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TEMA 12 DERECHO MERCANTIL 1. Concepto de empresario y empresa. Desde el punto de vista económico, empresario es la persona que ejercita una empresa. Empresa es un modo especial de desarrollar una actividad económica cualificada dentro del mercado. * Concepto jurídico de empresario. Es la persona física o jurídica que por sí, o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad. Destacan los siguientes caracteres: 1. Puede desarrollar la actividad por sí o por personas delegadas (por ello pueden ser empresarios los menores, los incapacitados o los ausentes). 2. Se ejercita en nombre propio: Pueden existir otras personas que en su nombre dirijan y organicen, pero el empresario es el titular de todas las relaciones jurídicas con terceros que genere su actividad. * Concepto jurídico de empresa. Consiste en el ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de intervenir en el mercado de bienes o servicios. Son sus caracteres: 1. Actividad de naturaleza económica. 2. Actividad planificada. 3. Actividad profesional, continuada, sistemática, indefinida y con ánimo de lucro. 2. Concepto de empresario individual. Empresario individual es la persona que ejercita en nombre propio, por sí o por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa. Según el art. 1 del C. Com.: “Son comerciantes, para los efectos de este Código: a) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. b) Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código”. Las notas características de la definición son: -

La dedicación habitual al comercio. La profesionalidad.

La habitualidad y la profesionalidad, se presumen por el C. Com. en quien anuncie la titularidad de un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil. Sin embargo, a la definición anterior habría que objetar lo siguiente: a) Hay personas que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, y dedicándose a él habitualmente, no son comerciantes sino auxiliares del comerciante. b) Hay personas, que sin tener capacidad para ejercer el comercio, son comerciantes ya que lo ejercen no por sí, sino por medio de representante legal.

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3. Capacidad para ejercer el comercio. El art. 4 del C. Com. establece que: “Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”. Por ello, el mayor de dieciocho años no incapacitado, como es capaz para todos los actos de la vida civil, podrá adquirir la condición de empresario mediante el ejercicio de cualquier actividad constitutiva de empresa. El menor de edad emancipado no tendrá la llamada capacidad mercantil, porque aunque pueda regir su persona y bienes como si fuera mayor, tiene las restricciones de no tomar dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin autorización paterna o del curador, es decir, carece de la plena y libre disposición de sus bienes. Como excepción a la regla general anterior, pueden adquirir también la condición de empresario los menores de dieciocho años y los incapacitados, que podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieran de capacidad legal para comerciar, o tuvieren alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio (art. 5 del C. Com.) En estos supuestos, el comerciante es el menor o el incapacitado, no el tutor o representante. 4. Incapacidad para ejercer el comercio. Como ya hemos visto en el artículo 5 C.Com., están incapacitados para ejercer el comercio los menores de edad y los incapacitados. Entre los incapacitados podemos incluir a los declarados pródigos por resolución judicial, es decir, aquellos que llevaren una forma de vida que hiciera suponer un grave peligro para la situación patrimonial de sus familiares, y cuyo régimen jurídico está previsto en el Código Civil. Por otro lado, según el artículo 13 del C. Com., no podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales: a) Las personas que sean inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso. b) Los que, por leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar. 5. Prohibición para ejercer el comercio.

Art. 13 CCo No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales: 1.º (Suprimido) 2.º Las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación. Si se hubiera autorizado al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, los efectos de la autorización se limitarán a lo específicamente previsto en la resolución judicial que la contenga. 3.º Los que, por Leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar.

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Art. 14 CCo No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones: 1.º Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo. Esta disposición no será aplicable a los Alcaldes, Jueces y Fiscales municipales, ni a los que accidentalmente desempeñen funciones judiciales o fiscales. 2.º Los Jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas. 3.º Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno. Exceptúanse los que administren y recauden por asiento, y sus representantes. 4.º Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean. 5.º Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio.

6. Prueba, adquisición y pérdida de la cualidad de empresario. 1) Prueba. El art. 3 del C.Com. establece que existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil. 2) Adquisición. La cualidad de comerciante sólo puede ser ejercida de un modo originario, es decir, no hay transmisión jurídica de esa cualidad. El nuevo titular de una industria adquirida por un acto inter vivos o mortis causa se hace comerciante, no por el simple hecho de la adquisición del negocio, sino por ejercer en su nombre el comercio. Y a su vez, el transmitente, por el hecho de abandonar su actividad, cesaría en la condición de comerciante. 3) Pérdida. La actividad empresarial cesa con la liquidación del negocio, con el pago a los acreedores, siendo causas de cese de la condición de empresario: a) Fallecimiento: Aunque podrán los herederos continuar la actividad empresarial y, por lo tanto, adquirir la condición de empresarios. b) Incapacidad o incompatibilidad sobrevenida: No obstante, en el primero de los casos, se podrá mantener su condición si tiene el auxilio de sus representantes legales. c) Cese voluntario: En este caso, el empresario habrá de liquidar su negocio y, en tanto no se produzca esa liquidación, no podrá estimarse terminada por completo su actividad. 7. Ejercicio del comercio por persona casada.

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Según el artículo 1.911 CC, el empresario responde de sus deudas con todos sus bienes presentes o futuros. En el caso del empresario individual casado, ¿cómo responden sus bienes, los bienes comunes y los del otro cónyuge? 1. Bienes del cónyuge comerciante (art. 6 C.Com.): En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos por esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros.

Para que los demás bienes comunes (los comunes adquiridos al margen del ejercicio de la actividad del titular del negocio) queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Este consentimiento puede ser expreso o presunto. El art. 7 establece que se presumirá otorgado el consentimiento cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo. También se presumirá prestado el consentimiento cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro (art. 8). 3. Bienes privativos del cónyuge del comerciante (art. 9): El consentimiento habrá de ser expreso en cada caso. 4. Revocación del consentimiento (art. 10): El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto a que se refieren los artículos anteriores. La revocación puede hacerse en cualquier momento y puede inscribirse en el Registro Mercantil si el consentimiento expreso tuvo acceso al mismo. Si no lo tuvo o fue presunto, la revocación o la oposición podrán probarse por otros medios, aun cuando parece conveniente hacerlo mediante escritura pública. 8. El empresario extranjero. El ejercicio del comercio por extranjeros se regula en tratados internacionales y en el propio Código de Comercio. 1. Tratados internacionales de comercio. El derecho a ejercer en España actividades mercantiles o industriales se reconoce a los extranjeros mediante Tratados y Convenios sobre comercio y navegación. En algunos convenios, se otorga bajo el principio de igualdad con los súbditos nacionales, mientras que en otros, que son la mayoría, se apoya en el criterio concedido a la nación más favorecida. Todo ello, sin olvidar la pertenencia de España a la Unión Europea y la existencia de organizaciones internacionales que, en materia de comercio, vinculan a una pluralidad de estados. 2. El Código de Comercio. Según el art. 15, los extranjeros podrán ejercer el comercio en España con sujeción a las Leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones del C. Com., en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la nación.

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2. Bienes comunes a ambos cónyuges (art. 6 C.Com.):

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No obstante, el Código establece algunas limitaciones a la actividad mercantil de los extranjeros, impidiendo que puedan ser Agentes mediadores colegiados (art. 94) o Capitanes de buque (art. 609). Igualmente, las causas restrictivas de la capacidad para el ejercicio del comercio que, con carácter general, establece el art. 13 del C. Com., también se aplicarán al empresario extranjero. También, existen disposiciones especiales, sobre todo de tipo proteccionista, que establecen limitaciones al comercio por empresario extranjero. En cuanto a la adquisición de la condición de empresario, al extranjero se aplica lo dispuesto en el artículo 1 del C. Com., es decir, la adquirirá por el ejercicio habitual del comercio y el anuncio de la titularidad de un establecimiento abierto al público.

El extranjero podrá acceder al Registro Mercantil cuando haya adquirido la condición de empresario, según las normas españolas. Según el art. 309 del Reglamento del Registro Mercantil, cuando un empresario inscribible según la ley española traslade su domicilio a territorio español, se hará constar en la primera inscripción todos los actos y circunstancias que sean de consignación obligatoria según la ley española. La inscripción se practicará en virtud de certificación literal o traslado de la hoja del registro extranjero. Es preciso, además, el depósito simultáneo en el Registro Mercantil de las cuentas anuales del último ejercicio terminado. 9. El Registro Mercantil: concepto y estructura. El Registro Mercantil se regula en el Reglamento del Registro Mercantil, en adelante RRM (Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio). El Registro Mercantil es un organismo del Estado, dependiente del Ministerio de Justicia, en el que se inscriben los empresarios individuales, las sociedades mercantiles y otras entidades, así como también las menciones, actos jurídicos, manifestaciones o circunstancias concernientes a los sujetos inscribibles que legal o reglamentariamente se determinen. Dentro del Registro Mercantil distinguimos: 1. Registro Mercantil Central. En él no se inscriben empresarios u otras entidades, ni sus actos o vicisitudes. Son sus funciones: a) Centralizar la información registral de los Registros territoriales y darle publicidad, a través del propio Registro y del Boletín Oficial del Registro Mercantil. b) Publicar el Boletín Oficial del Registro Mercantil. c) Archivar y llevar la publicidad de las denominaciones de sociedades y entidades jurídicas, inscritas o inscribibles. d) Llevar el Registro de las sociedades y entidades que hubieren trasladado su domicilio al extranjero sin pérdida de la nacionalidad española. 2. Registros Mercantiles Territoriales. Su función principal es practicar las inscripciones de los sujetos inscribibles y de sus actos y vicisitudes en un Libro especial de inscripciones.

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Acceso al Registro Mercantil

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Los Registros mercantiles están a cargo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles, designados, previo concurso, por el Ministerio de Justicia. Son registros públicos, y todos los asuntos a ellos relativos estarán encomendados a la Dirección General de los Registros y del Notariado. 10. Sujetos que necesariamente han de inscribirse en el Registro Mercantil (Art. 81 RRM). Será obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los siguientes sujetos:

e) f) g) h) i) j) k) l) m)

El naviero empresario individual. Las sociedades mercantiles. Las sociedades de garantía recíproca. Las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de seguros y las mutualidades de previsión social. Las sociedades de inversión colectiva. Las agrupaciones de interés económico. Las Cajas de Ahorro. Los fondos de inversión. Los fondos de pensiones. Las sucursales de cualquiera de los sujetos anteriormente indicados. Las sucursales de sociedades extranjeras y de otras entidades extranjeras con personalidad jurídica y fin lucrativo. Las sociedades extranjeras que trasladen su domicilio a territorio español. Las demás personas o entidades que establezcan las Leyes.

La inscripción en el Registro Mercantil de los empresarios individuales es potestativa, con la excepción del que sea naviero (art. 19.1 C. Com.). No obstante: -

El empresario individual no inscrito no podrá pedir la inscripción de ningún documento en el Registro Mercantil, ni aprovecharse de sus efectos legales. Si el naviero empresario individual no se inscribe, responderá con todo su patrimonio de las obligaciones contraídas.

11. Funciones del Registro Mercantil. 1. Ser instrumento de publicidad de determinadas situaciones jurídicas de los empresarios. Es la función principal. 2. Legalizar los libros de los empresarios (art. 16.2 C. Com. y art. 2 RRM). 3. Nombrar expertos independientes para la valoración de las aportaciones no dinerarias a sociedades anónimas o comanditarias por acciones y para los supuestos de fusión o escisión de sociedades. 4. Nombrar los auditores en determinados supuestos previstos por las leyes. 5. El depósito y publicidad de las cuentas anuales de las sociedades de capital y de los grupos de sociedades. 12. Principios básicos de la publicidad registral. 1. Principio de obligatoriedad de la inscripción (art. 19 C. Com. y art. 4 RRM). La inscripción en el Registro Mercantil tendrá carácter obligatorio, salvo en los casos en que expresamente se disponga lo contrario. La falta de inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a procurarla. 2. Principio de titulación pública (art. 18 C.Com y 5 RRM). La inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público. Sólo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil. 3. Principio de legalidad (art. 18.2 C. Com. y 6 RRM).

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a) b) c) d)

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Los registradores calificarán bajo su responsabilidad: a) La legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicita la inscripción. b) La capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban. c) La validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro. Contra la calificación del registrador que deniegue o suspenda un asiento se podrá interponer recurso gubernativo en dos vías: a) Reposición ante el propio Registrador. b) Alzada contra la decisión de éste ante la DGRN.

Es una consecuencia del de legalidad. El contenido del Registro se presume exacto y válido y los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de inexactitud o nulidad (presunción iuris tantum). 5. Principio de oponibilidad (art. 21 C.Com. y 9 del RRM). La oponibilidad frente al tercero de buena fe del acto registrado arranca del momento de la publicación en el BORME, dilatándose así, en favor del tercero, el período de inoponibilidad del acto. 6. Principio de prioridad (art. 10 RRM). Inscrito o anotado preventivamente en el Registro Mercantil cualquier título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con él. Si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, tampoco podrá inscribirse o anotarse durante su vigencia ningún otro título de la clase antes expresada. 7. Principio de tracto sucesivo (art. 11 RRM). a) Para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa inscripción del sujeto. b) Para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos. c) Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos. 8. Principio de publicidad formal (art. 23 C.Com. y arts. 12 y 77 a 80 RRM). El Registro es público y, por lo tanto, cualquier persona tiene acceso a él para adquirir conocimiento de cuantos datos o asientos registrales puedan interesarle. La manera de acceder al Registro será mediante certificación del contenido de los asientos o por nota simple informativa que emita el Registro. 13. Inscripción registral de buques y aeronaves. La Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas comunitarias europeas en materia de sociedades dio una nueva redacción al artículo 16 del C. Com., que supuso la desaparición de los buques y aeronaves como objeto de inscripción en el Registro Mercantil, al tiempo que ordenó que los libros registro de buques y aeronaves, llevados hasta entonces en el Registro mercantil, pasasen a constituirse en un registro independiente, aunque regido transitoriamente por la misma normativa hasta que se estableciera un registro de la propiedad mobiliaria, que habría de incluir, entre otros, los libros de buques y aeronaves.

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4. Principio de legitimación (art. 20 C.Com. y arts 7 y 8 RRM).

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En la actualidad, el Registro de Bienes Muebles (RBM) está integrado por seis secciones, la primera de las cuales tiene por objeto el registro de buques y aeronaves.

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