TEMA 3.- DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA.

1.- INTRODUCCION.

En el Titulo XIX del Código Penal se recoge un conjunto de delitos bajo el nombre "Delitos contra la Administración Pública", en los arts. 404 y siguientes. Sin embargo, la actividad de la función pública comprende múltiples aspectos y afecta a muy diversos ámbitos de la sociedad, por lo que los delitos que un gestor público puede realizar en el ámbito de su función o cargo comprende un conjunto mayor de figuras delictivas que se incardinan en otros Títulos del Código Penal y que serán objeto de estudio en los temas 6 a 9 del programa.

I1.- LA PROBLEMÁTICA DEL BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

La determinación de cual sea el bien jurídico protegido por un precepto penal es imprescindible pues constituye el criterio básico para poder establecer barreras entre el ilícito penal y el ilícito administrativo. A lo largo del tiempo el bien jurídico que se dice lesionado por el gestor público en los delitos ubicados en el Título XIX del Código Penal ha variado a 10 largo del tiempo. En unas épocas fue la violación del deber del cargo (el incumplimiento del deber del cargo) siendo el titular de este bien jurídico la Administración, casi reducida al gobierno o poder ejecutivo y entendiendo que 10 que protegía el derecho penal era su prestigio o su dignidad. Antes de la reforma del Código Penal de 1995 este conjunto de delitos se ubicaba en el Título VIII bajo el epígrafe "De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo". Esta opinión resulta hoy inadmisible ya que proviene de una visión totalitaria de la actividad administrativa y así hay que desechar que el bien jurídico común a todos estos delitos sea la infracción del deber del cargo ya que resulta incompatible con la idea del Estado de Derecho. Lo que castiga el derecho penal (por aplicación del principio de intervención mínima) no puede ser la relación que se establece entre la administración y el funcionario pues esto es objeto del derecho disciplinario que castiga la infracción del deber en sí misma. Lo que puede castigar el derecho penal es el incumplimiento de la relación que se establece entre el funcionario y la sociedad o los ciudadanos, es decir, que la determinación del bien jurídico protegido por el derecho penal ha de hacerse poniendo de relieve el servicio que los poderes públicos están obligados a ofrecer a la comunidad con arreglo a los principios y criterios constitucionales. De este modo podemos determinar un bien jurídico "categorial" constituido por el ejercicio correcto de la función pública, o dicho de otro modo por el "correcto desempeño de la función pública" dentro de la legalidad y la Constitución (arts. 9.1, 9.3, 103 y 106 CE), ya que en la Constitución se configura que la actividad de la Administración queda sometida a la legalidad y al servicio de los ciudadanos. Tenemos que tener presente estos principios: legalidad, 1

imparcialidad, transparencia, eficacia y servicio a los intereses generales y los principios organizativos de jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación. También hay que tener en cuenta los arts. 66 y siguientes de la Constitución referidos a la actividad legislativa y política y el arto 117 de la Constitución referido a la actividad judicial. De modo tal que se subraya que toda la actividad del Estado, toda ya sea legislativa, ejecutiva o judicial, se halla embebida de la noción de función pública, esto es, que sólo se justifica en cuanto está orientada a servir a los intereses generales. De esta manera se niega la existencia de intereses contrapuestos entre Sociedad y la Administración o de intereses "ajenos al ciudadano" o de intereses entendidos como "asuntos propios del Estado". Esta idea es la que justifica la rúbrica del Título XIX del Código Penal "Delitos contra la administración pública" concepto del que hay que partir para interpretar los diferentes tipos penales de este Título. Este bien jurídico conlleva unas consecuencias muy importantes: a) ampliar el círculo de sujetos que pueden cometer estos delitos: no sólo el funcionario público sino también el particular, el ciudadano en su relación con la Administración puede lesionar este bien jurídico y por ello se tipifican comportamientos cometidos por particular en este conjunto de delitos; b) determinar el titular del bien jurídico, que somos todos los ciudadanos, la sociedad en su conjunto y por ello son delitos perseguib1es de oficio y no puede la administración transigir o negociar la responsabilidad penal de los funcionarios. En el Título XIX del CP se establece los rasgos comunes y esenciales a los delitos que allí se agrupan bajo el bien jurídico en común "el correcto funcionamiento de la función pública", es decir, que el bien jurídico protegido común a todos estos delitos está representado por el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad, pero ello no impide que en algunos delitos haya un bien jurídico específico determinado por el quebrantamiento de las obligaciones específicas de la actividad pública (por ejemplo, el deber de confidencia1idad) desde la consideración constitucional de los deberes que incumben a la Administración Pública en la sociedad democrática.

111.- CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO. El origen de la distinción entre el particular y el funcionario público coincide con el surgir del Estado si bien en España todavía durante el siglo XIX la sumisión del funcionario al Gobierno es total y se exigía con carácter previo a ser investido en un cargo público de cualquier clase que diera muestras de fidelidad a los gobernantes. Esto conllevaba a que con los cambios políticos de gobierno el funcionario fuera sustituido por otro fiel al nuevo gobierno con 10 que falta en la administración la garantía de estabilidad funcionarial. Esta sumisión y destitución acaban con el llamado "Estatuto de Maura" de 1918. Esta cuestión debe ser tratada específicamente por cuanto es un concepto impuesto por el Derecho penal ya que el concepto con arreglo al Derecho Administrativo es más restringido o limitado, como se deduce del propio arto 24 del Código Penal (ya desde el primer Código Penal de 1822) y como ha venido reconociendo la jurisprudencia desde hace tiempo (por ejemplo, la STS 8-4-1969). Literalmente, esta distinción con el Derecho administrativo se contiene en el arto 24 CP que dice "A10s efectos penales".

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EL ART. 24.1 CP DEFINE EL CONCEPTO DE AUTORIDAD: "A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal J}. En 1995 se añade la referencia expresa a las Asambleas legislativas nacional, autonómicas y europea. También es este año se hace la referencia expresa a los miembros de órganos colegiados, como por ejemplo las Juntas de Gobiernos locales o los Tribunales de oposición, es decir, cuando los funcionarios públicos que tienen competencia para resolver negocios administrativos o de control de la actuación administrativa tienen que actuar colectiva o conjuntamente como miembros de igual rango y voto, siendo la voluntad decisoria del propio órgano colegiado y no de una persona individual. Lo que define este concepto es que la persona: a)

tenga mando: esto significa que tenga facultad para disponer u obligar a otros, con capacidad para imponer el cumplimiento de 10 que se ordena. Esto es, que mande y se haga obedecer. Significa pues prevalencia y superioridad con el correspondiente deber de obediencia de aquellos a quienes se dirige. Por ejemplo: Ministros, Secretarios de Estado, Consejeros de Comunidades Autónomas.

b)

que tenga jurisdicción propia: significa que tenga potestad para conocer y resolver asuntos que se someten a su consideración, esto es, capacidad resolutiva o potestad de decisión en el ámbito de sus competencias, como por ejemplo: Alcaldes, Jueces de Paz, Directores de prisiones y miembros de toda comisión disciplinaria, etc.

En cuanto a la relación que se establece entre este precepto y el siguiente, esto es, el arto 24.2 CP que define el concepto de funcionario hay que señalar que difícilmente puede darse una autoridad que no participe del ejercicio de funciones públicas por 10 que tanto la doctrina como la jurisprudencia penales entienden que la autoridad es funcionario a efectos penales, en tanto que participa de la función pública y su acceso a la misma es a través de una de las tres vías que se establecen en el arto 24.2 CP. Sin embargo, no ocurre de la misma manera en sentido inverso, esto es, no todo funcionario público es autoridad, por ejemplo, un profesor es funcionario a los efectos penales pero no es autoridad (salvo que tenga un cierto estatuto como por ejemplo Decano). EL ART. 24.2 CP DEFINE EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO: aquel que participe en el ejercicio de funciones públicas. Dice el precepto "Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas". Se trata de un CONCEPTO FUNCIONAL Y NORMATIVO DE FUNCIONARIO PUBLICO, del que ha de partir el intérprete del Derecho penal para delimitar: a) el círculo de los sujetos activos o autores de aquellos delitos que comprenden básicamente la responsabilidad penal del gestor público y b) el círculo de personas que han de ser protegidas en atención al cargo o función que desempeñan, por ejemplo, en el delito de atentado contra la autoridad, sus 3

agentes y los funcionarios públicos de los arts. 550 y ss. En todo caso, la protección de la autoridad o del funcionario público queda limitada a su estatuto personal, esto es, en cuanto actúa con un interés público y no cuando actúa en un interés puramente personal de tal forma que pierde tanto la autoridad como el funcionario está protección específica si actúa al margen de sus competencias o con notorio abuso de su cometido y, por supuesto, siempre que actúa como un particular en todo ajeno a su cargo u oficio. El Tribunal Supremo ha interpretado que en este precepto se encuentra delimitado penalmente el acceso a la actividad pública, cuya incorporación está delimitada por tres vías de acceso: la disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento, y, en segundo lugar, se contempla el requisito de la participación del sujeto en el ejercicio de funciones públicas. En cuanto al acceso a la función pública implica la exigencia de un "título jurídico" o "estatuto jurídico" para el ejercicio de la función pública de tal forma que si no existe este título jurídico esa persona estaría incurriendo en un delito, delito de usurpación de funciones públicas del arto 402 CP. Por supuesto, debe verificarse que se cumplen los requisitos necesarios y que se ha observado el procedimiento legalmente establecido para el acceso, por ejemplo, la legalidad del proceso electoral o del concurso-oposición. 1°) por Disposición inmediata de la Ley. Lo dispuesto en la ley sin interposición alguna tiene carácter inmediato por tener fuerza vinculante u obligatoria. Se incluye en este apartado a los funcionarios de carrera que por ley desempeñan sus servicios con carácter permanente en plantilla y con sueldos a cargo de los presupuestos y que se adscriben mediante un acto jurídico unilateral que otorga el derecho al cargo y todo lo que conlleva (por ejemplo, la inmovilidad). El nombramiento legal proviene de la publicación en el BOE (o instrumento semejante en las Comunidades Autónomas) seguido de la toma de posesión. Es una vía de acceso que tiene lugar en los tres poderes del Estado, dentro del poder ejecutivo a cualquier grado de descentralización de la administración y referido a cualquier categoría de funcionario (funcionarios de los distintos Grupos en que se dividen). 2°) por nombramiento de la autoridad competente. Esta vía de acceso significa que hay una autoridad que tiene atribuida la competencia efectiva para nombrar funcionarios y que hay una partida presupuestaria señalada para la retribución del funcionario, que normalmente es con cargo a los presupuestos públicos del ente en que se integra. Nombrar significa designar o señalar a alguien para un cargo o función y exige que sea realizado por una autoridad (que tiene mando o jurisdicción) competente, esto es, que atribuye legítimamente la adscripción de un sujeto a un empleo público o que crea una relación jurídica entre el sujeto y la administración. No toda autoridad tiene esta competencia (si la tienen los Alcaldes o el Presidente de la Diputación). Hay varios supuestos: a) la participación en funciones públicas se produce como personal de confianza política o cargos de libre designación, siendo su remuneración a cargo del presupuesto público. Estos puestos no están reservados para funcionarios de carrera, como por ejemplo: Jefe de un Gabinete de un Ministro o Consejero de CC.AA.; b) los llamados funcionarios de empleo, en cuanto no son funcionarios en sentido estricto por no tener derecho a plaza: son los funcionarios interinos y los contratados administrativos y también los contratados laborales. En todos estos casos se produce una participación en el ejercicio de las funciones públicas y hay un título jurídico, es decir, hay una relación jurídica entre la persona y la administración (sea administrativa o laboral) y su nombramiento tiene que realizarse por autoridad competente: la formalización del contrato por el órgano competente previo el proceso legalmente establecido. 4

3°) por elección popular. Se incluye tanto la elección directa (Concejales) como la indirecta o secundaria es decir que no son nombrados directamente por los ciudadanos como Alcaldes o Diputados provinciales. Se trata del nombramiento hecho por votos para desempeñar un cargo o una comisión. Es un medio al servicio de la representación política y puede dar lugar a órganos unipersonales y a órganos colegiados. La STS 8-2-1993 referida a un Alcalde señala que no cabe duda de que el alcalde goza de la cualidad de funcionario público ya que su nombramiento primero cono concejal de forma directa y después como Alcalde de forma indirecta lo fue por elección libre y democrática. El segundo requisito que establece el arto 24.2 CP es que el sujeto desempeñe una función pública como contraposición a una actuación privada o particular (por ejemplo, un homicidio cometido por un funcionario público o un tráfico de drogas). La cuestión a determinar es que se entiende por función pública. La doctrina penal señala que el carácter de función pública viene atribuido por la concurrencia de tres elementos: objetivo: función pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al derecho público. Subjetivo: función pública es la actividad llevada a cabo por un ente público. Teleológico: función pública es aquella que persigue fines públicos o de interés general. El Tribunal Supremo ha aplicado estos requisitos para delimitar el ámbito de actuación sometido al Derecho penal en los delitos cometidos por funcionarios públicos.

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