Año XXXV • Número 8284 • Miércoles, 2 de abril de 2014

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WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Comentarios de jurisprudencia

Corresponsalías autonómicas

De lo Penal

País Vasco

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sumario n

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Pruebas de ADN en el proceso penal: crónica de una muerte anunciada gracias a la jurisprudencia de la Sala 2.ª del TS que desconoce lo que es el ADN no codificante Manuel-Jesús DOLZ LAGO 1 Adaptación de sentencia extranjera: interpretación del artículo 10 del Convenio sobre traslado de personas condenadas, hecho en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983 Manuel-Jesús DOLZ LAGO 4 Utilización de cámara oculta en un reportaje periodístico de investigación para conocer las circunstancias que rodeaban la práctica de abortos por una clínica privada homologada administrativamente Manuel-Jesús DOLZ LAGO 6 Delitos de corrupción política: aspectos concretos. Manuel-Jesús DOLZ LAGO 8

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA LA LEY 2957/2014

Pruebas de ADN en el proceso penal: crónica de una muerte anunciada gracias a la jurisprudencia de la Sala 2.ª del TS que desconoce lo que es el ADN no codificante Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo Tribunal Supremo TS Sala Segunda, de lo Penal, S 777/2013 de 7 Oct. Ponente: Antonio Del Moral García RESUMEN DEL FALLO: La sentencia desestima el recurso de casación, confirmando el fallo condenatorio de la instancia, que se fundamentó básicamente en la prueba de ADN sobre unas muestras biológicas abandonadas por el sospechoso. DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 18 CE, arts. 326 y 363 LECrim. y disp. adic. 3.ª LO 10/2007, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

ANTECEDENTES DE HECHO

E

n el caso concreto enjuiciado, los hechos relatan la agresión sexual con acceso carnal y bucal y la tentativa de asesinato que sufrió la víctima, destacándose, a efectos de este comentario, lo siguiente: La víctima le dio un cigarro al acusado antes de entrar éste sin su consentimiento en el domicilio de aquella, donde la agredió brutalmente e intentó asesinar y «Al salir del edificio MOHAMED FADEL se deshizo de su camiseta que

estaba ensangrentada arrojándola en un contenedor cercano, que posteriormente fue hallada por la Policía Judicial en la inspección ocular. En la sábana recogida por la Policía Judicial en el lugar de los hechos y en la camiseta hallada en el contenedor próximo que fue arrojada por MOHAMED FADEL EL ANSSARI, había manchas de sangre y otros restos orgánicos con su perfil genético de ADN, así como perfil genético de su persona en calidad de contribuyente con el perfil genético de C. M. en la mezcla de perfiles genéticos encontra-

Comentarios de Jurisprudencia

n Corresponsalías

Autonómicas País Vasco

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Tribunal Constitucional lasentenciadeldía Pensión de viudedad para parejas de hecho: la diferente regulación según se resida o no en CCAA con Derecho Civil propio vulnera el principio de igualdad Ponente: Ortega Álvarez, 15 Luis Ignacio

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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dos en la misma sábana por el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil».

incidencia en el derecho a un proceso con todas las garantías puedan arrastrar cuestiones como la ruptura de la cadena de custodia.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

b) (…)

La doctrina del TS sobre esta materia, tras realizar un documentado excursus sobre las pruebas de ADN, se plantea por primera vez con carácter de obiter dicta la diferenciación entre el análisis de un cotejo de uno contra uno y la conservación de datos en la Base de Datos ADN a efectos de ser utilizados en la investigación penal, preguntándose si para ello se requiere autorización judicial. Nos centraremos en esta cuestión, que es la que será objeto de comentario. «SEXTO: Han quedado ya sentadas las bases para la desestimación del motivo. Pero se hace necesaria una recopilación, no solo conclusiva, sino también complementadora: a) La recogida de muestras por parte de la policía con el fin de un examen biológico cuando se hace sin necesidad de intervención corporal no afecta por sí a derecho fundamental alguno, lo que hace que no sea imprescindible la autorización judicial. Constituye temática diferente las consecuencias que para garantizar la autenticidad de la prueba y la eventual

c) En un tercer escalón que ha de ser tratado con mayor rigor se sitúa lo que es la comparación de ese ADN meramente identificador no con una muestra obtenida de unos hechos respecto de los que el afectado aparece como sospechoso por existir determinados indicios frente a él, sino de forma indiscriminada (inclusión en la base de datos). En ese caso queda comprometido lo que en la jurisprudencia constitucional ha llegado a adquirir el rango de derecho fundamental autónomo: la autodeterminación informativa. En este nivel al ser mayor la incidencia en derechos fundamentales los condicionantes han de incrementarse. Habrá que optar por una interpretación más restrictiva y estar a lo dispuesto en la legislación de 2007 y a las pautas fijadas por la jurisprudencia internacional. No sobra evocar de nuevo la STEDH (Gran Sala), de 4 de diciembre de 2008 (Caso S. y Marper contra Reino Unido). Su lectura arroja enseñanzas sobre la necesidad de esas cautelas y el no desdeñable potencial unitario sobre la intimidad de esas técnicas (…)

Como se puede observar hay un cambio cualitativo entre lo que es la obtención del perfil genético para compararlo en una investigación concreta con el atribuible al autor desconocido (uno contra otro), y lo que es la conservación del mismo introduciéndolo en la base de datos. La sentencia del TEDH que acaba de ser analizada es buen exponente del cúmulo de cuestiones concernidas que se entremezclan en esta materia y que es preciso deslindar. Como lo es también en fechas más recientes el pronunciamiento que el TS de los EE.UU. ha dictado en materia de bases de datos de ADN: sentencia de 3 de junio de 2013 (caso Maryland v. Alonzo King). Lo apretado de la votación que respaldó el acuerdo mayoritario (5-4 a favor de la constitucionalidad, y emisión de un voto particular) evidencia que la decisión jurídica más adecuada sobre esta nueva constelación de problemas suele ir acompañada de controversia y exige matices y diferenciaciones que nuestra vigente legislación no ofrece con claridad. Sirvan estos referentes para justificar que diferenciar entre el análisis para un cotejo de uno contra uno y lo que es la conservación de los datos obtenidos tiene una base sólida (…).»

COMENTARIO FINAL La sentencia indicada, al margen de otras cuestiones, si hemos entendido bien, se plantea con carácter de obiter dicta, ya que no era el thema decidendi, si la inclusión en la Base de Datos ADN de un perfil genético obtenido de unas muestras biológicas del sospechoso que fueron abandonadas, una vez realizado el cotejo uno contra uno, requiere o no autorización judicial, ya que esa inclusión supone un cotejo indiscriminado con todos los perfiles inscritos, lo que podría afectar al derecho a la intimidad del investigado, en su vertiente de autodeterminación informativa (habeas data). En primer lugar, con todos los respetos, tenemos que expresar nuestra discrepancia en la forma y en el fondo con que la Sala 2.ª del TS viene abordando la compleja materia de las pruebas de ADN y su uso en el proceso penal, ya que desconoce lo que es el ADN no codificante y que sólo éste se inscribe en la Base de datos española. En nuestra condición de vocal coordinador del grupo jurídico bioético de la Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN des-

de su constitución en 2009 hasta el 2012, nos enfrentamos al estudio de la normativa aplicable (básicamente, arts. 18 CE y 326 y 363 LECrim. y LO 10/2007), llegando a conclusiones que parcialmente quedaron expuestas en nuestros trabajos: «ADN y menores (Problemática de la toma de muestras a menores)», publicado en la revista La Ley Penal núm. 54, noviembre 2008, y «ADN y derechos fundamentales (Breves notas sobre la problemática de la toma de muestras de ADN —frotis bucal— a detenidos e imputados)», publicado en el Diario LA LEY, núm. 7774, de 12 de enero de 2012, a los que nos remitimos para no cansar la atención del lector. También nos hemos pronunciado mediante comentarios de jurisprudencia en los publicados en el Diario LA LEY, núm. 7779 de 19 de enero de 2012 (Prueba de ADN) y núm. 7912 de 26 noviembre 2012 (Toma de muestras de ADN y cadena de custodia). Pues bien, en cuanto a la forma, es censurable que la Sala 2.ª TS esté abusando, como lo está haciendo, de los obiter dicta, que no son jurisprudencia (cfr SSTS, Sala 2.ª, de 2 de febrero de 2003 y de 17 de enero de 2006),

para expresar los criterios particulares de los ponentes sobre cuestiones que no afectan a la esencia del recurso, no son thema decidendi, y que confunden a la comunidad científica, de forma que reiterados estos se pretenden vestir con el carácter de jurisprudencia, a la que anudan los efectos de ésta, desde un planteamiento que, con todos los respetos, puede llegar a ser fraudulento, ya que como expresa el dicho popular «una mentira por mucha veces que se repita no es verdad», así, unos obiter dicta por mucho que se repitan no son jurisprudencia. Esto es lo que ha ocurrido sobre la pretendida «jurisprudencia» sobre la necesidad de la asistencia letrada al detenido para la prestación del consentimiento en la toma de muestra biológica de saliva del frotis bucal con objeto de determinar su perfil genético, a la que me refería en mi estudio «ADN y derechos fundamentales», ya citado, y sobre la que desde la STS, Sala 2.ª, 685/2010, de 7 de julio (Marchena) viene periódicamente pronunciándose la Sala invocando como jurisprudencia lo que solo han sido reiteraciones de obiter dicta. Adviértase que incluso

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la STS, Sala 2.ª, 709/2013, de 10 de octubre (Berdugo), si bien reitera esos obiter dicta, ya introduce literalmente en calidad de opinión doctrinal en su FJ 2.º las objeciones que hacíamos en nuestro estudio y, a pesar de la inexistencia de esta asistencia letrada, desestima el recurso ofreciendo una inteligente solución ante el atolladero en que se ha metido la propia Sala 2.ª ella sola con esta forma de proceder. Obsérvese que todavía no hemos encontrado ninguna sentencia que siente como jurisprudencia la nulidad de una prueba de ADN cuya muestra biológica haya sido obtenida al detenido con su consentimiento sin asistencia letrada, determinándose en consecuencia la absolución de un asesino, violador o terrorista. Es más, la reciente Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 noviembre 2013 (DOUE, núm. 294/1 de 6 de noviembre de 2011) sobre la asistencia letrada en el proceso penal, véase art. 3.3 c), no da la razón a la tesis defendida en esos obiter dicta al remitirse a la previsión normativa nacional, no a la previsión de unos obiter dicta ni siquiera a la jurisprudencial, ni tampoco el prelegislador en el único proyecto de ley de reforma de la LECrim. que hemos conocido aprobado por un Consejo de Ministros, el de fecha 22 de julio de 2011 (art. 265), ya que lo demás no pasan de ser meros borradores de textos ante-pre-legislativos, llamados Código Procesal Penal. En cuanto al fondo de la cuestión que aborda la sentencia comentada, sin duda, con muy buenas intenciones por parte del ponente, para esclarecer un régimen jurídico que califica de confuso, tampoco compartimos sus conclusiones, que se mueven igualmente en el terreno de los meros obiter dicta. Es cierto que sería necesaria una reforma legislativa para sistematizar el régimen jurídico de la prueba, hoy disperso básicamente entre la LECrim. y la LO 10/2007, además de otras normas concordantes (v.gr. LOPDP) pero no creemos que este régimen alcance más confusión que la que se plantean los que predican ésta. Nos explicamos. El rango normativo de Ley Orgánica tanto de la reforma de la LECrim. en el año 2003 (LO 15/2003) como de la propia Ley de Bases de Datos ADN 10/2007 ex art. 81.1 CE, debería haber despejado ya las dudas de la constitucionalidad del actual régimen jurídico y las continuas objeciones que se expresan frente a esta última norma que, guste o no, optó por un sistema policial de obtención de las muestras y conservación de las mismas a través de la Base de Datos ADN frente al

sistema judicial. Tan legítimo es uno como otro, pero el legal hoy día en España es el sistema policial. Si no gusta que se cambie la ley por el legislador pero no por los jueces partidarios del sistema judicial, para lo que no tienen competencia. ¿Por qué no plantean estos jueces cuestión de inconstitucionalidad contra la LO 10/2007? Atendiendo a ello, la LO 10/2007 indica de forma meridianamente clara que la inclusión de los perfiles genéticos de ADN no codificante en la Base de Datos ADN no precisa consentimiento del investigado, que solo será informado (art. 3.1 in fine). Es decir, se produce ope legis. ¿Por qué plantearse si precisa autorización judicial? ¿No hay mayor garantía que una Ley Orgánica regule la posible afectación de un derecho fundamental como puede ser el de la autodeterminación informativa, componente del derecho a la intimidad? Da igual si el cotejo es uno contra uno o uno contra todos los perfiles inscritos en la base de datos. Lo determinante es si estamos ante una investigación criminal en los términos fijados en la ley [art. 3.1 a)] y no se olvide que puede haber delitos que vinculen al investigado por conexidad subjetiva (art. 17.5 LECrim.) en cuya investigación hayan podido (pasado) o puedan ser inscritos (futuro) perfiles genéticos dubitados, los cuales tienen la posibilidad de ser esclarecidos precisamente gracias al cotejo en la Base de Datos ADN con el perfil indubitado del sospechoso de una investigación concreta, aunque en ésta no haya dado resultado positivo. Si no, ¿para qué tenemos la Base de Datos ADN? En el Derecho comparado no se plantean estas cuestiones, lo tienen claro. E incluso la jurisprudencia del TEDH va en la misma línea, no siendo admisible su lectura parcial o descontextualizada, como habitualmente observamos se hace. La STEDH de 4 de diciembre de 2006, caso S y Marper contra Reino Unido censura la conservación indefinida de los perfiles genéticos en la base de

datos y no otra cosa. En España, conforme al art. 9 LO 10/2007, esto no es posible. Es más, esta sentencia del TEDH da la razón a nuestro planteamiento: son legítimos los análisis de ADN cuando están destinados «a vincular a una persona determinada con un delito concreto que se sospecha que ha cometido» (parágrafo 100). Por no citar la sentencia del Tribunal Supremo de USA en el caso Maryland v King de 26 de febrero de 2013, que otorga plenas facultades a la policía en la obtención de estas muestras biológicas para la determinación de los perfiles genéticos de ADN. Estoy trabajando en un estudio que no me gustaría publicar porque su título, parafraseando una famosa novela de García Márquez, es el siguiente: «Prueba de ADN en el proceso penal español: crónica de una muerte anunciada». Desde el obiter dicta de la STS, Sala 2.ª, 685/2010, de 7 de julio (Marchena), sobre la asistencia letrada, las inscripciones en la Base de Datos ADN, que sirvió para esclarece al poco tiempo de su implantación más de 7.000 crímenes como asesinatos, violaciones, terrorismo, etcétera, han bajado en casi un 80 %. Mientras los países de nuestro entorno los perfiles inscritos se cuentan por millones, lo que representa que la Base de Datos ADN es un poderoso instrumento en la lucha contra la criminalidad más grave, nosotros apenas llegamos a los 200.000, encontrándonos en «caída libre». Ojalá cambie el tratamiento pretendidamente «jurisprudencial» de esta prueba y no tenga que publicarlo. En el buen camino, véase la sentencia del Pleno del TC de 5 de diciembre de 2013 (ponente Pérez de los Cobos), con independencia del respeto que siempre merecen los votos particulares discrepantes al fallo firmados por tres magistrados. Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on-line del Diario LA LEY. n

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LA LEY 2958/2014

Adaptación de sentencia extranjera: interpretación del artículo 10 del Convenio sobre traslado de personas condenadas, hecho en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983 Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo Tribunal Supremo TS Sala Segunda, de lo Penal, S 820/2013 de 17 Oct. Ponente: Alberto Jorge Barreiro RESUMEN DEL FALLO: La sentencia desestima el recurso contra auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la AN de fecha 18 febrero 2013, en el que se denegó la adaptación de la sentencia del Tribunal de EE. UU. por el que se condenaba a un individuo por ejecutar hechos de acceso carnal sobre un menor de tres años a la pena de 20 años de prisión. DISPOSICIONES APLICADAS: Art. 10 Convenio sobre traslado de personas condenadas, hecho en Estrasburgo el 21 marzo 1983; arts. 70, 181 y 185 CP.

ANTECEDENTES DE HECHO

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n el caso concreto enjuiciado, con fecha 18 de febrero de 2013, la Sala de lo Penal, Sección Segunda de la AN dictó auto en el Procedimiento 24/2010 conteniendo los siguientes antecedentes procesales: Primero.— Con fecha 23 de enero de 2013, era dictado auto en el presente procedimiento, en el que se acordada (sic) no haber lugar a la adaptación de condena solicitada para Eduardo Sánchez Moragues por su representación procesal, notificado el cual, era recurrido en súplica por la misma parte procesal. Segundo.—Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, interesó la confirmación del auto impugnado.

2.—La Sala de lo Penal, Sección Segunda de la AN, en el citado auto, dictó la siguiente parte dispositiva: «Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal del penado Eduardo Sánchez Moragues contra el auto denegatorio de adaptación de condena, de fecha 23 de enero de 2013, que se confirma».

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO La doctrina del TS sobre esta materia, podemos clasificarla atendiendo a dos cuestiones: 1.ª Sobre la posibilidad de adaptar una pena extranjera a nuestro marco legal mediante el

sistema de «prosecución» y no el de «conversión». Se admite al indicar el FJ 2.º lo siguiente: «2. Procede, pues, comenzar el examen de las objeciones de la parte por el análisis de la interpretación del art. 10 del Convenio suscrito en Estrasburgo en el año 1983, con el fin de determinar con carácter previo cuál es la interpretación que puede dársele a las cláusulas de excepción que se recogen en el apartado segundo. (…) Como puede observarse, la norma establece primero una cláusula general en la que determina que el Estado de ejecución o cumplimiento estará vinculado por la naturaleza y duración de la pena impuesta en la sentencia que ha de ejecutar, pero después, en el apartado segundo, regula dos excepciones: la primera por razón de la naturaleza de la pena y la segunda por su duración, cuando alguna de ambas resulte incompatible con la legislación del Estado de cumplimiento o si la legislación de dicho Estado lo exigiere, supuestos en que el Estado de cumplimiento sí podrá adaptar la pena a su ordenamiento interno. En el auto recurrido se alega como primer argumento para denegar la aplicación de este precepto que la pretensión de la parte recurrente de que se le aplique la pena correspondiente a nuestro ordenamiento jurídico con respecto a los hechos objeto de condena, no puede ser atendida debido a que ello supondría aplicarle el sistema de “conversión”, previsto en el art. 11 del Convenio, que ha sido expresamente excluido por España cuando lo ratificó. Por lo cual, considera que al ser la norma aplicable la de la “prosecución” y no la de la “conversión”, ha de dársele un carácter extraordinario a la modificación de la pena, limitándose a las excepciones que se remarcan en el ap. 2 del art. 10 del Convenio. Y aquí es realmente donde está el punto neurálgico del problema, pues las excepciones presentan una redacción notablemente abierta e indeterminada, ya que, tal como se reseñó supra, se refieren a los supuestos en que la “naturaleza” o la “duración” de la pena resulten “incompatibles” con la del Estado de cumplimiento, en este caso España. Como puede fácilmente constatarse, el núcleo de los problemas hermenéuticos del precepto se centra en la excesiva indeterminación semántica de tres vocablos que resultan capitales para la interpretación de este segundo apartado de la norma. Nos referimos a las expresiones “incompabibilidad”, “naturaleza” y “duración” de la pena impuesta en el país extranjero. (…)».

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COMENTARIO FINAL La sentencia indicada aborda una interesante problemática como es el de la ejecución de sentencias extranjeras en España, realizando una clarificadora interpretación del art. 10 Convenio del Convenio sobre traslado de personas condenadas, hecho en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983. Se mantiene la tesis de que admitiendo España sólo el procedimiento de «prosecución» y no el de «conversión», aún así es posible adaptar la pena extranjera siempre y cuando resulte desproporcional con nuestro sistema legal y constitucional. Con esta tesis se comparte el planteamiento del recurrente. Pero no se le da la razón al entender que la condena impuesta, 20 años de prisión, estuvo vigente en nuestro país hasta la reforma de 1995 (art. 429.3 CP 73), siendo actualmente

No obstante, se nos hace muy difícil admitir que cuando se practican relaciones sexuales con menores de edades tan cortas, dos, tres o cuatro años, no concurra el requisito de la intimidación aunque no se exteriorice violencia alguna, por lo que una reforma legislativa aprovechando la actual tramitación del proyecto de ley de reforma del CP, en la que se señale que siempre que se trate de menores de esas edades se entenderá que estamos en presencia de agresión sexual o que se considerará la concurrencia de la intimidación cuando el sujeto pasivo sea un menor de esas edades o discapacitado, no parece descabellado defender.

la máxima de 15 años en caso de continuidad delictiva [arts. 181 y 183.4 a) CP]. La Sala 2.ª TS discrepa de la AN en cuanto a la tipificación de los hechos considerándolos un delito de abuso sexual y no de agresión sexual, como sostenía la AN, al entender que es factible conductas sexuales con menores de tres años sin violencia e intimidación, recordando que la línea divisoria entre la agresión sexual y el abuso está en la concurrencia o no de la violencia e intimidación y no en las modalidades de las relaciones sexuales (v.gr. acceso carnal…) Argumenta correctamente que los subtipos agravados existentes en el delito de abuso sexual confirman esta cuestión (v.gr. art. 181.4 CP anterior a la reforma de 2010 o art. 183.4 CP tras esta reforma).

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on-line del Diario LA LEY. n

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LA LEY 2959/2014

Utilización de cámara oculta en un reportaje periodístico de investigación para conocer las circunstancias que rodeaban la práctica de abortos por una clínica privada homologada administrativamente Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo Tribunal Supremo TS Sala Segunda, de lo Penal, S 793/2013 de 28 Oct. Ponente: Antonio Del Moral García RESUMEN DEL FALLO: La sentencia falla: «Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación promovidos por el MINISTERIO FISCAL y por las acusaciones populares ejercidas por ALTERNATIVA ESPAÑOLA y el CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS TOMÁS MORO, contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2013, dictada por la Sección Sexta de la AP Barcelona en la causa núm. 103/2011, seguida por los delitos de aborto ilegal, falsedad documental, asociación ilícita e intrusismo profesional y declaramos de oficio las costas causadas. Acordamos reponer las actuaciones al momento en que tenían cuando se cometió la falta, adoptando las decisiones necesarias, conforme a lo razonado en el FJ 4.º de esta resolución. La celebración del nuevo juicio habrá de llevarse a cabo ante un Tribunal integrado por Magistrados distintos de los que han suscrito la sentencia que ahora anulamos». DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 18.1 y 20.1 d) CE; art. 11 LOPJ

ANTECEDENTES DE HECHO

E

n el caso concreto enjuiciado, dada la extensión del factum, por razones de espacio, nos vemos obligados a remitirnos al texto de la sentencia. Al centrar este comentario en la cuestión probatoria derivada de la utilización de cámaras ocultas en un reportaje periodístico, sólo destacaremos este aspecto, sin desconocer que la Sala también estima el importante recurso del MF en punto a la denegación indebida de prueba propuesta sobre la lectura de las declaraciones de los imputados. El Tribunal de instancia, que dictó sentencia absolutoria, había denegado a las acusaciones populares dos pruebas que éstas consideraban indispensables para la valoración de los hechos. La primera, la declaración testifical de los periodistas que participaron en la elaboración de un reportaje de la televisión pública danesa sobre la praxis abortiva seguida en alguna de las clínicas investigadas. Se trataba de la testifical de Sorens Klovorg Christiansen, Michael Elsborg, Nikolai, Katia Wasselbo, Sally Hamilton —todos ellos periodistas de la televisión pública danesa— y Daniel Foggo —periodista

del Daily Telegraph y del Sunday Telegraf—. La segunda, la prueba documental consistente en la reproducción de los reportajes con cámara oculta realizados por los periodistas británicos del Daily Telegraph y por los profesionales de la televisión pública danesa DR.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO La doctrina del TS sobre esta materia se expresa en el FJ 2.º, que dice lo siguiente: «Tienen razón los recurrentes y el motivo ha de ser estimado. Los tres argumentos ponderados por el Tribunal a quo y con los que se pretende respaldar la decisión denegatoria de la prueba, no pueden ser compartidos por la Sala. A) La alegada ilicitud de las imágenes y el sonido obtenidos mediante cámara oculta, habría exigido un esfuerzo de motivación más detallado por parte de los Jueces de instancia. (…) Es cierto que la jurisprudencia constitucional, a partir de la STC 12/2012, 30 de enero, cuya doctrina se ha visto reiterada en las

SSTC 24/2012, de 27 de febrero y 74/2012, de 16 de abril, ha fijado importantes limitaciones al uso de la cámara oculta como medio de obtención inconsentida de imágenes y sonidos que luego son objeto de difusión en algún medio de comunicación. Es cierto también que el Tribunal Constitucional advierte que la ponderación de los derechos en conflicto ha de hacerse teniendo en cuenta que el espacio físico en el que la persona afectada desarrolla su actividad profesional —y una clínica en la que se practican interrupciones voluntarias del embarazo lo es— forma parte del contenido material de los derechos a la intimidad y a la propia imagen, en la medida en que puede existir una razonable expectativa de intimidad (…) Sin embargo, el alcance de esa jurisprudencia no puede desconectarse del objeto del recurso de amparo en el que esa doctrina ha sido proclamada (…) La lectura detenida de las tres sentencias que condensan la doctrina constitucional pone de manifiesto que su objeto nada tiene que ver con una hipotética prohibición absoluta y excluyente de un determinado medio de prueba en el proceso penal. Lo que la STC 12/2012 proclama es la prevalencia, en esos casos concretos, de los derechos a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE) frente a la libertad de información [art. 20.1 d) CE]. La utilización de un mecanismo técnico de grabación de la imagen y del sonido, para su ulterior difusión en un medio de comunicación, puede entrañar una irreparable lesión de derechos personalísimos del entrevistado que, desconocedor de que su imagen y sus palabras están siendo grabadas clandestinamente, llega a conducirse con un grado de espontaneidad que no ofrecería si conociera el verdadero propósito que anima a su interlocutor. De ahí que el Tribunal Constitucional, en sintonía con la jurisprudencia del TEDH, en el juicio de ponderación de los derechos en conflicto y en el momento de decidir cuál de ellos ha de ser sacrificado, opte por desplazar el derecho a la información frente a los derechos a la intimidad y a la propia imagen del afectado (…). Pero ese desenlace, favorable a la prevalencia del derecho a la intimidad cuando colisiona con el derecho a la libre difusión de información, no tiene por qué imponerse miméticamente cuando el conflicto entre los derechos concurrentes tiene una naturaleza diferente. En efecto, en el proceso penal convergen bienes y derechos de distinto rango axiológico. Y la jurisprudencia constitucional anotada supra sólo ofrece la regla de ponderación para un conflicto que, si bien se mira, no se presenta en esos mismos términos durante la investigación penal. La Audiencia Provincial de Barcelona no tenía que pronunciarse acerca de si la difusión en la televisión pública noruega de un reportaje grabado con cámara oculta en una clínica abortiva había implicado una lesión constitucionalmente injustificada de los derechos

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a la intimidad y a la propia imagen de las personas entrevistadas. No era eso lo que se pedía de los Jueces de instancia. Lo que se instaba de ellos era que el juicio de pertinencia acerca de la prueba propuesta tomara

como elementos de ponderación, no los que han venido siendo objeto de tratamiento en la jurisprudencia constitucional —intimidad versus derecho de información—, sino los que singularizan el proceso penal, cuya na-

turaleza, por definición, es indisociable de los propios fines que justifican la existencia de la jurisdicción penal. (…)».

COMENTARIO FINAL La sentencia comentada realiza un acertado análisis de los aspectos procesales más controvertidos de un delicado proceso en el que se exigían responsabilidades penales con motivo de abortos practicados en una clínica homologada administrativamente, que no cumplían los requisitos legales. La actualidad de la problemática del aborto y la anunciada reforma legislativa, que ya ha suscitado una viva polémica en la sociedad, como era previsible, no puede pasar desapercibida. Si bien en la sentencia se vierte un análisis esclarecedor de aspectos confusos, explicando con precisión cuestiones probatorias de especial trascendencia, como la utilización de cámaras ocultas, el carácter o no de prueba testifical de referencia de los periodistas que grabaron el reportaje o su inapropiada asimilación al llamado agente provocador, queremos detenernos en una afirmación que se encuentra en el frontispicio de todo el razonamiento judicial y que, siendo acertada, no siempre ha inspirado los razonamientos de nuestra Sala 2.ª TS.

Nos referimos a la autonomía del proceso penal frente a otras jurisdicciones, justificada por sus fines. Lo que determina, en palabras de esta sentencia, que en el proceso penal converjan «bienes y derechos de distinto rango axiológico» y ello signifique que tanto en la admisión como en la práctica y valoración de las pruebas se tenga que atender de forma indisociable a «los propios fines que justifican la existencia de la jurisdicción penal». Si nos ponemos de acuerdo que la jurisdicción penal atiende a la depuración de las responsabilidades penales en un marco de garantías con el fin primordial de proteger en última instancia el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos lesionados mediante las infracciones penales, se comprende que, como señala esta sentencia, pueda admitirse y valorarse una prueba que en otros ámbitos jurisdiccionales, quizás sea expresiva de la lesión de un derecho fundamental. En este caso, el derecho a la intimidad y la propia imagen que se alzaprimaría sobre el derecho a la información, en el supuesto de la difusión del reportaje.

Ahora bien, estando de acuerdo con este planteamiento, ya que el Derecho penal, como derecho sustantivo y el procesal penal, como derecho adjetivo, son la ultima ratio frente a las conductas sociales más graves e intolerables, no entendemos por qué en casos como el presente, que se refiere a abortos irregulares, se expresa esta doctrina por nuestra Sala 2.ª TS y, sin embargo, en otros, como el relativo a la prueba de ADN, a través de algunos obiter dicta desde la STS, Sala 2.ª, 685/2010, de 7 de julio (Marchena), se olvidan esos derechos de distinto rango axiológico para alzaprimar un desmesurado e ilimitado derecho de defensa frente a las exigencias constitucionales en el cumplimiento de una de las misiones más importantes del Estado de derecho como es la investigación de los delitos en el marco legal vigente (LECrim. y LO 10/2007). Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on-line del Diario LA LEY. n

El delito de tráfico de influencias ante la lucha contra la corrupción política en España

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LA LEY 2960/2014

Delitos de corrupción política: aspectos concretos. Manuel-Jesús DOLZ LAGO Fiscal del Tribunal Supremo Tribunal Supremo TS Sala Segunda, de lo Penal, S 841/2013 de 18 Nov. Ponente: Antonio Del Moral García RESUMEN DEL FALLO: 1.ª Sentencia: «QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del motivo tercero y desestimación del resto interpuesto por el Ministerio Fiscal; estimación del motivo sexto de los interpuestos por la representación de Julián Muñoz Palomo; estimación parcial del motivo decimotercero e íntegramente de los motivos octavo, noveno y undécimo de los interpuestos por la representación de José María del Nido; estimación parcial del motivo octavo de los interpuestos por la representación de Modesto Perodia Cruz-Conde; estimación parcial del motivo tercero de los interpuestos por la representación de Víctor Cohen; estimación íntegra del motivo segundo interpuesto por la representación de Angeles Carrasco; estimación de los motivos décimo y undécimo de los interpuestos por la representación de Juan Antonio Roca Nicolás y estimación parcial del motivo primero e íntegramente el motivo tercero de los interpuestos por la representación de Manuel Vázquez; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 16 de diciembre de 2011, en causa seguida contra los anteriores acusados y otros por delitos de fraude en concurso medial con un delito de prevaricación y malversación de caudales públicos. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió». 2.ª sentencia: «Que debemos absolver y absolvemos a todos los acusados del delito de fraude por el que venían acusados, con todas las consecuencias favorables».

DISPOSICIONES APLICADAS: Arts. 27, 28, 63, 65, 74, 390.1.2, 392, 399, 404, 434, 436 y 467 CP.

ANTECEDENTES DE HECHO

E

n el caso concreto enjuiciado, en una sentencia de 244 páginas, se comprenderá que los hechos son muy extensos y revisten cierta complejidad, por lo que recomendamos su lectura íntegra. No obstante, pueden resumirse en la frase que se recoge en el apartado VIII del factum cuando se indica: «En el presente supuesto, como en la mayoría de los casos vistos en el actual procedimiento, no se ha acreditado la necesidad de contratar los servicios de un abogado externo, pues los funcionarios municipales y los letrados incorporados a la plantilla mediante contratos de arrendamiento de sus servicios hubieran podido atender las incidencias que pudieran surgir; como se habría puesto de manifiesto en la preparación del imprescindible expediente previo a la contratación de los servicios de un letrado externo por tan elevadas cuantías».

En efecto, se trata de contrataciones por parte del Alcalde accidental de Marbella, Julián Muñoz Palomo, del abogado externo José María Del Nido Benavente, para la supuesta defensa de los intereses del Ayuntamiento, al margen de la legalidad vigente, de forma grosera y en contra de las serias advertencias legales del Interventor municipal, que llegó a ser suspendido por el citado Alcalde. Los hechos en los apartados que se detallan, en los que incluso se llega a acreditar en algunos casos que ni siquiera dicho letrado actuó realmente, dan por probado que el letrado giró unas minutas cuyo valor global ascendía a 2.786.607,34 euros a cargo de las arcas municipales, que fueron expoliadas mediante este proceder. Los apartados en que se desglosan los hechos probados se refieren a los siguientes: ausencia de control institucional, arribada de

los acusados al Ayuntamiento de Marbella (refiriéndose a 17 acusados), contencioso segregación de San Pedro de Alcántara, fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía, Tribunal de Cuentas, Inspección Tributaria, disolución y liquidación de la sociedad municipal «Control de Gestión Local, S.L.», venta de aparcamientos, locales y trasteros del mercado, contra ordenación del territorio, intervención en los contenciosos promovidos contra el Ayuntamiento de Marbella por las sociedades «Ruzar, S.L.» y «Pavimentos Sierra Blanca, S.L.», finalizando con un epílogo.

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO La doctrina del TS sobre esta materia, la extractaremos en función a los delitos de objeto de estudio, es decir, fraude (art. 436), prevaricación (art. 404), malversación de caudales públicos (art. 434) y falsificación de documentos (art. 390.1.3 y 4), propios de lo que se conoce como corrupción política. No entramos en otros delitos como el de falsificación de falsedad de documento mercantil del art. 390.1.2.º CP o el de deslealtad profesional del art. 467 CP, por los que se absuelve al letrado Del Nido, por razones de espacio y, en definitiva, por depender de cuestiones valorativas de la prueba. En esencia, el Supremo se pronuncia sobre la naturaleza del delito de fraude del art. 436, considerándolo de simple actividad, y su relación con el delito consumado de malversación de caudales públicos del art. 432, estimando que el delito de fraude queda consumido en el de malversación al darse una progresión delictiva. Se delimita típicamente la figura cualificada (subtipo agravado) del art. 432.2 en el delito de malversación siendo necesaria la concurrencia de los dos parámetros típicos: notoria importancia del valor de lo sustraído y daño a la causa pública. En orden a la participación en el delito de prevaricación del art. 404 CP se recuerda la doctrina sobre la cooperación necesaria y la intervención del extraneus, llegándose a admitir la imposición de igual pena a éste que al autor principal sin estimar la atenuación del art. 65.3 CP, de modo excepcional. En cuanto al cómplice del extraneus en el delito de malversación se entiende que se debe beneficiar de dos rebajas de penas por el juego de los arts. 63 y 65.3 CP. Sobre el delito de falsificación de documentos oficiales del art. 390.1.4.º CP, al estimar el recurso del MF, se aprecia en la conducta del Secretario, revocando su absolución, apreciándose en la modalidad imprudente grave (art. 391 CP), si bien el voto particular del ponente

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se mostró partidario de mantener la absolución ofreciendo serios reparos a la condena. Al analizarse los recursos interpuestos, tanto del MF, representado por mi compañero Carmelo Quintana, que realizó un excelente trabajo reflejado en la propia sentencia, la cual reproduce gran parte de su informe, como de los acusados, en razón a lo expuesto anteriormente, se indica lo siguiente: — FJ 3.º (Sobre la revocación de la absolución del Secretario y condena por delito de falsificación de documento oficial del art. 390.1.4.º CP en su modalidad imprudente del art. 391 CP) «Visto el contenido del informe del acusado Leopoldo Barrantes, Secretario del Ayuntamiento de Marbella, es claro que no se puede asumir el argumento jurídico de que no se trata de una de las clases de documentos que tipifica el C. Penal, pues todo viene a constatar que se trata de un documento oficial. En efecto, según la jurisprudencia de esta Sala se consideran documentos oficiales los que provienen de las Administraciones Públicas (Estado, Comunidades Autónomas, Provincias o Municipios) para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico-públicas para cumplir sus fines institucionales (SSTS 835/2003, de 10 de junio; 1046/2009, de 27 de octubre; y 1082/2009, de 5 de noviembre). En el supuesto específico del caso enjuiciado el documento-informe que se ha transcrito ha sido confeccionado y suscrito por el Secretario de un Ayuntamiento en el ejercicio de su función pública, y se emite con el fin de respaldar ante el Colegio de Abogados de Málaga el contenido de una factura que ha de abonar el Ayuntamiento de Marbella por una cantidad de nada menos que 26.014.362 pesetas (156.349’46 euros). Por consiguiente, se trata de un documento emitido con carácter oficial por el Secretario de un Ayuntamiento que tiene notable relevancia para los intereses del Municipio y, por lo tanto, de los ciudadanos que lo integran, pues se halla directamente relacionado con el pago de una factura de elevada cuantía con cargo al erario municipal. Factura que queda reforzada ante otros organismos, corporaciones y entidades merced a ese informe que permite hacer frente a posibles objeciones e impedimentos en el momento de presentarla al cobro, dificultades que, lógicamente, acabaron surgiendo, vistos los reparos que formuló el interventor municipal a las diferentes partidas de su contenido (folios 335 y 336 de la sentencia), llegando a reducir la cantidad de 26.014.362 pesetas a 13.158.148 pesetas. Para excluir el elemento objetivo del tipo de falsedad la sentencia hace una serie de

elucubraciones que cuestionan el carácter público del documento, al considerar que no está comprendido dentro de la definición del art. 317.5 LEC, precepto que describe qué documentos tienen la condición de públicos, rebatiendo también la sentencia que tenga la condición de informe con que se rotula y que se trate de un informe preceptivo. Estamos, sin embargo, ante argumentos que crean problemas jurídicos donde realmente no los hay. Y ello porque el documento tiene el carácter de oficial, según ya se ha explicado, y el escrito de calificación del Ministerio Fiscal imputa precisamente una falsedad en documento oficial, no en documento público. Los razonamientos exculpatorios de la Audiencia operan, pues, con un concepto estricto de documento público que en este caso está fuera de lugar, una vez que nos hallamos ante la imputación de una falsedad en documento oficial. Como es sabido, para que un documento sea oficial no se requiere que dé fe pública de su contenido y por lo tanto no tiene por qué estar comprendido en el art. 317.5 LEC., precepto que enumera los documentos públicos. Por lo demás, según se explica en la sentencia (folio 447), el propio acusado afirmó en respuesta a las preguntas del Ministerio Fiscal que el documento era “una constatación de hechos”, lo que no puede significar otra cosa que se emitía a los efectos de dejar constancia de unos hechos como ciertos, actuando el Secretario del Ayuntamiento en el ejercicio de su función, ya que incluso describe hechos en los que afirma estar presente precisamente en su condición de Secretario del ente municipal. Y no cabe olvidar que esos hechos, tal como asume la Audiencia, no se acogieron como ciertos. Las inveracidades que, según se admite expresamente en la sentencia recurrida, contiene el documento, sí tienen relevancia para el tráfico jurídico, pues contribuyen a avalar y legitimar oficialmente una factura que contiene datos sustanciales que no se ajustan a la realidad, dándole el acusado una virtualidad de certeza que facilita y favorece su pago en un caso que no procede, cuando menos en los términos sumamente desproporcionados en que viene cuantificada. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que no se precisa para que opere el tipo penal que la falsedad cause un perjuicio determinado en el caso concreto en el tráfico jurídico, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento (SSTS 279/2010, de 22 de marzo; 888/2010, de 27 de octubre y 312/2011, de 29 de abril, entre otras). No resulta, pues, necesario acreditar que el documento en este caso haya ocasionado finalmente unos per-

juicios tangibles al presentarlo ante el Colegio de Abogados o ante cualquier organismo público o entidad privada. Y en lo que respecta al tema del bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas (SSTS 349/2003, de 3 de marzo; 845/2007, de 31 de octubre; 1028/2007, de 11 de diciembre; 377/2009, de 24 de febrero; 165/2010, de 18 de febrero y 309/2012, de 12 de abril, entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento (SSTS 1561/2002, de 24 de septiembre; 845/2007, de 31 de octubre; 165/2010, de 18 de febrero y 309/2012, de 12 de abril, entre otras). Visto lo que antecede, esta Sala considera que sí se dan aquí los elementos del tipo objetivo de la falsedad en documento oficial, pues el documento tiene ese carácter (elemento normativo del tipo penal); concurre una mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP (en este caso el art. 390.4.º); la alteración de la verdad afecta a elementos esenciales del documento en orden al tráfico jurídico; y cuando menos ha producido un perjuicio potencial para el bien jurídico. Acreditados los elementos objetivos del tipo penal, es ahora el momento de abordar los problemas que suscita el elemento subjetivo del delito imputado, que es el segundo punto en que esta Sala discrepa de la sentencia de la Audiencia. 5. La resolución recurrida se limita a decir sobre el elemento subjetivo del delito que “no ha alcanzado la convicción exigible para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del dolo falsario del acusado”. Esta es toda la argumentación que contiene la sentencia sobre la inexistencia del dolo falsario en la conducta del acusado.

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Nos encontramos, pues, una vez más ante la volatización de los elementos subjetivos de un tipo penal a través del blindaje que propicia la opacidad del argumento de la inmediación. La Sala de instancia no está convencida de la existencia del dolo en la conducta del acusado, pero no motiva en modo alguno su convicción probatoria sobre la base psicológica del dolo (conocimiento y voluntad), sino que omite cualquier clase de razonamiento al respecto, a pesar de tratarse de un supuesto en que concurren algunos indicios relevantes de la existencia del dolo falsario, indicios que no examina en ningún aspecto. Dirime tan fundamental cuestión con una línea y media, guardando así para su conciencia la razonabilidad de la duda que alberga. Afirma la jurisprudencia de esta Sala que concurre el dolo falsario cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es (SSTS. 1235/2004, de 25 de octubre; 900/2006, de 22 de septiembre y 1015/2009 de 28 de octubre). Pues bien, en este caso el acusado conocía el contenido del documento y también tuvo la voluntad de suscribirlo para que fuera remitido al Colegio de Abogados de Málaga para que surgiera los efectos pertinentes cuando este informara sobre la factura presentada por el coacusado José María del Nido. Pese a lo cual, la Sala de instancia afirma que el acusado Leopoldo Barrantes no actuó con dolo. El acusado, en el curso de los cinco apartados del documento, va constatando como ciertos —así se desprende de la redacción desde su inicio— una serie de hechos que, según la propia sentencia, no constan acreditados. Llegados a este punto, solo caben dos posibilidades: o que el acusado hubiera afirmado como ciertos unos hechos que sabía que eran inveraces, en cuyo caso el dolo falsario sería patente; o como segunda opción que hubiera hecho constar como ciertos unos hechos que no sabía si lo eran o no, por no haberse preocupado de investigarlos o contrastarlos. A pesar de que concurren algunos indicios consistentes de que sabía que algunos datos no eran ciertos —de hecho el acusado refiere en el documento haber estado presente en algunas reuniones que reseña—, vamos a situarnos en la postura que más favorece al reo y entender que no sabía que tan importante número de datos eran inveraces. Pues bien,

esta ignorancia determina necesariamente, sin que pueda barruntarse otra alternativa, que el Secretario del Ayuntamiento no adoptó la más elemental diligencia o cautela para cerciorarse de si varios de los datos relevantes y esenciales que constaban en el documento oficial eran o no ciertos. Con lo cual estaba incurriendo en la imprudencia grave que prevé el art. 391 CP, en relación con el art. 390.1.4.º del mismo texto legal. No puede cuestionarse que en este caso se dan los requisitos del tipo de imprudencia grave. Pues, en cuanto a la infracción del deber de cuidado externo o deber objetivo de cuidado, resulta obvio que al no cerciorarse debidamente de si eran ciertos los hechos relevantes de que daba constancia en el documento estaba generando un riesgo prohibido para el tráfico jurídico, al introducir en él un documento que era bastante factible que fuera falso en sus aspectos esenciales. Y en lo que concierne al deber de cuidado interno o deber subjetivo de cuidado, es claro que era perfectamente previsible y cognoscible la situación de riesgo que generaba para el tráfico jurídico su omisión de diligencia al no asegurarse de la certeza de los datos objetivos documentados. Y en lo que atañe a la entidad de la imprudencia, es claro que se está ante una imprudencia grave, calibrando para alcanzar tal conclusión la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por su conducta con respecto al bien que tutela la norma penal, esto es, la seguridad del tráfico jurídico, riesgo que era importante porque la falsedad reforzaba la fehaciencia y veracidad de una factura cuyo cobro entrañaba el pago indebido de una importante suma de dinero perteneciente al erario municipal (156’349’46 euros). Y la gravedad también se ve confirmada por el elevado grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la inveracidad de los hechos y de la situación de riesgo que generaba en el tráfico jurídico, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. Así pues, el acusado Leopoldo Barrantes ha de ser condenado como autor del tipo penal imprudente del art. 391 CP, en relación con el art. 390.1.4.º), a las penas que se dirán en la segunda sentencia. 6. Un último punto queda por tratar: el relativo a los problemas que suscita dictar una sentencia condenatoria ex novo en la segunda instancia, debido a la posible infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto de los principios de inmediación y contradicción, así como del derecho de defensa, cuando no se celebra en la segunda instancia una nueva vista oral previa a la con-

dena. Sin embargo, ha de entenderse que tal infracción no concurre en el presente caso. En primer lugar, porque no se alteran en la sentencia de casación los hechos probados de la resolución recurrida, sino que se mantienen en los mismos términos en que figuran expuestos. En segundo lugar, porque, respetándose los hechos objetivos externos que se plasman en la premisa fáctica, en esta instancia no se condena por una conducta dolosa sino imprudente. Ello tiene una especial relevancia, ya que así como el dolo alberga un importante componente factual referido a los hechos psíquicos que integran el sustrato fáctico del componente normativo, no sucede lo mismo con la imprudencia, dado que esta presenta una estructura típica con un grado mucho más acentuado de normatividad. Pues para apreciar una conducta como imprudente ha de atenderse sustancialmente a la infracción de los deberes objetivo y subjetivo de cuidado. A tal efecto, ha de operarse fundamentalmente con las pautas normativas aplicables a la conducta exigible a un ciudadano que se hallara en la misma situación que el autor de la acción delictiva. De modo que para condenar por imprudencia no se precisa el conocimiento de la inveracidad del hecho integrante de la falsedad, sino que es suficiente con que sea cognoscible o previsible y el acusado tenga el deber de conocerla y preverla. Por último, y en lo que respecta al derecho de defensa, no ha de entenderse infringido por la circunstancia de que el tipo imprudente del art. 391 CP no haya sido postulado por las acusaciones, toda vez que se está ante un supuesto en que, una vez descartado —no sin importantes reparos— el tipo doloso del art. 390.1.4.º CP, la conducta del acusado consistente en confeccionar y suscribir un documento en el que se vierten hechos inveraces solo puede deberse a una falta elemental de diligencia a la hora de verificar o contrastar la certeza fáctica de que daba constancia, omisión de diligencia que debe necesariamente subsumirse en el tipo imprudente. A este respecto, conviene subrayar que el Tribunal Constitucional tiene declarado que cuando los hechos indiciarios no han sido alterados en la apelación o la casación, el órgano ad quem podría deducir otras conclusiones distintas a las del Tribunal de instancia, pues este proceso deductivo, dice el TC, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales (SSTC 272/2005; 153/2011 y 201/2012). Además, la jurisdicción constitucional tiene también afirmado que el hecho de condenar

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por un delito culposo en un supuesto en que la acusación se formula por delito doloso no conlleva necesariamente la vulneración del derecho de defensa, dependiendo ello de las “circunstancias singulares” de cada caso. Así, en la STC 105/1983, de 23 de noviembre, al examinar la condena por dos delitos de imprudencia temeraria con resultado de dos asesinatos cuando la acusación había sido formulada por una inducción dolosa, el Tribunal analiza la indefensión relacionada con la cuestión de la homogeneidad y afirma que desde el punto de vista del derecho constitucional a defenderse frente a la acusación es innecesario pronunciarse acerca de si la imprudencia es un tipo específico o un modo de comisión de otros tipos penales, esto es, si entre el delito culposo y el doloso correspondiente existe sólo una diferencia de culpabilidad, o la diferencia afecta también al injusto. Lo decisivo es que el elemento diferencial lo establece el art. 565 CP en la presencia o no de la “malicia” acerca de lo cual se controvirtió con toda amplitud en el transcurso de todo el proceso penal, poniéndose siempre de relieve si concurría o no en la conducta del procesado un comportamiento consciente y deliberadamente dirigido al logro del resultado letal acaecido, o más bien su actuación profesional debía encuadrarse en el campo del menosprecio, olvido, ligereza y descuido más o menos graves, aunque conducentes a igual previsible resultado. Y añade la referida sentencia que existe entre ambas formas de imputar el resultado una homogeneidad básica que permite entender a un responsable sector doctrinal que la responsabilidad a título de dolo consume la que pudiera exigirse a título de culpa, y que, en consecuencia, la acusación a título doloso contiene a fortiori la culposa. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el auto de 6 julio 1983 (recurso de amparo núm. 320/1983), al establecer que es innocuo el cambio de calificación operado por la Sala de instancia, sin hacer uso de la facultad del art. 733 LECrim., si existe una verdadera homogeneidad y no se impone una pena mayor que la instada por la acusación. Y también en el auto 426/2005, de 12 de diciembre. Así pues, el acusado Leopoldo Barrantes ha de ser condenado como autor del tipo penal imprudente del art. 391 CP, en relación con el art. 390.1.4.º, a las penas que se dirán en la segunda sentencia.» — FJ 10.º (Sobre la absorción del delito de fraude en el delito de malversación, que supone la estimación del motivo 6.º del recurso de Julián MUÑOZ y de motivos similares en otros recurrentes con extensión favorable a condenados no recurrentes) «4. El recurrente que se limita a atacar la existencia del con-

cierto delictivo, que se ha demostrado existió, sin embargo dentro del juicio de subsunción del delito de fraude en el art. 436 CP, es posible acudir a un argumento, estrictamente jurídico, no invocado por este recurrente, pero sí por otros que se hallan en la misma o análoga situación. Nos referimos a la absorción o consunción del delito o delitos de fraude, cuando todos los actos de concierto están dirigidos única y exclusivamente al delito de malversación de caudales públicos, que a su vez, se perfecciona y lleva a cabo, expoliando las arcas del Ayuntamiento de Marbella. La relación en que se encuentra el tipo penal de fraude y el de malversación es en el de progresión cuantitativa, de modo que el delito de fraude es un delito intermedio del delito de malversación de caudales públicos. Por ello, la mayor gravedad del hecho posterior, por razón del desvalor del resultado (delito de malversación), excluye la aplicación del concierto para defraudar que se tipifica como delito de peligro, en el estadio previo a la producción efectiva del perjuicio, toda vez que la relación entre ambas normas penales (arts. 432 y 436 CP) es de progresión cuantitativa, como acabamos de decir. En esa progresión intensificadora del injusto se consume en el delito de malversación el desvalor de acción del acuerdo previo, produciéndose una unidad típica de acción, en la que se funden en una única valoración jurídica, las dos infracciones, y mucho más, cuando conforme con la opinión doctrinal mayoritaria en ambas se infringe el mismo bien jurídico. Ello hace que la apreciación de una sola realización típica (la malversación) capte el

contenido de injusto y culpabilidad de todo el hecho lo que no puede hacer el delito de fraude porque en él no se ha previsto el perjuicio. 5. La escasa jurisprudencia aplicable al caso, no excluye, sino que al contrario refuerza la tesis que esta Sala mantiene. Las tres sentencias dictadas sobre el particular se contraen a: 1) STS 566/1995 de 16 de febrero. En ella se precisa la naturaleza jurídica del delito de fraude, tratando de delimitar el momento consumativo como delito de simple actividad que es. La proclamación efectiva del perjuicio patrimonial pertenece a la esfera del agotamiento del delito, por lo que no sería necesaria para la existencia del delito consumado. 2) La STS núm. 1537/2002 de 27 de septiembre, explica que es posible la condena por fraude y por malversación, cuando los hechos enjuiciados, unos no pasaron del concierto para defraudar y en otros se produjo efectivamente la defraudación. 3) La STS núm. 257/2003 de 18 de enero, se limita a remitirse a la precedente de 2002. De esta escueta jurisprudencia se concluye, que es posible la concurrencia de ambos delitos (concurso medial) cuando en unas actuaciones delictivas se realizan conductas objeto del concierto previo, que luego se consuman y otras que quedan en ese proyecto delictivo, que no pudo ser concluido. En nuestro caso, sin apartarse de tales principios jurisprudenciales, se ha producido la plena consunción en el delito consumado de malversación de caudales, porque todos los pactos estaban única y exclusivamente dirigi-

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dos al objetivo malversador, que se consiguió plenamente. La concertación para defraudar se ha traducido en una lesión efectiva del patrimonio público, situación global, única que debe ser sancionada. El motivo debe estimarse.» — FJ 18.º (sobre la aplicación del tipo agravado delito de malversación pública del art. 432.2 y la continuidad prevista en el art. 74.2 CP, a efectos de determinación de la penalidad) «(…) Esta Sala entiende que es posible recurrir a una tercera vía más garantista y alejada de interpretaciones extensivas en contra del reo. Es preciso, como apunta el recurrente, que una de las sustracciones individuales dentro de la continuidad reúna los dos criterios o parámetros normativos exigidos para la aplicación de la cualificación y a la vez la continuidad delictiva. Pero a salvo tal hipótesis, sería posible la consideración conjunta de todas las sustracciones por así establecerlo el art. 432.2.º, sin necesidad de acudir al art. 74.2.º CP, ya que textualmente el precepto habla en plural (“atendiendo al valor de las cantidades sustraídas...”) y en este caso el conjunto de todas ellas, atribuidas al recurrente, ascenderían, como tenemos dicho, a más de 2.700.000 de euros. De tal enfoque interpretativo se ha hecho eco la jurisprudencia de esta Sala, que refiriéndose al subtipo del art. 432.2.º nos dice que en los casos de delito continuado, es posible la aplicación del art. 74.1 cuando alguno de los delitos que integran el continuado conforman la cualificación. En caso contrario habrá de atenderse al perjuicio total causado. En el acuerdo del Pleno no jursidiccional de 30 de octubre de 2007 interpretamos la norma específica de penalidad del delito continuado en el sentido de entender que éste siempre se castiga con la mitad superior de la pena, salvo que se trate de delitos patrimoniales en los que esta regla queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración (nos remitimos para un desarrollo más detenido a la STS 527/2010, de 4 de junio). 4. Finalmente y en orden a la necesidad de la concurrencia de ambos parámetros cualificantes, esta Sala acepta la pretensión del recurrente de que han de ser conjuntas, ya que si no interactúa el segundo criterio con el primero puede darse el caso de que una cantidad ridícula para el presupuesto de un Ayuntamiento, constituya una cifra exorbitante para otro más humilde, y viceversa. En la descripción típica del Código la cualificación no habla de “grave” daño o entorpecimiento, sino simplemente de daño o entorpecimiento cualquiera que éste sea.

En nuestro caso, de la propia sentencia aflora la demora llamativa en los pagos a terceros que el Ayuntamiento debía realizar, frente a las rápidas percepciones o cobros realizados por el recurrente, incluso, anticipando el pago a cuenta antes de desarrollar el hipotético trabajo. La Audiencia toma en consideración este dato para llegar a la conclusión de la voluntad delictiva que guiaba a los implicados. Incluso en alguna ocasión el propio Julián Muñoz en Decreto de 20 de noviembre de 2000, reseñado en hechos probados, reconocía tal situación, afirmando que el Ayuntamiento “no dispone de medios económicos suficientes”. Es obvio que con las cantidades malversadas se hubieran satisfecho puntualmente multitud de deudas de pequeños proveedores del Ayuntamiento, que tuvieron que esperar bastante tiempo para hacerse efectivas.

El delito de fraude es un delito tendencial de mera actividad, ya para la consumación solo se necesita la simple elaboración concordada del plan criminal con la finalidad de llevarlo a cabo

La queja del recurrente carece de contenido casacional habida cuenta de que en la fundamentación jurídica se excluye a efectos penológicos la aplicación de la continuidad delictiva (art. 74.1 CP) en ese subtipo (ver páginas 251, 252 y 262 de la sentencia). La posible compatibilidad entre cualificación y continuidad pudiera producirse excepcionalmente si una sustracción lo es de enorme valor hasta el punto de causar daño por sí sola a la causa pública, y junto a ella existen en el plan delictivo diversas sutracciones más, dañinas para la causa pública. En consecuencia, aun existiendo continuidad delictiva, sus efectos en la penalidad han sido tenidos en cuenta en la figura cualificada de la malversación, y ese concreto extremo no ha sido objeto de impugnación por las acusaciones y por tanto la sanción impuesta no resulta alterada por este fenómeno jurídico. El motivo se desestima.» — FJ 19.º (Concurso de leyes y no de delitos entre el delito de fraude del art. 436 CP y el delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP) «En el desarrollo argumental del motivo número decimoprimero las alegaciones impugnativas se agrupan en los tres apartados siguientes:

A) La doctrina, generalmente, distingue los supuestos en que entre las lesiones de preceptos penales cometidas por un autor existe una relación de exclusión recíproca, es decir, un concurso aparente de leyes, de aquellos casos en que varias prescripciones reclaman su aplicación conjunta, diciéndose entonces que concurren auténticamente. Por lo tanto, la diferencia entre el concurso de leyes y el de delitos, señaladamente el ideal, depende de que las diversas normas penales que entran en la múltiple valoración de hecho no se excluyan entre sí. La relación en la que se encuentran el tipo penal de fraude y el de malversación es una relación de progresión cuantitativa, de modo que el delito de fraude es un delito intermedio del delito de malversación de caudales públicos. Por ello, la mayor gravedad del hecho posterior, por razón del desvalor del resultado (delito de malversación), excluye la aplicación del concierto para defraudar que se tipifica como delito de peligro, en el estadio previo a la producción efectiva del perjuicio, toda vez que la relación entre ambas normas penales es —como tenemos dicho— de progresión cuantitativa. B) La propia sentencia afirma que no es concebible una malversación de la que participa un tercero sin concierto para ello. Pues la participación como cooperador necesario en un delito de funcionario público, aquí la malversación, tiene como presupuesto el concierto de voluntades inherente a toda situación de participación conjunta en el hecho. Por ello, sin desconocer que la jurisprudencia ha admitido en ocasiones el concurso entre los delitos de fraude y malversación, lo ha sido en ocasiones en las que no se ha producido perjuicio efectivo con relación a determinados hechos, que concurren con otros en los que sí se ha producido. Es el caso de la STS 1537/2002, de 27 de septiembre. Pero la cuestión aquí planteada es diferente: en opinión del recurrente se produce un concurso de normas, no de leyes, entre (i) el hecho de participación por cooperación necesaria del extraneus en el delito de malversación de caudales públicos y (ii) el concierto del particular del delito de fraude, pues siendo el delito de malversación un delito doloso, el mismo hecho de cooperación o participación, que implica concierto con el autor y participación conjunta en el hecho no puede ser sancionado dos veces sin infringir el principio non bis in idem, al existir una sola acción volitiva y producirse en el plano objetivo una mera intensificación cuantitativa del injusto. C) En consecuencia, para la valoración de la conducta del partícipe resulta de aplicación el art. 8.3 del Código Penal, conforme al cual, el precepto penal más amplio o complejo ab-

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sorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. El concierto para el fraude, desde la perspectiva del extraneus que participa en un delito de malversación es un hecho típico acompañante, pues no es posible definir el dolo del cooperador necesario sin la referencia a ese acuerdo de voluntades previo. O, alternativamente, conforme al art. 8.2, entendiendo que únicamente es posible la sanción como cooperador necesario en un delito de fraude, cuando no sea posible aplicar la norma penal de la cooperación necesaria en un delito de malversación de caudales públicos, entendiendo que puede apreciarse subsidiariedad entre el hecho de la participación en un delito de peligro (el fraude) y de resultado (la malversación). 2. Al recurrente no le falta razón según demuestra en la amplia fundamentación que desarrolla, que por cierto pone el acento en

la naturaleza de la conducta de participación en el hecho de otro (cooperación necesaria)

de las facturas presentadas por los extranei respectivos”, según reza la sentencia.

A su vez, si la actividad delictiva del fraude se refiere a la concertación con los interesados (con exclusión del empleo de cualquier otro artificio), es obvio que si el concierto es para malversar y efectivamente se malversa, el concierto, en tanto actúa el tercero como cooperador necesario, ello ya implica concierto para defraudar, que constituye la esencia del delito de fraude. El delito de fraude es un delito tendencial de mera actividad, que en realidad incluye la represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesita para la consumación ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) con la finalidad de llevarlo a cabo. “En todos los casos imputados la concertación llegó a ejecutarse mediante el pago por los responsables del dinero público

Por otro lado el bien jurídico protegido no difiere en el delito de fraude (preludio o preparación de la definitiva sustracción) y la malversación de caudales públicos. 3. Conforme a todo lo razonado procederá la estimación del motivo, en el que a los argumentos explicitados en relación a la conducta de Julián Muñoz, deben añadirse los presentes». — FJ 23.º (Para rechazar recursos similares) se dice: «(…) El único control existente era de carácter contable, se examinaba si había una minuta, una factura o un recibo, pero no se ejercía un control financiero para determinar si el pago que se abonaba procedía de un servicio aprobado en el correspondiente expediente y si el mismo se había prestado efectivamente en beneficio de la entidad».

COMENTARIO FINAL A nuestro modesto entender, lo más destacable de la sentencia indicada, que tiene 56 fundamentos jurídicos y examina los recursos del MF y de siete condenados de los diecisiete acusados, son los siguientes aspectos: A) Carácter de documento oficial el elaborado por el secretario municipal sobre constancia de hechos que fue acompañado por el letrado Del Nido para justificar sus elevadas minutas ante el ICA de Málaga. Se estima el recurso del MF considerando que estamos ante un delito de falsedad en documento oficial del art. 390.1.4 CP, ya que se faltó a la verdad en la narración de los hechos pero la Sala condena por la modalidad imprudente del art. 391 CP. Esta condena al suponer una revocación de una absolutoria ha contado con el voto particular del propio ponente que discrepa de la tesis mayoritaria. La Sala analiza los requisitos sobre la revocación de las absolutorias y concluye que se cumplen los mismos, entendiendo que la modalidad imprudente del delito no infringe el principio acusatorio al ser homogénea con el doloso del que fue acusado y que dado el carácter normativizado de la conducta imprudente al suponer la infracción del deber de cuidado, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos, es factible dictar esta condena.

No obstante, como ocurre en todas estas condenas resultado de una revocación de sentencia absolutoria en la instancia, entendemos que persiste la problemática del derecho a la segunda instancia en sentencias condenatorias, derecho reconocido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (vigente en España desde el 27 de abril de 1977 —BOE del 30 de abril—), el cual se encuentra muy limitado en estos casos y en el de los aforamientos, a pesar del esfuerzo jurisprudencial por solventar los problemas jurídicos que se plantean en nuestro sistema procesal, que cada vez hace más urgente la vigencia de la segunda instancia penal según el diseño que se acordó en la reforma de la LOPJ mediante LO 19/2003 (cfr. SSTS, Sala 2.ª, 49/2011, de 2 de febrero y 1012/2012, de 21 de diciembre, entre otras). B) Concurso de leyes o de normas entre el delito de fraude del art. 436 CP y el delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP, lo que lleva al castigo por el delito de malversación en virtud del principio de absorción del art. 8.3 CP. No estamos ante un concurso de delitos sino de normas. C) Necesaria concurrencia de los dos factores determinantes del subtipo agravado de la malversación del art. 432.2 CP e inaplicación de la regla del art. 74.2 CP en orden a la penalidad en caso de continuidad delictiva, ya que es posible la consideración

conjunta de todas las sustracciones por así establecerlo el art. 432.2 CP sin necesidad de acudir al art. 74.2 CP. Si bien es posible apreciar la continuidad delictiva prevista en el art. 74.1 CP cuando alguno de los delitos que integran el continuado conforman ya la cualificación del art. 432.2 CP. Y, por último, D) Carácter potestativo de la rebaja punitiva prevista en el art. 65.3 CP para el extraneus siendo posible imponerle la misma pena que al autor del delito especial cuando se da también en aquél el dominio del hecho. En conclusión, una sentencia que pone fin en la vía de la jurisdicción ordinaria a un escandaloso caso de corrupción política donde fue elemento decisivo para investigar y sancionar estas conductas delictivas, el desprecio a los informes del interventor municipal, que con sus advertencias había llamado la atención de lo irregular e ilegal de las contrataciones de los servicios del letrado, quien con sus minutas realizó un auténtico expolio de las arcas municipales en connivencia de los principales representantes y responsables de un ayuntamiento, donde habían proliferado las sociedades municipales principalmente con el fin de eludir los controles legales. Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on-line del Diario LA LEY. n

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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dispositivos informáticos que lo soportan» y argumenta que «no puede utilizarse el pretexto de garantizar la acreditación de la persona titular con derecho a las prestaciones sanitarias en el ámbito estatal para imposibilitar a las comunidades autónomas su margen de decisión sobre el formato de la TIS».

Corresponsalías autonómicas País Vasco

LA LEY 71744/2014

País Vasco

El Gobierno vasco pleitea contra el Ministerio de Sanidad M.ª Luisa GARCÍA-FRANCO Periodista

El Gobierno vasco ha presentado dos recursos contencioso-administrativos contra las normativas estatales que regulan el copago de los medicamentos que se suministran en los hospitales a pacientes no ingresados y la tarjeta sanitaria.

L

a sanidad vasca tiene nombre propio, Osakidetza, y el Gobierno vasco intenta mantener su tarjeta sanitaria diferenciada y quedarse al margen de recortes como el copago de fármacos dispensados en hospitales a pacientes no ingresados. El ejecutivo de Iñigo Urkullu ha decidido pleitear por ello en los tribunales, después de que el Gobierno del Estado no contestara «satisfactoriamente» a los requerimientos presentados para la retirada de ambas normativas. El Gobierno vasco considera que el ejecutivo de Mariano Rajoy «se ha extralimitado en su regulación sobre la forma y las características técnicas que tiene que tener la nueva Tarjeta Individual Sanitaria». En el recurso se argumenta que la normativa estatal «realiza un

detalle tan exhaustivo al respecto que agota el margen para que el Departamento de Salud del Gobierno vasco pueda desarrollar sus necesidades operativas y organizativas». La Comunidad Autónoma Vasca es la competente para emitir la Tarjeta Individual Sanitaria y el Gobierno vasco considera que «el despliegue tan exorbitante» de regulación estatal, que imposibilitaría, por ejemplo, la utilización de textos bilingües en castellano y euskera, «vulnera el espíritu de su propia legislación básica». Entiende el ejecutivo de Urkullu que la posibilidad de un formato de Tarjeta Individual Sanitaria común el ámbito estatal «debe ceñirse a garantizar la interoperabilidad de los diferentes sistema de información y de los

El Gobierno vasco entiende que el procedimiento utilizado para calcular la aportación de los usuarios es improcedente e ineficaz, ya que el coste de su puesta en marcha es más elevado que lo que se recauda con la medida

El otro tema sobre el que el Gobierno vasco ha presentado recurso contencioso-administrativo afecta a las normativas estatales que regulan el copago de los medicamentos que se suministran en los hospitales a los pacientes no ingresados. El ejecutivo autónomo considera que esa implantación «produce un perjuicio para la salud de los pacientes y para la salud pública» debido al efecto que, en su opinión, provoca en el seguimiento de los tratamientos farmacológicas. En el recurso argumenta además que la medida «atenta contra el principio de equidad, al penalizar de forma arbitraria y desigual a las personas con enfermedades crónicas graves». En el caso del copago de los medicamentos, el Gobierno vasco ha solicitado en su recurso la paralización cautelar de la ejecución de la medida por los daños que pudieran ocasionarse si los tribunales se pronunciaran a posteriori de forma favorable al recurso.

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breves En País Vasco

LA LEY 71746/2014

  El juez Bermúdez aclara su sentencia sobre la deuda de Eroski El juez Marcos Bermúdez aclaró, en un nuevo auto, la sentencia sobre la deuda perpetua de Eroski, que obligaba al banco que la comercializó, el BBVA, a devolver el dinero invertido por setenta y un clientes agrupados en una demanda conjunta. En el nuevo auto del juez Bermúdez se obliga a Eroski a devolver al BBVA el dinero de las aportaciones de los demandantes, menos los intereses abonados a los inversores y la comisión pagada al banco. El auto considera que con posterioridad Eroski podrá pedir daños y perjuicios al BBVA «por la mala comercialización». En la sentencia del 27 de enero el juez solo condenó al BBVA, al no poder acreditar la entidad financiera que informó adecuadamente a los demandantes sobre el carácter perpetuo de las aportaciones. Eroski volverá a solicitar una nueva aclaración del juez, puesto que entiende que no puede ser «perjudicada» por una sentencia que le absuelve.

LA LEY 71751/2014

  Los jueces vascos consideran abusiva la cláusula no show La Organización de Consumidores y Usuarios Vasca Eka-Ocup ha conseguido tres sentencias judiciales que consideran «abusiva» la cláusula no show de las compañías aéreas, que anula el billete de vuelta si no se utiliza el de ida. El titular del JM núm. 2 de Bilbao ha dictado dos sentencias que obligan a Iberia a indemnizar con 430,88 euros y 250 euros a dos demandantes y en parecidos términos falló el Juzgado de lo Mercantil número uno de Bilbao, que condenó a Iberia a abonar 470,97 euros a otro demandante.

lasentenciadeldía TC, Pleno, S 11 Mar. 2014.

Consulte los textos íntegros en

El Gobierno vasco entiende que, en todo caso, el procedimiento utilizado para calcular la aportación de los usuarios es improcedente e ineficaz, ya que el coste de su puesta en marcha es más elevado que lo que se recauda con la medida, unos 220.567 euros al año, según la Consejería de Salud. n

Tribunal Constitucional

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El Gobierno vasco considera, además, que la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia «no es competente para dictar esta medida, dado que supone de facto un nuevo sistema de financiación de especialidades farmacéuticas con aportación de la persona usuaria, que requiere ser regulado por una norma de mayor rango jurídico».

Ponente: Ortega Álvarez, Luis Ignacio

LA LEY 19899/2014

Pensión de viudedad para parejas de hecho: la diferente regulación según se resida o no en CCAA con Derecho Civil propio vulnera el principio de igualdad El Pleno del Tribunal Constitucional aprecia una violación al Principio de igualdad ante la Ley al establecer el precepto cuestionado unos requisitos y medios de acreditación, a efectos de lucrar la prestación de viudedad, que no son los mismos para todos los ciudadanos del Estado, sino que varían en función de circunstancias como la residencia en una Comunidad Autónoma con Derecho Civil propio. El Tribunal Constitucional ha dado respuesta a la cuestión planteada por el Tribunal Supremo que ha dado mucho que hablar desde hace varios años, la diferencia de trato de las parejas de hecho para lucrar la prestación de viudedad dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que residen. La diferencia venía dada a tenor de lo establecido en el párrafo quinto del art. 174.3 RDLeg 1/1994 (LGSS) que indicaba expresamente que «En las comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia al que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará conforme a lo que establezca su legislación específica». En el caso concreto, a la solicitante, residente en Asturias, le fue denegada la pensión solicitada por fallecimiento de su pareja, por falta de acreditación de la situación de pareja de hecho (certificación de inscripción en alguno de los registros específicos o mediante documento público), pues al tratarse de un territorio sin Derecho Civil propio, debía aplicarse el régimen general especificado en la LGSS. La Sala entiende que el precepto cuestionado no supera el canon de constitucionalidad. Es claro que las Comunidades con Derecho Civil específico pueden concretar unos requisitos de acreditación

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menos exigentes (inscripción en el registro de parejas de hecho de la Comunidad, sin necesidad de antelación mínima de 2 años, por ejemplo), con lo que la diferencia de trato es evidente con el resto de ciudadanos del Estado o incluso con otra Comunidad con Derecho Civil que imponga otros criterios distintos. También analiza el contenido del art. 174.3 LGSS y menciona ejemplos de la diferencia de requisitos para acreditar la existencia de pareja de hecho; por ejemplo en la Comunidad balear no se prevé que la acreditación de la pareja se lleve a cabo mediante documentos públicos, y exige la inscripción en el Registro propio de la Comunidad; en Aragón, por contra, la pareja estable no casada podrá acreditarse mediante cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho... Incluso el propio concepto de «pareja de hecho» y su consideración es distinta según los distintos Derechos civiles examinados. Analizada la cuestión desde la perspectiva del principio de igualdad, es evidente, según su juicio, una diferencia de trato que atendiendo a la finalidad de la norma (responder a un estado real de necesidad del supérstite) carece de justificación suficiente, razonable y proporcionada. En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad el Tribunal es claro al señalar que los efectos de la sentencia solo serán eficaces pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o procedimientos administrativos y procesos judiciales donde no haya recaído aún resolución firme. La sentencia cuenta con un Voto particular, formulada por la Magistrada Dña. Encarnación Roca, a la que se adhiere el Magistrado D. Juan Antonio Xiol, donde se expresan las razones por las que disienten de la posición mayoritaria del resto de Magistrados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (...) 4. Una vez expuesto el contenido de la norma cuestionada y las diferencias existentes en la forma de acreditación y consideración de la pareja de hecho entre lo previsto en el párrafo cuarto del art. 174.3 LGSS y las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, estamos ya en condiciones de abordar las dudas de constitucionalidad planteadas por el Tribunal Supremo. En este sentido, conviene recordar que el Tribunal Supremo plantea dos dudas relacionadas entre si: la vulneración del art. 14 y la del art. 149.1.17 CE. Para el Tribunal Supremo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS puede vulnerar el principio de igualdad ante la ley previsto en el art. 14 CE pues puede ocurrir que, estando ante parejas de hecho en idéntica situación fáctica, el derecho a la pensión de viudedad les sea reconocido o denegado en función únicamente de la Comunidad Autónoma en que tengan su residencia o vecindad, y más en concreto, en función de si dicha Comunidad cuenta o no con Derecho civil propio. Remisión del legislador estatal que contravendría también el art. 149.1.17 CE. Examinada la cuestión desde la perspectiva de la cláusula general de igualdad, se hace necesario recordar que, “como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio (recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación

con el art. 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales), el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable” (STC 41/2013, de 14 de febrero, FJ 6). De esta suerte, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato es necesario que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de manera que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En suma, el principio de igualdad en la ley no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4; y 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, por todas). Debemos, en consecuencia, determinar si la diferencia de trato que el párrafo quinto del art 174.3 LGSS establece entre parejas de hecho con residencia en Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, que hubieran aprobado legislación especifica en materia de uniones de hecho, y parejas de hecho con residencia en Comunidades Autónomas que no ostentan competencias en materia de Derecho civil, responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada, tomando también en consideración que se trata de una prestación de Seguridad Social establecida por el Estado con fundamento en el art. 149.1.17 CE. El párrafo quinto del art. 174.3 LGSS viene a introducir en la pensión de viudedad un criterio de diferenciación entre los sobrevivientes de las parejas de hecho: el lugar de residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de hecho. Pero no contiene ninguna justificación de ese criterio diferenciados. Es cierto que en materia de prestaciones de la Seguridad Social, y en concreto en relación con el subsidio de desempleo para trabajadores eventuales sólo en Andalucía y Extremadura, este Tribunal apreció esa justificación objetiva en atención a que “la situación de necesidad, y las perspectivas en orden a su remedio o agravación pueden verse afectadas por el contexto territorial en que se produzcan” (STC 90/1989, de 11 de mayo, FJ 4). De este modo, en aplicación de esa doctrina, si las parejas de hecho de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio estuvieran en una situación de necesidad particular que obligara a establecer excepciones a la regla general, podríamos apreciar la existencia de una justificación objetiva. Sin embargo, en el caso de la pensión de viudedad, las diferencias en función del criterio de residencia en una u otra Comunidad Autónoma no gozan de esa justificación objetiva, por cuanto no se aprecian razones para deducir que la situación de necesidad en relación a esta prestación es mayor o más grave en las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio. La diferencia que establece la norma tampoco está justificada en atención a la finalidad de la prestación que en el caso de las parejas de

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hecho, según hemos señalado en la STC 41/2013, de 14 de febrero, FJ 4, no es otra que la atender un estado real de necesidad del supérstite, en función de su nivel de ingresos propios y de la existencia o no de cargas familiares, otorgando a tal efecto una pensión que depende en su cuantía de las cotizaciones efectuadas por el causante al régimen de Seguridad Social correspondiente. En efecto, no debemos olvidar que el art. 174.3 LGSS regula los requisitos de acceso de las parejas de hecho a una prestación contributiva de la Seguridad Social y los requisitos de acceso a la prestación deben ser iguales para todos los que actualicen la contingencia correspondiente. El régimen público de la Seguridad Social se configura como una función de Estado destinada a garantizar la asistencia y prestaciones suficientes en situaciones de necesidad y al hacerlo debe asegurar la uniformidad de las pensiones en todo el territorio nacional. Como señala el art. 2.1 LGSS, “el Sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad”. Y siguiendo estos principios hemos afirmado que las diferentes prestaciones “de la materia ‘Seguridad Social’ conforman un entramado dirigido a la cobertura de riesgos y a la atención de otras situaciones de necesidad que presentan una tendencia de unidad y estabilidad en el tiempo y en el conjunto del territorio nacional” (STC 239/2002, de 11 de diciembre, FJ 8). El régimen público de Seguridad Social debe ser único y unitario para todos los ciudadanos (art. 41 CE), y garantizar al tiempo la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y deberes en materia de Seguridad Social (STC 324/1989, de 7 de julio, FJ 3), siendo ambos aspectos responsabilidad del Estado, en los términos el art. 149.1.17 CE. En consecuencia, la determinación de los sujetos beneficiarios de una prestación de la Seguridad Social, en este caso la pensión de viudedad, constituye una norma básica que corresponde establecer al Estado ex art. 149.1.17 CE y debe hacerlo de forma unitaria para todos los sujetos comprendidos dentro de su ámbito de cobertura, salvo razones excepcionales debidamente justificadas y vinculadas a la situación de necesidad que se trata de proteger. Es claro a este respecto que, en principio, el art. 149.1.17 CE demanda la fijación de los requisitos y del régimen jurídico de las prestaciones del sistema de Seguridad Social, de tal forma que el deber de fijar de modo uniforme los requisitos de acceso a la pensión de viudedad forma parte del contenido que protege el citado precepto constitucional. 5. Debemos plantearnos, no obstante, si, como sostienen el Abogado del Estado, el Fiscal General del Estado y la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, la justificación de la norma cuestionada se encuentra en el respeto a la competencia autonómica prevista en el

art. 149.1.8 CE, relativa a la “conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, torales o especiales, allí donde existan”. Es cierto, que, conforme a consolidada doctrina, “la noción constitucional de ‘desarrollo’ permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de ‘modificación’. El ‘desarrollo’ de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral. Lo que no significa, claro está, en consonancia con lo anteriormente expuesto, una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8 C.E., por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar” (SSTC 88/1993, de 12 de marzo, FJ 3; 156/1993, de 6 de mayo, FJ 1; 31/2010, de 28 de junio, FJ 76). Conviene hacer no obstante dos precisiones a efectos de valorar si la existencia de esa competencia autonómica proporciona justificación suficiente a la norma cuestionada. La primera es que la norma ahora cuestionada relaciona dos planos, las competencias autonómicas en materia de derecho civil con la existencia de normas de las Comunidades Autónomas que regulen las parejas de hecho, planos que no tienen por qué ser coincidentes ni suponen que dichas normas se fundan en la aludida competencia (al respecto, STC 81/2013, de 11 de abril, en relación con la Ley de la Asamblea de Madrid 11/2001, de 19 de diciembre, de uniones de hecho). La segunda, relacionada con la anterior, es que la diferencia que introduce el precepto no se vincula estrictamente hablando con la “conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan”, sino con la existencia de legislación reguladora de las parejas de hecho en aquellas Comunidades Autónomas que hubieran asumido estatutariamente dicha competencia en el marco previsto en el art. 149.1.8 CE y con independencia de cuál sea el contenido material de dicha legislación. Es decir, la diferenciación que se introduce se formula con independencia de cuál sea el contenido concreto de dicha legislación de parejas de hecho y la eventual relación que pudiera tener con el derecho civil propio de las Comunidades Autónomas.

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2 de abril de 2014 www.diariolaley.es

Ahora bien, atendiendo a su contenido, es claro que el precepto cuestionado no tiene por objeto la regulación de las parejas de hecho, ni guarda tampoco relación con las competencias autonómicas en materia de Derecho civil, porque no se trata de modificar, conservar o desarrollar el Derecho civil foral, lo que derivaría en diferencias consecuencia de la coexistencia de distintos derechos civiles en el ordenamiento español. En realidad se trata de una norma de Seguridad Social que, por referencia a otras normas, regula, exclusivamente, la forma de acreditar los requisitos para el acceso a una prestación de la Seguridad Social, la pensión de viudedad en el caso de parejas de hecho estables. Esto es, la finalidad de la norma es concretar los requisitos para acreditar la existencia de una unión de hecho a efectos de reconocer al superviviente el derecho a percibir una pensión de viudedad. Por tanto, como el Auto del Tribunal Supremo apunta, el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS no constituye una norma de legislación civil vinculada al art. 149.1.8 CE, sino una norma de Seguridad Social que, en principio y salvo justificación suficiente que no concurre en este caso, debería establecer los requisitos que las parejas de hecho tienen que cumplir para poder lucrar en su momento una pensión de viudedad con el más exquisito respeto al principio de igualdad, tal como ya hemos dejado sentado. Lo contrario conduce al resultado de introducir diversidad regulatoria en un ámbito en el que el mantenimiento de un sustrato de igualdad en todo el territorio nacional deriva del art. 14 CE en relación con el art. 149.1.17 CE. Con el precepto que enjuiciamos, el legislador introduce, siquiera por vía de remisión, un factor de diversidad determinante de la desigualdad de trato en el régimen jurídico de la pensión de viudedad, trato desigual que ya hemos considerado carente de justificación. Incluso, en cuanto la norma estatal remite a las legislaciones autonómicas, podría entenderse que el Estado, con dicha remisión, está obviando las atribuciones que le confiere el art. 149.1.17 CE, ignorando que, como hemos declarado reiteradamente, las competencias tienen carácter irrenunciable [STC 228/2012, de 29 de noviembre, FJ 6j) y las allí citadas]. En efecto, el art. 174 LGSS, tras la redacción dada a este precepto por la Ley 40/2007, ha establecido como posibles vías de acceso del miembro supérstite de la pareja a la pensión de viudedad, dos tipos de vínculo jurídico previo entre ambos: el matrimonio, o la pareja de hecho debidamente legalizada. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley 40/2007, la ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación. Y eso es precisamente lo que hace el art. 174.3 LGSS: establecer la forma de acreditar los requisitos para el acceso de las parejas de hecho a la pensión de viudedad, materia caracterizada por constituir “un régimen legal que tiene como límites, entre otros, el respeto al principio de igualdad” y “la prohibición de arbitrariedad” (STC 134/1987, de 21 de julio, FJ 4). Por último, debemos señalar que, además de carecer de justificación suficiente, la aplicación del párrafo cuestionado puede conducir además a un resultado desproporcionado, pues dependiendo de la

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Comunidad Autónoma de residencia el superviviente de la pareja de hecho podrá tener o no acceso al cobro de la correspondiente pensión. En consecuencia, debemos llegar a la conclusión de que no es posible deducir finalidad objetiva, razonable y proporcionada que justifique el establecimiento de un trato diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente pensión de viudedad en función de su residencia o no en una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislación específica en materia de parejas de hecho. 6. Con el objeto de eliminar la desigualdad que se deriva del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS, en lo que a la forma de acreditación de la pareja de hecho se refiere, en relación con el párrafo cuarto, la Sala proponente de esta cuestión de inconstitucionalidad plantea como alternativa entender que la remisión del párrafo quinto a la legislación especifica de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio debe entenderse hecha a las leyes de parejas de hecho de las Comunidades Autónomas tengan o no las mismas Derecho civil propio. Sin embargo, de aceptarse esta solución persistiría la desigualdad dimanante de la propia diversidad de esas leyes autonómicas de parejas de hecho, porque el problema de fondo que el precepto cuestionado plantea no es la limitación de la remisión a las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, sino la remisión a la legislación autonómica en sí misma cuando se trata de determinar los requisitos de acceso a una prestación de la Seguridad Social. En consecuencia, las conclusiones alcanzadas en el examen de constitucionalidad del inciso del precepto cuestionado (acreditación de la pareja de hecho), deben extenderse por vía de conexión o consecuencia, en virtud del art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), a todo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS. Por todo lo señalado, debemos estimar la cuestión de inconstitucionalidad planteada, y declarar inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 149.1.17 CE. Llegados a este punto resulta necesario pronunciarse acerca de la modulación del alcance de nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad que, siguiendo en este punto la doctrina recogida —entre otras muchas— en las SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11, 180/2000, de 29 de junio, FJ 7, 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8, y 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7, no solo habrá de preservar la cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), sino que, igualmente, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta declaración de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme.(...) Formulan VOTO PARTICULAR la Magistrada doña Encarnación Roca Trías y el Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos (...)n

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