ACCIÓN DE TUTELA/ Improcedencia para el reconocimiento de pensiones/sujeto de especial protección quien sobrepase la expectativa de vida. “La señora Rodríguez Martínez no es un sujeto de especial protección constitucional, por no ser de la tercera edad. (…) “Según la jurisprudencia constitucional, alcanza tal carácter, y hace procedente la acción de tutela, la persona que sobrepase la expectativa de vida de los colombianos, que en el caso de las mujeres es de 78,5 años. “(…) estima la Sala que la discusión del sub examine es meramente legal, por lo que desborda el debate constitucional propio de la acción de tutela, y que, de hacerlo, la desnaturalizaría. (…) “En sentencia T 330 de 2009, en la que la Corte Constitucional resolvió sobre el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, indicó: “Aunado a lo anterior, la Sala considera que en el presente caso se configura una controversia de carácter legal en relación con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y la determinación del régimen de transición aplicable al caso. Al respecto, cabe señalar que esta Corporación en varias oportunidades ha señalado que la acción de tutela no es el medio idóneo para resolver controversias de orden legal, como la que ahora nos ocupa, toda vez que para ello existen en el ordenamiento jurídico otros medios, vías y procedimientos tanto administrativos como judiciales, para resolver el conflicto1; por lo tanto, la Sala estima que debe ser la Jurisdicción Laboral o la Contencioso Administrativo, según el caso, la que resuelva la controversia planteada. “No obstante, si en el futuro, surgen nuevos hechos que permitieran establecer que el accionante se encuentra en una situación que merezca especial protección de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, o que sus condiciones de vida, personales y familiares se tornen gravosas, podrá presentar nuevamente el amparo, sin que ello implique temeridad en su accionar. Así entonces, dado que la solicitud de amparo interpuesta no se refiere a un debate constitucional sino legal, dirigida a obtener el reconocimiento de una pensión y la determinación del régimen de transición aplicable, y en donde no se encuentra acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable, ni la ineficacia e imposibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial, la Sala confirmará las sentencias proferidas, en primera y segunda instancia, por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de las cuales se negó por improcedente la acción de tutela instaurada por Marco Fidel Vásquez Santana.” Subrayado y resaltado de esta Sala.

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Ver entre otras muchas las sentencias T-691A-07, T-529-07, T-878-06, T-877-06, T-118-05, T043-05, T-1109-04, T-1058-04, T-454-04, T-425-04, T-358-04, T-193-04, T-050-04, T-1083-01, T999-01, T-637-01, T-408-00, T-335-00.

EXPEDIENTE: ACTOR: ACCIONADO:

2011 – 00185 - 01 AURA MARINA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –I.S.S.-.

ACCIÓN:

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Popayán, veintiséis de mayo de dos mil once (2011).

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO EXPEDIENTE: ACTOR: ACCIONADO:

2011 – 00185 - 01 AURA MARINA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –I.S.S.-.

ACCIÓN:

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

Tras la derrota del proyecto inicialmente presentado por la Dra Calvache Rojas, procede la Sala, con ponencia del Dr. Jaramillo Delgado, a resolver la impugnación interpuesta por la entidad tutelada contra la Sentencia de 29 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se otorgó el amparo de los derechos fundamentales de la accionante.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda. La señora AURA MARINA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, interpuso acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y móvil, a 2

EXPEDIENTE: ACTOR: ACCIONADO:

2011 – 00185 - 01 AURA MARINA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –I.S.S.-.

ACCIÓN:

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

la seguridad social, la dignidad humana, la igualdad y el debido proceso, conculcados por la Entidad.

2. Fundamentos fácticos. La accionante sustenta la presente acción constitucional de amparo, conforme a los siguientes hechos: El 29 de enero de 2004 solicitó ante el Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales –Cauca, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. Interpuso acción de tutela ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, que resolvió tutelar el derecho invocado por la señora Rodríguez Martínez y ordenó el reconocimiento de la correspondiente pensión de vejez, previa verificación del cumplimiento de los requisitos para su acceso. En cumplimiento del fallo de tutela anterior, el I.S.S., mediante Resolución No. 2662 de octubre de 2005 niega el reconocimiento del derecho pensional, argumentando que no se encontraban expedidas las correspondientes certificaciones para bono pensional del tiempo de laborado para el Municipio de Taminango (Nariño). Posteriormente fueron reportados nuevos tiempos de servicios, con lo que se acreditaron los 20 años de cotización. En efecto, el I.S.S. mediante Resolución No. 1623 de 4 de mayo de 2009 la entidad negó nuevamente el reconocimiento pensional, a pesar de haber acreditado un total de 1031 semanas cotizadas al sector público y privado; de forma que era aplicable el régimen pensional por aportes previsto en la Ley 71 de 1988. En dicho acto administrativo, la entidad determinó que los 183 días cotizados a través del municipio de Taminango no son computables para el acceso a la pensión de jubilación mediante Ley 71 de 1988, en virtud de los dispuesto por el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994. Manifiesta la tutelante que se encuentra en una situación económica precaria, dado que la falta de un sustento impide la protección de sus hijos, en su condición de madre cabeza de familia, además de las afecciones a su salud por la angustia de la incertidumbre de su situación pensional.

3. La sentencia de tutela.

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ACCIÓN:

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán accedió a las pretensiones de la demanda. Inicia haciendo un recorrido por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional en lo que atañe al reconocimiento de la pensión de jubilación cuando el peticionario se encuentra en un estado especial de vulnerabilidad, y, sobre el desconocimiento en que incurre la entidad encargada de reconocer y pagar las pensiones cuando la persona afiliada cumple con los requisitos para su acceso, en virtud del régimen de transición que también le resulta aplicable. En esa medida, trascribe algunos apartes de la jurisprudencia constitucional respecto de un asunto cuyas características fácticas se asemejan a las condiciones en que se encuentra la peticionaria, sumado a que se trata de un reconocimiento pensional mediante régimen de aportes, conforme a la Ley 71 de 1988. Sustraídos los conceptos del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, el fallador de instancia asegura que la señora Rodríguez Martínez cuenta con 63 años de edad, pues nació el 5 de octubre de 1947. En esa medida y analizadas las condiciones de la peticionaria, considera que es procedente decidir de fondo el asunto sometido a control constitucional por resultar procedente la acción de amparo. Asegura que la accionante se encuentra cobijada por el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de dicha ley, ella contaba con 46 años de edad, es decir, 11 años por encima de los exigidos por la disposición normativa. Expresa que la señora Rodríguez Martínez tiene cotizadas 1031 semanas, y, sumada la edad, cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de acuerdo a los parámetros de la Ley 71 de 1988. Como consecuencia, encuentra el Despacho que el I.S.S. ha vulnerado los derechos fundamentales de la demandante, por lo que habrá lugar a conceder la protección respectiva. A continuación, el A quo manifiesta que la entidad tutelada deberá reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación a la señora Aura Marina Rodríguez Martínez, de acuerdo a la Ley 71 de 1988, por ser el régimen pensional aplicable a la solicitante. En consecuencia, al encontrar vulnerados los derechos fundamentales deprecados, ordena el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

4. El recurso de alzada.

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TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

Mediante escrito presentado el 4 de abril de 2011 la Entidad encartada impugnó la decisión de primera instancia. Asegura que del historial registrado en el Departamento de Pensiones de Instituto de Seguros Sociales, aparece un total de 1031 semanas cotizadas al I.S.S. y a otras entidades del sector público y privado. Advierte que la demandante no cumple con lo exigido por el articulo 5 del decreto 2709 de 1994, toda vez que antes del 1 de abril de 1994, fecha en que adquiere vigencia la Ley 100 de 1993, la peticionaria no reportaba cotizaciones al I.S.S. o alguna Caja de Previsión; así, los aportes realizados a través del municipio de Taminango no son computables para efectos de conceder la pensión mediante el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988. Adicionalmente expresa que el juez constitucional no tiene competencia para reconocer pensiones en acción de amparo, en la medida en que no es el mecanismo dispuesto por el ordenamiento jurídico para el debate de este tipo de asuntos. Considera que la competencia descansa en el correspondiente juez laboral, de conformidad con el artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social. En último lugar, menciona que no hay presencia de una violación a derechos fundamentales, en la medida en que la señora Rodríguez Martínez no acreditó los requisitos para el acceso al reconocimiento pensional.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. LA COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela, en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido por el Decreto Ley No. 2591 de 1991 en su artículo 32. 2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS En tratándose de lograr el reconocimiento de prestaciones económicas, la acción de tutela sigue el principio general de procedencia, contenido en el artículo 86 constitucional, según el cual, es improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. 5

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TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

El tenor literal del artículo mencionado, en el aparte pertinente, es el siguiente: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

De allí que es dable afirmar que debe existir una relación de suficiencia entre el medio judicial ordinario y el goce del derecho fundamental, caso en el cual se inadmitirá la acción constitucional de tutela. Tal regla de procedencia, implica para el juez apreciar la configuración del perjuicio irremediable en el caso concreto, esto es, según las circunstancias fácticas de la persona, y le impone evaluar que la posibilidad de acudir al medio ordinario sea cierta. En este sentido, en sentencia T 044 de 2011, se dice: “El tema de la reclamación de prestaciones económicas sigue ineludiblemente este principio para cuya satisfacción se exige la verificación de estas condiciones. El reconocimiento de pensiones es un asunto que, prima facie, excede la órbita del juez constitucional pues se ubica dentro de las competencias atribuibles a la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa. En múltiples fallos se ha declarado que “(...) únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para

los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado (…)”[26], de modo tal que es necesaria una relación de suficiencia entre el medio judicial preferente y el goce del derecho fundamental afectado a fin de lograr, sobre esta vía, su garantía efectiva. De no ser así, la tutela aparece como un instrumento admisible. En consecuencia, la tutela podría prosperar de manera excepcional frente a solicitudes relativas al reconocimiento de prestaciones económicas (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o quebrantados, caso en el que ésta surge como medio principal de defensa; o (ii) si se vislumbra la aparición de un perjuicio grave, inminente, cierto, que requiera la adopción, para su mitigación, de medidas urgentes que obliguen a su uso como mecanismo transitorio.[27] Al respecto, en el fallo T977 de 2008 se dijo que:

“(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha dispuesto que de manera excepcional el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico siempre que se verifique que (i) haya una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del accionante, es decir, que por el no reconocimiento y pago de la prestación económica que se reclama en sede de tutela se viole o amenace los derechos fundamentales del accionante, (ii) la tutela se conceda, (iii) no se cuente con un medio específico en el cual se pueda solicitar la prestación de tipo económico que se pretende obtener en sede de tutela y, (iv) la vulneración del derecho sea manifiesta y consecuencia directa de una acción indiscutiblemente arbitraria.”[28]

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En concreto, la falta de idoneidad del medio a disposición de la persona afectada o la incidencia de factores que permitan la aparición de un perjuicio irreparable serán valoradas por el juez constitucional en atención a las condiciones fácticas, pues dicha apreciación no debe efectuarse en abstracto. La viabilidad del amparo en tales eventos es apreciada por el operador judicial en consideración a la virtualidad del daño a los derechos fundamentales involucrados o el quebrantamiento de principios superiores como la especial protección de la población en estado de debilidad manifiesta. También es preciso reparar las particularidades del procedimiento ordinario y las posibilidades reales de consecución de las pretensiones frente a las que ofrece la tutela. Sobre este punto se ha dicho que:

“No basta que teóricamente exista la posibilidad de acudir a medios ordinarios, sino que, habida consideración de las circunstancias particulares [sic] del caso, es necesario comprobar que la posibilidad es cierta. (…) En cuanto a los mecanismos de defensa judicial considerados principales u ordinarios, es pertinente tener en cuenta que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás.”[29]” Subrayado añadido.

Y reconoce que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido, actualmente, unos requisitos más estrictos para la procedencia de la acción de tutela y para la posibilidad del reconocimiento de prestaciones periódicas. “Con anterioridad, en varias sentencias de esta alta Corte se concedieron tutelas en circunstancias en las cuales se atacaba un acto administrativo mediante el cual se desconocía una prestación social, simplemente advertida la ocurrencia de un defecto de los que se entendían como ‘vías de hecho’.[30] Esa tesis ha variado sustancialmente en la medida en que esta Corte ha fijado unos lineamientos más estrictos para ese logro. Se ha hecho hincapié en la necesidad de mostrar, prima facie, la incidencia de condiciones que puedan tornarse en perjuicio irremediable. Por tanto, la sola existencia de un defecto no constituye razón suficiente para acceder a la petición de amparo. A este respecto, en sentencia T-199 de 2008 se plantearon ciertos criterios en relación con las posibilidades de que proceda la tutela contra actos administrativos,…” Subrayado añadido.

3. DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN EN EL CASO EN CONCRETO 3.1. De lo probado en el proceso: -

Que la señora Aura Marina Rodríguez Martínez cuenta con 63 años de edad, dado que nació de 5 de octubre de 1947 (fl. 1 C. Principal).

-

Mediante fallo de tutela de 13 de octubre de 2005 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, tuteló los derechos invocados por la señora Aura Marina Rodríguez Martínez y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento de 7

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la pensión de vejez de la peticionaria, previa la revisión del cumplimiento de los requisitos para su acceso. -

El Instituto de Seguros Sociales, en resolución 2662 de 10 de octubre de 2005, negó el derecho pensional de la reclamante por considerar que no cumplía con los requisitos de la Ley 33 de 1985, ni de la Ley 71 de 1988 para su reconocimiento. En suma, por no acreditar el tiempo exigido para el reconocimiento del derecho pensional.

-

Mediante Resolución No. 777 de 2007, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el Instituto de Seguros Sociales negó nuevamente el reconocimiento pensional por considerar que la señora Rodríguez Martínez no contaba con el tiempo de servicio mínimo requerido por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, ni tampoco con el requerido por la Ley 71 de 1988, toda vez que, en el primer caso, acreditó 14 años y 8 meses y, en el segundo caso, 18 años y 6 meses; siendo requisito para las dos regímenes 20 años de servicio cotizado. Con todo, considera la Entidad que tampoco cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.

-

Por Resolución No. 1.623 de 2009, el Instituto de Seguros Sociales negó el acceso a la pensión vitalicia de jubilación de la demandante, básicamente por considerar que no cumple con los requisitos de que trata la Ley 33 de 1985 respecto del tiempo de servicio cotizado; de igual forma como advierte que tampoco cumple con lo estipulado en el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994. Insiste en que no cumple con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no esta factible el reconocimiento prestacional.

3.2. De la improcedencia de la acción de tutela en el sub examine De los elementos anteriores la Sala encuentra configurada la improcedencia de la acción de tutela, como pasa a explicarse: 1. La señora Rodríguez Martínez no es un sujeto de especial protección constitucional, por no ser de la tercera edad. Según la jurisprudencia constitucional, alcanza tal carácter, y hace procedente la acción de tutela, la persona que sobrepase la expectativa de vida de los colombianos, que en el caso de las mujeres es de 78,5 años. En sentencia T 138 de 2010, la Corte Constitucional expuso:

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ACCIÓN:

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

“El criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia. Este criterio reconoce, por un lado, que la edad legalmente definida para efectos de pensión suele tener un rezago considerable frente a las realidades demográficas. Y por otro lado, introduce un parámetro de distinción objetivo y técnicamente definido, que le permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para hacerse acreedores a una pensión de vejez –regla general-, determinar a aquel subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto, quienes hacen parte de él podrían eventualmente, si concurren los demás requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela. Se trata, en consecuencia de un criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles, permite una distinción que atiende el carácter excepcional de la tutela. De conformidad con el documento de Proyecciones de Población elaborado por el Departamento Nacional de Estadística, de Septiembre de 2007-que constituye el documento oficial estatal vigente para efectos de determinar el indicador de expectativa de vida al nacer-, para el quinquenio 2010-2015, la esperanza de vida al nacer para hombres es de 72.1 años y para mujeres es de 78.5 años”.”2 La accionante solo cuenta con 63 años. 2. La señora Rodríguez Martínez tiene a disposición las acciones ordinarias para lograr el reconocimiento y pago de la pensión a que considere tener derecho. Puede cuestionar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actos administrativos que le han negado el reconocimiento y pago de su pensión, acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Debe aquí anotar la Sala que los actos sobre prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo –artículo 136 del CCA-. Además, al no ser una persona de la tercera edad, no resulta una carga desproporcionada sobre la señora Rodríguez Martínez el tener que acudir a un proceso ordinario. 3. En la misma línea analítica que se desarrolla, debe aclararse que la señora Rodríguez Martínez aportó un certificado de una entidad médica, expedido el 4 de marzo de 2011, y en el que se certifica que recibió tratamiento médico hospitalario desde el 14 de enero de 2007 hasta el 2 de febrero de 2007, y desde el 7 de febrero de 2007 hasta el 19 de febrero de 2007 –fl. 58-. 2

Sentencia T 138 de 2010

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ACCIÓN:

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

La Sala estima que ante la no actualidad de la afectación en su salud, tal tratamiento médico resulta inútil para tornar procedente la acción de tutela, caracterizada por ser subsidiaria, residual e inmediata3 –carácter relacionado con la actualidad del perjuicio- para la protección de derechos fundamentales. Aunado a lo anterior, de lo poco legible de las anamnesis aportadas con la demanda, se desprende que la señora Rodríguez Martínez está en continuo control médico. Fls. 59 a 63. 4. Adicionalmente, la Sala encuentra vacilantes los testimonios recibidos en el Juzgado de Instancia, además de interesados, frente a la real situación económica de la actora. Así por ejemplo, la señora Muñoz de Rey, luego de manifestar primero que era “casi parienta(s)” con la señora Rodríguez Martínez, manifiesta: “Yo creo que ella

está como mal, porque esos productos los deja a crédito a los clientes y es complicado porque a veces la gente se demora en pagarle. Ella no me ha dicho directamente que está mal pero yo lo deduzco porque a veces me pide plata prestada para viajar a Pasto ya que actualmente vive allá”. “Yo creo que tiene una casa en Pasto pero no sé si es propia. Creo que no tiene nada más” Resalta la Sala. Fl. 88. Por su parte, la señora Benavides Rodríguez, dijo “Para mí que la situación

económica de ella toda su vida de madre soltera ha hecho que ella se desequilibre, que ella mentalmente no pueda resistir y tenga que ser internada en clínica psiquiátricas”. “Pues la verdad no sé que tenga ella, porque desde que yo la conozco siempre ha vivido de arriendo”, Al final de la declaración indicó “Que el señor juez se ponga la mano en el corazón porque no es un caso común, es un caso especial debido a su enfermedad mental y como familiar uno se siente afectado de verla sufrir a ella…” Subraya la Sala. Fl. 89 5. Finalmente, estima la Sala que la discusión del sub examine es meramente legal, por lo que desborda el debate constitucional propio de la acción de tutela, y que, de hacerlo, la desnaturalizaría. En sentencia T 330 de 2009, en la que la Corte Constitucional resolvió sobre el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, indicó: 3

Tal característica se desprende del tenor literal del artículo 86 constitucional, cuando dice: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces… la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales…” Resalta la Sala.

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ACCIÓN:

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

“Aunado a lo anterior, la Sala considera que en el presente caso se configura una controversia de carácter legal en relación con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y la determinación del régimen de transición aplicable al caso. Al respecto, cabe señalar que esta Corporación en varias oportunidades ha señalado que la acción de tutela no es el medio idóneo para resolver controversias de orden legal, como la que ahora nos ocupa, toda vez que para ello existen en el ordenamiento jurídico otros medios, vías y procedimientos tanto administrativos como judiciales, para resolver el conflicto4; por lo tanto, la Sala estima que debe ser la Jurisdicción Laboral o la Contencioso Administrativo, según el caso, la que resuelva la controversia planteada. No obstante, si en el futuro, surgen nuevos hechos que permitieran establecer que el accionante se encuentra en una situación que merezca especial protección de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, o que sus condiciones de vida, personales y familiares se tornen gravosas, podrá presentar nuevamente el amparo, sin que ello implique temeridad en su accionar5. Así entonces, dado que la solicitud de amparo interpuesta no se refiere a un debate constitucional sino legal, dirigida a obtener el reconocimiento de una pensión y la determinación del régimen de transición aplicable, y en donde no se encuentra acreditada la inminencia de un perjuicio irremediable, ni la ineficacia e imposibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial, la Sala confirmará las sentencias proferidas, en primera y segunda instancia, por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Isla y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio de las cuales se negó por improcedente la acción de tutela instaurada por Marco Fidel Vásquez Santana.” Subrayado y resaltado de esta Sala.

6. Por las anteriores razones, se revocará el fallo de instancia y se declarará improcedente la acción de la referencia. III. DECISIÓN

Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

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Ver entre otras muchas las sentencias T-691A-07, T-529-07, T-878-06, T-877-06, T-118-05, T043-05, T-1109-04, T-1058-04, T-454-04, T-425-04, T-358-04, T-193-04, T-050-04, T-1083-01, T999-01, T-637-01, T-408-00, T-335-00.

5

Ver entre otras las sentencias T-896-07, T-330-04 y-T-707-03

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EXPEDIENTE: ACTOR: ACCIONADO:

2011 – 00185 - 01 AURA MARINA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –I.S.S.-.

ACCIÓN:

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la Sentencia de tutela de 29 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, y en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Aura Marina Rodríguez Martínez. SEGUNDO. REMÍTASE este fallo a la H. Corte Constitucional para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en Acta No.

Los Magistrados,

HILDA CALVACHE ROJAS Presidente Con salvamento de voto

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

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EXPEDIENTE: ACTOR: ACCIONADO:

2011 – 00185 - 01 AURA MARINA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –I.S.S.-.

ACCIÓN:

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

SALVAMENTO DE VOTO Popayán, Junio nueve (09) de dos mil once (2011).

MAGISTRADA PONENTE:

HILDA CALVACHE ROJAS.

EXPEDIENTE: ACTOR: ACCIONADO:

2011 – 00185 - 01 AURA MARINA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –I.S.S.-.

ACCIÓN:

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

La suscrito Magistrada, de la manera más respetuosa manifiesta su salvamento de voto en el proceso de la referencia, donde se ha proferido sentencia de tutela en la que se declara la improcedencia de la acción constitucional de amparo impetrada por la señora AURA MARINA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y móvil, a la seguridad social, la dignidad humana, la igualdad y el debido proceso, con ocasión de la falta de reconocimiento del derecho pensional de la tutelante. Las razones de mi desacuerdo con el fallo proferido de fecha 31 de marzo del año en curso, son las siguientes:

1. Procedencia de la Acción de Tutela en el reconocimiento de pensiones. En primer lugar resulta necesario referirse a la procedencia de la acción de tutela en general, pues, esta existe para la protección de derechos fundamentales que se ven afectados por violaciones o amenazas por acciones u omisiones de autoridades públicas o particulares en ejercicio de funciones públicas, al tenor del articulo 2 del Decreto 2591 de 1991. De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la

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EXPEDIENTE: ACTOR: ACCIONADO:

2011 – 00185 - 01 AURA MARINA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –I.S.S.-.

ACCIÓN:

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA.

acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. La accionante solicita el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, derechos adquiridos y favorabilidad, los que considera vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales, al no reconocer y pagar su pensión de vejez a la cual tiene derecho. Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de acudir a la vía ordinaria para obtener el reconocimiento del derecho que solicita el accionante, debe hacerse una valoración en concreto a efectos de considerar la protección de los derechos fundamentales invocados en la demanda. Dicha valoración, en términos de la H. Corte Constitucional, implica realizar un estudio analítico del mecanismo judicial ordinario previsto por el ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propósito perseguido, esto es, hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales y, adicionalmente, realizar un estudio de las circunstancias del caso concreto en que se encuentra el solicitante. (Sentencia T-720 de 7 de julio de 2005) En la sentencia T-006 de 1992, se aseveró que correspondía al juez de tutela indagar si la “acción legal alternativa, de existir, es capaz de garantizar la protección inmediata de los derechos vulnerados o amenazados”. En esa providencia la Corte acudió al artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos para precisar las características que debía reunir el otro medio de defensa judicial para desplazar a la acción de tutela, y concluyó que éste debía ser sencillo, rápido y efectivo, de conformidad con lo previsto en dicho instrumento internacional. En este contexto, señaló la Corte que la “sencillez” del medio judicial se determina según la mayor o menor complejidad del procedimiento y las limitaciones de orden práctico que ello suponga para que el afectado pueda tener posibilidades reales de iniciar y mantener la correspondiente acción, atendidas sus condiciones socioeconómicas, culturales y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se encuentre. Las peticiones que a este respecto formulen las personas pertenecientes a los grupos discriminados o marginados deben merecer especial consideración, pues la acción de tutela puede ser una medida de favor que mitigue en algo la desigualdad que tradicionalmente ha acompañado a estos grupos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución Política. La “rapidez” del medio judicial está relacionada con la mayor o menor duración del proceso y el efecto que el tiempo pueda tener sobre la actualización de la amenaza 14

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de violación del derecho o las consecuencias y perjuicios derivados de su vulneración, para lo cual deberán examinarse las circunstancias del caso. La “efectividad” del medio judicial es una combinación de las dos notas anteriores, pero se orienta más al resultado del proceso y por ello se relaciona con la medida de protección ofrecida al afectado durante el proceso y a su culminación. Aquí el juez debe analizar a la luz de los procedimientos alternativos, cuál puede satisfacer en mayor grado el interés concreto del afectado, lo cual en modo alguno implica anticipar su resultado sino establecer frente a la situación concreta, el tipo de violación del derecho o de amenaza, la complejidad probatoria, las características del daño o perjuicio y las condiciones del afectado, entre otros factores, lo adecuado o inadecuado que puedan ser los medios judiciales ordinarios con miras a la eficaz protección de los derechos lesionados. Tales criterios han sido reiterados en numerosos fallos posteriores y de la interpretación sistemática del artículo 86 de la Constitución y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos se tiene que han de existir instrumentos realmente idóneos para la protección de los derechos; cuando ello ocurre la persona debe acudir a la vía judicial ordinaria y no a la tutela, pues el carácter subsidiario de esta acción así lo exige. Por el contrario, es posible que en virtud de circunstancias especiales el otro medio de defensa no se proyecte con la suficiente aptitud para salvaguardar los derechos de su titular, caso en el cual la tutela se erige como el instrumento válido de acción judicial. (Corte Constitucional, Sentencias T-127 de 2001, T-384 de 1998 y T-672/98, entre otras.) Al estudiar la procedibilidad de la acción bajo estas premisas, encuentra la Sala que la vía ordinaria no constituye un mecanismo idóneo para proteger los derechos invocados por el accionante. Así, para acudir a la vía ordinaria debe tenerse en cuenta que un proceso puede demorarse en promedio cinco años, lo que descarta de plano la rapidez de este camino procesal ordinario frente a la acción de tutela, por tal motivo, la intervención del juez de tutela como protector de los derechos fundamentales de las personas y como garante de la Carta Política resulta necesaria. Para estos efectos, corresponderá al juez de tutela rectificar las actuaciones desviadas, sustituir decisiones manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y deberá darle rectitud a los procedimientos para cumplir con eficacia la función constitucional que se le encomienda. En ese contexto, y con el fin de establecer la procedibilidad de la acción constitucional presentada, es del caso señalar que éste mecanismo - la tutela - es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos 15

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en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. Sin embargo, en sentencia T-631 de 2002, la H. Corte Constitucional señaló que la violación al debido proceso por liquidación impropia de la pensión constituye una vía de hecho que atenta directamente contra el artículo 29 de la Carta Política, por lo cual no es necesario que el demandante deba demostrar la vulneración al mínimo vital. Dijo la Corte:

“Además, un error fáctico de esta categoría es una indudable vía de hecho que afecta el debido proceso que es un derecho fundamental y para su prosperidad no se requiere que quien lo invoque tenga que demostrar que se vulnera su mínimo vital, por cuanto basta con la demostración de que se violó el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.” (Se destaca) De la pauta jurisprudencial, dable es concluir que en este tipo de circunstancias, el demandante no está obligado a probar el daño irremediable, toda vez el mismo se puede presumir de la violación directa del artículo 29 constitucional, por lo que la Sala pasará a realizar el análisis de fondo del asunto.

2. El caso concreto. Como se mencionó inicialmente, la demandante solicita el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y móvil, a la seguridad social, la dignidad humana, la igualdad y el debido proceso. En este contexto, el asunto se contraía a determinar si las actuaciones desarrolladas por el Instituto de Seguros Sociales – ISS – para el reconocimiento de la pensión de jubilación por vejez de la señora AURA MARINA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, se ajustaron o no a derecho, o si, por el contrario, la entidad vulneró los derechos fundamentales a los cuales hace alusión la parte actora. Para tal efecto, es indispensable establecer cuál es el régimen de pensiones que la acoge y la forma en que su pensión de jubilación debe ser liquidada, en caso de ser procedente. En desarrollo de lo anterior, resulta de vital importancia efectuar un estudio detallado de las pruebas obrantes en el proceso, pues el trasfondo del asunto descansa en la presunta violación directa del debido proceso a partir del cual se 16

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desencadenan las consecuentes trasgresiones fundamentales referidos por la peticionaria.

a

los

demás

derechos

Así, del análisis se tiene: -

Que la señora Aura Marina Rodríguez Martínez cuenta con 63 años de edad, dado que nació de 5 de octubre de 1947 (fl. 1 C. Principal).

-

Mediante fallo de tutela de 13 de octubre de 2005 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto, tuteló los derechos invocados por la señora Aura Marina Rodríguez Martínez y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez de la peticionaria, previa la revisión del cumplimiento de los requisitos para su acceso.

-

Conforme a la anterior providencia, el Instituto de Seguros Sociales negó el derecho pensional de la reclamante por considerar que no cumplía con los requisitos de la Ley 33 de 1985, ni de la Ley 71 de 1988 para su reconocimiento. En suma, por no acreditar el tiempo exigido para el reconocimiento del derecho pensional.

-

Mediante Resolución No. 777 de 2007, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el Instituto de Seguros Sociales negó nuevamente el reconocimiento pensional por considerar que la señora Rodríguez Martínez no cuenta con el tiempo de servicio mínimo requerido por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, ni tampoco con el requerido por la Ley 71 de 1988, toda vez que, en el primer caso, acreditó 14 años y 8 meses y, en el segundo caso, 18 años y 6 meses; siendo requisito para las dos regímenes 20 años de servicio cotizado. Con todo, considera la Entidad que tampoco cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.

-

Por Resolución No. 1.623 de 2009, el Instituto de Seguros Sociales negó el acceso a la pensión vitalicia de jubilación de la demandante, básicamente por considerar que no cumple con los requisitos de que trata la Ley 33 de 1985 respecto del tiempo de servicio cotizado; de igual forma como advierte que tampoco cumple con lo estipulado en el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994. Insiste en que no cumple con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no esta factible el reconocimiento prestacional.

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2.1.

Las cotizaciones realizadas por la señora Aura Marina Rodríguez Martínez.

Dentro del plenario, es importante hacer las siguientes precisiones respecto de los certificados de información laboral aportados, visibles a folios 3 a 24 del cuaderno principal. Conforme a lo anterior se tiene: La siguiente es la relación de aportes NO realizados al I.S.S. -

En el periodo comprendido entre el 29 de septiembre de 1963 al 31 de marzo de 1964, en vinculación con la Alcaldía municipal de Taminango, la señora Rodríguez Martínez reportó un total de 180 días (fl. 3).

-

Durante el periodo laborado entre el 1 de enero de 1970 y el 30 de mayo de 1976, se encuentran reportados 2281 días, cotizados a través del Instituto Departamental de Salud de Nariño (fl. 6).

-

En el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1976 y el 30 de julio de 1979, se encuentran acreditados 1110 días (el total corresponde a 1140 días, restados 30 días por conceptos en la interrupción de aportes); cotizaciones que fueron efectuadas a través del Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E. (fl. 11)

-

Del 10 de octubre de 1980 al 31 de enero de 1983 se encuentran acreditados 830 días, y, del 8 de junio de 1993 al 1 de septiembre de 1993 un total de 52 días; sumados arrojan un gran total de 912 días cotizados a través del Hospital Eduardo Santos E.S.E. (fl. 17).

-

En el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 1993 y el 7 de abril de 1996, aparece la siguiente cotización: del 1 de enero de 1994 al 31 de octubre de 1995 un total de 660 días cotizados a la Caja Municipal a través de la dirección Municipal de Salud, y, en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1995 y el 7 de abril de 1996 un total de 157 días cotizados al I.S.S.; para un gran total de 756 días cotizados en este periodo (fl. 22).

Conforme a las anotaciones anteriores, encuentra la Sala que en la vida laboral registrada por la demandante y debidamente probada en la presente acción, aparecen acreditados como cotizados un total de 5300 días; ahora, conforme a la Resolución No. 1.623 de 2009, el Instituto de Seguros Sociales asegura que aparecen acreditados 2010 días cotizados con dicha entidad encargada del reconocimiento pensional. En suma, se tiene que la señora Aura Marina Rodríguez

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Martínez cuenta con 7310 días de cotización, correspondientes a 1044 semanas de cotización efectiva. Con el anterior plano probatorio, es menester de esta Corporación verificar el régimen pensional aplicable.

2.2.

El régimen jurídico de pensiones aplicable a la señora Aura Marina Rodríguez Martínez.

Como primera medida será importante determinar si la situación en que se encuentra la peticionaria se subsume a lo establecido por la Ley 100 de 1993, o por el contrario, le es aplicable un régimen pensional diferente y anterior al general de la ley 100, para lo cual es necesario revisar lo estipulado por el artículo 36 de la norma en cita. El Art. 36 de la Ley 100 de 1994 dispone:

“ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco años (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o mas años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mas años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando 19

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el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (Inexequible el aparte subrayado. Sentencia C-168 del 20 de abril de 1995).

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o mas años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mas años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de la vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. Parágrafo. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1°) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguro Social, a las Cajas, Fondos o Entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”. Vistos los requisitos exigidos para poder acogerse al régimen transicional, se tiene que la accionante al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenia más de 45 años de edad, pues, nació el día 5 de octubre de 1947; además contaba con más de 20 años de servicio ya que su ingreso se produjo el día 29 de septiembre de 1963 y de acuerdo a las pruebas obrantes al interior del proceso. De tal forma, no cabe duda que el régimen aplicable será uno anterior al establecido como el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.

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De la información aportada al expediente, es claro que aparecen registrados aportes al sector público como el sector privado, es decir que se encuentran aportes a Cajanal, a la Caja Municipal, al Fondo de Prestaciones Económicas del S.S.S.N. y, finalmente, al I.S.S. Con todo, es claro que el régimen pensional aplicable al caso concreto es el contenido en la Ley 71 de 1988, por lo que resulta acertada la decisión asumida por el juez de tutela de primera instancia respecto de la escogencia de la normatividad aplicable al caso concreto. De otra parte se tiene que la entidad tutelada manifestó que la demandante no acreditó las semanas mínimas requeridas al I.S.S. para el acceso al derecho pensional, por lo tanto no era beneficiaria de la Ley 71 de 1998, ni del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Contrario al argumento esgrimido por la Entidad tutelada, en mi apreciación, encuentro que aparecen probadas las semanas mínimas requeridas en el régimen pensional aplicable al caso, en virtud de lo establecido en los certificados laborales insertos al expediente, de forma que resultan desvirtuados los argumentos defensivos del I.S.S., por lo que no era posible para dicha entidad la negativa frente al reconocimiento del derecho pensional de la peticionaria el cual se encontraba causado cuando fue expedida la Resolución No. 1.623 de 4 de mayo de 2009. Ahora, respecto de los requisitos para el acceso a la pensión por aportes, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 prescribe:

“ARTÍCULO 7º. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” En efecto, de conformidad con lo expuesto en la Resolución en comento, se tiene que el señora Rodríguez Martínez nació el 5 de octubre de 1947, concluyéndose que a la fecha cuenta con sesenta y tres (63) años de edad, y que de acuerdo con la certificación del tiempo de servicio cotizado tanto al ISS, como a otras entidades del Sector Público, cuenta con 1044 semanas cotizadas, por lo que encuentra la

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Sala acreditados los requisitos para ser acreedora de la pensión de vejez por aportes consagrado en la Ley 71 de 1988.

2.3.

La liquidación.

Se tiene que el reconocimiento de la pensión debe hacerse atendiendo los criterios que para el efecto se dispongan en el régimen pensional pertinente, en este caso la Ley 71 de 1988. De esta forma, el Instituto de Seguros Sociales al haber desconocido las normas aplicables al asunto estudiado, ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante derivada de la lesión directa al debido proceso, en la medida en que desconoció el régimen pensional que le era favorable y que resultaba ajustado de conformidad con la Ley. Finalmente, después de haber hecho el estudio del caso y haber llegado a la conclusión de que, efectivamente, la entidad demandada no reconoció la pensión de jubilación de la actora, de conformidad con la Ley 71 de 1988, actuación ésta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, constituye una vía de hecho, violatoria del debido proceso, los derechos a la seguridad social y la garantía de los derechos adquiridos. En efecto, la Alta Corporación, en sentencia T- 1016 de 2000, con ponencia del H. Magistrado Dr. Alejandro Martínez Caballero, señaló:

“Se incurre en una vía de hecho cuando la actuación de una autoridad pública carece de fundamento objetivo, obedece a motivaciones internas y tiene como consecuencia la violación de derechos fundamentales, especialmente el del debido proceso. Una conducta de éstas desconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 4), la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228) y por consiguiente, el juez de tutela debe proceder a la defensa de los derechos fundamentales vulnerados (T-79/93). Las entidades encargadas del reconocimiento de un pensión de jubilación o vejez, se encuentran obligadas constitucionalmente a garantizar en el trámite y reconocimiento de la pensiones, los derechos mínimos de los trabajadores consagrados en el artículo 53 de la Constitución, los cuales, como lo ha establecido esta Corte, son inalienables, irrenunciables, no pueden ser disminuidos, ni se puede transigir sobre ellos “y se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los funcionarios administrativos”. (…) 22

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Significa lo anterior que una incorrecta liquidación de una pensión puede violar los derechos al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la vida digna y a la garantía de los derechos adquiridos.” Ahora, teniendo claro el régimen aplicable, es necesario establecer el monto en que deberá reconocerse el derecho de la señora Rodríguez Martínez. En efecto, el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 dispuso:

“(…) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.” (Inexequible el aparte subrayado. Sentencia C-168 del 20 de abril de 1995). Respecto de la aplicación de este inciso ha causado cierta conmoción pues muchas veces su interpretación implica un detrimento en las condiciones en que debe liquidarse el derecho pensional de la persona a quien se le reconoce. Por esto, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha manifestado que:

“(…) Luego de la prescripción del régimen de transición, el Legislador dispuso en el inciso 3° del artículo 36, que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...). Lo dispuesto en el aparte transcrito, en criterio de la Sala desnaturaliza la esencia y finalidad del régimen de transición previsto en el inciso 2° ibídem, al consagrar una liquidación y cálculo del Ingreso Base de Liquidación por fuera del régimen que ampara en cada caso el sistema de transición, lo que en muchos casos milita en detrimento del derecho pensional de sus beneficiarios concretamente en cuanto al monto pensional. 23

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No obstante, en sede judicial, la disyuntiva creada con la desafortunada redacción de dicho artículo ha permitido en casos particulares la aplicación de la liquidación pensional contenida en el inciso 3° pero únicamente en función del principio de favorabilidad, de manera que la situación de contradicción se resuelva siempre en beneficio del pensionado según el caso, pues de conformidad con este principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera entonces en casos como éste, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones. La aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3°), y en éste caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda –subsección A. Sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 0836-08. Consejero Ponente Dr. GUSTAVO EDUARD GÓMEZ ARANGUREN. (…)” En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto.

Con el respeto debido,

HILDA CALVACHE ROJAS Presidente

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