral y el daños derivan de un hecho realizado en la órbita de lo pactado, lo que excluye la atribución al fabricante de la condición de tercero extracontractual. En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil diez. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Pamplona, como consecuencia de autos de juicio de mayor cuantía 563/2000, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pamplona, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia Provincial por la representación procesal "Waukesha Engine Division/Dresser Industrial Products, B.V", aquí representada por el Procurador Don Isidro Orquín Cedenilla y "Ceramicas Utzubar S.A", aquí representada por Doña Cristina Deza García.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-1.- La Procuradora Doña Yolanda Apezteguia Elso, en nombre y representación de Cerámica Utzubar S.A. interpuso demanda de juicio de mayor cuantía, contra Waukesha Engine División/ Dresser Industrial Products B.V y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a satisfacer a Cerámica Utzubar la suma de trescientos setenta y nueve millones ciento cuarenta mil ciento noventa y seis pesetas (369.140.196), más intereses y costas. La Procuradora Doña Myryam Gravalos Soria, en nombre y representación de Waukesha Engine, antes de contestar a la demanda, presentó escrito con fecha 24 de abril en el que procedía a oponer la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje. Con fecha 13 de Septiembre de 2001, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: Que debo desestimar y desestimo integramente la demanda interpuesta por la representación de Wauskesha Engine División/Dfresser Industrial Productos B.V contra Cerámica Utzuar S.A, debiendo en consecuencia desestimar la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje. Todo ello con expresa condena en costas al demandante. 2.- La Procuradora Doña Myryam Gravalos Soria, en nombre y representación de Waukesha Engine, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia

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desestimando integramente la demanda y absolviendo de la misma a mi representado con imposición al demandante de todas las costas causadas. Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se presentaron los respectivos escritos de réplica y dúplica y habiendo solicitado el recibimientos del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos. 3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pamplona, dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de litisconsorcio pasivo necesario y estimando íntegramente la demanda debo condenar y condeno a WAUKESHA ENGINE DIVISION/DRESSER INDUSTRIAL PRODUCTS, B.V., a que abone a CERAMICAS UTZUBAR S.A. en 2.218.577,26 EUROS (369.140.196 PTAS) más intereses legales, así como las costas del procedimiento. Segundo.-Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de WAUKESHA ENGINE DIVISION/DRESSER INDUSTRIAL PRODUCTS, B.V, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pamplona, dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2001, dictada por la Ilma Sra. Magistrada Juez de Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Pamplona en el incidente 256/2001 . 2.º Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de Octubre de 2002, dictada por la misma Magistrada Juez en el Juicio de mayor cuantía 563/2000, y en consecuencia, desestimamos la demanda. Tercero.-1.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso decasación la representación procesal de Cerámica Urzubar S.A. con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO.- Infracción de la Doctrina Jurisprudencia aplicable a la cuestión objeto de debate. Infracción del denominado principio de unidad de culpa civil. SEGUNDO.- Infracción de los art. 12 de la Ley 7/1996, de 15 de enero de ordenamiento del comercio minoritario; 11 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 10 de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo y 7.2. del Código Civil. TERCERO.Infracción de los artículos 1102 y 1103 del Código Civil. CUARTO.- Infracción de normas jurídicas infracción del artículo 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo aplica. QUINTO.- Infracción del artículo 1106 del Código Civil, en concordancia con el 1902 del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia que lo aplica. SEXTO.- Infracción del artículo 1101 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo aplica. SEPTIMO.- Con carácter subsidiario: infracción de normas jurídicas aplicables a las cuestiones debatidas: infracción del artículo 4.1. del Código Civil y de la jurisprudencia que lo aplica. - Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso Recurso extraordinario por infracción procesal la representación procesal de WAUKESHA ENGINE DIVISION/DRESSER INDUSTRIAL PRODUCTS, B.V, con apoyo en los siguientes MOTIVOS: UNICO: Infracción de las normas sobre jurisdicción por estar sujeta la cuestión litigiosa a arbitraje al amparo del artículo 469.1.1.ª de la LEC. Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha uno de diciembre de 2009 se acordó admitir los recursos interpuestos y dar traslado a las partes para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte dias.

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2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla, en nombre y representación de WAUKESHA ENGINE DIVISION/DRESSER INDUSTRIAL PRODUCT B.V y la Procuradora Doña Cristina Deza García, en nombre y representación de Cerámica Urzubar S.A presentó escrito de impugnación al mismo. 3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre del 2010, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-El presente procedimiento tiene su origen en una demanda de Juicio de Mayor Cuantía interpuesta por la sociedad CERÁMICA UTZUBAR, S.A. contra la compañía WAUKESHA ENGINES DIVISIÓN/DRESSER INDUSTRIAL PRODUCTS B.V., en ejercicio de acción de responsabilidad tanto contractual como extracontractual, como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos por la inhabilidad de unos motores de cogeneración fabricados por la sociedad demandada, y que fueron objeto de compraventa mediante contrato de venta de fecha 5 de agosto de 1996, al que se adjuntaba contrato de garantía, celebrado entre la sociedad demandante-compradora, y otra sociedad, la vendedora, WEDIBER; reclamándose, en virtud de las referidas responsabilidades la indemnización por daños, ascendente a la cuantía de 2.218.577,26 euros. Por su parte, la sociedad demandada planteó la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, demanda que dio lugar al incidente n.º 256/2001. El Juzgado de Primera Instancia, dictó en los autos incidentales Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2001, por la cual entendía que la controversia no debía someterse a arbitraje, desestimando la demanda interpuesta por la sociedad WAUKESHA ENGINES DIVISIÓN/DRESSER INDUSTRIAL PRODUCTS B. B. Asimismo, dictó Sentencia de fecha 17 de octubre de 2002, por la cual, estimando íntegramente la demanda, condenaba a WAUKESHA a abonar a la demandante el total del importe reclamado, y ello por considerar que no había duda sobre la responsabilidad del fabricante de los motores de cogeneración en las múltiples averías sufridas por los mismos. La Sentencia de segunda instancia, ahora recurrida, desestimó el recurso de apelación formulado contra la Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2001, entendiendo, de un lado, que la cuestión litigiosa no debía estar sujeta o sometida a arbitraje, sino que por el contrario debían conocer de la misma, los Juzgados y Tribunales del domicilio de la empresa compradora, y estimando, de otro, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de octubre de 2002, revocó la Sentencia impugnada, con desestimación de la demanda. Con relación a la responsabilidad contractual demandada, estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada de contrario, por considerar que debió traerse al procedimiento a la mercantil Wediber S.A., con quien la actora había celebrado el contrato de compraventa de los motores, y respecto a la responsabilidad civil extracontractual, la Audiencia consideró que no tenía amparo en los artículos 1902 y 1903 del CC. Los argumentos son diversos: a) no es de aplicación la teoría de la responsabilidad por riesgo; b) la actora no concretó en sus escritos de alegaciones las razones que le asisten para residenciar en dicho artículo su reclamación resarcitoria; c) la indemnización concedida en instancia es, además, improcedente, en atención, por un lado, a la naturaleza de los perjuicios reclamados y, por otro, al texto del documento de garantía otorgado por el fabricante, que

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responsabiliza al propietario de los motores por todo daño o perjuicio que pueda irrogársele por su utilización; d) los perjuicios se producen dentro de la "rigurosa órbita de lo pactado"; e) no es posible la pretendida aplicación analógica de los principios informadores de la Ley de Responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, de 7 de julio de 1994, ni de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, puesto que no concurre semejanza alguna con este supuesto en el que la actora no reclama una indemnización por daños personales, ni por daños materiales que afecten al producto vendido o a otros bienes suyos o de terceros, sino por oro tipo de daños, como son el lucro cesante y el perjuicio derivado de las penalizaciones impuestas por la compañía eléctrica, y f) no se ha probado que exista entre la vendedora y el fabricante una relación de dependencia ni una obligación de vigilancia o control de los trabajos, al estar unidos por un contrato de distribución. Se formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal interpuesto por la sociedad WAUKESHA ENGINE DIVISIÓN/DRESSER INDUSTRIAL PRODUCTS, B.V., y de casación por CERÁMICA UTZUBAR, S.A. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE LA SOCIEDAD WAUKESHA ENGINE DIVISIÓN/DRESSER INDUSTRIAL PRODUCTS, B.V. Segundo.-El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, en el cual se alega básicamente la infracción del art. 10.5 del Código Civil y del art. 61 de la Ley de Arbitraje 36/1988, todo ello por considerar plenamente válido y eficaz el convenio arbitral, contenido en el contrato de garantía, entendiendo, de un lado, la conexión entre la ley pactada por las partes y el negocio jurídico principal, por cuanto el contrato al que la controversia se refiere es un contrato de garantía que recae sobre dos motores de cogeneración alimentados a gas que fueron fabricados en el estado norteamericano de Tejas, y por otro lado, entendiendo plenamente constatado en el procedimiento la voluntad clara e inequívoca, por parte de la sociedad compradora, de someterse al arbitraje pactado. Se desestima. El extenso recurso se desarrolla en varios epígrafe, en los que además, de los citados, se denuncian los artículos 1901, 1258, 1261 y 1278, así como la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, que no son propios de un recurso como el formulado, ni encajan en la negativa a que se aplique la ley española para determinar la concurrencia o no del consentimiento, posiblemente porque ignora la razón desestimatoria del incidente por ausencia de prueba del consentimiento a la cláusula arbitral y la evidente falta de prueba de que la demandante renunció a su fuero propio, para reconducir el debate básicamente a la infracción de las normas internas y los convenios internacionales sobre arbitraje. Pero es que, además, al margen de los razonamientos que se esgrimen para convencer de la bondad de excusar del conocimiento de la causa a los Tribunales españoles, se olvida que la pretensión contenida en la demanda nada tiene que ver con la garantía como derecho del comprador, que se incorpora al contrato principal celebrado entre la actora y la mercantil Wediber, sino con una pretensión resarcitoria, por responsabilidad contractual y extracontractual, que es ajena a la cobertura que presta la garantía, a la que se incorpora la cláusula arbitral. Porque es evidente que junto con la voluntad expresada por las partes de someter cuantas cuestiones se susciten con motivo de la garantía a la decisión arbitral internacional regida por las Leyes del Estado de Texas (EEUU), coexiste otra voluntad igualmente expresada en el contrato de venta de someterse a la competencia exclusiva de los Tribunales del domicilio del comprador, lo que procura una relación sujeta a dos sumisiones diferentes e incompatibles entre sí, que hace ineficaz el convenio arbitral, conforme a reiterada jurisprudencia en la que, con cita del artículo 6.2 de la Ley de Arbitraje de 1988, vigente en el momento de los hechos, y artículo 2.2 del Convenio de Nueva York sobre

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reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, de 10 de junio de 1958, se afirma que "lo decisivo para la validez del convenio arbitral no es tanto la firma de las partes o la utilización de determinadas fórmulas como la prueba de la voluntad inequívoca de las partes contractuales de someter sus controversias a arbitraje, siendo destacable en este sentido cómo la jurisprudencia más reciente de esta Sala se pronuncia en contra de las "fórmulas sacramentales" como condicionantes de la validez de las cláusulas de sumisión a arbitraje" y a favor, en cambio, del criterio respetuoso con la voluntad de las partes presente en el artículo 3.2 de la Ley de (SSTS 5 de febrero y 9 de mayo 2003, y las que en ella se citan). RECURSO DE CASACIÓN DE CERÁMICA UTZUBAR, S.A. Tercero.-En el escrito de interposición se esgrimen siete motivos. Como primer motivo se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial del principio de "unidad de culpa civil", porque la sentencia considera incompatible el ejercicio conjunto de las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual que se ejercitan simultáneamente contra el fabricante de los motores, entendiendo que el hecho de que la sociedad fabricante de los motores, no asuma expresamente en su documento de garantía obligación indemnizatoria, no comporta que no le corresponda la obligación de indemnizar, y ello basado en el alcance de su compromiso en relación con la reparación de sus productos. Se desestima. La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual es relativizada en aplicación del principio pro actione por la jurisprudencia, pero esto no significa que pueda prescindirse de manera absoluta de la calificación procedente. La jurisprudencia (según dice la STS de 29 de noviembre de 2005, rec. 671/1999, haciendo referencia a la doctrina de la unidad de culpa civil invocada por la parte recurrente) admite que la acción por responsabilidad contractual y la acción extracontractual frente a quien causa un daño antijurídico tienen carácter compatible, de tal suerte que el perjudicado puede alternativamente optar por una o por otra, con el efecto de que, en virtud del principio iura novit curia no cabe desestimar una pretensión de resarcimiento por culpa civil fundándose en que el fundamento jurídico aplicable a los hechos es la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o viceversa (SSTS 22 de octubre de 2007; 12 de junio de 2007: 23 de diciembre de 2004: de abril de 2004), pero, como precisa la STS 13 de marzo de 2008, en el caso de que se produzcan efectos por aplicación de uno u otro régimen jurídico cuya diferencia sea relevante y los elementos de la pretensión permitan determinar la naturaleza de la acción con carácter indiscutible, es admisible calibrarla con exactitud, diferenciadamente y con efectos excluyentes, con el fin de aplicar la disposición pertinente. Pues bien, el motivo se argumenta sin mención alguna a norma sustantiva infringida y se aparta del criterio del Tribunal que no incumple la doctrina de la unidad de culpa, sino que la aplica y la toma como presupuesto de su fallo, evitando, de un lado, entrar en el análisis de la responsabilidad contractual, por causa de una relación procesal mal constituida, y negando, de otro, eficacia alguna a la responsabilidad extracontractual, con lo que el órgano jurisdiccional no incurre en incongruencia, que es a lo que conduciría el desconocimiento de esta doctrina, por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas, pues a las dos atiende, bien es cierto que con resultado adverso para la demandante. Cuarto.-En el segundo se alega la infracción del art. 12 de la Ley 7/1996 de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, art. 11 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, art. 10 de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo y art. 7.2 del Código Civil, considerando que la sociedad recurrente

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(compradora de los motores averiados) no debe hacerse cargo de los daños personales, materiales y de cualquier otra clase que puedan derivarse del mal funcionamiento de los motores. En el tercero se denuncia la vulneración de los arts. 1102 y 1103 del Código Civil, en relación a la interpretación y extensión de la cláusula de exoneración de responsabilidad para el fabricante. Ninguno de los dos van a ser objeto de análisis por estar mal formulados. El segundo, no solo incurre en el defecto casacional de acumular preceptos heterogéneos (alguno de ellos, incluso, posterior a la formulación de la demanda), y que tampoco sirvieron de fundamento a la acción formulada, salvo a partir de una derivación analógica, sino que hace supuesto de la cuestión sobre la consideración de consumidor de la entidad demandante, que la sentencia le niega. El tercero introduce en el recurso una cuestión nueva puesto que la acción de responsabilidad ejercitada en la demanda no es una acción de responsabilidad por dolo, sino por culpa o negligencia. Quinto.-Como cuarto motivo se alega la infracción del art. 1902 del Código Civil, en relación con la responsabilidad del fabricante de los motores y la extensión y alcance de la misma. Se desestima. Es cierto que existen soluciones en las que, en rigor, es difícil establecer si el daño es consecuencia del incumplimiento de una prestación inherente a la relación contractual o no, esto es, como dice la sentencia " si una de las obligaciones derivadas del contrato era cabalmente la de no causar el tipo de daños producidos o, por el contrario, si el contrato ha servido de marco a una actividad generadora de daños, cuya evitabilidad se configura como una obligación más genérica, de dimensiones claramente extracontractuales". Ahora bien, en los supuestos en que el daño pueda enjuiciarse desde una doble vertiente, contractual, en virtud de una relación preexistente entre el responsable y la víctima del daño, o extracontractual, que presupone el daño con independencia de cualquier relación jurídica precedente entre las partes, aquella opera con carácter prioritario si los sujetos se encuentran ligados por un negocio bilateral y el daño sobreviene por un hecho realizado dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, en desarrollo normal del contrato, lo que excluye al fabricante de la condición de tercero extracontractual, por la que ha sido demandado, como aquí sucede. Sexto.-En el quinto motivo se alega la infracción del art. 1106 del Código Civil, en relación con el art. 1902 del mismo texto legal, al entender que ha de serle indemnizado, ante la imposibilidad de la utilización de los motores adquiridos, el lucro cesante. Se desestima en coherencia con el anterior pues no hay responsabilidad alguna basada en el artículo 1902 CC. Séptimo.-Como sexto motivo se alega la vulneración del art. 1101 del Código Civil, en relación con el incumplimiento por parte del fabricante de los motores y la responsabilidad del mismo. Se desestima. La sentencia acoge la excepción falta de litisconsorcio pasivo necesario, que no ha sido combatida en el recurso, y no entra a examinar la acción de responsabilidad contractual basada en el contrato de compraventa suscrito entre la actora y WEDIVER, a partir del cual pudiera haberse generado la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se reclaman por razón de su incumplimiento, conforme al art. 1.101 CC, por lo que, en principio, el único legitimado pasivamente es la parte contratante incumplidora, salvo que la obligación de reparar el daño tuviera otro carácter, solidario o no, a partir del cual pudiera imponerse a los plurales intervinientes en el proceso productivo, desde el fabricante al vendedor, evitando al comprador a actuar exclusivamente la garantía que le presta el fabricante por la vía del contrato, aspectos que exceden de la norma que se dice infringida. Octavo.-En el último motivo se aduce la infracción del art. 4.1 del Código Civil. Se trata de combatir el pronunciamiento de la sentencia que niega la aplicación analógica al caso de los

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principios informadores de la Ley 22/1994, de 6 de Julio, de Responsabilidad Civil por daños causados por productos defectuosos y de la ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, atendiendo la naturaleza de los daños. Se desestima como los anteriores. La jurisprudencia ha interpretado el art. 4.1 del Código Civil exigiendo para la aplicación del método analógico la existencia de una verdadera laguna legal y la similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados (STS de 20 de febrero de 1998); para su aplicación es condición necesaria que el supuesto especifico carezca de regulación normativa, además que la norma que se pretende aplicar, por su identidad de razón con el supuesto, sea lo suficientemente expansiva, interpretada correctamente en su finalidad hasta el punto de permitir esa aplicación (SSTS de 7 de enero y 3 de abril de 1981;18 de mayo 2006). No es este el caso. La responsabilidad por culpa extracontractual está regulada en los arts. 1902 y siguientes del Código Civil y no es posible completar el valor integrador generalmente aceptado de otros preceptos, como los citados, que no son de aplicación ni ofrecen semejanza alguna en un supuesto en el que no estamos frente a una relación de consumo, sino profesional, sujeta al principio de libertad de pacto, ni la actora " reclama una indemnización por daños personales, ni por daños materiales que afecten al producto vendido o a otros bienes suyos o de terceros, sino otro tipo de daños, como son el lucro cesante y el perjuicio derivado de las penalizaciones impuestas por la compañía eléctrica", como dice la sentencia. No estamos, por tanto, ante un supuesto de una laguna legal que permita acudir al método analógico para la resolución del conflicto litigioso. Noveno.-Al no prosperar los recursos se imponen sus costas expresamente a los recurrentes, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Declarar no haber lugar a los recursos formulados por WAUKESHA ENGINES DIVISIÓN/DRESSER INDUSTRIAL PRODUCTS B.V. y por la entidad CERÁMICA UTZUBAR, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en fecha 22 de septiembre de 2003, con expresa imposición de las costas causadas por cada uno de ellos. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de apelación en su día remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Roman Garcia Varela. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana.Rafael Gimeno-Bayon Cobos Firmado y Rubricado. Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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