SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES 80000 ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-. Radicado interno:

XXXX 506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: Demandante: Demandado:

XXXX XXXX XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA. En Bogotá, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre de dos mil trece (2013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del dos (2) de septiembre de la misma anualidad, la suscrita Asesora de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, para lo cual será asistida por Gloria Lucía Cabieles Caro profesional especializado de la Delegatura. (….)

SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y el XXXX I.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

El señor XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra de XXXX el 24 de abril de 2013 (fls. 1 a 3), en procura que se condene a la entidad financiera demandada a restituir a su favor la suma de $4.980.000 sustraídos los días 15, 16, 17 y 18 de abril de 2012 de su cuenta de ahorros, junto con los respectivos intereses que estima en $1.195.200 en razón a un interés bancario corriente del 2% mensual, además de $500.000 correspondientes a gastos de desplazamiento desde la ciudad de Ibagué a Bogotá. Como soporte de sus pretensiones expuso el demandante que el día 14 de abril de 2012, siendo aproximadamente las 5 de la tarde realizó una compra por $260.000 en el almacén Los Paisas de la ciudad de Ibagué, mediante la utilización de la tarjeta débito de su cuenta de ahorros ***6052 del XXXX, siendo éste el último movimiento que realizó con su tarjeta y que, el 18 de abril a las 8:30 a.m. al tratar de realizar un retiro en el municipio de El Espinal, el cajero automático le indicó que no había comunicación con el servidor, motivo por el cual se dirigió a una funcionaria del Banco quien le indicó que la tarjeta que tenía en su poder no estaba a su nombre y que por tanto había sido víctima de un “cambiazo”, consecuencia del cual le habían hurtado todo el dinero, mediante retiros por cajero automático efectuados los días 15, 16, 17 y 18 de abril de 2012. Mediante providencia de fecha 17 de mayo de 2013 fue admitida la demanda (fl. 47) y se ordenó notificar al XXXX, quien dio oportuna contestación, aceptando unos hechos y negando otros, al tiempo que propuso las excepciones de mérito que denominó: “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA- INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA

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SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA DEMANDAR”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “DEBITOS REGULARES”, “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS” y, “LA GENÉRICA”. Surtido el traslado de las referidas defensas, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso del intento de conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos susceptibles de confesión relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas así como las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, y toda vez que la parte demandada no compareció a la audiencia, se concedió el uso de la palabra a la parte demandante para que presentara sus alegatos habiendo hecho uso de tal derecho. II. 1.

CONSIDERACIONES

Competencia y presupuestos procesales

En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que se finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio. 2.

Consideraciones sobre el caso concreto

A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre el señor XXXX y el XXXX, corresponde a la Delegatura establecer si la realización de 14 transacciones a través de cajero electrónico con cargo a la cuenta de ahorros del demandante, los días 15, 16, 17 y 18 de abril de 2012, por un valor total de $4.980.000.oo y que éste desconoce haber efectuado, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales del XXXX De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, en tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

En el presente caso, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre XXXX y el XXXX Tampoco se debate que los días 15, 16, 17 y 18 de abril de 2012, desde la mencionada cuenta de ahorros, se realizaron catorce (14) transacciones a través de cajero electrónico por un valor total de $4.980.000, que se discriminan a continuación: No.

FECHA

1 15 de abril de 2012 Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C. Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01 www.superfinanciera.gov.co

HORA

CAJERO

06:28:00 ATH Banco Popular Almacén Yep, Ibagué

VALOR $ 300.000

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2 15 de abril de 2012

06:42:29 ATH Banco Av Villas Cra 5a 43 - 11, Ibagué

$ 400.000

3 15 de abril de 2012

06:43:05 ATH Banco Av Villas Cra 5a 43 - 11, Ibagué

$ 400.000

4 15 de abril de 2012

06:43:44 ATH Banco Av Villas Cra 5a 43 - 11, Ibagué

$ 400.000

5 15 de abril de 2012

06:45:51 ATH Banco Av Villas Cra 5a 43 - 11, Ibagué

$ 100.000

6 16 de abril de 2012

05:41:17 ATH Banco Popular Estación Mobil, Ibagué

$ 400.000

7 16 de abril de 2012

05:42:11 ATH Banco Popular Estación Mobil, Ibagué

$ 400.000

8 16 de abril de 2012

05:42:59 ATH Banco Popular Estación Mobil, Ibagué

$ 400.000

9 16 de abril de 2012

05:43:47 ATH Banco Popular Estación Mobil, Ibagué

$ 400.000

10 17 de abril de 2012

05:20:15 ATH Banco Popular Calle 6, Facatativá

$ 400.000

11 17 de abril de 2012

05:21:07 ATH Banco Popular Calle 6, Facatativá

$ 400.000

12 17 de abril de 2012

05:21:58 ATH Banco Popular Calle 6, Facatativá

$ 400.000

13 17 de abril de 2012

05:22:45 ATH Banco Popular Calle 6, Facatativá

$ 400.000

14 18 de abril de 2012

04:49:12 ATH Banco Popular Autopista Norte, Bogotá

$ 180.000

$ 4.980.000 Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Conforme lo anterior, el banco es responsable ante el cuentahabiente por los desembolsos que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario (artículo 1398 del Código de Comercio), o en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. En el presente caso, XXXX desconoció las transacciones efectuadas a través del cajero electrónico los días 15, 16, 17 y 18 de abril de 2012. Así pues, concernía al XXXX acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que quien realizó los retiros actúo con autorización del cuentahabiente o por haber éste realizado una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de las operaciones que por vía jurisdiccional reclama. Así las cosas, para desatar la presente litis habrán de analizarse en conjunto las pruebas que fueron recaudadas en el proceso, con miras a establecer si medió el incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera alegado por el demandante, en virtud del contrato de cuenta de ahorros, el cual, como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria –hoy Financiera de Colombia, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito” . Para el presente caso se tiene que conforme al REGLAMENTO Y CONDICIONES PARA USO DE LA TARJETA DÉBITO suscrito por el demandante y obrante a folios 89 a 93, el numeral 15 establece que: “el recibo de la tarjeta implica la obligación de custodiarla de modo que ninguna otra persona pueda hacer uso de la misma…” Indagado sobre el conocimiento de tal reglamento el señor XXXX, manifestó en su interrogatorio: “no me hicieron saber del reglamento ” (minuto 20:20 del audio, folio 94), argumento que reiteró en sus alegatos de conclusión indicando que no obstante lo recibió este era extenso y con letra menuda, lo que le impidió leerlo en ese momento. Al respecto, resulta importante advertir, no obstante lo manifestado por el demandante, de acuerdo con el literal b del artículo 6 de la Ley 1328 de 2009, Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C. Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01 www.superfinanciera.gov.co

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA constituye una buena práctica del consumidor financiero: “informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear, indagando sobre las condiciones generales de la operación; es decir, los derechos, obligaciones, costos, exclusiones y restricciones aplicables al producto o servicio, exigiendo las explicaciones verbales y escritas necesarias, precisas y suficientes que le posibiliten la toma de decisiones ”,

motivo por el cual, para efectos de este proceso, esta Delegatura considera que la disposición de información antes referida, resulta de obligatorio cumplimiento para el demandante. Así las cosas se encuentra dentro del material probatorio que, una vez indagado sobre si siempre estuvo al tanto de su tarjeta débito el día 14 de abril cuando realizó una transacción en un establecimiento de comercio en la ciudad de Ibagué, el demandante manifestó: “ahí me asiste una cierta duda con el almacén Los Paisas, porque cuando le entregué la tarjeta a la vendedora, una vendedora de nombre Johanna recuerdo, ahí está el nombre de ella, ella únicamente en el banco estaba ella y una señora en la caja, hicieron la cuenta y con el voucher, elaboraron el voucher y entonces procedí yo a digitar la clave de mi tarjeta, pero la máquina era móvil, la máquina se podía mover de un lado para otro. Cuando ya salió la tira, ella subió al segundo piso, que para que el dueño del banco autorizara, y ella subió con la tira y con la tarjeta. Cuando bajó, me dijo a sus órdenes señor Gómez y me entregó la tarjeta y la tira, yo miré la tarjeta, la guardé y salí” (a partir del minuto 22:00 del audio, folio 94). Además manifestó: “yo perdí de vista mi tarjeta en ese momento” (minuto 23:31) y al indagarle sobre si había digitado la clave en presencia de otras personas indicó: “Sí, desde luego que sí, porque ella -refiriéndose a la vendedora-, tenía la máquina en sus manos” (minuto 23:40)

Adicionalmente se encuentra obrante a folio 67 del expediente, la copia del acta de destrucción de la tarjeta débito que fue presentada por el demandante al XXXX como propia, la que no correspondía con la entregada, dado que se destruye por “CAMBIAZO”. En el mismo sentido, se observa en la respuesta del Defensor del Consumidor Financiero del XXXX según el cual: “analizada el Acta de Destrucción remitida por el señor XXXX, suscrita por él, en la misma se registró que la tarjeta devuelta por el señor Gómez al Banco no era la No. 4915110103097070 expedida por el Banco a su nombre, sino que era la No. 4915110105682994, cuyo titular era José Poveda, tarjeta que de conformidad con los registros del Banco de Bogotá, estaba bloqueada por hurto.”(folio 13).

De esta forma y toda vez que la tarjeta débito que el demandante presentó al Banco al momento de hacer su reclamación, no correspondía con aquella que le fuera entregada para el manejo de su cuenta de ahorros, se desprende que, contrario a lo manifestado por el señor XXXX en sus alegatos de conclusión, en alguna parte del deber de cuidado y custodia de la misma, falló la actividad del demandante pactada válidamente en su contrato con la entidad financiera, incumplimiento que le coloca en la posición de riesgo que se constituye en fuente del daño que ahora reclama. Por tal motivo, se declararán parcialmente probadas las excepciones denominadas por la defensa de la entidad demandada como “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA- INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, solo en cuanto al incumplimiento contractual se refiere, por cuanto no se observa acreditada una culpa exclusiva de la víctima que rompa el nexo de causalidad de la responsabilidad que se predica del XXXX, como pasa a exponerse. En efecto, pese al incumplimiento contractual del extremo activo, el parágrafo 1º del artículo 6 de la Ley 1328 de 2009, establece que el incumplimiento por parte de los consumidores financieros no implica la pérdida o desconocimiento de los derechos que le son propios ante las entidades vigiladas ni exime a ésta de las obligaciones especiales que contrajo por virtud de los reglamentos aplicables al contrato. Como se precisó líneas atrás, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia).

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En tal sentido y sobre los retiros desconocidos por el demandante, de cara a su hábito transaccional, el apoderado especial del banco demandado en su diligencia de interrogatorio manifestó: “el perfil transaccional la verdad no lo conozco pero conforme a lo que se puede observar de los extractos que se envían al cliente, se tiene que las transacciones eran variables, es decir no había un monto definido para poder determinarlo, un valor digamos promedio ” (minuto 42:30 del audio), y respecto a si las transacciones objetadas se encontraban dentro del perfil transaccional indicó: “Dentro del perfil transaccional conforme a lo que manifesté en respuesta anterior, pues ehh sí, pues si bien no se establece un determinado valor o un valor promedio con el que el cliente utilizara su tarjeta, no se puede indicar que estén por fuera de su perfil transaccional porque no hay un valor promedio es decir, puede ser cualquiera”

(A partir del minuto 41:32 del audio). No obstante y contrario a lo manifestado por el apoderado de la demandada, el demandante en su interrogatorio precisó respecto de su perfil transaccional, que “generalmente hacía retiros de $300.000, entre $100.000 y $400.000 ” (minuto 24:33) y conforme al log transaccional de la tarjeta débito aportado, correspondiente al periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 2011 y el 19 de abril de 2012 (fls. 97 a 102 ), se extrae que:  El demandante nunca había realizado retiros por el valor máximo diario, esto es, por la suma de $ 1.600.000, como se establece en la comunicación suscrita por Elcy Proaños Carrasquilla de la Gerencia Soporte Post Venta del Banco obrante a folio 12.  En los 5 meses y catorce días anteriores a la fecha de las transacciones objetadas, se efectuaron 272 transacciones en 112 días distintos, lo que indica que en promedio el cliente realizaba 2.4 transacciones cada día que utilizaba su tarjeta.  De los 112 días en que el demandante realizó transacciones con su tarjeta sólo en 3 oportunidades, esto es el 25 de septiembre de 2011, el 15 de febrero de 2012 y el 3 de marzo de 2012, que equivalen al 2.67% de las ocasiones, el demandante realizó retiros por cajero por valor superior al millón de pesos.  De los 112 días en los que el demandante efectuó transacciones con su tarjeta, solo en cuatro oportunidades esto es el 25 de septiembre, el 24, el 26 y 29 de diciembre de 2011, que equivalen al 3.57% de las ocasiones, el demandante realizó retiros en la ciudad de Bogotá. Todas las restantes operaciones fueron realizadas en Ibagué, Girardot y en otros municipios del departamento del Tolima. De conformidad con lo anterior, resulta entonces forzoso concluir, que la realización no de dos o tres retiros, sino de 14 retiros por cajero automático en 4 días consecutivos, efectuados en los 3 primeros días por el monto máximo de retiro diario, y el cuarto día hasta agotar los recursos existentes en la cuenta, se mostraba inusual y por fuera del perfil transaccional del cliente, sumado a ello, téngase en cuenta que todas las operaciones no reconocidas se llevaron a cabo a muy tempranas horas de la mañana, esto es entre las 4:49 y las 6:45 a.m., situación esta última reiterada por el demandante en sus alegatos de conclusión. Dichas circunstancias han debido aparejar la adopción de medidas idóneas para evitar la defraudación de la cuenta del cliente, pues de conformidad con lo previsto en la Circular Externa 022 de 2010 de la Superintendencia Financiera, en desarrollo de los criterios de seguridad y calidad, las entidades deben: (i) “establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos ” (Subrayado fuera del texto. Num. 3.1.12), y, con fundamento en el perfil, (ii) “definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (Num. 3.1.13), medidas que se mostraron ausentes

frente a la consumación de las transacciones reclamadas, tal y como lo reconoció el propio representante legal de la entidad demandada, cuando afirmó que no se generó ningún tipo de alerta (minuto 46:41 del audio). Bajo este contexto, no puede tener ningún eco la manifestación del representante legal del Banco demandado en su interrogatorio cuando señaló que: “el Banco no puede bloquear las cuentas porque sería un incumplimiento del contrato ” (minuto 43:45 del audio). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C. Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01 www.superfinanciera.gov.co

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Sobre lo expuesto en precedencia esta Delegatura debe recordar que la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, posición contractual, etc. En torno al estándar de diligencia propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas de guarda, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitucional), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), incorporando en su artículo 5° un conjunto de derechos, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada ”. Basten las anteriores consideraciones para concluir que el XXXX tampoco cumplió con los deberes de cuidado y debida diligencia que le son exigibles contractualmente en virtud de su especial responsabilidad, puesto que pese a las condiciones de seguridad bajo las cuales se deben prestar sus servicios se consumó la defraudación que alega el demandante más allá de las originadas en su propio incumplimiento, pues fue solo hasta que el 18 de abril cuando ya no existían fondos en la cuenta y cuando éste presentó su reclamación, que el banco se percató de la celebración de las operaciones ciertamente inusuales y sospechosas, motivo por el cual declarará como no probadas las excepciones denominadas por la pasiva como: “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “DÉBITOS REGULARES” y “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS”. En este orden de ideas, para esta Delegatura, los medios de prueba debidamente aportados al proceso, permiten concluir que en este caso ambas culpas fueron determinantes de la causación del daño, pues a pesar del incumplimiento censurable en que incurrió el demandante, éste fue despojado de un dinero que estaba bajo la custodia del XXXX, quien pese a los requerimientos mínimos de seguridad en que debían cumplirse sus obligaciones, permitió la realización de un número importante de transacciones que se ubicaron por fuera del perfil transaccional del consumidor financiero y que se encuentran previstas, precisamente, como ya se anotó, para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de las operaciones que por su naturaleza se encuentran expuestas a un mayor riesgo. Bajo este entendido, se condenará al XXXX a reintegrar al demandante XXXX, la suma de $3.380.000, equivalente a los 9 retiros efectuados los días 16, 17 y 18 de abril de 2012, retiros que hubiera podido evitar si la entidad demandada en cumplimiento de la obligación de brindar seguridad a su cliente, hubiera notificado de las operaciones al cliente, activado oportunamente sus sistemas de seguridad para alertar sobre las operaciones fraudulentas realizadas el día anterior, y/o proceder al bloqueo de la cuenta de manera oportuna. Así mismo y frente al incumplimiento del actor antes analizado, se denegarán las demás pretensiones de la demanda. Respecto de los perjuicios causados al demandante con ocasión de los retiros objetados y pretendidos de manera adicional en la demanda, conviene advertir que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 27 de julio de 2001, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles, manifestó que: “incumbe al demandante demostrar la existencia y cuantía del daño cuya reparación reclama, de modo que no le es dado a este conformarse con probar simplemente el incumplimiento, por parte del demandado, de la obligación genérica o especifica de que se trate, puesto que la infracción de la misma no lleva ineludiblemente consigo la producción de perjuicios. Por consiguiente, (...) quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o culpa está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que lo constituyen y su cuantía ”. En

este orden de ideas, y considerando que el demandante no aportó ni solicitó pruebas dentro del término de traslado de la objeción a la estimación de la cuantía formulada por la pasiva (fls. 72 y 73), dichos perjuicios no encuentran soporte probatorio dentro del plenario, y por tal motivo no es posible para esta Delegatura acceder a tal pretensión. Finalmente, en relación con las costas del proceso, siendo que las pretensiones prosperaron parcialmente, en virtud a lo previsto en los numerales 6º y 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena por este concepto. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C. Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01 www.superfinanciera.gov.co

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En consecuencia, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas por la pasiva como: “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “DEBITOS REGULARES” “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS” y “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción denominada “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA- INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, por el daño sufrido por el señor XXXX con los retiros efectuados con cargo a la cuenta de ahorros del demandante, los días 16, 17 y 18 de abril de 2012. CUARTO: CONDENAR en consecuencia al XXXX a pagar al demandante XXXX, la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($3.380.000), el cual deberá efectuarse en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión. A partir de entonces se generarán intereses moratorios a la tasa máxima legalmente permitida. QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. SEXTO: Sin condena en costas. Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. Esta decisión es notificada a las partes en estrados. No siendo más se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES, MARIA MARGARITA RAMÍREZ LÓPEZ EL DEMANDANTE, XXXX GLCC.

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