PUBLICADO EN EL LIBRO “AGUA Y DERECHO – RETOS PARA EL SIGLO XXI” (REFLEXIONES Y ESTUDIOS A PARTIR DEL WATER LAW, CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE AGUA. ALICANTE, OCTUBRE 2014)

SOBRE LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS URBANOS DEL AGUA

Isabel Caro-Patón Carmona Menéndez & Asociados Abogados Prof. Titular de Derecho administrativo (excedente) [email protected]

1. INTRODUCCIÓN: OBSTÁCULOS TEÓRICOS DE LA REGULACIÓN

En los últimos años, y coincidiendo con esta X Legislatura (2011-), se ha oído un continuo runrún para que se adopte una ley reguladora de los servicios urbanos del agua. No tengo conciencia, sin embargo, de que se haya dicho nada acerca de su eventual contenido más allá de invocar la necesidad de ordenar las competencias administrativas y crear un marco que dote de seguridad a las inversiones de mejora de los sistemas urbanos, que se consideran imprescindibles 1. Con el ánimo de participar en un debate que resulta inexcusable, el objeto de estas páginas es poner de manifiesto cuáles serían, a mi juicio, las claves que habría que tener en cuenta antes de abordar tal regulación. El punto de partida obligado es que, conceptualmente, regulación lleva implícito que se trata de actuaciones públicas destinadas a la promoción de la competencia entre las empresas del sector 2. 1LOPES

DA SILVA, G., “Es necesario optimizar la gestión del agua”, Cinco Días de 17 de julio de 2014. 2 La literatura jurídico-administrativa sobre regulación es muy amplia. Es de cita obligada el texto de ARIÑO ORTIZ, G., “Teoría y práctica de la regulación para la competencia: Hacia un nuevo concepto de servicio público” (1995), recogido en Regulación económica, Lecturas escogidas. Thomson Aranzadi, Cizur Menor 2012, pg. 112 y el trabajo colectivo titulado Derecho de la regulación. Volumen I, Fundamentos e Instituciones de la regulación, MUÑOZ MACHADO, S. y ESTEVE PARDO,J. (Dirs.) Iustel, Madrid 2009, en su totalidad. Más recientemente, ESTEVE PARDO, J., “Origen, principios y técnicas de la regulación de sectores económicos de interés general”, en vol. col. (REBOLLO PUIG, M., Dir.), La regulación económica. En especial, la regulación bancaria (Actas del IX Congreso Hispano-Luso de Derecho Administrativo), Iustel, Madrid 2012, pgs. 37 ss.

Ahora bien, regulación y competencia en los servicios del agua no son conceptos fáciles de conjugar pues aunque es evidente que existe un servicio urbano básico o, en la jerga comunitaria, una actividad económica de interés general (art. 106 TFUE), se trata de una actividad que reviste especialidades ya que su objeto son servicios prestados con agua, un recurso ambiental de vital importancia 3. 1.1. Monopolios y servicios públicos Una primera especialidad deriva de la práctica existencia de monopolios, que empiezan definiéndose desde el derecho del dominio público hidráulico (Texto Refundido de la Ley de aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en adelante LA/2001). Sólo puede accederse al agua mediante concesiones hidráulicas que facultan a su titular (empresa abastecedora o municipio) a disponer en exclusiva del caudal. Según la LA/2001, las concesiones están afectadas al uso o destino de determinadas poblaciones con exclusión de cualquier otra 4. Y esta regla de la afectación es absoluta ya que es aplicable con independencia de que sean aguas que se encuentran en la naturaleza (aguas superficiales, subterráneas o pluviales) o provengan de una actividad industrial (aguas desaladas o regeneradas). La legislación local añade una segunda causa para que existan monopolios. Se trata del dato normativo de que el abastecimiento a poblaciones, el alcantarillado y la depuración son servicios de titularidad pública; y los dos primeros de titularidad local. Esto tiene la consecuencia automática de que son servicios que pueden situarse “extramuros del espacio de la regulación” 5, especialmente cuando su titular opta por un modo de gestión directa y crea una organización pública específica para su prestación. Si el titular del servicio decide (discrecionalmente) servirse de los modos de gestión indirectos y contratar a una empresa, ésta también dispondrá de derechos exclusivos para un determinado ámbito territorial 6.

3Vid.

LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO, L., “La configuración jurídica poliédrica del servicio de abastecimiento de agua a poblaciones ante el mercado interior: mucho más que un servicio de interés económico general”, Revista española de derecho administrativo, núm. 163, 2014, pgs. 181-215. 4 Ver art. 61.2 LA/2001 que dispone que: “el agua que se conceda queda adscrita a los usos indicados en el título concesional, sin que pueda ser aplicada a otros distintos (…)”. Esta previsión se desarrolla por el art. 193.3.b) del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, según el cual: “En todo caso se hará constar [en la concesión] el nombre de la población o urbanización a abastecer, y en su caso, el número de habitantes y la dotación en litros por habitante y día, así, como en su caso, la población estacional”. 5 La expresión entrecomillada la tomo de ESTEVE PARDO, J., “El encuadre de la regulación de la economía en la sistemática del derecho público”, en Derecho de la regulación, op. cit., pg. 403, que explica en general los límites de la regulación cuando son actividades o servicios de titularidad pública. 6 Como explica LAGUNA DE PAZ, J.C., Servicios de interés económico general, Thomson, Cizur Menor 2010, pg. 275, los derechos exclusivos permiten que una sola empresa actúe en un sector previamente reservado a la Administración sobre la base del art. 128.2 CE. Vid. GARCIA DE COCA, J.A., “El servicio público de abastecimiento de agua potable, saneamiento y depuración. Nuevas tendencias, en especial la gestión indirecta”, El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI, Homenaje al Profesor Martín Mateo, Tirant Lo Blanch, Valencia 2000, Tomo I, pgs. 629 ss.

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Debido a la importancia sustantiva del agua, en el abastecimiento a poblaciones no es de aplicación el principio lien indivisible o la regla general según la cual el contrato de servicios engloba el título habilitante para el uso del dominio público. Con todo, ninguna de estas dos consideraciones determina por sí misma que no pueda hablarse de competencia o de regulación, porque también para los servicios públicos se reconoce la libertad de empresa, por más que su ejercicio exija participar en licitaciones públicas hablándose de una competencia en el acceso al mercado. Según esto, la regulación exigiría establecer reglas que garantizaran la igualdad de trato entre las empresas en un estadio previo a la licitación y durante ésta. 1.2. Servicios básicos que satisfacen necesidades vitales A lo anterior, se ha de añadir que en Europa hablar de la regulación para los servicios del agua genera un efecto de piel de gallina en gran parte de la población, debido a una posición política que se apoya en que no se pueden mercantilizar servicios urbanos básicos que utilizan un recurso natural escaso. La alusión a que se trata de una “posición política” es lógicamente deliberada. Al derecho no le repugna que existan actividades relacionadas con los servicios del agua sujetas al mercado. Y en este sentido, ha de interpretarse el primero de los considerandos de la Directiva 60/2000 por la que se establece un marco de actuación en materia de política del agua (DMA) según el cual “el agua no es un bien comercial como los demás”. Evidentemente el agua, recurso natural, e incluso riqueza nacional, no es un producto sujeto a la lógica del mercado ni regido por la ley de la oferta y la demanda; sin embargo, la utilización del agua y la necesidad de adoptar medidas de gestión le confieren valor económico y es indiscutible que existe un mercado de servicios vinculados a la captación, transferencia, almacenamiento, distribución y saneamiento, que presenta retos económicos considerables7 Pero por encima de la sensibilidad social, ni puede -ni debe- desconocerse que existe una fuerte opinión pública contraria a las privatizaciones y una tendencia, seria en el panorama comparado, que propugna la remunicipalización de estos servicios 8. La posición de la Comisión europea es, en este momento, bastante clara y se contiene en Documento COM (2014), 177 final, titulado “El derecho al agua y el saneamiento como derecho humano ¡El agua no es un bien comercial, sino un bien público!” de 19 de marzo de 2014 9. Aquí se reconoce que la especificidad 7MARTIN-BIDOU, P., Juris Classeur Environment, 2007 (10); también TEISSONNIER–MUCHIELLI, B., L’impact du droit communautaire sur la distribution et l’assainissement de l’eau en France, Doc. Fr. CERIC, Paris 2003, 435 pgs., esp. pg. 19. 8Es muy conocida la situación de Paris, estudiada –junto con otros casos- en Remunicipalización: El retorno del agua a manos públicas, PIGEON,M., MCDONALD, D.A., HOEDEMAN, O. Y KISHIMOTO, S., (eds.), Transnational Institute, Ámsterdam 2013. 9 Este documento da respuesta a una “Iniciativa Ciudadana Europea” del mismo título (la primera en tramitarse), promovida a través de la plataforma web right2water. La iniciativa se generó

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de los servicios de agua y saneamiento y su importancia para satisfacer las necesidades básicas de la población, ha conducido a que las concesiones de agua potable, así como determinadas concesiones relativas al tratamiento y a la eliminación de aguas residuales “queden excluidas del ámbito de aplicación de las nuevas normas de la UE sobre la adjudicación de contratos de concesión. Además, la distribución y el suministro de agua y los servicios de tratamiento de aguas residuales, están expresamente excluidos de la aplicación de la libre prestación de servicios transfronterizos”. En todo caso, la Comisión también reconoce que el modo de gestión de los servicios y, en definitiva, si se utilizan modos de gestión públicos, privados o público-privados, es una cuestión interna que corresponde decidir a los Estados miembros, sin perjuicio de que corresponda a la Unión Europea garantizar la transparencia y la igualdad de trato entre las empresas de la Comunidad. Merece la pena reproducir literalmente el siguiente párrafo de esta Comunicación: “Las autoridades públicas tienen plena libertad para realizar las tareas pertinentes, directamente por sus propios medios o a través de entidades «internas» jurídicamente distintas, completamente públicas. También podrán decidir subcontratar parcial o totalmente los servicios relacionados con el agua a empresas de gestión privadas o mixtas. Al hacerlo, las autoridades públicas tienen pleno derecho a imponer obligaciones claras a los operadores privados para que garanticen que los servicios prestados en la zona geográfica de su competencia respetan las normas vigentes. La UE, por su parte, se encarga de que se observen principios clave del Tratado como la transparencia y la igualdad de trato. Al mismo tiempo, las normas del Tratado la obligan a mantener su neutralidad en relación con las decisiones nacionales que regulan el régimen de propiedad de las empresas del sector del agua.”

1.3. Qué ha de buscar la regulación El marco descrito permite delimitar el alcance de la regulación de los servicios del agua. Siendo rigurosos, si la gestión es exclusivamente pública, el ámbito es estrecho, sin que en realidad quepa hablar de regulación por la coincidencia entre regulador y regulado o porque puede presumirse que el gestor público opera sin competencia 10 y, además, que su gestión busca la satisfacción del durante la tramitación del proyecto de Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y que incluía, inicialmente, en su ámbito de aplicación todos los servicios del ciclo del agua. El éxito de la iniciativa condujo a que del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/23 se “cayeran” determinados servicios del ciclo agua (art. 12). 10

En este sentido, la posición del Canal de Isabel II es muy llamativa: se trata de un ente público responsable de la gestión del ciclo integral del agua en la Comunidad de Madrid, que gestiona a través de una sociedad pública instrumental denominada Canal de Isabel II Gestión. Esta empresa pública, por un lado, tiene garantizado el negocio del ciclo del agua en Madrid y, por otro, puede competir presentándose a licitaciones públicas en contratos de otras partes del territorio. Esta situación es admitida por el derecho comunitario en la que no se prejuzga el régimen de propiedad en los Estados miembros, si bien impone obligaciones de transparencia contable para impedir subvenciones cruzadas, que actualmente regula la Ley 4/2007, de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas. MELERO

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interés general y la transparencia (otra cosa son las malas prácticas que, como las meigas, haberlas haylas). Desde un punto de vista positivo, y para los casos en que los servicios se prestan por empresas privadas, la regulación ha de contemplar dos objetivos o finalidades: garantizar la igualdad en licitaciones públicas y limitar abusos de posición dominante o, en definitiva, proteger los intereses de los usuarios (transparencia y asequibilidad en el precio, seguridad, calidad, sostenibilidad).

2. EL CICLO INTEGRAL DEL AGUA

2.1. Pluralidad de servicios urbanos relacionados con el agua Para los servicios del agua, resulta cada vez más familiar la equívoca expresión de “ciclo integral del agua”. El concepto de ciclo integral no está definido legalmente pero, como su propio nombre indica, implica la consideración global de los servicios de agua desde que ésta es captada en las fuentes naturales (aducción) o producida artificialmente (desalación, regeneración) hasta que, tras su depuración, se devuelve a los ríos o al mar (en vertidos desde depuradoras al dominio público marítimo-terrestre). Incluye, desde una perspectiva vertical, los servicios de aducción y captación de aguas –incluidas pluviales y freáticas- suministro domiciliario, alcantarillado, saneamiento, depuración, y reutilización de agua; horizontalmente implica actividades de ingeniería, construcción de instalaciones y gestión de los servicios. También puede incluir los servicios más avanzados tecnológicamente que requieran las “smart cities”, como duplicar la red de abastecimiento para que existan, de manera paralela a la de agua potable, otras redes de aguas depuradas no potables o de aguas pluviales, sistemas informatizados de control de consumos domésticos, etc. En fin, podría abarcar también servicios de investigación e innovación y, en general, que se utilicen estrategias sostenibles de gestión urbana del agua 11.

ALONSO, E., “El nuevo modelo de gestión de los servicios públicos del agua en la Comunidad de Madrid. La privatización de la financiación de Canal de Isabel II Gestión S.A.”, Revista de derecho urbanístico y medio ambiente, núm., 281, 2013, pgs. 151-198, cuestiona que la ampliación del objeto social del Canal de Isabel II Gestión se haya hecho mediante una simple modificación de sus estatutos que no respeta la Ley de creación (art. 16 de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales que se refiere exclusivamente a los servicios hidráulicos de la Comunidad de Madrid). 11 SUAREZ, J. et al., “Gestión integrada de los recursos hídricos en el sistema del agua urbana: Desarrollo Urbano Sensible al Agua como enfoque estratégico”, Ingeniería del Agua, 18.1, 2014, pgs.111-123, propugnan la adopción de enfoques estratégicos que consideren también las interacciones entre agua y territorio.

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2.2. La integración de servicios urbanos no puede confundirse con la unidad de gestión (o gestión integrada) a nivel de cuenca o subcuenca Sentado lo anterior es obligado hacer una importante matización. Tradicionalmente se ha utilizado la expresión de ciclo urbano del agua de forma descriptiva para referirse a la secuencia de servicios que, sobre la base de infraestructuras artificiales, permiten que el agua llegue a los hogares y se garantice su devolución al medio ambiente en condiciones tolerables de calidad 12. Modernamente, se empieza a utilizar esta expresión para sostener que ha de propiciarse una gestión integral en la que un único operador gestione todas las fases del ciclo para obtener economías de escala y evitar duplicidades 13. Sin embargo, la referencia al operador único entraña dos tipos de riesgos distintos. La primera es que el ciclo urbano del agua es una realidad subordinada a lo que en la política del agua se llama “ciclo integrado” o “gestión integrada”, que se apoya en la unidad de cuenca y del ciclo hidrológico. En efecto, el ciclo integral o la gestión integrada del agua propiamente dicha es un principio según el cual las Administraciones hidráulicas han de considerar de manera conjunta, y para los procesos de toma de decisiones, los aspectos cualitativos y cuantitativos de las aguas superficiales y subterráneas, considerando los distintos usos. Por eso, en sentido propio, la gestión integrada incluiría, junto con los usos domésticos, los industriales (dotación de industrias y producción energética), los agrarios y las demandas ambientales. Esta reflexión -que justifica que se mantenga la separación entre concesión demanial y concesión de servicio- es especialmente relevante para países como España, donde existe rivalidad entre distintos usos (aunque los conflictos se resuelven siempre a favor del uso para abastecimiento a poblaciones que es prioritario). En esta acepción se utiliza la expresión por la DMA 14 o por el apartado 13 de la Carta Europea del Agua, adoptada por el Consejo de Europa en el año 2001 15, donde se aclara que: “La gestión integrada de los recursos hídricos, incluidos los aspectos relacionados con el suelo, debe ser realizada a nivel de cuenca vertiente o de subcuenca”. Es decir, el ciclo integral parte indefectiblemente de que la cuenca es el ámbito natural de gestión, sin perjuicio de que, por las autoridades hidráulicas de las cuencas, puedan definirse ámbitos de gestión conjunta o integrada para la aducción o provisión de agua potable o la depuración. Además estos ámbitos siempre han de delimitarse en función de 12

Blanquer Criado, D., La iniciativa privada y el ciclo integral del agua, Tirant lo Blanch, Valencia 2005. 13 La gestión del agua en España, análisis de la situación actual del sector y retos futuros, Informe realizado por la Consultoría de PwC, 2014, pgs. 8-9. SUAREZ, J. et al., “Gestión integrada…cit., no se alude en absoluto a que el ciclo integrado implique que haya una única empresa gestora. 14 Considerando 34: “A efectos de la protección del medio ambiente, es necesario integrar en mayor medida los aspectos cualitativos y cuantitativos de las aguas, tanto superficiales como subterráneas, teniendo en cuenta las condiciones de escorrentía natural del agua dentro del ciclo hidrológico”. 15https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=231905&Site=COE#RelatedDocuments

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criterios hidrológicos y nunca administrativos por referencia a términos municipales o provinciales. Existe, por tanto, una cierta contradicción entre el concepto de ciclo integrado del agua y la decisión de su implantación en el ámbito territorial de una Administración local. Un ente local no puede crear un ciclo integral al margen de los sistemas hidrológicos. El agua no conoce fronteras administrativas y puede darse el caso de que bajo la excusa de crear un “ciclo integrado de servicios urbanos” se quiera llevar a cabo una fragmentación de los sistemas de explotación de una cuenca hidrográfica. 2.3. Separación entre distintas fases Esto nos lleva al segundo riesgo que es el de la concentración de todos los servicios urbanos en una única empresa restringiendo la competencia. Hasta ahora, en la mayoría de municipios españoles, la depuración está organizada y gestionada de manera separada al abastecimiento (que conozca, en Alicante hay una única empresa presta ambos servicios). Y se corre el riesgo de que bajo la idea moderna y sugerente de ciclo integral del agua se esté escondiendo un criterio de licitación que pueda perjudicar a la competencia al servir de excusa para atribuir todos los servicios urbanos a la empresa con derechos históricos en una determinada población 16. Al respecto cabe recordar que, desde siempre, y como recuerda ARIÑO, entre los fundamentos de la regulación para la promoción de la competencia está implícita la desintegración vertical del sector y la separación de actividades competitivas y no competitivas 17. En este sentido, es de obligada cita el informe que el prof. CAVE realizó para el Gobierno del Reino Unido, que daría soporte teórico a la idea de que para alcanzar una gestión coordinada de los distintos servicios urbanos no hace falta que exista una única empresa gestora 18. Esto se aprecia de manera muy especial en los casos en que existen sistemas de abastecimiento o depuración supramunicipales. No pueden olvidarse las razones que han conducido a que abastecimiento y depuración correspondan a gestores distintos, que no sólo son históricas, sino que se vinculan a la autonomía local, al reconocimiento de una profunda 16 Este riesgo no es de ciencia ficción: el Área Metropolitana de Barcelona, mediante acuerdo de 6 de noviembre de 2012 (modificado por otro posterior de 21 de mayo de 2013) ha aplicado la idea sugerente de ciclo integrado para atribuir sin licitación todos los servicios del agua a la empresa SGAB, que era el operador histórico del abastecimiento. Sobre esto, ver GAYA, J., Barcelona i l’aigua. L’abastament d’aigua a la Barcelona moderna i la seva projecció al futur, Col•lecció: Estudis (Edicions del Llobregat), R de recerca, 2014 (www.cecbll.cat). 17 Op. cit., pg. 119. Sobre la base de esta fundamentación y específicamente para el ciclo del agua, en La gestión del agua en España…. informe citado de PwC, pg. 9, se propugna una idea de operador único muy matizada al exigir una separación jurídica, contable y funcional de las distintas fases del ciclo del agua. 18“Professor Martin Cave’s report to Government: Competition and Innovation in Water Markets”. http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20100713155800/http:/www.defra.gov.uk/environmen t/quality/water/industry/cavereview/index.htm, resumido en el informe Water for Life, Market reform proposals December 2011.

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descentralización territorial por la Constitución y al juego de la obra hidráulica de interés general, que ha permitido al Estado financiar obras del ciclo urbano del agua, en función de criterios políticos. Como la financiación de las depuradoras ha sido autonómica o estatal y, sobre todo como, cuando se ha contratado la construcción de EDARs, ni siempre las entidades locales han sido los poderes adjudicadores ni, lógicamente, el momento para su contratación ha coincidido con la adjudicación del servicio de abastecimiento, es habitual es que los servicios urbanos estén gestionados por empresas distintas.

3. HA DE RECONOCERSE LA PRESENCIA DE VARIAS AUTORIDADES

La disección de actividades realizada permite separar entre las autoridades para su regulación y control y rechazar la creencia de que ha de haber una única autoridad reguladora. En el caso de España, y partiendo de la situación ya existente, se advierte rápidamente que no existen reglas universales para determinar en qué ámbito han de tomarse las decisiones. Existe, además, un ejemplo bien reciente de lo difícil que es abordar el tema de la autoridad de los servicios urbanos agua. Me refiero a la reforma de la Ley de Bases del Régimen local por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LBRL). Esta Ley mantiene exactamente igual la situación que había hasta ahora e incluye el “abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales” como competencias municipales propias (art. 25.2.c LBRL) si bien sólo el abastecimiento de agua y el alcantarillado son servicios obligatorios mínimos para todos los municipios, al margen de su población (art. 26.1.a)19. Como la depuración no es servicio obligatorio mínimo, las leyes autonómicas pueden establecer quién es la autoridad responsable del tratamiento de las aguas residuales. La Ley de aguas no dice nada al respecto, sin perjuicio de que permita al Estado declarar estas obras de interés general (art. 46 LA/2001). 19

Se afirma que la reforma no cambia nada porque parece complicado que se llegue a aplicar la previsión del art.26.2 LBRL, de que cuando el coste efectivo de un servicio sea superior a la media, en municipios de menos de 20.000 habitantes corresponda a la Diputación provincial determinar cómo puede coordinarse la gestión para abaratar costes. La creación de redes supralocales siempre implicará realizar obras y por tanto necesariamente determinará un encarecimiento inicial del servicio. Según este precepto: “Para coordinar la citada prestación de servicios [Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales en municipios de menos de 20.000 habitantes] la Diputación propondrá, con la conformidad de los municipios afectados, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la forma de prestación, consistente en la prestación directa por la Diputación o la implantación de fórmulas de gestión compartida a través de consorcios, mancomunidades u otras fórmulas. Para reducir los costes efectivos de los servicios el mencionado Ministerio decidirá sobre la propuesta formulada que deberá contar con el informe preceptivo de la Comunidad Autónoma si es la Administración que ejerce la tutela financiera. Cuando el municipio justifique ante la Diputación que puede prestar estos servicios con un coste efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta por la Diputación provincial o entidad equivalente, el municipio podrá asumir la prestación y coordinación de estos servicios si la Diputación lo considera acreditado».

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3.1. Las dos o tres autoridades del abastecimiento Es sobradamente conocido que el abastecimiento es un servicio local; pero acaso no sea tan sabido que esta competencia no ha obstaculizado que en las zonas peninsulares e insulares en que los municipios no han podido por sí mismos garantizar la disponibilidad de agua, se hayan creado –con alcance supramunicipal- servicios de abastecimiento en alta, encargados de la producción de agua potable o prepotable para su conducción hasta los depósitos de cabecera de los municipios o potabilizadoras. Los casos más conocidos de separación entre el abastecimiento en alta y en baja son los servicios públicos autonómicos del Canal de Isabel II y del Sistema Ter-Llobregat (ATLL), pero hay otros muchos –incluso de titularidad estatal como la Mancomunidad de los Canales del Taibilla-y algunos de ellos responden a fórmulas asociativas de la legislación local, previstas por el art. 89.1 LA/2001 20. Sirvan como ejemplo el Consorcio de Aguas de Tarragona, el Consorcio de Aguas de la Zona Gaditana o el Consorcio de aguas Bilbao Bizkaia (en estos dos últimos también está integrada la Comunidad autónoma) o la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos de Valencia creada por la Disposición adicional primera de la Ley 2/2001 21. La realidad del abastecimiento de aguas muestra la presencia de dos o tres autoridades competentes, que tienen responsabilidades diferenciadas. La Administración local se encarga de la distribución domiciliaria y, si se trata de un territorio donde no existe un abastecedor en alta, también realiza la aducción o captación de agua de los ríos. En las zonas donde hay abastecedor en alta, en la ley de aguas estatal no se prevé que éste sea autonómico (de hecho contempla que existan consorcios o mancomunidades de municipios en el ya aludido art. 89.1 LA/2001), pero tampoco lo prohíbe. Y existen –y es positivo que haya- servicios de abastecimiento en alta de titularidad autonómica, creados o no por ley, sobre la base de las competencias estatutarias para realizar obras hidráulicas de su interés (al margen de que sean competentes en materia de aguas en general). Estos servicios se gestionan directa o indirectamente. La tercera autoridad competente es la Administración hidráulica de la respectiva demarcación hidrográfica. Ésta ya sí puede ser estatal o autonómica dependiendo de la naturaleza inter o intracomunitaria de las aguas (Organismos de cuenca en el caso de cuencas intercomunitarias gestionadas por el Estado y Administraciones hidráulicas autonómicas para cuencas intracomunitarias, que 20

“El otorgamiento de las concesiones para abastecimiento a varias poblaciones estará condicionado a que las Corporaciones Locales estén constituidas a estos efectos en Mancomunidades, Consorcios u otras entidades semejantes, de acuerdo con la legislación por la que se rijan, o a que todas ellas reciban el agua a través de una misma empresa concesionaria”. 21 Hay otros supuestos que analiza ALVAREZ FERNÁNDEZ, M., El abastecimiento de agua en España, Thomson-Civitas, Cizur Menor 2004, pgs. 227-238. El caso de Sevilla, donde hay una empresa pública participada por once municipios, y en la que el Ayuntamiento de Sevilla tiene el 69,36% plantea una problemática específica, no bien resuelta en cuanto a los procedimientos para la adopción de los precios. Ver FLORES DOMÍNGUEZ, E., “Aspectos jurídicos del precio del agua. Especial referencia a la empresa metropolitana de aguas de Sevilla (EMASESA)”, Revista Andaluza de Administración Pública,núm. 87 2013, pgs. 303-321.

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son aquellas que se encuentran íntegramente en una Comunidad autónoma). La intervención de la Administración hidráulica es en todo caso ineludible pues es la única que tiene la llave del acceso al agua y la potestad administrativa para ordenar los distintos usos y proteger la calidad del agua. Lo que muestra la situación de hecho es que hasta ahora no ha habido fórmulas jurídicas obligatorias, ni parece necesario que las haya. Ahí donde el derecho no encorseta se puede acudir a los modelos organizativos previstos con carácter general en la legislación. Además, creo sinceramente que la presencia de dos o tres autoridades para el abastecimiento no es ninguna cuestión negativa pues ejercen funciones distintas sobre una materia bien compartimentada, correspondiendo a las Comunidades Autónomas tomar en su caso la iniciativa – siempre con la aceptación de las Administraciones hidráulicas- para crear redes de abastecimiento en alta donde se puede promover la competencia. 3.2. El alcantarillado y la depuración La misma flexibilidad existe con respecto a los ámbitos del saneamiento, aunque en esta materia por tratarse de un servicio que requiere un alto esfuerzo inversor (y no demasiada rentabilidad política), la falta de definición de la autoridad de regulación y financiación ha dado unos resultados muy negativos. El alcantarillado, al igual que el abastecimiento domiciliario, es una competencia local, pero sin embargo no tiene por qué ejercerse de forma conjunta con el saneamiento, que incluye las redes colectoras de aguas residuales urbanas y la depuración, que es una prestación obligatoria por derecho comunitario para determinadas aglomeraciones urbanas de acuerdo con la Directiva 91/271 sobre el tratamiento de aguas residuales urbanas. El carácter obligatorio de la depuración implica que es el Reino de España el responsable último ante las instituciones europeas en caso de incumplimiento 22. En esta materia hay muchas actuaciones por completar y es probable que una mejor definición de la autoridad responsable hubiera determinado un mayor grado de cumplimiento. Al respecto, la Ley de aguas carece de reglas específicas y es una cuestión que depende primariamente de las CCAA, que pueden tomar la decisión de no legislar (por ejemplo, Castilla y León) apoyándose en que la legislación local se refiere a la depuración de aguas residuales, para incluirla dentro de los servicios que las entidades locales pueden reservarse (art.86.2 LBRL). Otras CCAA regulan un sistema de competencias compartidas (por ejemplo, Cataluña) o sin más adoptan planes de saneamiento 23. De hecho, al no haber una autoridad estrictamente competente, los tres niveles de Administración territorial han contribuido a la financiación y construcción de las estaciones depuradoras, 22 La responsabilidad del Reino de España no obsta a la repercusión de las multas que pueda imponer el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre autonomías o municipios (Real Decreto 515/2013, de 5 de julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea). Aunque el análisis ha de ser necesariamente casuístico, la insuficiente delimitación competencial determinará en ocasiones una responsabilidad conjunta o compartida. 23 FANLO LORAS, A, “Obras hidráulicas de saneamiento y depuración”, en Las obras hidráulicas (vol. col. coord. por EMBID IRUJO, A.), Civitas, Madrid 1995, págs. 125-218.

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teniendo ciertamente que lamentar el exceso de criterios políticos no siempre explicitados de selección de las estaciones depuradoras y alguna mala praxis en la contratación de obras 24. En abstracto, el sistema de responsabilidades compartidas no es sencillo de definir ni en lo que respecta al establecimiento de un canon, que haga efectivo el principio de solidaridad (el coste de las depuradoras es variable en función de muchos parámetros), ni en lo relativo al reparto de la financiación entre los distintos niveles administrativos (qué parte de la depuración ha de financiarse con cargo a presupuestos generales o asignaciones de otras Administraciones). De todos modos, no hay duda de que en este ámbito existen importantes retos económicos y parece que el Estado ha iniciado un camino que debería consolidarse y tomar fuerza: a saber, la coordinación de las actuaciones mediante la planificación hidrológica. 3.3. ¿Qué funciones quedan para un ente regulador? Solo poniendo de manifiesto lo que sucede con el abastecimiento y la depuración, resulta claro que hoy no existe un ente regulador de los servicios de ciclo integrado. Una cuestión a discutir sería si la creación de un organismo estatal para estos temas con competencias decisorias (si un organismo tiene funciones sólo deliberantes o consultivas no es ente regulador propiamente dicho) resulta oportuna en términos políticos 25. Al respecto, habría que incluir en el debate si hace falta una nueva agencia estatal en un país donde funcionan unos Organismos de cuenca, que se conceptúan como órganos de coordinación de intereses. Las principales funciones de esta nueva agencia –según se ha propuesto- serían: la promoción de la competencia en la contratación mediante informes vinculantes a los pliegos y la adopción de una metodología nacional para el cálculo de las tarifas que iría acompañada de un órgano de control de su aplicación y de medidas de fomento para su implantación 26. De estas dos cuestiones, y sin minusvalorar en absoluto la relevancia de la promoción de la competencia en la contratación -que podría hacerse mediante recomendaciones para la redacción de pliegos 27- la decisiva es la de las tarifas. En esta materia, siguen funcionando las trasnochadas “Comisiones de Precios” 24 La financiación estatal se ha contempla en sucesivos planes. Actualmente está vigente el Plan Nacional de Calidad de las aguas, saneamiento y depuración (2007-2015): http://www.magrama.gob.es/es/agua/planes-y-estrategias/plannacionalcalidadaguas_tcm729339.pdf En realidad, también la Administración comunitaria aparece como un cuarto nivel porque los fondos de cohesión han contribuido a este tipo de obras hidráulicas. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de octubre de 2014 (asunto C-641/13 P) acaba de reducir la ayuda financiera otorgada al Reino de España para la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales y fangos en la cuenca del Júcar por utilizar criterios de adjudicación del contrato de obras discriminatorios. 25 Ver CARO-PATON CARMONA, I., “Qué reforma de la Ley de aguas”, blog de Iagua, http://www.iagua.es/blogs/isabel-caro-paton/%C2%BFque-reforma-de-la-ley-de-aguas. 26 Esta propuesta se encuentra en el Informe realizado por la Consultoría de PwC ya citado. 27 Esta es una función que tiene atribuida la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Ver, en general, Guía sobre Contratación Pública y Competencia; y, con alcance sectorial, Guía de Contratación y Competencia a los procesos de licitación para la provisión de la sanidad pública en España (ambos documentos están disponibles en internet).

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autonómicas, que presentan una doble limitación: sólo autorizan tarifas (no intervienen en casos de Ordenanza Fiscal) y sólo vigilan que la subida propuesta por el contratista no supere la inflación (por ejemplo, no les corresponde verificar si metodología tarifaria es razonable y transparente ni analizan los conceptos nuevos que puedan incluirse) 28. La intervención de estas Comisiones resulta disfuncional porque sirven de parapeto a los Ayuntamientos para no adentrarse en el estudio de tarifas redactado por el contratista, bajo la excusa de que ya hay una intervención autonómica posterior. La STC 85/2013 incomprensiblemente ha anulado la habilitación que la Ley 1/2006 de aguas del País Vasco hacía al Gobierno Vasco para determinar los conceptos que deben incluirse en la tarificación del uso del agua en los servicios urbanos por vulneración de la autonomía local. Acompaña a la sentencia, un razonado voto particular (A. Asua Barrita), en el que se constata que la competencia ejercida no era la de armonización fiscal sino la ordenación de los servicios urbanos relacionados con el agua.

4. TRANSPARENCIA, RECUPERACIÓN DE COSTES Y TARIFAS SOCIALES

Por último, se encuentra la cuestión tarifaria, que tiene varias implicaciones básicas. 4.1. Las tarifas han de ser transparentes La primera es la de la transparencia, que es una regla jurídica obligatoria por imperativo comunitario 29, y exige que sepamos qué costes se incluyen dentro de la factura que se gire a los domicilios por los servicios urbanos del agua (debe haber una factura única, aunque los prestadores de los servicios de abastecimiento y saneamiento sean distintos). Siguiendo una Comunicación dirigida por la Comisión Europea al Consejo Europeo, al Parlamento Europeo y al Consejo Económico y Social de 26 de julio de 2000 (documento COM(2000) 477 final) titulada “Política de tarificación y uso sostenible de recursos hídricos”, para la cuantificación de las tarifas habría que distinguir entre tres tipos distintos de costes:

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Cfr. Anexo 2 del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica. 29 Ver CARO-PATON CARMONA, I., “El precio del servicio público del agua”, en vol. col. coord. por DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ, J.M., MARTÍNEZ LOPEZ MUÑIZ, J.L. y VILLAR ROJAS, F.J., Derecho administrativo y regulación económica (Liber Amicorum, Profesor Doctor Gaspar Ariño Ortiz), La Ley, Madrid 2011, pgs. 1423 ss. El mandato de transparencia tiene una gran importancia en la Comunicación de la Comisión citada «El Derecho al agua y el saneamiento como derecho humano. ¡El agua no es un bien comercial sino un bien público!», donde se señala que si bien corresponde a los Estados decidir las tarifas aplicables, las normas del mercado interior son también de aplicación y “tienen como objetivo aumentar la transparencia, garantizar la no discriminación y permitir a los ciudadanos obtener la mejor prestación por el dinero que pagan mediante tarifas o impuestos”

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“(1) los costes financieros de los servicios relacionados con el agua, que incluyen los costes de prestación y administración de estos servicios, así como los operativos y de mantenimiento y los de capital (amortización del capital y pago de los intereses, así como rendimiento de los activos, si procede) (2) los costes ambientales, que representan los costes del daño que los usos del agua suponen al medio ambiente, a los ecosistemas y a los usuarios del medio ambiente (por ejemplo, reducción de la calidad ecológica de los ecosistemas acuáticos o salinización y deterioro de los suelos productivos) (3) los costes de recursos, que representan los costes de las oportunidades perdidas para otros usuarios por un agotamiento de los recursos superior al índice natural de renovación o recuperación (por ejemplo, por una explotación excesiva de las aguas subterráneas)”. Esta enumeración, que podría servir de base para la adopción de una metodología común para el cálculo de las tarifas de los servicios urbanos30, resulta omnicomprensiva y por tanto debería estar cerrada 31. Con respecto a los costes financieros, hay que traer a colación una interesantísima sentencia del Tribunal Supremo de España de 10 de mayo de 1988 (rec. núm. 657) en la que se estableció un criterio que no siempre se respeta en la práctica. El TS admite que las tarifas pueden incluir a título de amortización partidas relativas a instalaciones que aún no estén en funcionamiento “si la necesidad de aquéllas es clara y la inversión realizada alcanza un importante volumen” (en el asunto enjuiciado se anuló un concepto tarifario destinado a crear un “colchón” para inversiones futuras aún no previstas). Cabe añadir que aunque “claridad” en la inversión es un concepto jurídico indeterminado, ha de interpretarse en la línea de que ha de vincularse con proyectos concretos (aprobados o por aprobar), cuyo coste deba ser soportado por los usuarios. Y otra cuestión importante es la distinción entre costes ambientales, donde se incluye el precio de la depuración, y costes del recurso, que implican poner un precio al agua captada o producida, lo que no es sencillo, salvo que se trate de aguas procedentes de la desalación o regeneración 32.

30 Se ha llegado a proponer una Ley de tarifas del agua: La gestión del agua en España…, cit. pgs 6 y 34. 31 Tiene interés la Guía de Tarifas de los Servicios de Abastecimiento y Saneamiento de Agua documento abierto, elaborado por AEAS y la Federación Española de Municipios y Provincias (sin fecha). En este documento, no se aborda la problemática de los cánones concesionales que en ocasiones fijan los municipios para financiar gastos generales ajenos al servicio de aguas (y que, sin duda, es un coste que no debería incluirse) y se aceptan gastos de investigación y desarrollo, que sólo muy excepcionalmente podrían cargarse sobre los usuarios, debido al carácter necesariamente temporal de las concesiones de aguas. Un tratamiento jurídico completo y crítico- sobre el canon concesional en BLANQUER CRIADO, D. La concesión de servicio público, Tirant Lo Blanch, Valencia 2012, pgs. 864 ss. 32 Las dificultades de poner un precio al agua se analizan en un trabajo publicado por el Ministerio de Medio Ambiente del Gobierno de España en 2007, que se elaboró bajo la coordinación de MAESTU, J. y de VILLAR, A., “Precios y costes de los Servicios del Agua en España. Informe integrado de recuperación de costes de los servicios de agua en España. Artículo 5 y anejo III de la Directiva Marco de Agua”.

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A propósito de la transparencia, tiene un alcance modesto una de medidas estrella de la reforma de la legislación local, que era la relativa al coste efectivo de los servicios (art. 116 ter33 LBRL). Según la Orden HAP/2075/2014, por la que se establecen los criterios de cálculo del coste efectivo de los servicios prestados, las entidades locales han de remitir al Ministerio de Hacienda las cifras del coste total de los servicios del agua, pero con un nivel de desagregación que permite cuestionar que sus resultados sean útiles incluso a afectos estadísticos. La razón es que la Orden se ha redactado sobre el criterio formal de recoger los servicios de prestación obligatoria, de acuerdo con la literalidad del art. 26 LRBRL. Esto ha llevado a que deban darse, por un lado, los datos del abastecimiento domiciliario y, por otro, los del alcantarillado y acaso también a incluirse los costes de la depuración bajo el equívoco concepto de medio ambiente urbano. Al utilizar este criterio será difícil comparar los datos de los respectivos municipios ya que está en la naturaleza de las cosas que los costes sean diferentes en función de las dificultades de acceso a las fuentes de agua, de la relativa escasez del recurso o de la población y sobre todo de las prestaciones que efectivamente haya asumido el ente local. De cualquier forma, es un primer paso. 4.2. El principio de recuperación de costes La segunda es la de la aplicación del principio de recuperación de costes. Según la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 11 de septiembre de 2014 (asunto C-525/12) la recuperación de costes del art.9 DMA, “no impone una obligación generalizada de tarificación de los todas las actividades relacionadas con el aguas [48]”. Además para el Tribunal no caben soluciones uniformes, debiendo tenerse en cuenta las consideraciones locales y regionales, sin maximalismos de ningún tipo 34. El Tribunal ha reconocido así que la formulación del principio de repercusión de los costes en los usuarios resulta pragmática y parte de la idea comúnmente

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« 1. Todas las Entidades Locales calcularán antes del día 1 de noviembre de cada año el coste efectivo de los servicios que prestan, partiendo de los datos contenidos en la liquidación del presupuesto general y, en su caso, de las cuentas anuales aprobadas de las entidades vinculadas o dependientes, correspondiente al ejercicio inmediato anterior. 2. El cálculo del coste efectivo de los servicios tendrá en cuenta los costes reales directos e indirectos de los servicios conforme a los datos de ejecución de gastos mencionados en el apartado anterior: Por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas se desarrollarán estos criterios de cálculo. 3. Todas las Entidades Locales comunicarán los costes efectivos de cada uno de los servicios al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para su publicación.» 34 “Al apreciar que las condiciones y las necesidades que existen requieren soluciones específicas, el legislador de la Unión pretendió, como se deriva, en particular, del considerando 13 de la DMA, que esta diversidad de soluciones se tuviera en cuenta en la planificación y ejecución de las medidas destinadas a la protección y el uso sostenible del agua en el marco de una cuenca hidrográfica y que las decisiones se tomaran al nivel más próximo posible a los lugares donde el agua es usada o se halla degradada. En consecuencia, y sin perjuicio de la importancia de las políticas de precios del agua y del principio de que quien contamina paga, como reafirma dicha Directiva, debería darse prioridad a las acciones que son de responsabilidad de los estados miembros elaborando programas de actuaciones adaptadas a las condiciones locales y regionales” [52].

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aceptada en los países de la OCDE de que la gestión del agua se lleva a cabo con una triple financiación: transferencias públicas, tarifas e impuestos 35. Esta sentencia, obviamente, no obsta a que los precios de los servicios urbanos deban tender a repercutir íntegramente los costes. En todo caso, según la DMA, corresponde a los planes de cuenca “informar” sobre las medidas a adoptar para aplicar el principio general de recuperación de costes (art. 9.2 36) y para que la información sea adecuada se exige que el plan incluya el resumen del análisis económico del uso del agua (art. 13 en relación con Anexo VII. A.6). Siempre según la DMA, el objetivo de recuperación de costes ha de tratar de alcanzarse a través del instrumento que la DMA designa genéricamente “programas de medidas” (art. 11 DMA), en donde se podrán hacer referencia a “medidas derivadas de la legislación adoptada a nivel nacional y que cubran la totalidad del territorio de un Estado miembro. En su caso, un Estado miembro podrá adoptar medidas aplicables a todas las demarcaciones hidrográficas y/o a las partes de demarcaciones hidrográficas internacionales situadas en su territorio” (art. 11.4). Entre las medidas básicas, se han de adoptar las necesarias para la aplicación del principio de recuperación de costes (art. 11.3.b DMA), que no significa –no importa insistir en ello- que todos los costes de los servicios urbanos deban repercutirse sobre todos los usuarios, si bien es evidente que se exige que se justifique por qué se excluyen de la regla de la repercusión determinados costes (por ejemplo, si una obra se declara de interés general y recibe financiación pública que no se repercute sobre los usuarios debería explicarse por qué). En nuestro Estado autonómico, Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales han de cooperar –en un clima de colaboración interadministrativa o lealtad institucional o, si se quiere, gobernanza—en la adopción de las medidas para aplicación del principio de recuperación (que en modo alguno es una tarea específica de los Organismos de cuenca). La colaboración ha de reflejarse en los citados programas de medidas, aunque la repercusión de los costes del agua sobre los usuarios exige la adopción de los instrumentos normativos que resulten

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Pricing Water Resources and Water and Sanitation Services, OCDE Publishing 2010. 9 “2. Los Estados miembros incluirán en los planes hidrológicos de cuenca información sobre las medidas que tienen la intención de adoptar para la aplicación del apartado 1 y que contribuyan al logro de los objetivos medioambientales de la presente Directiva, así como sobre la contribución efectuada por los diversos usos del agua a la recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua”. 3. Lo dispuesto en el presente artículo no impedirá la financiación de medidas preventivas o correctivas específicas con objeto de lograr los objetivos de la presente Directiva. 4. Los Estados miembros no incumplirán la presente Directiva si deciden no aplicar, de acuerdo con prácticas establecidas, las disposiciones de la segunda frase del apartado 1 y, a tal fin, las disposiciones correspondientes del apartado 2, para una determinada actividad de uso de agua, siempre y cuando ello no comprometa ni los fines ni el logro de los objetivos de la presente Directiva. Los Estados miembros informarán en los planes hidrológicos de cuenca de los motivos por los que no han aplicado plenamente la segunda frase del apartado 1”. CARO-PATON CARMONA, I., “La Directiva marco de aguas y su transposición al Derecho español: análisis jurídico general”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 9, 2006, pgs. 53-54. 36Art.

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necesarios (en general, reglamentos de cada uno de los servicios del ciclo del agua 37). 4.3. El principio de solidaridad Por último, ha de ponerse sobre la mesa la distribución de costes de manera equitativa o el principio de solidaridad que presenta aquí una doble dimensión. Por un lado, la solidaridad exigiría que los mayores costes relativos de determinadas obras hidráulicas se pudieran distribuir entre ciudadanos y no sólo entre los beneficiarios38. Por otra parte, aparece el debate de las tarifas sociales. En concreto, se debería discutir si estas tarifas son necesarias (cuestión sobre la que sería sencillo alcanzar una respuesta positiva) y, también, si el coste de la tarifa social ha de imputarse a los gastos generales del servicio de aguas, pudiendo utilizarse el precio del agua para dotar un fondo social39.

5. CONCLUSIÓN: ¿ES OPORTUNO ABORDAR LA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS DEL AGUA? En mi opinión, no existe un vacío de regulación sino más bien un problema grave de falta de aplicación de normas vigentes, tanto en aspectos técnicos como jurídicos, que lleva a muchas preguntas sin respuesta. ¿Por qué no están hechas las depuradoras necesarias cuando se sabe perfectamente cuales son? ¿Por qué las tarifas no son transparentes? ¿Por qué no basta con la legislación de contratos del sector público?

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La STS de 16 julio 2012 (JUR 2012\254157) aclara que las ordenanzas fiscales sólo son necesarias en casos de gestión por el propio municipio, pero no para fijar las tarifas que retribuyen la actuación del concesionario. Como he defendido en otro lugar (“El precio del agua… cit., pgs. 1430-1431), las tarifas son prestaciones patrimoniales públicas y deben aprobarse por reglamento, sirviendo a estos efectos el reglamento del servicio de aguas. Considero que no hay ninguna contradicción entre el equilibrio económico del contrato que ha de asegurar la tarifa y la transparencia de precios: al contrario, el mandato de transparencia es un instrumento de control frente a retribuciones injustificadas, que vayan mucho más allá del beneficio razonable. Cfr. FERNÁNDEZ RANCAÑO, A. y MUGUERZA ODRIOZOLA, J., “Naturaleza jurídica de los ingresos satisfechos por los usuarios de los servicios públicos” en vol. col. Problemas prácticos y actualidad del Derecho administrativo: Anuario 2014 coord. por RECUERDA GIRELA, M.A., Civitas, Madrid 2014, pgs. 271-286. 38 Por ejemplo, para la financiación de depuradoras y desde la Ley catalana 5/1981 sobre Despliegue Legislativo en Materia de Evacuación y Tratamiento de Aguas Residuales (ya derogada), se aplica “un sistema fundamentado en la solidaridad entre todos los usuarios” que pueda compensar la desigualdad que las economías de escala provocan en el pago de cada ciudadano. La solidaridad ha conducido a la creación por las CCAA de los distintos cánones de saneamiento. 39 El art. 111 bis LA/2001 dispone que “la Administración con competencias en materia de suministro de agua establecerá las estructuras tarifarias por tramos de consumo, con la finalidad de atender las necesidades básicas a un precio asequible y desincentivar los consumos excesivos”.

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Una nueva Ley de servicios urbanos difícilmente puede acabar con los problemas de abastecimiento a pequeños municipios, ni encontrar financiación o recursos para construir las depuradoras obligatorias por la Directiva 91/271. El contexto actual, caracterizado porque las leyes plasman el principio de sostenibilidad económica, no es el más favorable para abordar la reforma de los servicios del agua que encaran importantes retos de sostenibilidad ambiental, que a la fuerza encarecen el servicio. Por otra parte, ya la legislación de aguas crea importantísimas obligaciones para la Administración hidráulica, que habría que empezar a proyectar sobre los servicios urbanos 40. El art. 7 DMA exige que los planes hidrológicos definan los sistemas de agua potable, con un grado de precisión elevado, incluyendo la captación y la depuración 41. Esta obligación entraña que, en los planes hidrológicos, se pueden y deben integrar los planes de abastecimiento o saneamiento que realicen o promuevan las Comunidades Autónomas o incluso las Administraciones locales por si mismas o agrupadas 42, como ya sucede en muchos casos donde las delimitaciones de los ámbitos de abastecimiento o saneamiento están integradas formalmente en los planes. Parece que paulatinamente se va acortando la distancia entre las Confederaciones hidrográficas y las autoridades responsables de los servicios urbanos. Y sería muy positivo que el hueco que aún queda se cerrase por completo. Sin duda, facilitaría las cosas la adopción de un sistema de financiación más predecible 43. 40SUAREZ, J. et al., “Gestión integrada de los recursos…, cit. Ver también Orden AAA/2056/2014, de 27 de octubre, por la que se aprueban los modelos oficiales de solicitud de autorización y de declaración de vertido, para obligaciones de titulares de estaciones depuradoras destinadas a evitar desbordamientos (cfr. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de octubre de 2012 (asunto C‑301/10). 41“1. Los Estados miembros especificarán dentro de cada demarcación hidrográfica: — todas las masas de agua utilizadas para la captación de agua destinada al consumo humano que proporcionen un promedio de más de 10 m 3 diarios o que abastezcan a más de cincuenta personas, y — todas las masas de agua destinadas a tal uso en el futuro. Los Estados miembros efectuarán un seguimiento, de conformidad con el anexo V, de las masas de agua que proporcionen, de acuerdo con dicho anexo, un promedio de más de 100 m 3 diarios. 2. En lo que se refiere a todas las masas de agua especificadas con arreglo al apartado 1, además de cumplir los objetivos del artículo 4 de conformidad con lo dispuesto en la presente Directiva con respecto a las masas de agua superficial, incluidas las normas de calidad establecidas a nivel comunitario con arreglo al artículo 16, los Estados miembros velarán por que, en el régimen de depuración de aguas que se aplique y de conformidad con la normativa comunitaria, el agua obtenida cumpla los requisitos de la Directiva 80/778/CEE, modificada por la Directiva 98/83/CE. 3. Los Estados miembros velarán por la necesaria protección de las masas de agua especificadas con objeto de evitar el deterioro de su calidad, contribuyendo así a reducir el nivel del tratamiento de purificación necesario para la producción de agua potable. Los Estados miembros podrán establecer perímetros de protección para esas masas de agua”. 42 Ver FANLO LORAS, A., “La articulación de las competencias de las Comunidades Autónomas en la gestión del agua”, en vol. col. (dir por EMBID IRUJO, A.), Gestión del agua y medio ambiente, Civitas, Madrid 1997, pg. 181. 43 Actualmente el art. 111 bis LA/2001 se limita a decir que la autoridad competente en suministro fija las tarifas y que “mediante resolución de la Administración competente, que en el ámbito de la Administración General del Estado corresponderá al Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, se podrán establecer motivadamente excepciones al principio de recuperación de costes para determinados usos teniendo en cuenta las mismas consecuencias y condiciones mencionadas y sin que, en ningún caso, se comprometan los fines ni el logro de los objetivos ambientales correspondientes”. Un sistema de financiación predecible pasa necesariamente por

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Los problemas de los servicios urbanos no se resuelven con nuevas normas jurídicas obligatorias y puede ser un camino realista y pragmático utilizar el instrumento de la planificación hidrológica. En este sentido, los planes: -

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Son el ámbito para la publicación de estudios completos de los precios del agua en cada cuenca. Estos estudios han de servir de base para la aplicación cabal del principio de recuperación de costes. Son el ámbito para la definición de los sistemas de agua potable y para determinar, cuando sea necesario, de sistemas de suministro de agua en alta y/o de corrección a los problemas de suministro a varias poblaciones (sin perjuicio de que puedan limitarse en ocasiones a incluir los ámbitos previamente creados por las Administraciones territoriales). Son, en fin, el ámbito desde el que han de coordinarse los instrumentos financieros (comunitarios, estatales, autonómicos) para la construcción de las depuradoras que aún faltan (y hacerlo con transparencia y reflejando el principio de recuperación de costes de manera que si no se repercutiera el coste íntegro de la obra, se especificara singularmente).

Que los Organismos de cuenca sirvan como agencias de coordinación de actuaciones también para los servicios urbanos no significa quitar protagonismo a otras Administraciones ni al sector privado. Son tantas las metas a alcanzar que hay tarea para todos (salvo para el legislador). Las exigencias de la transparencia y la descentralización administrativa (gobernanza) no parecen ser conciliables con que se traslade a este ámbito la vieja idea del regulador independiente 44.

la reforma de esta precepto, para establecer en qué casos las obras urbanas pueden recibir financiación estatal. 44El jurista, juez y político republicano Charles Evans Hughes, escribía en 1916: “No es difícil dictar legislación adecuada en la que se establezcan los criterios y estándares necesarios, pero traducir un principio aceptado en decisiones concretas, sabiamente adaptadas a los casos particulares, es algo que requiere un órgano experimentado y técnico, que actúe con continuidad y que esté tan lejos como sea posible de los engaños y las intrigas de la política”. Citado por ARIÑO, G., “Teoría y práctica de la regulación para la competencia: Hacia un nuevo concepto de servicio público” (1995), recogido en Regulación económica, Lecturas escogidas. Thomson Aranzadi, Cizur Menor 2012, pg. 104. Vid. GARCIA ALVAREZ, G., “La Unión Europea como “Estado regulador” y las Administraciones independientes”, Revista de Administración Pública 194 (2014), pgs. 84 ss.

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