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La identidad biológica y la filiación: Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, N° 1443 de fecha 14 de agosto de 2008
Edison Lucio Várela C áceres *
Sumario: Introducción 1. La identidad y la filiación. 2. La interpretación del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 3. La sentencia N° 1443, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de agosto de 2008. 3.1. La
*Universidad de Los Andes, Abogado Cum Laude. Universidad Central de Venezuela, Especialista en Derecho de la Niñez y de la Adolescencia. Universidad Bolivariana de Venezuela, Profesor de Derecho de Familia. A la doctora Lourdes W ills Rivera, cada uno desde su trinchera estimularon la realización de este opúsculo, les dedico con afecto de discípulo.
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doctrina que fi j a la sentencia N° 1443 de la Sala C onstitucio nal. 3.1.1 La identidad biológica y la presunción del artículo 201 del Código Civil (pater is quem nuptiae demonstrant). 3.1.2 El
establecimiento de la filiación sin previo ejercicio de acción judi cial. 3.2. El voto particular. Conclusión
Introducción Ha pasado más de dos décadas desde la reforma del Código Civil y vemos con desaprobación cómo la realidad ha desbordado al enigmáti co legislador, apreciamos cómo las instituciones se desfiguran y pierden sentido, no obstante la familia sigue incólume luchado espontáneamente por sus reivindicaciones. Uno de esos casos es la figura de filiación que en su conexión con la identidad ha obtenido un refrescamiento constitu cional que no es secundado por la ley y que genera si se quiere distor siones inadecuadas en la interpretación de sus normas y principios. En el presente estudio, ofrecemos nuestra opinión sobre los alcances del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para así poseer las herramientas básicas para entender la trascendencia de la doctrina que fija la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1443 de fecha 14 de agosto de 2008. Concretamente la sentencia aludida aborda la interpretación del artículo 56 del Texto Supremo, en un tema por demás polémico como lo es la identidad legal y su relación con la identidad biológica, específicamente en el contexto de la inscripción en el registro del estado civil del recién nacido y el establecimiento de la paternidad por un sujeto distinto al cónyuge de la madre, siendo esta última legítimamente casada (aunque separada de hecho). Así también, se realiza en el fallo comentado, cier tas consideraciones sobre si para obtener una correcta filiación biológi ca se puede efectuar el reconocim iento (tercero y madre) ante el registrador civil o, por el contrario, debe privar un pronunciamiento judi cial. Sobre la mencionada decisión, no podemos ocultar que disentimos de varios de sus razonamientos, pero justamente ello da pertinencia a este trabajo de modo de no ser cómplice silencioso de una doctrina des
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afortunada, así como aspirando que nuestro comentario coadyuve en la rectificación de la postura denunciada. 1.
La identidad y la filiación
El individualizarse en el mundo que nos rodea siempre ha despertado un interés significativo, así la filosofía que es la madre de las ciencias, ini cia sus especulaciones por descubrir el ser, siguiendo con el conocer y termina - s i pudiera tener un fin - con la teoría de los valores; en el caso que nos ocupa lo anterior si bien escapa de nuestras pretensiones que sencillamente se efectúan en el campo estrictamente científico, permite claramente evidenciar que el ser humano como sujeto de derecho debe en un principio concretarse, surgiendo como resultado un conjunto de figuras que justamente tienden a la individualización de las personas en sus diferentes relaciones jurídicas donde se encuentre involucrado, pero aunado a lo expuesto indispensablemente se crean mecanismos que permiten el conocer a un determinado sujeto y diferenciarlo, lo cual no es otra cosa que la prueba de la identidad a través de instrumentos idóneos para tal propósito, lo apuntado hasta aquí requiere ser interpre tado según ciertos principios axiomáticos que garantizan la correcta apreciación del alcance de la identidad y su prueba, destacando como estimaciones la dignidad, la igualdad y la libertad, valores supremos del ordenamiento jurídico. Actualmente existe sobre el concepto de identidad un redimensionamiento, el cual parte de englobar distintas facetas o escenarios que en conjunto persiguen un fin inequívoco, que es precisar a la persona en el terreno de la realidad y diferenciarlo de todos los sujetos de su especie, en el sentido que es único e irrepetible y tiene derecho a proteger los elementos que lo particularizan. Concretamente el ordenamiento pon dera aspectos como el nombre civil, la nacionalidad, la morfología físi ca, los caracteres genéticos, así como patrones culturales religiosos e ideológicos que en conjunto individualizan y representan el derecho a la identidad. Al respecto Laret, define a la identidad de la siguiente forma: La identidad podría definirse como el conjunto de características físi cas, jurídicas y sociales que individualizan a una persona en su medio ambiente; entre las características físicas podemos mencionar la raza, las huellas dactilares, el sexo, el color de los ojos, del cabello, etc.; la
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Edison Lucio Varela Cáceres características jurídicas serán el nombre, la nacionalidad, el estado civil, etc.; y las características sociales son aquellas que indican la cultura, la profesión, la religión, las convicciones políticas, etc.
De igual manera, las características de identidad pueden ser estáticas o dinámicas, siendo las primeras aquellas que nacen con el individuo y permanecen invariables en el tiempo, mientras que las segundas se re fieren a atributos que van evolucionando con la vida de la persona. En tre las primeras se encuentran las huellas dactilares, el nombre y la identidad genética que permanecen a través del tiempo sin modificacio nes. Entre las segundas se hallaría la apariencia física, las creencias religiosas o políticas, la profesión, el estado civil, etc.1. Por su parte, Domínguez Guillén, nos enseña La identidad supone la necesidad de un ser único e irrepetible en toda su extensión. Este importante derecho sobrepasa al atributo del nombre, el cual sólo constituye un elem ento del derecho a la identi dad. Este último, según la doctrina, supone el respeto a la verdad biográfica de la persona2.
En otro contexto, se ubica la institución familiar de la filiación3, repre sentando ésta, el nexo jurídico que se establece entre los hijos en rela ción a sus progenitores, el cual genera numerables derechos y deberes
1 Leret, María Gabriela: Derecho, biotecnología y bioética (exposición y análisis de los principios y conceptos fundamentales para la comprensión de la bioética a la luz de la ciencia jurídica). Los Libros de “El Nacional”. Caracas, 2005, p. 13. En lo que respecta a la identidad genética, la autora complementa su examen indicando que “la información genética está conformada por tres elementos” lo que implica ampliar el enfoque a “los términos de identi dad, intimidad e integridad”, cada uno con repercusiones jurídicas relevantes. Vid., Camacaro González, Mayra y Martínez Rivas, Gaudis: “Influencia de la clonación humana sobre el derecho a la intimidad”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la UC V. N° 121. Caracas, 2001, p. 372, donde siguiendo a Fernández Sessarego se clasifica a la identidad en su dimensión estática y dinámica. 2 D om ínguez G uillén, María Candelaria: Ensayos sobre capacidad y otros temas de derecho civil. 2a, Tribunal Supremo de Justicia, C olección N uevos Autores N° 1, Caracas, 2006, p. 510. 3 Esta separación a la que se hace referencia se aprecia en el sentido que si bien ambos institutos se ubican en el segmento del derecho civil, el estudio de la identidad ocurre parcial mente en el área de personas y la filiación se examina en el derecho civil familia; empero esta escisión es a fines simplemente educativos, para facilitar su comprensión, mas se recuerda que el derecho es uno solo y concretamente en este opúsculo se advertirá las simpatías que presentan las figuras en análisis.
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recíprocos, siendo más significativos durante la minoridad de los hijos o cuando algunos de los miembros posee una limitación en su capacidad de ejercicio. El profesor argentino D "Antonio, define la filiación “como el lazo derivado de la sangre en su manifestación más próxima, que une a las personas en la relación paterno-filial con proyecciones jurídicas”, y agrega que entre dichas personas vinculadas “media una relación más profunda y compleja, derivada de la sangre y complementada por la convivencia y el afecto reciproco”4. La filiación posee una relación directa con la identidad, en el sentido que es el ligamen que surge entre padre-hijo el que genera los elemen tos para precisar los apellidos del hijo según los que detentan los pa dres5, siendo que los patronímicos conforman el nombre civil y éste la identidad. Así se indica que en la mayoría de los supuestos los apellidos son un reflejo de la filiación paterna o materna6. Aunado a lo apuntado, la modernidad ha destacado que la filiación en rela ción a la identidad, también es relevante para visualizar otros aspectos que componen la individualización, verbigracia, la filiación en un inicio y por la naturaleza de la procreación, obtiene un soporte en la carga genética que los padres aportan a la prole, lo cual pose una trascendencia en el campo de la identidad biológica7. De la misma manera, son los padres que en ejercicio de la patria potestad que se fundamenta en la filiación, imprimen en sus hijos valores y estereotipos que coadyuvan a la formación de la personali dad, acercándolos conscientemente o no, a determinados patrones cultura les, ideológicos, religiosos, entre otros aspectos dinámicos. Todo lo expuesto, justifica un refrescamiento al momento de efectuar un examen de las figuras jurídicas señaladas en el rótulo de este aparte, que pondere los elementos diferenciadores de las instituciones en análi sis, pero igualmente evalúe que en determinados supuestos el operador de justicia se encontrara con puntos en común y deberá ofrecer una 4 D'Antonio, Daniel Hugo: Derecho de menores. 3a, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires, 1986, p. 150. 5 Vid., artículo 235 y ss., del Código Civil. 6 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Ensayos sobre capacidad. ..), p. 547. 7Así D'Antonio: Ob. Cit., (Derecho de menores), p. 150, afirma “La filiación, parece obvio señalarlo, tiene exclusivo origen biológico”.
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respuesta que concilie, si existiera conflicto, los objetivos que persigue el ordenamiento al regular el derecho a la identidad y la necesaria con cordancia con la filiación.
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La interpretación del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
En el contexto constitucional es el artículo 56 el que regula el derecho a poseer una identidad biológica en coherencia con la identidad legal, dis posición que se ubica dentro de la parte dogmática del Texto Supremo, específicamente en el Título III “De los derechos humanos.. Capítulo III “De los derechos civiles”, lo cual a simple vista permite colegir que se refiere a una norma que disciplina derechos fundamentales, concre tamente dispone: Artículo 56.- Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación.
De la norma preinserta se desprende nítidamente que nos encontra mos al frente de una disposición multi-comprensiva, es decir, ante una regla que de forma amplia y conexa regula varias instituciones, que a grandes rasgos, se podrían reconocer dentro del concepto de identi dad del ser humano8.
8 De allí que Zannoni, citado por D e Lorenzi, Mariana y Tavip, Gabriel Eugenio: “Fertiliza ción humana asistida y derecho a la identidad (con esj>ecial referencia al Derecho argentino y al Derecho español)”. En: XIV Congreso Internacional de Derecho de Familia. Disco compacto N° I y II de la Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico. San Juan, 2007, p. 860, afirme “que la noción de identidad personal admite tres acepciones, en referencia a: 1) La realidad biológica (que garantiza el derecho de la persona a conocer su origen biológico y a ser emplazada en el estado de familia que, de acuerdo a ello, le corresponde), que refiere tanto a la identidad genética (patrimonio genético heredado de los progenitores bioló gicos) y filiatoria (que resulta de la pertenencia a un determinado estado de familia, en relación a quienes aparecen jurídicamente como sus padres). 2) Los caracteres físicos de la persona (rasgos externos, tales como el nombre, la imagen, la voz, el sexo). 3) La realidad existencial de la persona (proyección del modo de ser en la realidad social)”.
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En todo caso, el constituyente no se refiere de forma taxativa al dere cho a la identidad9, mas si regula varias figuras jurídicas en una sola disposición que únicamente se justifica si existe entre ellas una íntima relación. Por otra parte, demás está decir que la afirmación sobre la existencia de un derecho a la identidad se sustenta en el hecho que la interpretación de normas de tan alto nivel como las constitucionales no puede limitarse a secas al texto expreso, ya que dicha manera de proceder en muchos supuestos im plicaría negar principios y valores que fundamentan el ordenamiento jurídico como una aspiración de jus ticia y de paz10. Luego, se puede indicar que el artículo en comentario regula por un lado el derecho constitucional al nombre civil, el cual está integrado por dos elementos: el nombre propio y el apellido11. Igualmente reglamenta el derecho a conocer la identidad de los progenitores, y esta afirmación se interpreta como la facultad de acceder a los mecanismos que propor ciona el ordenamiento para tener la posibilidad de indagar sobre la iden tidad en sus diferentes dimensiones, sea ésta biológica o genética, legal y social, sin que dicho conocimiento tenga necesarias repercusiones ju rídicas en las instituciones familiares, ya que lo aquí referido se concre ta más a un derecho a la información y a un valor dignidad, debido a que
9 Así Guillén: Ob. Cit., (Ensayos sobre capacidad. ..), p. 511, afirma que si bien “La Cons titución de 1999 no hace mención expresa al derecho a la identidad”, el mismo se deduce del artículo en examen y de otras normas relacionadas. 10 Vid., los artículos 1 (valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional), y 2 (valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político), así como el Preámbulo de Cons titución de la República Boli variana de Venezuela. Sobre el carácter normativo de los mismos, vid., Freixes Sanjuán, Teresa y Remotti Carbonell, José Carlos: “Los valores y principios en la interpretación constitucional”. En: Revista española de derecho constitucional. N° 35. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992, p. 100 y ss., donde se indica “los valores también son normas prescriptivas, es decir, vinculantes, obligatorias, eficaces y expresivas de un contenido material”, y entre sus propósitos destaca, las funciones “orientadora, informadora y crítica de todo el ordenamiento, tanto en la producción de normas como en la interpretación de las mismas”. 11Sobre el nombre civil, remitimos al lector a lo indicado con detalle en nuestra monografía: La modificación del nombre propio en los niños y adolescentes. Departamento de Publica ciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, UCV. Caracas, 2008, p. 21 y ss. Domínguez.
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la identidad de los padres en gran sentido forma la identidad del hijo, como se evidenciaría con la herencia genética. Otro aspecto, también contenido en el artículo 56 ejusdem, se refiere a la obligación que tiene el Estado de proporcionar los instrumentos que permitan investigar y determinar la maternidad y paternidad. En dicho sentido, conviene recordar lo que pacíficamente ha señalado la doctri na, relativo a que la progenitura es una cara de la moneda, donde al dorso se ubica la filiación; así a los fines prácticos, lo que determina el legislador con la frase en examen es que toda persona puede indagar su filiación y determinar jurídicamente ésta, tanto con la madre como con el padre, para lo cual además el ordenamiento debe diseñar acciones y trámites que coadyuven a dicho propósito. Como puede colegirse de lo indicado, el Texto Constitucional diferencia en cuanto a los fines que puede trazarse una persona al inquirir su ori gen, ya que dicha actividad puede por un lado referirse únicamente a la información sobre ellos por desconocerse, verbigracia el caso de la adop ción donde el adoptado requiera datos de sus padres biológicos, sin inci dencia sobre la paternidad o maternidad establecida conforme al decreto de adopción (artículo 429 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)12; o por el contrario puede procurarse
12 Vid., Instructivo para la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en materia de adopción nacional, dictado por el Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.295, de fecha 02 de octubre de 2001, donde se identifica este derecho como “búsqueda de raíces” y se establece que “El interesado debe estar debidamente asistido desde el punto de vista biopsicosocial legal por la respectiva Oficina de Adopciones”. Por su parte, la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, texto aprobado el 29 de mayo de 1993 por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, publicada en Gaceta Oficial N° 36.060, de fecha 08 de octubre de 1996, señala en su artículo 30, “Las autoridades competentes de un Estado asegurarán la conservación de la información de la que disponga relativa a los orígenes del niño, en particular la información respecto a la identidad de sus padres, así como la historia médica del niño y su familia. 2. Dichas autoridades asegurarán el acceso con el debido
asesoramiento del niño o de su representante a esta información en la medida que lo permita la ley de dicho Estado”. (Negrillas añadidas). Vid., Parra-Aranguren, Gonzalo: “La Convención de La Haya de 1993 sobre la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional”. En: Víctor Hugo Guerra, coord.: Adopción internacional. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, UCV. Caracas, 1998, p. 75.
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una precisión de la identidad de los progenitores con la clara intención de constituir un estado familiar denominado filiación, ya sea en este caso por la inexistencia legal del mismo o por existir una distorsión en el vínculo, esto según las acciones de estado reguladas en el Código Civil. Conforme con la anterior posición se manifiesta Domínguez Guillén, para quien en el artículo 56 de la Constitución “se ha considerado incluido dentro del derecho a la identidad, el conocimiento que debe tener todo ser humano sobre su identidad biológica, a saber, tener información so bre sus padres genéticos. Así se le debe reconocer a todo ser humano la posibilidad de acceder al conocimiento de su identidad biológica o gené tica, aun cuando no se deriven de ello consecuencias jurídicas, como sería en el caso de la adopción o de la procreación asistida. Esa sana curiosidad de conocer nuestro origen forma parte de la identidad y cons tituye un derecho innegable de la persona humana”13. La destacada profesora Kemelmajer de Carlucci señala que debe dife renciarse entre el derecho a establecer lazos filiativos del derecho a conocer el origen biológico, fundamenta la distinción en casos concre tos como “en la fecundación asistida mal llamada ‘heteróloga’, con ‘do nante anónimo’, un importante sector de la legislación comparada niega al niño la acción de filiación contra quien proporcionó el material gené tico, pero le acuerda el derecho a tener acceso a sus orígenes biológi cos a partir del momento en que él adquiere madurez suficiente. Después de la sentencia de adopción plena, la ley argentina no admite reconoci mientos ni acciones de filiación contra la familia de origen (artículo 327 del Código Civil), pero no impide conocer quién es la madre o el padre biológico (artículo 328 del Código Civil). Insisto en distinguir ambas cues
13 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Ensayos sobre capacidad...), p. 512. Vid., Domínguez Guillén, María Candelaria: Manual de derecho de familia. Tribunal Supremo de Justicia, Colección Estudios Jurídicos N° 20, Caracas, 2008, p. 259.
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tiones (derecho a establecer vínculos filiativos y derecho a conocer el origen), pues no siempre se presentan suficientemente diferenciadas”14. Otro párrafo del artículo 56 de la Carta Magna regula el derecho a la inscripción en el registro del estado civil, el cual debe ser gratuito a los
14 Kemelmajer de Carlucci, Aída: “El derecho humano a conocer el origen biológico y el derecho a establecer vínculos de filiación. A propósito de la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13 de febrero de 2003, en el caso Odiévre c/France”. Consulado en: ‘http://www.jus.mendoza.gov.ar/informacion/novedades/AIDA_KEM ELM AJER.htm’. También puede leerse en: Revista de derecho de fam ilia. N° 26. Lexis Nexos. Buenos Aires, 2004, p. 77 y ss. En Argentina el Código Civil (reformado según Ley 24.779/1997) estatuye en su artículo 328: “El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad”, en concordancia con el artículo 321 literal h) que dispone: “En el juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas: (...) h) Deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica.. En otro orden. Ballesteros de Los Ríos, María: “Reclamación de filiación materna frustrada por no ser practicada la prueba biológica esencial y adopción declarada nula por asentimiento prestado con antelación al parto (comen tario a la STS de 21 de septiembre de 1999)”. En: Revista derecho privado y constitución. N° 13. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1999, p. 72, destaca que en el derecho autonómico español, como el Código de Familia Catalán, este derecho a la información sobre los orígenes, encuentra desarrollo concreto en el artículo 129 que dispone: “ 1. La persona adoptada, a partir de la mayoridad o emancipación, puede ejercer las acciones que conduzcan a averiguar quiénes han sido su padre y su madre biológicos, lo cual no afecta a la filiación adoptiva”; en conexión con el artículo 180 numeral 4 del Código Civil español, que indica “4. La determinación de la filiación que por naturaleza corresponda al adoptado no afecta a la adopción”. Por su parte, en el derecho colombiano, concretamente el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006, Diario Oficial N° 46.446 de 8 de noviembre de 2006), norma en su artículo 65, “Nadie podrá ejercer acción alguna para establecer la filiación consanguínea del adoptivo, ni reconocerle como hijo. Sin embargo, el adoptivo podrá promo ver en cualquier tiempo las acciones de reclamación del estado civil que le corresponda respecto de sus padres biológicos, únicamente para demostrar que quienes pasaban por tales, al momento de la adopción, no lo eran en realidad. La prosperidad de las pretensiones del adoptivo en este caso, no extinguirá los efectos de la adopción, salvo declaración judicial que la ordene y previo el consentimiento del adoptivo. El adoptante deberá ser oído en el proce so”; agregando en la disposición 76 “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior (referido a la reserva de los documentos relativos al proceso de adopción y sus excepciones), todo adoptado tiene derecho a conocer su origen y el carácter de su vínculo familiar. Los padres juzgarán el momento y las condiciones en que no resulte desfavorable para el niño, niña o adolescente conocer dicha información”. El Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia (Ley N° 2026, del 27 de octubre de 1999), reconoce el derecho a la información en su artículo 78, en los siguientes términos: “Todo niño, niña o adolescente que haya sido adopta do. tiene derecho a conocer los antecedentes de su adopción y referencias de su familia de origen. Es deber de los padres adoptivos brindarles esta información”. El Código de la Niñez y Adolescencia de la República de Ecuador (Registro Oficial N° 737 de 3 de enero de 2003), tipifica el derecho expresando: “Artículo 153.- La adopción se rige por los siguientes princi pios específicos (...) 6. Las personas adoptadas tienen derecho a conocer su condición de tal,
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efectos de facilitar el real goce del derecho15, y aunque el constituyente indica “después del nacimiento” debe interpretarse que el ordenamiento obliga a que se realice la inscripción inmediatamente al nacimiento, en el lapso más perentorio posible que la situación lo permita. A mayor abundamiento, conviene exponer que la interpretación aludida se compagina con la naturaleza de la institución en análisis, así de la lectura de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Ado lescentes, texto especial que regula la materia y desarrolla el menciona do derecho, su Exposición de Motivos apunta que los derechos por ella regulados son tipificados de acuerdo a su goce inmediato por el niño o adolescente, partiendo de una clara intención del legislador de que las facultades de disfrute forzoso independiente de la edad, se establezcan
su origen, su historia personal y a su familia consanguínea, salvo, que exista prohibición expresa de esta última... ”. Por último, en esta pequeña referencia a la legislación extranjera se indica que en México el derecho a la información sobre el origen se encuentra ampliamente regulado, así la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas. Niños y Adolescentes (Diario Oficial de la Federación de fecha 29 de mayo de 2000), concretamente regula: “Ar tículo 22.- El derecho a la identidad está compuesto por: A. Tener un nombre y los apellidos de los padres desde que nazca y a ser inscrito en el Registro Civil. (...) C. Conocer su filiación y su origen, salvo en los casos que las leyes lo prohíban. (...) A fin de que niñas, niños y adolescentes puedan ejercer plenamente el derecho a su identidad, las normas de cada Entidad Federativa podrán disponer lo necesario para que la madre y el padre los registren, sin distinción en virtud de las circunstancias de su nacimiento”; en concordancia con la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal (Gaceta Oficial del Distrito Federal de fecha 31 de enero del 2000), que en su artículo 5 determina: “ .. .conforme a la presente Ley las niñas y niños en el Distrito Federal tienen los siguientes derechos: (...) B) A la identidad, Certeza Jurídica y Familia: (...) II. A ser registrados después de su nacimiento, con un nombre y apellidos propios, de conformidad con lo establecido en la legislación civil; III. A solicitar y recibir información sobre su origen, sobre la identidad de sus padres y a conocer su origen genético; ( ...) ”; siendo que el Código Civil para el Distrito Federal apunta para los supuestos de adopción lo que sigue: “Artículo 410-C.- El Registrador Civil se abstendrá de proporcio nar información sobre los antecedentes de la familia de origen del adoptado, excepto en los casos siguientes y contando con autorización judicial: I.- Para efectos de impedimento para contraer matrimonio; y II.- Cuando el adoptado desee conocer sus antecedentes familiares, siempre y cuando sea mayor de edad, si fuere menor de edad se requerirá el consentimiento de los adoptantes”. Vid., Código Civil para el Distrito Federal, 2a, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal - Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México D.F., 2002, p. 77. Como se aprecia de las legislaciones foráneas citadas existe uniformidad, aunque con matices, en la tutela del derecho a conocer los orígenes en el caso de adopción. 15 La gratuidad se ve ratificada en los artículos 9 ,1 8 y 21 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en el artículo 521 del Código Civil.
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primero, a otras que requieran de determinadas aptitudes o del desarro llo de competencias que son regulados subsiguientemente, en este últi mo caso, verbigracia el derecho a opinar y a ser oído, derecho a participar, derecho a la protección en el trabajo16. Es el caso que según lo expuesto, el derecho a la vida es la primera de las facultades tipificadas y posteriormente se disciplina todo lo referen te al derecho a la identidad, donde descuella el “Derecho a ser inscrito o inscrita en el Registro del Estado Civil” (artículo 18 de la Ley Orgáni ca para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y donde se indi ca que la m ism a se e fec tu ará “in m ed iatam en te después de su nacimiento” 17. Lo cual se ve robustecido en aplicación del principio de progresividad reglado en el artículo 19 de la Constitución de la Repúbli ca Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, es obvio que la inscripción debe ocurrir después del na cimiento porque antes no se disfruta de personalidad jurídica en los tér minos del artículo 17 del Código Civil; en todo caso cabe recordar que el derecho en estudio es de los denominados por la doctrina como un derecho de la personalidad, facultades que en palabras del eximio pro fesor Aguilar Gorrondona son “derechos subjetivos, privados, absolutos y extramatrimoniales que posee todo ser humano por el solo hecho de serlo y que protegen la esencia de la personalidad y sus más importan tes elementos o atributos” 18, es decir, son facultades intrínsecas que emergen simultáneamente con el “ser” y por ello su garantía y tutela debe establecerse de manera coetánea al nacimiento.
16 Vid., artículos 80, 81 y 94 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre otros. 17 En concordancia con el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 18 Aguilar Gorrondona, José Luis: Derecho civil (personas). 8a, Editorial Arte. Caracas, 1985, p. 130. Por su parte, Ortiz-Ortiz, Rafael: “Los derechos de la personalidad como derechos fundamentales en el nuevo orden constitucional venezolano”. En Fernando Parra Aranguren, editor: Estudios de Derecho Público - Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Vol. II. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2001, p. 73, destaca entre la esencia de dichos derechos el ser “originario e innato”, lo cual lleva a pensar que “no requieren de consentimiento por parte del Estado sino que es una consecuencia inmediata y necesaria de la condición de ser persona, y en este sentido se habla de un carácter ‘originario’ y de ‘derechos innatos’”.
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Continua la Constitución indicando que toda persona tiene derecho a obtener del Estado “documentos públicos que comprueben su identidad biológica”. Al respecto se visualiza, por un lado, que de nada serviría poseer una identidad que no pudiera demostrarse de forma sencilla y fehacientemente, ya que para el ejercicio de los derechos y el cumpli miento de los deberes toda persona está obligada a demostrar la cohe rencia de identidad entre el titular de la facultad y la persona que la reclama19. En este orden, la legislación determina que los documentos de identidad son la partida de nacimiento, la cédula de identidad y el pasaporte, cada uno con específicos caracteres y concretos objetivos probatorios20. Siendo que los instrumentos indicados en la mayoría de los casos exteriorizaran los apellidos de la persona identificada y con ello un dato que precisa la identidad biológica en cuanto a la progenitu ra. Recordamos que en la normalidad de los supuestos existe una pre sunción de similitud entre el elemento legal y el biológico, presunción que obviamente puede desvirtuarse según lo determina la Ley. En otras palabras, el texto en referencia, determina la facultad que tiene toda persona de exigir como derecho subjetivo una necesaria concu rrencia entre los documentos de identidad (instrumento probatorio) y la realidad que los mismos pretenden evidenciar, es decir, la existencia de uniformidad entre la identificación legalmente establecida y la identidad real, verdadera o biológica21. Lo descrito, sin m enoscabo de las
19Así indica Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Ensayos sobre capacidad...), p. 512, que “desde una perspectiva amplia, el derecho a la identidad también supone la necesidad de una identi ficación, es decir, un instrumento que acredite la identidad”. 20La Ley Orgánica de Identificación, indica: “Artículo 5.- Los venezolanos, desde el momen to de su nacimiento, tienen derecho a poseer un medio de identificación otorgado por el Estado, a través del organismo competente.. en concordancia con el artículo 22 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Igualmente la Ley Orgánica de Identificación, señala cuáles son los medios de identificación de las personas naturales, en su artículo 3, indicando “se entenderá por medios de identificación: la partida de nacimiento, cédula de identidad y pasaporte”. 21 En este orden, la Sala Primera del Tribunal Supremo español en sentencia de fecha 21 de septiembre de 1999, señaló que “la coincidencia entre filiación legal y paternidad y materni dad biológica deben ser totales”, por lo que toda norma que imponga restricciones a dicha simultaneidad en principio tiene visos de inconstitucionalidad por contradecir el “principio de libre investigación de la paternidad” y el “derecho de las personas a conocer su herencia genética” (artículo 39 numeral 2 de la Constitución Española). Vid., Ballesteros de Los Ríos: art. cit., (Reclamación de filiación materna frustrada...), p. 37 y ss.
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limitaciones razonables y fundadas en el “derecho de las demás y del orden público y social” que establezca el legislador. Domínguez Guillén, al comentar este aspecto concreto de la disposición 56 de la Carta Fundamental, apunta que “las actas del estado civil con figuran documentos públicos y auténticos en los términos entendidos en los artículos 457, 1.357 y 1.359 del CC. Es lógico que las actas del estado civil reflejen el estado filiatorio cuando se trata básicamente del acta de nacimiento, es decir, indiquen la identidad biológica de la persona, en los términos entendidos por la nueva Constitución. Sin embargo, debemos observar que no siempre el registro del estado civil refleja la identidad biológica, por ejemplo en los casos de adopción”22. Sobre lo anterior, convine abunda un poco, ya que ello es indispensable para comprender el análisis que posteriormente se realizara de la sen tencia señalada en el título de este opúsculo. Así la doctrina es conteste en afirmar que en el Derecho de Familia deben ponderarse dos elemen tos que en las relaciones jurídicas familiares subyacen, uno identificado como el elemento jurídico o legal y en el otro ribete el elemento biológi co, genético o de hecho. Como elemento legal, se entiende el acto jurídico que legitima la titula ridad de una determinada facultad o estado familiar, o en palabras sen cillas, sería en relación a la filiación, la partida de nacimiento si indica la identidad de los progenitores, el acta de matrimonio para comprobar el estado de cónyuge, la sentencia de divorcio o acta de defunción para demostrar el estado civil de divorciado o viudo, e incluso en el caso de las uniones de facto que si bien por su naturaleza no están sometidas a formalidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que para ejercer los derechos y deberes que de la misma dima nan, de existir contradicción, se exige de un fallo que se pronuncie so bre la existencia de la relación de hecho conforme con los requisitos que señala el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo expuesto, se concluye que en todo supuesto que
22 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Ensayos sobre capacidad. ..), p. 545.
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pretenda ser elevado a la categoría de estado familiar se requerirá de un instrumento que permita probar la constitución del estado, que en la mayoría de los casos será un acta del registro del estado civil o una sentencia que se pronuncie sobre el asunto. El elemento biológico por su parte, representa el soporte fáctico del estado familiar, el cual puede estar determinado a través de una presun ción indicada en la ley, o de una comprobación producida a través de un medio de prueba idóneo para verificar el estado que se alega. Luego, se afirma que el elemento biológico o real varía según el estado familiar de que se trate, así a título ilustrativo, en el caso del matrimonio el elemen to de hecho está constituido por la relación de pareja, la cual por demás es íntima, y adquiere relevancia, verbigracia, en casos como la alegación de la causal de divorcio de “abandono” según el artículo 185 numeral 2, del Código Civil. En otro supuesto, como el que aquí interesa, la filiación está altamente relacionada con el elemento biológico, y a medida que se producen “progresos” en la ciencia médica, éste adquiere mayor nota bilidad, sin que lo expuesto implique un desconocimiento del instrumento jurídico, que como se indicó, presupone iuris tantum la existencia de elementos conformes entre sí. Al respecto Guerrero Quintero, señala: el e le m e n to b io ló g ic o y el e le m e n to ju r íd i c o resultan inevitables, por lo necesario, en la relación que surge cuando un hombre y una mujer viven junto: El B io ló g ic o con vínculo de orden natural conse cuente de la unión intersexual que, a su vez, origina un v ín c u lo n a tu r a l f i li a to r i o , com o consecuencia de esa relación, resultando del amor interpareja, que son sus hijos; e le m e n to n a tu r a l que debe ser calificado por el jurídico de modo indispensable, no sólo para no quedarse en el ámbito puramente natural o biológico, sino porque el ¿vínculo jurídico? Debe, necesariamente, calificar ese hecho para que se dé la r e la c ió n ju r íd i c a fa m ilia r " 23.
23 Guerrero Quintero, Gilberto: “Genética y filiación en el derecho venezolano”. En: Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Vol. 64, N° 134. Caracas, 1997, p. 470.
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Lo anterior es por demás lógico si nos paseamos por el hecho cierto que el derecho es un posterius a la realidad familiar24, es decir, el legislador está lejos de inventar las instituciones familiares y lo único que racional mente puede efectuar es reconocer la realidad ya manifestada, regular la según sus intereses y protegerla25, un ejemplo podría iluminar esta posición, una norma que hubiere regulado la institución de las uniones estable de hechos en los mismos términos que lo realiza la actual Cons titución en su artículo 77, ubicado en el Código Civil de 1922, no habría tenido sentido y especulando hubiere generado rechazo e indiferencia en la sociedad, o al menos eso creemos26. Empero, lo dicho no quiere decir que no deben efectuarse adecuaciones en la legislación cuando las circunstancias lo demanda; es más, en la realidad generalmente dichas modificaciones llegan tarde y después de un penoso trajinar, pero ya sabemos de las limitaciones intrínsecas de los órganos legislativos, por lo que hasta aquí dejamos la cuestión. En todo caso, como se comprenderá, para el Derecho el elemento que privará en principio, será el jurídico en el sentido que los documentos mediante el cual se dem uestra un determinado dato poseen una pre sunción de concurrencia con la verdad material, real, biológica y otras. Siendo factible, que un sujeto que no se sienta conforme con su iden tidad legal por existir una desviación con su auténtica identidad, llá mese biológica, ejerza la acción correspondiente para aclarar la situación y obtener un pronunciamiento del órgano competente que
24 Vid., Domínguez Guillén: Ob. C i t (Manual de derecho de familia), p. 25. 25 D ‘Antonio: Ob. Cit., (Derecho de menores), p. 150, así lo asegura cuando señala “La filiación, al igual que la fam ilia y el matrimonio, pertenece al orden natural de las cosas. El derecho no la crea sino que simplem ente le reconoce trascendencia por razo nes de índole superior, a las que no podría contradecir sin menoscabar las bases organizativas de la sociedad”. 26 Al respecto, Müller-Freienfels, Wolfram: “Observaciones al Derecho Comparado, con especial consideración al Derecho de Familia”. En: Libro homenaje a la memoria de Roberto Goldschmidt. Instituto de Derecho Privado, UCV. Caracas, 1967, p. 173, indica “Un orden jurídico no se establece por sí mismo. Nace de las necesidades de la vida social. Las bases del Derecho las forman fenómenos sociales, pero a la vez éste también las produce; tiene causas y efectos. Así, el hecho social de la comunidad del hombre y la mujer, precede la creación del derecho matrimonial. Pero el estado de hecho denominado ‘matrimonio’ es caracterizado como fenómeno social en el sentido de reconocer legalmente cierto tipo de relación entre el hombre y la mujer”.
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dilucide la real y efectiva identidad y lo declaren a través del instru mento probatorio pertinente27. Para finiquitar este punto, se quiere atraer la atención al lector, sobre una coletilla que lamentablemente a veces pasa desadvertida y es que el constituyente expresamente regula la facultad de poseer “documen tos públicos que comprueben su identidad biológica” en los términos que antes se desarrolló, supeditándolo a una “conformidad con la ley” , lo cual ratifica la apreciación sobre que no existen derechos absolutos, por lo que es lícito fijar ciertas limitaciones justificadas cuando entre derechos fundamentales de tan elevado rango, existe una contradicción aparente que obligue a interpretar el alcance de cada facultad28. Es por lo apuntado que Domínguez Guillén sostiene que la norma constitucio nal aquí comentada “no consagra el establecimiento de la filiación legal en atención a la verdad biológica en términos absolutos”, agregando, “Pretender que actualmente toda filiación pueda ser impugnada en aten ción a la verdad biológica, constituye una afirmación que se cae por su propio peso y que no se compadece con el sentido de la materia filiatoria inclusive en su perspectiva constitucional”29. Ahora bien, ya se ha afirmado que en el caso de la adopción y agrega mos en la reproducción asistida (con óvulo o espermatozoide de un do nador), según los términos del artículo 204 del Código Civil, siempre que el marido de la mujer otorgue su consentimiento para la realización de la técnica reproductiva se establecerá una filiación paterna legalmente que
27 De allí que Kemelmajer de Carlucci: art. cit., (“El derecho humano a conocer el origen biológico...”), p. 7, parafraseando a Malaurie, sentencia que “en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (verdadero padre es el que ama); la biológica (los lazos sagrados de la sangre); la sociológica (que genera la posesión de estado); la verdad de la voluntad individual (para ser padre o madre es necesario quererlo); la verdad del tiempo (cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo)”. 28 Sobre este tema se recomienda la lectura de Casal H., Jesús María: Los derechos humanos y su protección (estudios sobres derechos humanos y derechos fundamentales). Publi caciones UCAB. Caracas, 2007, en especial el Capítulo III denominado: “Condiciones para la limitación o restricción de derechos fundamentales”, p. 57 y ss. 29 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Manual de derecho de familia), pp. 256 y 259.
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no será conforme con el elemento biológico, pero en dicho caso debe privar la filiación “legal” ya que la limitación en relación al artículo 56 de la Constitución surge de la ponderación de facultades igualmente susceptibles de tutela constitucional como son la protección de la fami lia, la paternidad y otros valores que justifican la preponderancia en dichos supuestos del vínculo jurídico sobre el meramente biológico30. En relación a lo anterior, Domínguez Guillén señala que, en dicho caso de inseminación artificial con semen de un tercero a la relación matri monial, “La posibilidad de atacar la filiación legal (paternidad matrimo nial) en función de la realidad genética, esto es, de pretender la impugnación de la paternidad legal y reclamar la paternidad del donante del semen, aun cuando la puedan sostener algunos alegando la verdad biológica de la filiación, constituye un caso en que a nuestro criterio, esta última debe ceder en aras de la seguridad, paz y bienestar familiar (sentido que ciertamente es el soporte de la presunción de paternidad) en combinación con los avances científicos”31.
30Al respecto aclaramos que lo indicado es únicamente a los efectos de la filiación, ya que el acceso a la información con fines de poseer los datos necesarios para corroborar la identidad genética o conocer los orígenes, continúa teniendo un fundamento concorde con la dignidad, libertad e igualdad que fundamenta todo derecho humano, lo único que de dicha información no podrá pretenderse establecer un vínculo de filiación en estos casos restringidos, todo según los argumentos antes anunciados. A sí como hemos indicado en otra oportunidad, igual situación ocurre en el derecho español según la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida, que establece en el artículo 5 numeral 5, en concordancia con los artículos 3 numeral 6, y 7 numeral 3, que “La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos”, sólo en casos excepcionales expresamente determinados en la Ley, como verbigracia cuando impe re peligro la vida o la salud del hijo podrá accederse a la información sobre la identidad del donante sin que la misma se publique e implique determinación legal de la filiación. Lo expuesto no es obstáculo para que los nacidos a través de dichas técnicas “por sí o por sus representantes legales” puedan “obtener información general de los donantes que no incluya su identidad”. Sobre el conflicto entre anonimato y derecho a conocer los orígenes, De Lorenzi y Tavip: art. cit., (“Fertilización humana...”), p. 854, destacan que la discusión se debe centrar en determinar “la extensión del no anonimato”, lo cual partiría de considerar que “del derecho a conocer el origen, no obstante ser un derecho fundamental, no es absoluto”. 31 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Manual de derecho de familia), p. 226. Aclarando la autora que lo anterior no es obstáculo para ejercer el derecho a la información sobre los orígenes regulado igualmente en el artículo 56 de la Constitución.
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Por último, la Constitución indica que los documentos de identidad “no contendrán mención alguna que califique la filiación”32, así de acuer do con lo destacado en concordancia con otras disposiciones constitu cionales como el artículo 21 referido al derecho a la igualdad, se sostiene que del Texto Supremo deriva un principio de la unidad de la filiación, según el cual, toda filiación que se determine jurídicam ente indepen dientemente de la forma y el tiempo, o si es natural o artificial, produ ce uniformes efectos jurídicos, ya sean en el ámbito de los derechos o en el de los deberes surgidos entre los sujetos vinculados, sin adm itir se discriminaciones indebidas como las vetustas distinciones entre fi liación legítim a y natural o ilegítim a, las cuales son claram ente inconstitucionales, igual proceder se produce de la diferenciación en tre filiación natural y adoptiva33.
3.
La sentencia N° 1443, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de agosto de 2008
El fallo en referencia resuelve un recurso de interpretación constitucio nal de los artículos 56 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, interpuesto por el Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente (CNDNA)34, con la participación de la Asocia ción Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP) y opinión de la Defensoría del Pueblo y de la Fiscalía.
32 Obsérvese un antecedente mediato de la anterior regulación, en el artículo 61 de la Consti tución del año 1961 ; el artículo 35 numeral 8, de la Constitución de 1953, y artículo 46 literal c) de la Constitución de 1947, siendo que esta última indica: “La Nación garantiza a todos sus habitantes la igualdad, en virtud de la cual: (...) c) La identificación de una persona para los actos de la vida civil no comprenderá mención alguna que se refiera a la naturaleza de la filiación, establezca diferencia en los nacimientos o indique el estado civil de los padres...”. Vid., Brewer-Carías, Alian R.: Las constituciones de Venezuela. Tomo II. 3a, Academia de Ciencia Sociales y Políticas. Caracas, 2008, p. 1310 y ss. 33 Sobre este último punto puede hojearse con provecho: Verdera Server, Rafael: “Adopción y principio de igualdad (Comentario a la STC 46/1999, de 22 de marzo)”. En: Revista Derecho privado y constitución. N° 13. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1999, p. 297 y ss. 34Ahora denominado “Instituto Autónomo Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (IDENA)” sic. Vid., artículo 134 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
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Sucintamente el recurrente, según reproduce la sentencia, se lim ita a afirm ar “Que actualmente en nuestro país existe un gran número de niñas, niños y adolescentes que no han sido inscritos en el Registro Civil de N acim iento...”35. Lo cual, grosso modo, tendría una de sus causas en la obstaculización a la inscripción inm ediata del nacimiento en el Registro del Estado Civil, debido a que al momento de efectuar la declaración, la misma es formalizada por la madre (casada) y un sujeto distinto al cónyuge de la madre, pero donde el “am ante”36 rati fica que es el padre biológico del niño, por lo que según el recurrente en atención a los artículos 56 y 76 de la Carta Fundamental debe la manifestación del “padre biológico” desplazar la presunción de pater nidad establecida en el artículo 201 del Código Civil. Completando su ilación señalando que algunos jueces al planteársele la situación han actuado de dicha forma37. En fin, continúa la exposición del recurrente con algunas interrogantes como, verbigracia: “¿será de aplicación directa de la Constitución o será necesario esperar a que el órgano legislativo sancione una ley para ta
35 Para soportar esta afirmación no se ofrece ningún dato estadístico que lo corrobore; siendo que según el artículo 137 literal r), de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998, dicho ente debía conocer perfectamente la situación concreta del derecho a la identidad. 36 El término amante en este caso no tiene ninguna connotación peyorativa, no pretendemos efectuar un juicio de valor sobre las circunstancias que pueden llevar a que la hipótesis planteada ocurra, mas como estudiosos del Derecho de Familia resulta difícil de endilgarle un rótulo a esta persona, que es un tercero ante la relación matrimonial, pero el fondo aquí no es el matrimonio, sino la filiación por lo que podría ser parte; por otro lado, no puede ser considerado un concubino o unido estable de hecho, ya que para que el anterior status surja ninguno de los unidos debe estar casado. La doctrina mexicana representada por Pérez Duarte y N., Alicia Elena: Derecho de familia. UNAM. México D.F., 1990, p. 32, se refiere a esta figura como el “amasiato”. Por su parte, Perera Planas, Nerio: Análisis del nuevo derecho civil. Editorial Fitell. Maracay, 1983, p. 370, utiliza la denominación “queridato” para refe rirse a dicha situación, así también Pemía, Humberto Alí: El concubinato venezolano. Paredes Editores. Caracas, 1988, p. 19, emplea los términos “amancebamiento o queridato”. 37 En realidad en los antecedentes que reproduce la Sala Constitucional no se indica ninguna sentencia que corrobore dicho argumento.
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les efectos?”38; “¿la protección integral a la maternidad y la paternidad, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre, se refiere a la paternidad real o formal?” ; “¿tienen iguales derechos los hijos extramatrimoniales, cuando quien mantiene relación extramatrimonial es la mu jer?” ; “¿pudiera el padre biológico por declaración voluntaria junto a la madre (casada) de su hijo, establecer con respecto a él la filiación? De no ser así, ¿no estaríamos frente a una discriminación?” y “Cabe pre guntarse: si es hijo de mujer casada, y padre diferente al marido ¿debe establecerse su filiación únicamente por vía judicial?”. Por su parte, el interviniente argumenta “consideramos que existe am bigüedad en el artículo 56 de la Constitución al momento de reconocer el derecho a la identidad, que si bien es cierto, se le otorga prevalencia y rango constitucional a la identidad biológica, ajustándose a los princi pios y postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño, no consagra el ejercicio de este derecho ‘independientemente del estado civil de los padres’, en detrimento del artículo 76 de la Constitución, el cual reconoce la pluridad de familias y protección integral a la materni dad y paternidad sin tomar en consideración su estado civil”39. Además entre otras apreciaciones efectuadas con ligereza, señala el interviniente que ( ...) si bien es cierto no niega el reconocimiento del hijo o hija de madre casada con pareja extramatrimonial, impone obstáculos, limita v retrasa al acto voluntario de reconocim iento, al remitir estos casos a los Tribunales de Protección, a los fines de ejercer las acciones
38 Al respecto nos hemos pronunciado en otras oportunidades sobre dicho punto, Varela Cáceres: Ob. Cit., (La modificación del nombre propio...), p. 38 y ss., valga sólo ratificar que todas las normas constitucionales son de aplicación directa e inmediata, o como lo indica la doctrina, tienen “carácter normativo” y no programático, lo que genera que no sea necesario para su aplicación una regulación ulterior legislativa; esto da al traste con la atávica posición de negar la ejecución de los derechos constitucionales por falta de desarrollo legal, ya que dichas carencias son imputables al Estado y no al ciudadano, al cual se le debe salvaguardar sus derechos fundamentales. 39En realidad la oscuridad es sólo aparente, en el sentido que como se indicó, en el punto 2 de este trabajo, los artículos citados son multicomprensivos, así como también exigen de una interpretación conforme con los principios que sustenta el nuevo Estado social, de derecho y de justicia.
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Edison Lucio Varela Cáceres relativas a la filiación, violando claramente los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los artículos 16 y 24.2 del Pacto Internacional de los (sic) Derechos Civiles y Políticos, artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 18 y 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el artículo 209 del Código Civil al impedir el registro inmediato después del nacimiento y derecho de preservar su identi dad sin injerencias ilícitas (..., subrayado en el texto)40.
Termina su intervención sugiriendo ciertas interrogantes que deben ser dilucidadas con la sentencia, concretamente alude a las siguientes cuestiones: “¿Qué se entiende por el derecho a la identidad biológi ca?; ¿El derecho a la identidad biológica debe garantizarse indepen dientem ente del estado civil de los progenitores?; ¿Pueden existir
40 Concretamente los artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño, señalan: “Artículo 7.- 1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”; y “Artículo 8.- 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”. De lo anterior se extrae la ineludible conclusión que las facultades en examen no son absolutas y que sobre las mismas pueden establecerse limitaciones racionales, por lo que toda privación del derecho que sea “ilegal” o que “repre sente una injerencia ilícita” debe censurarse por ser contraria al derecho fundamental. Kemelmajer de Carlucci: art. cit., (“El derecho humano a conocer el origen biológico...”), p. 8, al analizar el artículo 7 de la Convención, es de la opinión que “ningún derecho es absoluto y tampoco lo es el derecho a conocer el origen biológico”. Vid., Parra-Aranguren, Gonzalo: “La tarea complementaria de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño realizada por las Convenciones de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado”. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, UCV. N° 106, Caracas, 1998, p. 55, donde destaca que “La Convención de las Naciones Unidas se limita a imponer condiciones mínimas, que no admiten excepciones, pero no consagra ninguna restric ción al derecho del Estado Parte a conceder derechos adicionales a los niños, o derechos consagrados en forma más amplia”.
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excepciones a la determinación de la identidad biológica?41; ¿El hecho de lim itar el reconocimiento cuando el niño es hijo de mujer casada con pareja extramatrimonial y remitirlo a los órganos jurisdiccionales, en virtud del artículo 201 del Código Civil, representa una violación al principio de no discriminación y del derecho del niño a ser inscrito en el Registro Civil inm ediatamente después de su nacimiento?42; ¿Qué debe entenderse en la frase ‘El Estado garantizará el derecho a inves tigar la maternidad y la paternidad’?; ¿Qué comprende la protección integral a la maternidad y paternidad?43; ¿La protección a la m aterni
41Ya hemos comentado algunas excepciones, agregamos el supuesto, por demás polémico de “los vientres en alquiler” o “madres subrogadas”, donde en aplicación del aforismo “mater semper certa est” regulado en el articulo 197 del Código Civil, y la ilegalidad del convenio que fundamenta la subrogación, se debe, preferir a la madre que ha alumbrado al niño, aunque se advierte que dicha solución no es uniforme en la doctrina y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia N° 1456 de fecha 27 de julio de 2006, Exp. N° 05-1471), no ayudo a su resolución. Vid., Guerrero Quintero: art. cit., (“Genética y filiación...”), p. 474 y ss., donde señala que dichos contratos carecen de objeto (artículo 1.155 del Código Civil) por ilicitud y de causa (artículo 1157 ejusdem)', donde además agrega en relación al axioma conte nido en el artículo 197 del Código Civil, que “Esta presunción legal se otorga al hecho del embarazo y en relación con el nacimiento de la criatura, por lo cual se comprende que en el caso de la reproducción humana asistida, tal principio queda incólume”. Por otra parte, se reitera que el derecho a la información sobre los orígenes sigue protegido en estos casos. 42 Sobre el derecho a la igualdad y no discriminación, es oportuno traer a colación la doctrina inveterada de la Sala Constitucional que señala: “ .. .el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razona bles, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales; en consecuen cia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas...”, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1197 de fecha 17 de octubre de 2000, Exp. N° 00-1408. - Vid., fallo de la misma Sala, sentencia N° 0190 de fecha 28 de febrero de 2008, Exp. N° 03-2630, donde se reitera el precedente citado. 43La indicada interrogante nos permitimos aclararla de inmediato, así como se apuntó supra, la maternidad y paternidad presuponen un hijo, lo cual produce que si una persona prueba que tiene un hijo puede disfrutar de ciertas prerrogativas o ventajas que se establecen para disminuir la carga familiar y a su vez proteger a este grupo vulnerable; así también al existir un derecho implícito “a procrear” según la Sala Constitucional (sentencia N° 1456 antes identi ficada) y conforme Domínguez Guillén, María Candelaria: “Situación del nasciturus en la Constitución de 1999”. En: Asdrúbal Grillet Correa, coord.: Libro Homenaje a Enrique Tejera París. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, UCV. Caracas, 2008, p. 149, se incluyen facilidades para que las personas tomen la decisión sobre procrear, supeditándolo, como un buen deseo, a que la misma sea “responsable” y no un acto casual o divino.
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dad y a la paternidad sólo se limita a vínculo formal, es decir, aquélla derivada del reconocimiento o se incluye la maternidad y paternidad real basada en un vínculo biológico?”. En lo que respecta a la opinión de la Defensoría del Pueblo, la misma se centra en indicar que “el artículo 201 del Código Civil, por ser una nor mativa previa al Texto Constitucional, no se ajusta a los principios de identidad formal y de identidad biológica”, agregando “lo realmente im portante es que el niño o niña conozca con certeza la identidad biológica de sus progenitores y obtenga el documento donde conste tal filiación. Una interpretación diferente, no se ajustaría al propósito y razón de la norma constitucional en estudio, por lo que mal podría aplicarse la pre tensión ( sic ) de paternidad prevista en el Código Civil; más aún, cuando los cambios experimentados en la sociedad venezolana ponen en evi dencia el gran número de mujeres que extramatrimonialmente conciben un hijo y se ven sometidas a trámites engorrosos, tanto ellas como los padres biológicos para poder demostrar la paternidad”44. Por último, la Fiscalía en su opinión, manifiesta que el derecho constitu cional a investigar la paternidad encuentra un soporte en el Código Civil a través de las acciones de filiación. Complementa el representante del Ministerio Público, en palabras de la Sala, “que la filiación paterna de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, se establece legal mente por la declaración voluntaria del padre, o después de su muerte por sus ascendientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código Civil, y según lo dispuesto en el artículo 230 eiusdem, el
"A nte dicha posición categórica, que orienta a apuntar una contradicción sobrevenida entre el texto legal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cuestión se desplaza a determinar cómo debe quedar el mencionado artículo 201 del Código Civil, es decir, es inconstitucional total o parcialmente. Por otra parte, no se trata la hipótesis sobre las “mujeres que extramatrimonialmente conciben un hijo”, sino de un supuesto más restringido y contrario, de mujeres con vínculo matrimonial que engendran un hijo de una persona distinta al cónyuge y donde a tenor de lo expuesto por el recurrente cercena el derecho a la identidad del hijo.
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hijo puede reclamar un estado distinto al que le atribuye su partida cuando la posesión de estado de hijo no fuere conforme aquélla” . Por lo ante rior, “(...) la intención del legislador patrio al momento de la creación de la norma objeto de estudio, no fue limitar el derecho de identidad, del niño cuando su madre (mujer casada) lo haya procreado con hombre distinto a su marido, muy por el contrario se establece de manera clara los mecanismos adecuados para establecer la filiación de los hijos con cebidos y nacidos fuera del matrimonio” .
3.1 La d o c t r i n a q u e f i j a la s e n t e n c i a N ° 1 4 4 3 d e la S a la C o n stitu c io n a l
Al lado de los pronunciamientos de carácter procesal, que son sin duda interesantes pero escapan de las pretensiones de este artículo, el fallo comienza por corroborar algunas de las posiciones fijadas en el punto 2 de este trabajo, así específicamente señala que el artículo 56 del Texto Constitucional regula el derecho a la identidad, el cual califica como uno de “los derechos de la personalidad” ; igualmente destaca que dicha facultad se encuentra tipificada en varios instrumentos internacionales, apunta concretamente lo que sigue: El prim ero d e lo s artícu los - 5 6 - c o n sa g ra e l d erech o a la id en tid ad de lo s c iu d a d a n o s, d e r ec h o e l c u a l se c o n sid e r a in h eren te a la p erso n a hum ana y d el cu a l n o se p u ed e p rescin d ir, lo c u a l g e n era p a ra lela m en te una o b lig a c ió n al E sta d o , c o n siste n te en e l d eb er d e asegu rar una iden tidad le g a l, la cu a l d eb ería c o in c id ir co n la iden tid ad b io ló g i ca, to d o e llo co n la fin a lid a d d e otorg a r a to d o ciu d a d a n o un e le m e n to d iferen cia d o r c o n r e sp e c to a lo s in teg ra n tes d e una so c ie d a d , el cu al se in terrela cio n a y se d esa rro lla c o n e l d er e ch o al lib re d e s e n v o lv im ie n to d e la p erso n a lid a d .
En lo que respecta a los elementos de la identidad, afirma la Sala Cons titucional que dicha facultad fundamental ( . . . ) lle v a aparejad o e l d er e c h o al n o m b re el c u a l se en cu en tra c o n fi gu rad o por d o s e le m e n to s , el n om b re d e p ila y e l a p e llid o d e lo s padres: el prim ero e s d is p o n ib le por su s rep resen ta n tes, y a qu e son é s to s lo s q u e e sta b le c e n e l n om b re an te la s a u torid ad es c iv ile s c o
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Edison Lucio Varela Cáceres rrespondientes45; no obstante, el nombre de familia o apellido, es el que tiene un arraigo histórico y generacional, ya que éste es el único que legalmente se transmite sucesivamente a sus descendientes, sien do el mismo únicamente mutable por vía de declaración judicial.
Continúa la Sala Constitucional efectuando una precisión sobre lo que debe ser entendido por identidad biológica, siendo “aquélla sobre la cual existe un vínculo consanguíneo entre el progenitor, es decir, el ascen diente y su hijo. Adicional a ello, debe destacarse que es ésta la única que puede ser comprobada científicamente en un determinado procedi miento judicial”, además enfatiza que sobre dicho derecho se ven inmis cuido sun interés social y privado, así como resalta lo positivo para garantizar el derecho a través de la prueba médica (ADN)46. Conclu
45 En realidad, dicha afirmación no es técnicamente correcta, ya que la determinación del nombre propio la efectúa “en términos generales el declarante del hecho jurídico del nacimien to, declarante que puede ser el padre o la madre, el responsable o representante del menor de edad, cualquier tercero que tenga conocimiento de un nacimiento no registrado y el funciona rio competente para realizar el asiento del estado civil en último extremo”, vid., Varela Cáceres: Ob. Cit., (La modificación del nombre propio...), p. 51 y ss. Conforme Harting R., Hermes: “Tratamiento normativo de los derechos de la personalidad en el ordenamiento venezolano”. En: Revista de la Facultad de Derecho de la UCAB. N° 22, Caracas, 1976, p. 137. Igualmente se recuerda que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por medio del Sistema de Protección (artículo 117), involucra a los diversos integrantes del sistema en la tutela del derecho a la identidad, especialmente, en la inmediata inscripción del niño en el registro del registro civil, vid., artículos 124 literal e), 160 literal j) y 202 literal 1), ejusdem. 46 En dicho orden. Tenorio Godínez, Lázaro: “Hacia un nuevo procedimiento en los juicios sobre paternidad (ágil, sencillo y eficaz)”. En: Revista de derecho privado. Nueva época, año V, N° 15, UNAM. México D.F., 2006, p. 95, apunta que “en los juicios sobre paternidad, salvo tratándose de aquellos relacionados con la fecundación asistida-donde sí se requerirían otros medios de prueba para demostrar la ausencia de consentimiento-, resulta ocioso e innecesario ofrecer, admitir, preparar y desahogar otras probanzas ajenas a la pericial en genética molecular, cuya idoneidad y eficacia ha sido avalada” por los tribunales. En el mismo sentido, se expresa Lobo Sáenz, María Teresa: “Paternidad y su demostración en juicio mediante el desahogo de prueba pericial en genética molecular del ácido desoxirribonucleico (ADN)”. En: Revista de derecho privado. Nueva época, año VI, N° 18-20. UNAM. México D.F., 2008, p. 177, para quien “la pericial es la prueba científica y biológicamente idónea para tener o no por cierta y corroborada la filiación, esto es, la paternidad”. Vid., jurisprudencia en: Anales de jurisprudencia. N° 250, Dirección General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Oficial. México D.F., 2001, p. 108. Por su parte, Espinosa Pérez, Beatriz: “Derecho a probar en juicios de filiación (nuevas narrativas en giros doctrinales de la Corte Suprema de Justicia de Colombia)”. En: Universitas. N° 110. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2005, p. 420 y ss., sostiene que según la jurisprudencia colombiana al juez no sólo le es prudente ordenar la prueba de ADN, sino que el magistrado debe efectuar actos
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yendo “por identidad biológica debe entenderse el patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, es decir, su genoma. El patri monio genético heredado a través de los cromosomas, que son portado res de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de la persona” . Lo anterior es contrastado con la identidad legal, como si fueran cosas distintas47, al respecto la define como “aquélla establecida mediante presunciones legales en las leyes patrias, o la que reconoce ciertos efec tos jurídicos al consentimiento expresado por los cónyuges sobre sus hijos, como ocurre en el caso de la adopción o el reconocimiento como suyo, por parte del marido, de un hijo de pareja extramatrimonial me diante el consentimiento tácito al no interponer el juicio de desconoci miento de paternidad. También debe incluirse dentro de dicha categoría a la filiación declarada por los órganos jurisdiccionales competentes”. 3.1.1 La identidad biológica y la presunción del artículo 201 del Código Civil (pater is quem nuptiae demonstrant) Ahora bien, entiende la Sala Constitucional que la solicitud de interpre tación se extiende a determinar “si la identidad biológica priva sobre la identidad legal establecida en el Código Civil” . Por lo dicho, procede a realizar ciertas consideraciones sobre el artículo 201 del Código Civil, las cuales quedan plasmadas en los siguientes términos: En virtud de dicha obligación, y de la importancia del resguardo del derecho de identidad de los ciudadanos, así como la protección inte
positivo para que se efectúe la prueba y no conformarse con la posibilidad de valorar la renuencia como un indicio, ya que “aceptar que los jueces adopten una actitud pasiva, a la vez que algo fría o distante y también formal, cuando una de las partes se niega y empecina a cumplir un mandato legal y judicial, como es el decreto oficioso del referido medio probatorio, sería permitir, mutatis mutandis, una burla a la Constitución, a la ley y a los fines adamantinos de la administración de justicia”, por lo que según lo anterior “puede el juez ordenar cualquier medida lícita se reitera, que en el marco del estado social de derecho colombiano, le permita recaudar la prueba decretada, más allá de la negativa (...) so pena de incurrir en una nulidad, como ya se advirtió”. Vale pues, la doctrina citada para ahondar en la importancia de la prueba de ADN en estos procedimientos y la actuación que el juez debe tener ante la misma, ya sea promoviéndola, garantizando su evacuación y ponderándola dentro de su convicción en la definitiva. 47 Ya hemos advertido que en la mayoría de los casos existirá concurrencia entre elemento biológico y jurídico, y cuando esto no ocurra se podrá acudir ante los órganos judiciales a los efectos que se dicte una sentencia que declare la concurrencia entre el elemento biológico demostrado en el proceso y el legal producido por dicha sentencia.
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gral de la paternidad y maternidad, es que el Código Civil consagra en su artículo 201, una presunción inris tantum, para que en virtud del reconocimiento de los hijos concebidos dentro del matrimonio, éstos sean considerados como hijos del cónyuge de la madre.
Destaca la mayoría sentenciadora que Dicha presunción tiene incita una finalidad social de protección al hijo y de la institución familiar”, y justifica dicha aseveración en que “ante la posible falta de parentesco paterno, por no ser su padre el cónyuge de la madre sino hijo de una pareja extramatrimonial y su falta de reco nocimiento voluntario por parte del padre biológico, la legislación pa tria establece una protección al niño de gozar inmediatamente al momento de su nacimiento una identidad legal, plena y expedita.
Sobre lo anterior conviene indicar que la Sala Constitucional yerra en su apreciación, ya que la presunción contenida en el artículo 201 del Códi go Civil no obtiene un soporte en la hipótesis que señala la Sala, sino en un contexto distinto y es que sencillamente en la normalidad de los ca sos cuando existe una relación conyugal, e incluso una unión estable de hecho (artículo 211 del Código Civil), es lógico entender que el cónyuge ha cohabitado con la madre y por ello es el padre, o en términos procesales, el legislador infiere de un hecho que se conoce con certeza (el matrimonio presupone relaciones sexuales y la fidelidad), la existen cia de otro hecho cuya existencia no consta, pero que es probable o al menos posible (la concepción producto de dichas relaciones sexuales)48.
4,1 Vid., Aguilar Gorrondona: Ob. Cit., (Derecho civil...), p. 53, quien además agrega “El fundamento de la presunción es que se estima que en el caso particular debe ser venjaíero lo que de ordinario ocurre en la mayor parte de los casos en que se da el hecho conocido”, pues bien, en el presente caso estamos al frente de una presunción inris tamtum, es decir, que admite prueba en contrario. Dominici, Aníbal: Comentarios al Código Civil Venezolano (reformado en 1896). Tomo I. Editorial “REA”. Caracas, 1962, p. 276, al comentar el artículo 188 del Código Civil de 1896, similar al artículo 201 del Código vigente, apunta “Es una ficción fundamental y necesaria, sobre la cual descansan los principios generales que determinan la materia de la filiación (...), y que á su vez se deriva de dos presunciones: la primera es que ha habido cohabitación de los cónyuges, anterior á la concepción del hijo; y la segunda que la mujer le ha guardado al marido la fidelidad debida”. Guerrero Quintero: art. cit., ("Genética y filiación...”), p. 471, indica que “La presunción del artículo 201 del Código Civil se ha establecido en orden a proteger al matrimonio, la familia, y por eso el marido se tiene p orrad re...”. Vid., Delgado Ocando, José Manuel: Ficciones y Presunciones en el Código Civil Venezolano. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2001, p. 100 y ss., donde se indica que el artículo 201. representa un ejemplo de “presunciones de procedimiento”, es decir, "un medio técnico que subsume un hecho conocido en una categoríajurídica, mediante el establecimiento de un hecho desconocido, a fin de atribuirle a éste las consecuencias derivadas de la subsunción”.
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Por tanto, el artículo no busca endosar ante una “falta de reconocimien to voluntario por parte del padre biológico”, un padre legal subsidiario y falso, persigue garantizar una filiación correctamente establecida (en la mayoría de los casos de nacimientos dentro del matrimonio) y limitar la posibilidad que ésta se vea desdibujada ante la inercia del padre de re conocer o presentar a la criatura. Posteriormente, la sentencia transcribe un párrafo del Fundamento Ju rídico 4, del fallo 138/2005 emitido por el Tribunal Constitucional español, el cual dilucida la inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 136 del Código Civil (modificado por la Ley 11/1981 en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio), siendo que decla ra inconstitucional el párrafo primero del mencionado artículo por “cuanto comporta un plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil”49. Como se aprecia nítidamente el asunto debatido en el precedente foráneo citado se refiere a la caducidad de la acción de impugnación de paternidad matrimonial, es decir, a un supuesto distinto al aquí litigado. En todo caso, lo copiado por la Sala Constitucional se remite a lo siguiente: Históricamente los problemas de la determinación de la filiación, par ticularmente en cuanto a la paternidad (mater semper certa est), han tenido su ra z ó n d e ser en la n a tu r a le z a ín tim a d e la s re la c io n e s cau san tes del n acim ien to y en la d ificu ltad de sab er de q ué relación con creta, si las h ub o con d iferen tes varon es, derivó la gestación y el n a cim ie n to co r re sp o n d ien te . Ello ha justificado, en beneficio de la
madre y del hijo, el juego de presunciones legales, entre ellas la de
49 La inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 136 del C ódigo C ivil espa ñol es ratificada en sentencia 156/2005 de fecha 09 de junio de 2005 del Tribunal C onstitucional. Concretamente señala dicha disp osición “Artículo 136.- El marido podrá ejercitar la acción de im pugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el R egistro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el n a cim ien to ...”.
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paternidad matrimonial (pater is quem nuptiae demonstrant) y las restricciones probatorias que han caracterizado al Derecho de filia ción. (Negrillas añadidas). Después de todo, como se evidencia, la sentencia foránea ratifica los fundamentos de las presunciones sobre paternidad que hemos expuesto y desvirtúa la afirmación de la propia Sala. A raíz a los razonamientos mostrados, confecciona la mayoría senten ciadora la interrogante sobre “cuál de las identidades debe prevalecer ante un conflicto de identidades -real o biológica y legal-”, resolviendo la cuestión afirmando que “siempre y cuando exista una dualidad de identidades, es decir, una contradicción entre la identidad biológica y la legal y, sea posible el conocimiento cierto de la identidad biológica de los ascendientes, ésta debe prevalecer sobre la identidad legal, por cuanto es aquélla la que le otorga identidad genética y del conocimiento del ser al hijo respecto a sus ascendientes biológicos”. Agregando lo que se transcribe a continuación: Establecida la primacía de la referida identidad biológica y no siendo necesario un examen de proporcionalidad por cuanto lo discutido se refiere únicamente a la identidad personal -legal o biológica- de las personas y no sobre la prevalencia de un determinado derecho cons titucional sobre otro, en virtud de que, en el primer supuesto, esta mos en presencia de un derecho constitucional pleno y efectivo como es el derecho de todo ciudadano de conocer su identidad biológica mientras que el otro supuesto se refiere a una presunción legal, como es la presunción de paternidad establecida en el artículo 201 del Código Civil, la cual debe ceder, siempre y cuando exista controver sia entre ambos, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Texto Constitucional, y en atención a lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (...). La mayoría sentenciadora ve así resuelto el dilema, cuando en realidad esa es la permisa con la cual debe comenzar el análisis, porque aunque sutilmente cree la Sala no haber contradicción entre varios derechos constitucionales, la verdad del asunto indica que en todo conflicto de filiación siempre estarán interactuando como mínimo tres personas: la
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madre, el padre y el hijo, pudiéndose sumarse otros sujetos, circunstan cia de la cual pueden devenir posiciones contrapuestas50. Así las cosas, la discusión se centra entonces en dilucidar qué intereses deben prevalecer, en el caso concreto traído por el recurrente, el del esposo que puede legítimamente sostener que el niño es su hijo biológi co y alega en su favor el artículo 201 del Código Civil en concordancia con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (pudiendo sostener una protección reforzada a la familia y al matrimonio, artículos 75 y 77 de la Carta Magna), la persona que aduce que él es el verdadero padre biológico y sostiene como argumento el mismo artículo 56, la madre que no desea que dicha situación afecté a su hijo, o a su relación conyugal, o a su relación con la otra persona, o simplemente la aflige personalmente por ver expuesta su conducta sexual de forma indebida (derecho al honor, vida privada, intimidad, artículo 60 ejusdem). Además como lo indica la propia sentencia “la comprobación científica y real de la identidad biológica tiene relevancia en dos esce narios: el primero, se verifica en el interés social en el que está involu crado el orden público, y tiene como objetivo esencial la averiguación de la verdad biológica; y el segundo, en el interés privado de conocer su identidad genética y tener derecho a dicho conocimiento”51. Por otra parte, la referencia al interés superior del niño, reglado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
50 Casal H., Jesús María: “Las colisiones constitucionales y su resolución”. En: Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia. N° 27, Caracas, 2008, p. 24, destaca justamente que “aun después de desentrañar su sentido, algunas normas constitucionales se encuentren en una situación de tensión con otras de igual rango, dado que su dirección o proyección normativa se cruza con la de las otras. (...) Ello puede ocurrir por ejemplo, (...) entre el derecho a conocer la propia filiación o la propia paternidad y el interés en la protección de la familia y el matrimonio”. 51 Por su parte, la sentencia 138/2005 emitida por el Tribunal Constitucional español, relatada por la Sala Constitucional, señala en el mismo FJ 4, que “Al articular el régimen jurídico de las relaciones de filiación el legislador no puede obviar la presencia de concretos valores constitucionalmente relevantes, cuales son la protección de la familia en general (art. 39.1 CE) y de los hijos en particular (art. 39.2 CE), así com o la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) en el estado civ il de las personas. Y, al mismo tiem po, debe posibilitar la investigación de la paternidad (art. 39.2 CE), mandato del constituyente que guarda íntima conexión con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad com o desde la configuración de la paternidad com o una proyección de la persona” .
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Adolescentes es superflua, ya que la misma Sala Constitucional52 se ha pronunciado sobre la valoración del principio en cada caso en concreto como un concepto que debe ser precisado según los elementos que ofrece en primer término el parágrafo primero de dicho artículo53. Por tanto, la Sala contradice su propia doctrina cuando sugiere que en todo supuesto
51 Vid., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1917 de fecha 14 de junio de 2003, Exp. N° 02-2865, donde se indica: “¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concep to, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara. En casos como el presente, el Juez constitucional debe ser cauteloso, pues detrás de la alegación de conceptos ju rídicos indeterminados como el del 'interés superior del niñ o’, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia ” (destacado añadido). 53A sí Vladimirsky, Viviana Isabel: “Impugnación de paternidad matrimonial o nuevas formas de ‘apropiación legalizada’ de menores: breve análisis de los discursos, sociológico, psicoló gico, procesal y de género”. En: XIV Congreso Internacional de Derecho de Familia. Disco compacto N° I y II de la Revista Jurídica Universidad Interamericana de Puerto Rico. San Juan, 2007, p. 899, al criticar la actuación de la jurisprudencia argentina apunta “El discurso del ‘Interés superior del niño’ de la sentencia de la CSM: ¿De qué elementos se vale ese organismo para decir que ése es ‘el interés superior del niño’? No refiere ninguno. Porque no hay ninguno. El ‘interés superior’ del niño suele ser convertido en una entelequia, que cada juez o tribunal la utiliza vacío de contenido (en realidad vacío de fundamento). Pero que siempre encierra una ideología o un discurso, según el sentido en el cual se dirigen sus sentencias”. Por su parte, Quicios Molina, Susana: “Legitimación activa del progenitor para reclamar la filiación no matrimonial según el Código Civil (comentario a la STS de 9 de mayo de 1997)”. En: Revista derecho privado y Constitución. N° 11. Centro de Estudios Cons titucionales. Madrid, 1997, p. 422, cita jurisprudencia donde se afirma que “La protección del interés del menor, digna y obligada, está atribuida en primer lugar a los progenitores, pero no es verdad absoluta entender que el bien del menor está en la obtención de una declaración de filiación paterna y materna”. Obsérvese de lo anterior las complicaciones prácticas que pueden devenir de la aplicación sin escrúpulos o maquinal del mencionado principio de rango constitucional. Lo que sí queda claro es que cuando en el asunto estén inmiscuido los dere chos de un niño se debe buscar aclarar el mencionado interés, lo que obliga a ponderar en supuestos como la reproducción asistida con donantes de gametos, siguiendo a De Lorenzi y Tavip: art. cit., (“Fertilización humana...”), p. 863, que determinarlo “dependerá de las particulares circunstancias del caso, algunos dirán que la verdad siempre es más sana y que inscribir a ese niño en el Registro Civil es institucionalizar el engaño, debiendo priorizarse su derecho a conocer el propio origen; en tanto que otros opinarán que es correcto que sean los padres quienes decidan si explicarle o no su forma de concepción (legitimándose así su ocultamiento)”, en realidad una respuesta escapa de nuestras pretensiones porque siempre será especulativa y sólo podrá tener un verdadero asidero cuando se pondere el caso concretc que es lo que exige el ordenamiento jurídico al establecer este principio.
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la preeminencia de la identidad biológica favorece el interés del niño, sin pasearse por lo que el mismo artículo 56 señala sobre que toda per sona tiene derecho a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica de “conformidad con la ley”54, y sin ponderar que existirán casos donde el establecimiento de una filiación conforme a la identidad genética puede ser una manipulación individualista y mezqui na del progenitor, efectuada sin tomar en cuenta las relaciones afecti vas ya constituidas legalmente por el niño y que él quiere mantener55. Vale, pues, traer lo indicado por Domínguez Guillén, según: Generalmente los conflictos filiatorios no pueden ser resueltos en función de una regla o criterio único porque los mismos están inmer sos en un sistema de Derecho cargado de múltiples normas, princi pios y valores que precisan de un examen global y adaptado al caso concreto. Un único criterio aunque permita resolver por su prepon derancia un caso concreto, no podría constituir la solución a todos y cada uno de los problemas derivados del estado familiar filiatorio56.
Pues bien, se está conteste con la Sala Constitucional en el sentido que en principio debe tutelarse el derecho a la identidad, con todas las aris tas que dicha facultad puede presentar y que se indicaron en el punto 2
54 Casal H., Jesús María: Oh. Cit., (Los derechos humanos y su protección. . p. 62, ve en esta expresión una referencia directa al legislador para establecer determinadas limitaciones a los derechos fundamentales, concretamente afirma “La restricción no reduce el alcance cons titucional del derecho, que permanece incólume, pero sí prohíbe o condiciona algunas accio nes o facultades en principio amparadas por la libertad reconocida, o implica o autoriza una injerencia en el bien jurídico garantizado. Dado que los derechos fundamentales poseen rango constitucional, sus limitaciones o restricciones han de establecerse siempre por la Constitu ción o con base en la Constitución”, y agrega “Así, expresiones como ‘con base en la ley’, o 'de acuerdo a la ley’, entre otras, que formen parte de la consagración constitucional del derecho, se traducen generalmente en reservas de restricción del mismo, o sea, en el reconoci miento de un derecho bajo reserva de restricción”. Ahora bien, se aclara que lo expuesto sólo representa el elemento formal, al cual se debe adherir determinados aspectos de fondo como: “la licitud del fin perseguido”, “la proporcionalidad”, “la intangibilidad del contenido esencial del derecho” y “la compatibilidad con el sistema democrático”, esto último, conforme lo preceptuado en los siguientes textos internacionales: Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 29 numeral 2) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (artícu lo 32 numeral 2). Únicamente cumpliendo los anteriores requerimientos pueden establecerse restricciones a los derechos fundamentales. 55 Verbigracia en Argentina se ha hablado de un derecho a no saber, igualmente digno de tutela, donde el sujeto sobre el que se pretende clarificar su identidad no desea conocer si la misma es o no conforme a la realidad biológica y solicita un respecto a su intimidad biológica. 56 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Manual de derecho de familia), p. 258.
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de este trabajo; así, en el caso del derecho a la identidad biológica y su preeminencia, debe aclararse que la presunción del artículo 201 del Código Civil, p e r se, no desvirtúa dicho derecho, y menos aun cuando dicha presunción es relativa y está acompañada de mecanismos judiciales para poderla impugnar en obsequio de la verdad verdadera, real, biológica o genética. Otra cosa muy distinta es la ineludible revisión de las normas que actualmente regulan la institución de la filiación que en lo que res pecta a los lapsos de caducidad de las acciones, los legitimados, las pruebas y otros elementos, deben reformarse por el órgano legislativo57, destacando que ya la jurisprudencia ha hecho lo propio en determinados aspectos de los aludidos. En conclusión, la mayoría que suscribe esta sentencia determina como elemento fundamental la preeminencia de la identidad biológica (produ cida por la manifestación de voluntad de ün sujeto ajeno a la familia, pues no es ni cónyuge ni concubino, ratificada por la madre en algunos casos) sobre una identidad presunta y señala que el artículo 201 del Código Civil debe “ceder” ante la demostración de la “identidad genéti ca” , no obstante, esto último es un hecho implícito en toda presunción iuris tamtum, el que pueda ser contradicha y desvirtuada, siendo que lo positivo de toda presunción relativa es invertir la carga de la prueba. En todo caso hubiera sido más ajustado, e incluso elegante, seguir la doctrina actualizada representada en este caso por Domínguez Guillén, quien sostiene sin rodeos: La presunción de paternidad tiene carácter imperativo, por lo que se impone al margen de los interesados y terceros, es decir, está sustraí da del ámbito o principio de autonomía de la voluntad, y precisa para quedar sin efecto de decisión judicial. D e allí que por razones de seguridad jurídica y paz familiar dicha presunción funciona mientras no sea desvirtuada judicialmente, bien sea mediante el desconoci miento de la paternidad o la impugnación58.
57A sí se hace patente, en general, el exhorto de Müller-Freienfels, Wolfram: art. cit., (Obser vaciones al Derecho Comparado...), p. 183, según el cual “hoy por hoy el Derecho de Familia es un campo que requiere constante renovación de pensamiento”. 58 Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Manual de derecho de familia), p. 229.
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En similares palabras se expresa Párraga de Esparza, quien al comen tar estas hipótesis específicas de filiación señala: En el caso de que el hijo haya sido reconocido por el padre biológico, dicho reconocimiento, según el criterio reiterado de nuestra jurispru dencia, es absolutamente ineficaz frente a la presunción de filiación ( ...) de la cual goza tal hijo, porque de acuerdo con la presunción a su favor, la propia ley va a conocer quién es su progenitor, el cual no es otro que el que aparecía como cónyuge de su madre para el momento de la concepción de ese hijo. (...) Si el nacimiento aparece registrado con mención en el acta del padre biológico, porque él ha concurrido al acto de declaración del naci miento personalmente o a través de mandatario especial, tal mención se tiene com o no hecha, carece absolutamente de valor probatorio porque la prueba de la paternidad resulta no de lo que diga la partida de nacimiento, sino de la presunción legal p a te r is est59.
Pero obsérvese que en la hipótesis específica que fundamenta el re curso de interpretación lo que sugiere la Sala Constitucional es que la presunción legal relativa ceda ante la concurrencia de voluntades de un hombre distinto al cónyuge o unido estable de hecho y la madre, cuando es un hecho notorio y evidente que aunque la ciencia médica
59 Párraga de Esparza, Marisela: “Establecimiento judicial de la paternidad del hijo de la mujer casada”. En: Femando Parra Aranguren, editor: Estudios de Derecho Civil - Libro Home naje a José Luis Aguilar Gorrondona. Vol. II. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2002, pp. 37-39. López Herrera, Francisco: Derecho de familia. Tomo II. 2a, Publicaciones UCAB. Caracas, 2006, p. 425, expresa “un hombre no puede reconocer como hijo (...) suyo, al habido por una mujer casada (durante su matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación), puesto que la referida presunción -pater is est señala como padre de ese hijo al marido de la madre (art. 201 CC); y él es la única persona que puede impedir su funcionamiento, mediante el ejercicio de la acción de desconocimiento”. Salvo la curiosa norma contenida en el artículo 225 del Código Civil, que dispone “Se puede reconocer voluntariamente al hijo concebido durante el matrimonio disuelto con fundamento en el artículo 185-A de este Código, cuando el período de la concepción coincida con el lapso de la separación que haya dado lugar al divorcio”. En todo caso, lo que plantea dicha disposición es que en ese lapso de separación (más de 5 años) no opera la presunción del artículo 201, y por ello un tercero puede efectuar el reconocimiento; no obstante, la dificultad es que su procedencia exige que se disuelva el vínculo, y que en el trámite del divorcio lo más probable es que se acuerden medidas en protección a la prole que hasta el momento está amparada por la presunción contenida en el artículo 201 del Código, generando a lo sumo un conflicto de paternidad. Lo cierto es que la Sala Constitucional no se detiene a comentar dicha disposición, que hubiera resultado sugestivo contemplar su apreciación.
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ha evolucionado en el sentido de determinar la identidad genética o hederitaria entre dos sujetos, los avances no llegan al extremo de pre cisar con certeza absoluta el momento exacto en el cual ocurrió la concepción, es decir, el instante puntual en que acaece el hecho físico o divino en el cual se unen el óvulo y el espermatozoide, y se forma el milagro de la vida; por lo tanto, no puede la madre tener completa seguridad de quién es el padre si ha tenido relaciones sexuales con su cónyuge y un tercero. En el supuesto que la madre viva en una separación de hecho con su cónyuge, y que producto de dicha situación ha decidido mantener una relación con otra persona, y por ello puede dar fe que en los últimos 10 meses antes del nacimiento únicamente ha mantenido relaciones sexua les con la otra persona distinta al cónyuge, es cristalino como agua de manantial, asimilar que dichas circunstancias sólo las conoce ella y con tradicen el común denominador representado por la presunción relativa que indica que todo niño que nace dentro del matrimonio es en principio hijo del cónyuge de la madre60. Aunado a que como lo indica la Sala Constitucional, es la prueba de ADN la que con certeza médica deter mina la identidad genética, y al momento de la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil dicha prueba no se ha efectuado, por lo que en definitiva la hermenéutica jurídica exige mantener el valor la presunción del artículo 201 del Código Civil y será únicamente ante un procedimiento judicial, en el cual se resguarden las garantías que la Constitución demanda a las partes, que la presunción podrá ser correc tamente desvirtuar ante la comprobación del elemento biológico que contradiga lo señalado por la presunción debatida ello por así autorizarlo la Constitución, salvo los casos de excepción ya comentados.
60 De allí que se indique por Sanojo. que "Estas presunciones, cuando están de acuerdo con los principios establecidos, tendrán lugar no obstante que la madre y un tercero, o éste o aquélla, reconozcan al hijo como natural, porque la presunción de la legitimidad se ha establecido a favor del hijo y por lo mismo no puede destruirla la madre ni mucho menos un tercero”, citado por Domínguez Guillén: Oh. Cit., (Manual de derecho de familia), p. 231.
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3.1.2 El establecimiento de la filiación sin previo ejercicio de acción judicial En el segundo punto lidiado, se reduce a sostener “si debe perm itirse pura y simplemente el reconocim iento de la identidad biológica sobre la legal ante los órganos adm inistrativos -R eg istro C iv il- o deben ser los órganos jurisdiccionales los encargados de resolver dicha con troversia” . Al respecto la Sala Constitucional se detiene a exam inar la Ley para la Protección de las Fam ilias, la M aternidad y la Pater nidad, concretam ente los artículos 21 al 31, referentes al “procedi miento para el reconocim iento de la paternidad” . Sobre dicho texto legal ya la doctrina ha observado las fallas y deficiencias que pre senta, las cuales se evidenciaron en los distintos proyectos que le antecedieron61, como en la Ley definitiva62. El artículo 21 de la Ley en referencia indica lo siguiente: C u a n d o la m a d r e y e l p a d r e d e l n iñ o o n iñ a n o e sté n u n id o s p o r v ín c u lo m a tr im o n ia l o u n ió n e s ta b le d e h e c h o , que cumpla con los
requisitos establecidos en la ley, y la madre acuda a realizar la pre sentación ante el Registro Civil, deberá indicar nombre y apellido del padre, así como su dom icilio y cualquier otro dato que contribuya a la identificación del mismo. El funcionario o funcionaría deberá infor mar a la madre que en caso de declaración dolosa sobre la identidad del presunto padre, incurrirá en uno de los delitos contra la fe públi ca previsto en el Código Penal. En los casos que el embarazo haya sido producto de violación o incesto, debidamente denunciado ante la autoridad com petente, la madre podrá negarse a identificar al progenitor, quedando inscrito el niño o niña ante el Registro C ivil con los apellidos de la madre. Con base al derecho a la igualdad y no discriminación y al principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes, tal circunstan cia en ningún caso será incluida en el texto del acta correspondien te (cursivas añadidas).
61 Vid., Barrios, Haydée et alten “Observaciones al Proyecto de Ley Orgánica de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad”. En: Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Vol. 70, N° 141. Caracas, 2003, p. 287 y ss. López Herrera. Francisco: Proyecto de Ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad. En: http:/ /www.chacao.gov.ve/adicionales.asp?Id=299. 62 Vid.. Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Manual de derecho de familia), p. 237 y passim.
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Obsérvese que la norma anterior es bien clara, al menos en su primera parte, en el sentido de excluir de este procedimiento los supuestos don de el padre y madre del niño están casados o unidos de hecho por en tender que en dichos casos se aplica el artículo 201 o el artículo 211 del Código Civil, respectivamente. Pues contrario a ello, el máximo intér prete de la Constitución, ambiguamente ve incluido en dicha disposición 21 la hipótesis traída a colación por el recurrente, que como ha quedado delineado se refiere a un conflicto de paternidad cuando la madre está casada y otro sujeto distinto al cónyuge, afirma la paternidad biológica sobre el niño63. Específicamente apunta lo siguiente: (...) debe reiterar esta Sala que constituye una obligación para los Registradores Civiles garantizar el derecho de identidad de todo niño, por lo que, ante el reconocimiento voluntario efectuado por los pa dres unidos en un vínculo matrimonial o unión estable de hecho, o ante la solicitud de éstos p o r no estar unidos los padres biológicos en el supuesto anterior, deben los referidos funcionarios expedir el Acta de Nacimiento inmediatamente y abrir el procedimiento admi nistrativo establecido en la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. (Destacado agregado).
Confusamente se intenta incluir en el supuesto de hecho bajo análisis, una hipótesis distinta a que contiene la norma preinserta, con la contra riedad que como lo indica la doctrina, una persona no puede poseer dos estados familiares a la vez64, es decir, no se puede estar casada para algunos efectos y no estarlo para pretender ser subsumido en el supuesto de hecho del artículo 21 e j u s d e m .
63 La Sala olvida que si la intención del legislador hubiera sido equiparar la relaciones extramatrimoniales a las relaciones adulterinas de uno o ambos progenitores, en los términos que expone el recurrente, la respuesta resultaría no del artículo antes transcrito sino de la disposición contenida en el artículo 469 del Código Civil que indica a texto expreso: “Si el nacimiento proviene de unión no matrimonial, no se designará al padre en la partida, sino cuando haga la presentación él mismo o por medio de mandatario auténticamente constitui do”. De lo anterior se evidencia que el asambleísta ha establecido un sistema que diferencia para precisar la filiación cuando existe matrimonio o unión estable de hecho y en otros supuestos cuando aquellos vínculos están ausentes entre los progenitores, garantizando de esta forma mayores garantías para la prole. 64 Cfr., D ’Antonio: Ob. Cit., (Derecho de menores), p. 144. De allí el carácter indivisible del estado civil destacado por autores como: Sanojo, Luis: Instituciones de derecho civil venezolano. Tomo I. Imprenta Nacional. Caracas, 1873, p. 210; y López Herrera: Ob. Cit., (Derecho de familia), t. I, p. 73.
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En definitiva, la Sala Constitucional no se molesta en pronunciarse so bre la constitucionalidad del artículo 21 de la Ley en comento, concreta mente si es lícito obligar a la madre a declarar sobre la identidad del padre de la criatura, siendo que dicha información puede perfectamente ubicarse en el plano de la intimidad privada y su exposición lesionar un derecho fundamental65, por no mencionar la excepción de mencionar la identidad del padre cuando “el embarazo haya sido producto de viola
65 Molina Quiroga, Eduardo y Viggiola, Lidia E.: “Protección constitucional del derecho a la identidad del hijo extramatrimoniar. En: Congreso Internacional Derechos y Garantías en el Siglo XXI (Abril, 28,29 y 30 de 1999). Ponencia consultada en: http://www.aaba.org.ar/ bi 150701 .htm, al comentar la legislación argentina apunta que “El respeto al derecho de todo ser humano a conocer su origen, implica que la madre sea colaboradora activa y oportuna. No puede diferirse a la época en que el hijo pueda accionar por filiación por sí mismo (...). En el difícil conflicto entre dos derechos personalismos de elevada jerarquía como son el derecho a la intimidad de la madre, y el derecho a la identidad del menor, deben conciliarse ambos aspectos, teniendo en cuenta el interés superior del niño (...). En consecuencia, existe obliga ción legal de la madre del hijo no reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su reconocimiento forzoso”. Por su parte, Kemelmajer de Carlucci: art. cit., (“El derecho huma no a conocer el origen biológico...”), p. 10, indica que “aunque la ley argentina toma algunas medidas para que la mujer revele el nombre del padre extramatrimonial (art. 255 Código Civil), la mujer no puede ser obligada a hacerlo sin violar su derecho a la identidad”, así también cita que “el Tribunal Constitucional alemán, afirmó en sentencia del 6/5/1997 que ‘ni mediante el derecho del niño a conocer su origen, protegido por la constitución federal alemana, se ha dado una respuesta precisa a la pregunta de si el hijo extramatrimonial tiene derecho a que su madre le revele el nombre de su padre”’; por último ofrece una referencia a la legislación de Dinamarca donde “la madre tiene el deber de informar a las autoridades en el plazo de un mes desde el nacimiento de su hijo quién es, o puede ser, el padre de la criatura. Si el presunto padre rechaza la paternidad, ésta se establecerá por los tribunales”, siendo que “la eficacia de la obligación impuesta a la mujer puede ser puesta seriamente en duda, pues no existen modos de hacerla hablar, o hablando, que diga la verdad”. Rivera Hernández, Francis co: “Preterición de hijo extramatrimonial en sucesión abierta después de la Constitución y antes de la entrada en vigor de la Ley 11/1981, de 13 de mayo (comentario a la STS de 17 de marzo de 1995)”. En: Derecho privado y constitución. N° 6-año 3. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1995, p. 247, comenta la postura del Tribunal Constitucional alemán, quien en fallo de 18 de enero de 1988, sostiene que el derecho “a conocer su origen y su verdadera filiación” se encuentra en superioridad “respecto del derecho a la intimidad de la madre (obligada a revelar la identidad del padre)”. Finalmente Casal H., Jesús María: art. cit., (“Las colisiones constitucionales...”), p. 31 y ss., efectúa unos comentarios sobre la jurisprudencia alemana en el sentido aquí analizado, parafraseando al Tribunal Constitucional Federal, donde se indica que en estos casos se exige una ponderación de intereses no pudiendo actuarse "como si los intereses de la hija debieran prevalecer a toda costa, con el argumento de que no cabía atribuir a ella la responsabilidad de lo ocurrido, cerrando así las puertas a una ponderación amplia y minuciosa de las circunstancias del casos.. tales como las alegadas por la madre referente a “su derecho a preservación de su esfera privada o íntima, conectado con su vida sexual y relación de pareja”. I
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ción”66. De lo dicho, se evidencia una contradicción insalvable, ya que por un lado se revela que es “prueba médica de ADN” la que con cer titud permite demostrar la identidad biológica; y, por otro extremo, se insinúa la aplicación del mencionado procedimiento que iniciaría con la declaración de la madre y del supuesto padre genético, estableciéndose con dichas manifestaciones de voluntad una filiación en principio, ya que el artículo 22 ordena a elaborar el acta con dichos datos67, puede también el intérprete entender que en el acta levantada sólo figurará la filiación materna, pero en dicho caso no se consigue el fin perseguido por los solicitantes de la interpretación, que como se indicó se reduce a que se establezca la filiación simultánea inmediatamente a la elabora ción del acta de nacimiento. Lo que se puede extraer nítidamente en todo caso es que la Sala Constitucional cambia una presunción legal por dos voluntades68, sin considerar que las mismas pueden representar un
66 Ya la doctrina representada por González Medina. Miriam: “La mujer violada doblemente victima”. En: Mujer, familia y derecho. Livbrosca. 2001. p. 83. ha sostenido enfáticamente que “La mujer violada, es sujeto pasivo de un acto de violencia, donde sé atenta contra su integridad física y moral, produciendo secuelas que afectarán toda su vida personal, laboral, familiar, social y sexual, motivo por el cual se puede considerar doblemente víctima; porque además de haberse cometido sobre su persona un delito, deberá demostrarlo y someterse a título personal a exámenes médicos, interrogatorios y demás trámites legales a fin de esclare cer la acción delictiva, actuaciones éstas que desde el inicio van acompañadas de una gran carga de violencia verbal y psicológica, aunado a la violencia física que ya ha recibido como víctima de la acción delictiva”. 67 Acta que en palabras de Domínguez Guillén: Ob. Cil., (Manual de derecho de familia), p. 339, es provisional y en tal sentido la “indicación paterna carente de valor probatorio hasta que sea conformada en un procedimiento administrativo que puede prolongarse en el tiempo, creando una temporalidad inicial enteramente perjudicial para el niño o niña, puesto que dicho instrumento fundamental inicialmente extendido está llamado -según la nueva le y - a quedar sin efecto". ** Así incluso, como indica Ballesteros de Los Ríos: art. cit.. (“Reclamación de filiación materna frustrada...”), P- 41. en los supuestos ordinarios donde “el Derecho presume que todo reconocimiento es veraz porque, como regla general la persona que reconoce un hijo lo hace porque cree (o sabe si se trata de la madre) que ese hijo es suyo, el legislador somete su eficacia a requisitos complementarios, es decir, a la voluntad de otras personas distintas del reconocedor, con el fin de dar entrada en la determinación de la filiación al otro sujeto de la relación paterno o matemo-filial, al hijo y sus intereses’". Por lo expuesto, no puede ser la exclusiva voluntad la que desvirtúe una presunción legal y más si impera discordancia entre dos sujetos que se la atribuyen.
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fraude a la paternidad del cónyuge si él fuera el verdadero padre, lo cual para dicho momento no se sabe con certidumbre al no haberse efectuado el indicado test médico. Pero pasando por alto lo antes expuesto, el procedimiento diseñado por el legislador no tiene como fundamento la hipótesis que la mayoría de los Magistrados pretende forzadamente incorporar, así son evidentes los inconvenientes prácticos que se presentan según el artículo 22, y su inefable aplicación al supuesto de hecho traído por el recurrente, con cretamente en dicha disposición se ordena “notificar a la persona seña lada como padre del niño”. Ahora bien, según el caso en examen si la madre casada y su amante efectúan la manifestación según la cual este último es el padre biológico y por tanto legal al quedar así determinado en la partida de nacimiento, al ya estar notificado, esto no implica violar los derechos del cónyuge que puede creer que él es el verdadero proge nitor biológicamente hablando; entonces nos preguntaremos se debe no tificar al cónyuge. Peor conclusión se arroja si es la madre sola la que efectúa la declaración de que tal persona distinta a su cónyuge es el progenitor de su hijo, levantándose una partida al efecto con la indica ción de dicho sujeto como padre y elaborándose sendas notificaciones para el indicado como padre y para el cónyuge, pudiendo ambos mani festar su paternidad y continuando el caos que cree insólitamente men guar tanto el legislador al diseñar dicho procedimiento, como la Sala Constitucional al extenderlo a casos por demás incompatibles. Las deficiencias en las que se incurre con el procedimiento comentado, parte de no comprender cuál es la figura del registro civil venezolano a la cual no le está encomendado la labor de investigar la veracidad de los actos o hechos por ellos inscritos, sino la función de dejar constancia de los actos que él presencia (como el matrimonio) o de hechos que son indubitables (el nacimiento, la defunción y las sentencias), así no es al registrador el que le corresponde verificar si los hechos son reales o no, sino garantizar que cumplan con los requisitos de ley, siendo que si exis ten fallas, inexactitudes, contradicciones, negligencias las partes debe
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acudir al juez para que les administre justicia69. Con el procedimiento regulado en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, se le adiciona al registrador unas funciones que lo desna turaliza, en el contexto venezolano, al convertirlo en una especie de inquisidor de la verdad, con el agravante que el mismo no detenta las herramientas para cumplir dicho rol. La anterior postura evidencia en realidad un desprecio por la adminis tración de justicia, así como también algunos con fines simplistas ven que al delegar dicha función en el registrador civil se va a descongestio nar un poco los tribunales, yerran totalmente en su apreciación, porque por un lado las personas que no queden conforme con la decisión acudi rán al tribunal competente, y así lo remiten expresamente los artículos 30 y 31 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Por otro lado, si la decisión se fundamenta en descongestio nar los tribunales, el legislador desconoce que los registros del estado civil en general y las “Oficinas de Registro Civil Hospitalario de Naci miento” ubicadas en las maternidades públicas se encuentran igualmente abarrotadas y por ello el remedio puede ser peor que la enfermedad; serán los niños los que con dicho procedimiento seguirán poseyendo una identidad simbólica o aparente. En otro orden, la decisión sobre la forma de tutela de mejor manera un derecho constitucional no es de la mayoría que rubrica el fallo en refe rencia, sino del legislador, el cual le corresponde realizar las leyes que
6S A sí D ’Antonio: Ob. Cit.. (Derecho de menores), p. 159, refiriéndose a! Código Civil argentino, apunta que el registrador le ésta vedado inscribir “reconocimientos que impliquen contradecir una filiación ya establecida, debiendo previa o simultáneamente ejercerse la respec tiva acción de impugnación". Por su parte el Código Civil para el Distrito Federal de México, señala: “Artículo 374.- El hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido, y por sentencia ejecutoria se haya declarado que no es hijo suyo.” Y en el artículo 63 se indica: “Se presume, salvo prueba en contrario, que un hijo nacido en matrimonio es hijo de los cónyuges”, en conexión con el artículo 324 ejusdem que establece los supuestos de procedencia de la presunción. Por último, a título ilustrativo se informa que el Código de Familia (Ley N° 1289 de 1975) de la República de Cuba, establece en su artículo 81 una disposición de prevención de conflictos de filiación, al señalar “La persona que se considere con derecho a inscribir como suyo, al hijo reconocido previamente por otra persona, en virtud de considerarse su verdadero progenitor, podrá en cualquier tiempo establecer la acción conducente a ese fin
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desarrollen el Texto Supremo, al menos según lo que se desprende de letra expresa del artículo 202 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entonces es el órgano legislativo el que claramente ha establecido previamente a la Constitución de 1999 a través del Códi go Civil y posteriormente con la Ley para la Protección a las Familias (..., artículos 30 y 31 ejusdem ), que es con la intervención del juez que se dilucidan los conflictos de paternidad y maternidad, lo cual está en conexión con el principio según el cual la modificación de los asientos del registro del estado civil están a la salvaguarda del Poder Judicial, todo ello en obsequio de un principio que se ve seriamente desdibujado por la sentencia, que es la seguridad jurídica70. Así también, la Sala Constitucional sólo debiera pronunciarse si una determinada disposición es conforme a la Constitución o no, procediendo en sintonía a declarar su inconstitucionalidad o beneplácito, sin excederse desproporcionada mente a negar la voluntad del legislador, e imponer su deseo sin justifi cación constitucional, que es lo que justam ente se denuncia de la sentencia comentada71.
10La Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su artículo 27, introduce un elemento contrario al sistema registral, ya que autoriza dejar sin efecto un acta y elaborar una nueva, cuando el sistema tradicional pero vigente, establece un mecanismo de notas marginales para corregir aspectos de las actas del registro civil, salvo el caso especial de la adopción donde se elabora una nueva partida (artículo 504 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). 71Cabe destacar que la sentencia 138/2005 del Tribunal Constitucional español, citada por el fallo aquí comentado tiene dos votos particulares, uno de ellos emitido por el Magistrado Guillermo Jiménez Sánchez, donde señala “ ...n o es tarea del Tribunal Constitucional pro nunciarse sobre el mayor o menor acierto de la obra del legislador, sino que únicamente le corresponde enjuiciar su conformidad o disconformidad con los preceptos constitucionales, a los que, en el aspecto particular que aquí interesa, parece ajustarse en principio un sistema que hace posible la investigación de la paternidad, aun cuando en algunos extremos o casos específicos la limite temporal o causalmente, puesto que la Constitución sólo exige que la ley posibilite la investigación de la paternidad, no que ésta posibilidad de investigación se confi gure en términos absolutos y sin restricción alguna”. No obstante, se aclara siguiendo a Casal H., Jesús María: art. cit., (Las colisiones constitucionales...), p. 34, que no se pretende negar el rol de los jueces en la solución de los conflictos constitucionales, pero se exige que los mismos se atengan en un primer orden “a lo dispuesto en la ley al decir casos que presupongan colisión entre bienes constitucionales y han de guiarse por las pautas o criterios de armoniza ción que legalmente se hayan establecido”, y sólo cuando “la solución legislativa es insufi ciente, bien por incurrir en una omisión absoluta, bien por no proporcionar todos los elementos que permitan resolver el caso concreto en un modo cónsono con los bienes constitucionales en conflicto, los jueces pueden contribuir a colmar la deficiencia legislativa.” En fin, no observamos claros fundamentos que objetivamente justifiquen la interpretación que efectúa la Sala Constitucional en el caso bajo examen.
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En síntesis, observamos, que en los casos concretos será sólo ante un juicio contradictorio donde se diluciden los elementos probatorios, con especial énfasis en la prueba médica de ADN, que se podrá aclarar el conflicto de paternidad y se preferirá por la filiación demostrada según la prueba científica de ADN, si no existe otro derecho digno de tutela72, sin olvidar que puede ocurrir que las partes se nieguen a realizar la prueba según la garantía constitucional reglada en el artículo 46 nume ral 3, y deberá en sintonía recurrirse a las malmiradas presunciones. Ya el eximio jurista Loreto destacaba el objetivo de la acción judicial de filiación, cuando indicaba “El proceso se promueve, precisamente, para demostrar en él y hacer constar por sentencia la relación natural y de hecho de la filiación, la cual, una vez declarada existente, el ordena miento jurídico la eleva a relación de derecho que se considera como
12 Ballesteros de Los Ríos: art. cit., (Reclamación de filiación materna frustrada...), p. 65, no duda en afirmar, refiriéndose al derecho español, que “el principio preponderante debe ser el de la veracidad, que se traduce en la libre investigación de la paternidad con la admisión de todo tipo de pruebas”, no sin antes advertir que “La determinación judicial de la filiación se basa en el principio de la verdad biológica, ya que la estricta coincidencia entre filia ción biológica y filiación jurídica únicamente puede conseguirse cuando ésta se de termina en un proceso judicial ordinario, más concretamente cuando se practican pruebas biológicas”. (Negrillas añadidas). Domínguez Guillén: Ob. Cit., (Manual de derecho de familia), pp. 232-234, sostiene “que en los casos particulares donde se ha perdido el sentido de la presunción de paternidad matrimonial, debe admitirse la posibilidad excepcional de desvirtuar la misma por alguien distinto al presunto padre, a los fines del establecimiento real de la paternidad. Creemos, sin embargo, que tal posibilidad excepcional necesariamente pre cisa de una decisión judicial, esto es, de un proceso jurisdiccional donde se pruebe la situación particular que dejaría sin efecto la presunción de paternidad”, agregando “El cese de la presunción de paternidad reclama necesariamente una decisión jurisdiccional y ello sólo puede decidirlo el Juzgador previo análisis de las particularidades del caso concreto”. Confor me con lo anterior estaría Párraga de Esparza: art. cit., ("Establecimiento judicial...”), p. 47, quien apunta “que legalmente pareciera que no existe impedimento alguno para que el padre biológico o el hijo, en su caso, puedan dirigirse a los tribunales con el objeto de discutir la presunción de paternidad matrimonial. Precisamente la amplitud probatoria viene a determi nar claramente la intención del legislador en la reforma del año 1982, que prevalezca la paternidad biológica y la verdad real, dando cumplimiento al presento constitucional”. Espi nosa Pérez: art. cit., (“Derecho a probar...”), p. 425, citando precedente de la Corte Suprema de Colombia, indica que “dentro de los límites razonables y en medida de lo posible, toda persona tiene derecho a acudir a los tribunales con el fin de establecer una filiación legal y jurídica que corresponda a su filiación real. (...) por consiguiente, si una persona sabe que es hijo extramatrimonial de otra, sería contrario a la Constitución que se obligara jurídicamente a identificarse como hijo legítimo de un tercero”.
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surgida desde el momento mismo de la concepción”73, es a lo anterior a lo que tiene derecho el justiciable a que un árbitro imparcial decida se gún las pruebas la verdad material sin menoscabo al debido proceso que se observa golpeado en el procedimiento administrativo comentado, no porque sea contrario a la institución un procedimiento administrativo, sino porque este último fue diseñado con fallas insalvables que originan de su aplicación un contrasentido inicuo, que lo aleja de ser un modelo para tramitar a través del mismo otros asuntos. No podemos cerrar este punto sin indicar que es obvio que las circuns tancias indicadas por el recurrente no pueden implicar una negación a la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, ya que en dicho caso el registrador debe sencillamente inscribir el nacimiento y si la madre está casada establecer en el acta dicho hecho y con ello queda ría establecida la paternidad del cónyuge. Ese es el sistema que permite garantizar con mayor certeza la verdadera identidad del menor de edad. Por otra parte, si efectivamente una persona distinta al cónyuge mani fiesta su paternidad sobre el niño inscrito, el registrador deberá levantar un acta donde dejara constancia de la manifestación de voluntad74 y remitir la misma al fiscal de protección del niño y del adolescente a los efectos que este último ejerza las acciones judiciales y pueda el tribunal
73 Vid., Loreto, Luis: La Acción y proceso de filiación natural en el derecho venezolano. Ediar, S. A. Editores. Buenos Aires, 1951. Texto citado en nota bibliografía: Boletín del Insti tuto de Derecho Comparado de México. N° 12. UNAM. M éxico D.F., 1951, p. 190. 74 El acta supra, contendrá un tenor similar al establecido en el artículo 472 del Código Civil, con la observación que no se anotarán las notas marginales que en dicha disposición se indican, ya que no es un acta de reconocimiento, lo anterior a los efectos que dicha declaración sirva de indicio o principio de prueba para una posterior acción de filiación. En el caso de la legislación mexicana, el Código Civil para el Distrito Federal contiene una norma que regula expresamente estos casos, señalando en el artículo 374 que “El hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido”, salvo sentencia ejecu toria, y en el artículo 369 indica previa numeración de los modos de reconocimiento que “El reconocimiento practicado de manera diferente a las enumeradas no producirá ningún efecto; pero podrá ser utilizado como indicio en un juicio de investigación de paternidad o materni dad”. Baqueiro Rojas, Edgard: Diccionario Haría. Derecho civil. Vol. I, Editorial Haría. México, D.F., 1995, p. 92, expone que “Cuando dos varones pretendan reconocer como hijo a una misma persona, la cuestión se resolverá en juicio contradictorio, debiéndose oír tanto a la madre como al hijo y a su representante”.
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de protección determinar la paternidad discutida75, a través de un pro cedimiento donde se resguarden los intereses de los sujetos involucra dos, es decir, los del niño y los de los sujetos que se atribuyen la paternidad biológica debatida76. Es claro que el niño puede que según lo indicado posea una identidad legal que no corresponda con la biológica, pero como lo indica la Sala Constitucional, eso sólo se estará al corriente con absoluta certeza cuan do se efectúe la prueba de ADN, así también lo anterior no es culpa del niño, pero el contraer un vínculo como el matrimonio implica para los cónyuges consecuencias que no pueden diluirse, lo mismo puede decir se de la persona que tiene relaciones sexuales con una mujer casada. De repente la solución no está en la institución de la filiación, sino en la figura del divorcio, o en palabras más sencillas, la distorsión en la filiación no emerge de la presunción del artículo 201 del Código Civil, sino que los cónyuges no cumplen con los derechos y deberes recípro cos que acompañan al vínculo, y no solucionan dicha desavenencia, si la misma es irreparable, a través del divorcio y contrario a esa opción, pretenden “borrón y cuenta nueva” rehacer sus vidas, con las com pli
75 Vid., artículos 170 literal d) y 177 Parágrafo Primero, literal a) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en conexión con el artículo 227 del Código Civil. En el sistema de registro español, la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, estipula en su artículo 26, lo que sigue: “El encargado del Registro velará por la concordancia del Registro y la realidad, excitando al Ministerio Fiscal, advirtiendo a los interesados y comunicándose con los demás órganos del Registro Civil”, en el caso venezolano no existe una disposición similar pero la misma se desprende de la naturaleza administrativa del registro y en atención a los principios de coordinación y cooperación (artículos 23 y 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública). 76 A sí Vladimirsky: art. cit., (Impugnación de paternidad m atrim onial...), P- 901. destaca que cuando se dilucida la identidad biológica en un juicio no sólo se encuentran en el tapiz los intereses de las partes, “También está el interés social, que debe ser resguarda do. En la averiguación de la verdad biológica, no sólo están enjuego intereses privados sino también un interés público, como lo es el estado de las personas. Existe una responsabili dad social de garantizar al niño el derecho a conocer su origen, es decir, que la justicia no aspira exclusivamente a llegar a una verdad judicial, de acuerdo con las pruebas aportadas por los litigantes, sino que va más allá al buscar la verdad objetiva: la existencia o no de nexo filial”. Quedando en evidencia que esto último únicamente se puede garantizar cuando las partes intervienen en la defensa de sus derechos en el proceso, lo demás seria una dilación en la indagación de la verdad.
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caciones que esa forma de proceder irresponsable ocasiona para los esposos separados (inconvenientes en la comunidad de bienes, consti tuir nuevo matrimonio o unión estable) y en la descendencia (presun ción de filiación)77. El exhorto es más que inminente para el Parlamento, el cual está en mora con el derecho de familia en todas sus materias y que debe asumir sin tardanza su importante rol, no sin antes advertir que se requiere indagar soluciones factibles a la realidad venezolana y no como triste mente se ha observado en algunas leyes que poseen graves fallas de técnica legislativa (verbigracia: la Ley para la Protección de las Familias, la M aternidad y la Paternidad). 3 .2 El voto particular
Sobre la cuestión debatida, la M agistrada Carmen Zuleta de Merchán salva su voto argumentando que la interpretación de los artículos 56 y 76 de la Carta Fundamental no puede aislarse del artículo 77 ejusdem que está íntimamente relacionado, así en específico efectúa las siguien tes consideraciones: D el texto transcrito (artículo 77) se infiere que la institución del matrimonio y de la unión estable de hecho, protegidas constitucio nalmente, son de naturaleza m onogám ica y con los mismos efectos filiales y patrimoniales que establece el C ódigo C ivil (vid. Sent. N° 1682/2005). Esta naturaleza monogám ica, además de estar estable cida constitucionalm ente, se encuentra fuertemente arraigada en nuestra tradición de cultura, de m odo que una interpretación asistemática, aislada y exegética de los artículos 56 y 76 de la Constitu ción no podría trastocarla, permitiendo que la sola voluntad de la madre desvirtúe la presunción establecida en el artículo 201 del C ódigo C ivil con el grave desconocim iento de la voluntad del cón yuge y del supuesto padre b iológico, pues no podem os olvidar que
77En dicho orden de ideas, Wemer Goldschimdt, citado por Pemía: Ob. Cit., (El concubina to...), p. 44, destaca que es por “la indisolubilidad del matrimonio” o la dificultad del divor cio, las “causas de un número relativamente grande de concubinatos adulterinos" y, en consecuencia, de supuestos de discordia en la filiación.
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Edison Lucio Varela Cáceres la seguridad jurídica es un valor fundamental de la institucionalidad de la convivencia ciudadana.
Por lo anterior, se sostiene una protección preferente al matrimonio y a las uniones estables de hecho, concediendo la facultad a los particula res de decidir en qué status mantienen su relación de pareja, estable ciéndose incentivos para que las relaciones de hecho se lleven a matrimonio, así como constituyendo limitaciones racionales en aquellos casos donde las relaciones no se compaginen con los objetivos morales plasmados en la Constitución, verbigracia los supuestos de relaciones de hecho donde uno o ambos sujetos esta unido por matrimonio con otra persona, o el caso de las uniones homosexuales. Por otra parte, y complementando la idea que expone la Magistrada disidente, actualmente la doctrina asegura que las relaciones de pareja (matrimonio, uniones estables) no deben afectar significativamente el nexo entre padre-hijo, de allí que actualmente aunque los padres vivan separados ambos pueden ejercer conjuntamente la responsabilidad de crianza, sin obstáculos78. Empero, lo anterior no llega al extremo de desconocer la influencia que dichas relaciones tienen en determinados casos como el presente, donde el matrimonio facilita el presumir la pa ternidad correctamente atribuida en un gran conjunto de supuestos. En lo que respecta a la interpretación que la mayoría realiza sobre el procedimiento contemplado en la Ley para la Protección de las Fami lias, la Maternidad y la Paternidad, se señala en el voto salvado los siguientes razonamientos: ( ...) los artículos 20 y siguientes de la reciente Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (...) deja a salvo la regulación establecida en el Código Civil sobre filiación (...). En cam bio, cuando la mayoría sentenciadora introduce en la interpretación del artículo 20 eiusdem un supuesto no establecido, com o lo es el registro de un acta de nacim iento de una filiación extram atrim on ial so licita d a por la m a d re u n id a en m atrim o n io , partiendo de la inter
pretación aislada de los artículos 56 y 76 constitucionales desarticu
78 Vid., artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La
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C o m e n t a r io
a l a s e n t e n c ia ..
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la todo un sistema legal que ha sido construido con apego a la evo lución de nuestra idiosincrasia social y que no es ajeno al interés superior del niño como nuevo paradigma en las relaciones familiares. (Negrillas del texto, paréntesis propios)>
Ya se ha afirmado que la interpretación que hace la Sala Constitucional del procedimiento regulado en la Ley para la Protección de las Fami lias..., es tendenciosa y extrae del verdadero contexto el espíritu de la Ley, para incorporar un supuesto que aunque novedoso u original, no por ello práctico y oportuno, siendo que con dicha actuación no queda para nada protegido el interés superior del niño, esto último, porque para tal fin se requiere un análisis detallado de cada supuesto en específico, que permita equilibrar la opinión e interés del niño al que se le pretende tutelar su derecho a la identidad y los demás intereses en conflicto79. Finaliza la Magistrada Zuleta de Merchán con estas palabras: En resumen, creemos que la construcción interpretativa que hace la mayoría sentenciadora en el caso de autos en nada contribuye a la seguridad jurídica institucional; antes, por el contrario, introduce un elem ento de desconcierto social que puede influir negativam en te en el pacífico discurrir de las relaciones interfamiliares, creando innecesariamente conflictividad en el ámbito civil privado porque ninguna madre en su sano juicio se arriesgaría a estigmatizar so cialm ente a su hijo.
79 Quicios Molina: art. cit, (Legitimación activa del progenitor...), p. 435, resalta que la jurisprudencia española ha sostenido que “En materia de investigación de la relación patemofilial o matemo-filial el principio que debe prevalecer es el de la veracidad material en su vertiente de verdad biológica, procurando hacer coincidir la filiación jurídica con la real, si bien el legislador puede introducir alguna atemperación por atendibles razones de seguridad jurídica y paz familiar. Una vez determinada la generación, cuestión eminentemente fáctica, entra en juego el segundo gran principio regulador de la materia: el del favor filii. Con la aplicación del principio favor filii los Tribunales deben impedir que la constatación del hecho biológico produzca al hijo más inconveniente que los inevitables que en ocasiones puede acarrear la mera declaración de paternidad o maternidad”.
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Conclusión Juzgamos positivo que exista un interés en la colectividad, secundado por los órganos del Estado en desentrañar el verdadero alcance de las normas fundamentales, pero para que ello redunde en un mejoramiento sustancial de los derechos de los ciudadanos, se exige más que buenas intenciones, en todo caso, como ha quedado delineado en las notas que anteceden, el derecho a la identidad ha demostrado ser una figura diná mica que se manifiesta en diferentes facetas, algunas en plena germi nación en nuestro foro, por ello creo sin temor a equivocarme que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fija un rumbo adecuado y que si bien el fallo comentado representa en algunos aspec tos un serio tropiezo, también está acompañado de aspectos importan tes ya expresados, así como destaca lo relevante del tema y ofrece una oportunidad para la discusión científica nada despreciable. Es claro que la investigación del elemento biológico en las relaciones familiares debe privar, por ser el presupuesto medular que fundamen ta la existencia de las instituciones familiares, pero la anterior postura no se debe llevar al extremo de negar la validez propia que tienen las figuras jurídicas que nacen bajo el amparo del ordenamiento y que surgen precisamente en presumir la existencia de dicho componente de hecho o genético. La ciencia médica ha evolucionado en diferentes horizontes, pero sigue en deuda en lo ético, y es justamente allí donde el Derecho de Familia despunta, porque como reiteradamente ha sostenido la doctrina invete rada y actualmente algunas disposiciones legislativas lo refuerza, las instituciones familiares se fundamentan en presupuestos morales que no pueden desconocerse sin desfigurar seriamente a la familia. Y aun que en el desarrollo del presente tema no gravitamos por dichas aristas, no se puede dejar de reflexionar sobre la sentencia del Rey Salomón80, quien resuelve este dilema recurriendo al corazón y no a una prueba genética, pero es obvio que no somos tan sabios para aspirar a tal juicio.
80 Vid., Antiguo Testamento, Primer Libro de los Reyes 3: 16-28.
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Las violaciones al derecho al registro del estado civil, aludidas por los solicitantes de la interpretación del artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no dudamos que ocurran pero ellas se deben en gran sentido a las deficiencias en la formación pro fesional de los funcionarios del registro y otro tanto en lo vetusto que es nuestro sistema, pero no por lo anterior debe recurrirse a m ecanis mos alternativos que vulneran la seguridad jurídica y aumenta la discrecionalidad en el funcionario en detrimento de la obra del legislador que ha quedado plasmada en determinadas presunciones que protegen al hijo, así como al matrimonio y con ello a una de las formas de mani festación de la familia.