TESTAMENTO. CLASES Y CARACTERÍSTICAS I. SUCESIÓN TESTAMENTARIA. II. CLASES DE TESTAMENTOS. I. TESTAMENTO ABIERTO. 1. INTRODUCCIÓN. 2. REQUISITOS. 3. FORMALIDADES. I. TESTAMENTO CERRADO. III. TESTAMENTO OLÓGRAFO.

I. SUCESIÓN TESTAMENTARIA 1. Concepto La figura del testamento ha recibido distintos tratamientos a lo largo de la historia. En el Derecho Romano la sucesión testada se consagra en las XII Tablas. Posteriormente el Derecho Germánico, contrario a la sucesión testamentaria, consideraba que “solo Dios y la Ley pueden hacer”. La recepción del Derecho Romano junto con el trato favorable de la Iglesia fomentaron el testamento como medio idóneo para satisfacer obligaciones piadosas o de conciencia. Durante siglos el testamento ha manteniendo un puesto preeminente, e incluso se ha fomentado la sucesión testamentaria. Sin embargo, en el momento actual el testamento, como modo tradicional de transmitir los bienes a los hijos y descendientes, ha perdido gran parte de su predicamento. El motivo básico y fundamental está en la insaciable voracidad del Fisco. Es cada vez más frecuente realizar transmisiones patrimoniales de inmuebles mediante mecanismos negociales inter vivos, así la renta vitalicia, contrato de vitalicio, donaciones inter vivos. Sin embargo, comprobando el número de testamentos abiertos se pone de manifiesto su aumento, luego no se trata de que se otorguen menos, sino que el contenido parece ser que es distinto. La realidad enseña que el contenido de los testamentos se refiere a disposiciones de media o escasa fortuna. Las grandes fortunas han encontrado formas más elásticas y flexibles, manteniendo su poder económico alejado de la forma tradicional de propiedad inmueble (fondos de inversión, letras del tesoro, aportaciones a sociedades…). No pretendemos con ello decir que el derecho sucesorio pueda desaparecer. No obstante, a los umbrales del siglo XXI podemos considerar que concretamente si tiende a desintegrarse la herencia, a través de la aparición de distintas masas de bienes que van a seguir un curso sucesorio específico. Podemos así considerar a la sucesión legítima como una institución tendente a desaparecer. Como ha señalado algún autor la sucesión forzosa fue históricamente el expediente técnico que resolvió el problema de los hijos a la muerte de sus padres, hijos todavía menores de edad, necesitados así de un mínimo amparo legal como el que la legítima les procuraba. Hoy en día, debido a la prolongación de la vida humana, los hijos que heredan a sus padres son, normalmente, adultos y el padre, cuando muere, anciano. La posición débil, necesitada de reforzamiento legal no va a ser por tanto la de los hijos, con una vida ya económicamente organizada, sino la de los padres ancianos, abandonados, o no atendidos suficientemente en su vejez.

2. Naturaleza jurídica

El testamento es un negocio jurídico, ya que es un precepto de autonomía privada dirigido a la reglamentación de una situación jurídica: la que se origina al quedar sin titular los bienes, derechos y obligaciones de su autor. ¿Cuándo se perfecciona este negocio jurídico? Distinguimos dos periodos: -

Desde el momento de su otorgamiento hasta la fecha de la muerte. En esta etapa es un negocio jurídico perfecto respecto al autor del mismo, y a este tiempo habrá que estar para apreciar si concurren los requisitos de validez.

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Fallecido el testador. Es en ese momento cuando el testamento adquiere carácter definitivo, y se procederá a apreciar tanto la capacidad de los llamados a suceder como la licitud del contenido y el cumplimiento de los requisitos necesarios.

3. Caracteres a) Negocio jurídico mortis causa. Produce sus efectos tras la muerte del testador. b) Unilateral. No cabe el testamento hecho más que por una sola persona. No está permitido en nuestro derecho el testamento mancomunado. La excepción se encuentra en algunos derechos forales, como Aragón, Navarra y País Vasco. c) Personalísimo. No puede dejarse su formación en todo ni en parte al arbitrio de un tercero. d) No recepticio. La declaración de voluntad del testador no requiere que sea conocida por los interesados para que produzca efecto. e) Voluntario y libre. f) Solemne. La expresión de la voluntad del testador debe revestir la forma exigida por la ley (forma que será distinta según la clase de testamento). g) Revocable. El testador puede en cualquier momento modificar o derogar lo que antes dispuso en testamento.

4. Contenido Hay que distinguir en el testamento, el contenido típico y normal, y otro contenido llamémos anómalo. Determinaciones normales y típicas, que pueden ser principales, como la institución de heredero o el legado; y accesorias, como la disposición sobre la partición, albacea, etc. Determinaciones anómalas, que pueden ser típicas (previstas en la ley) como la disposición del tutor, y atípicas (no previstas en la ley) como los derechos de autor. Y por último, cabe también la incorporación de meros actos jurídicos mortis causa, que no constituyen declaración de voluntad, por ejemplo, la determinación hecha por el testador de la pertenencia a otro de la cosa legada. ¿Es válido el testamento que únicamente contiene disposición no patrimonial? Tras la reforma del Código civil de 1981, parece que se afirma la eficacia como testamento de una declaración de voluntad no patrimonial, que no vaya acompañada de ninguna disposición patrimonial (por ejemplo, el reconocimiento de un hijo fuera del matrimonio).

II. CLASES DE TESTAMENTOS I. Testamento abierto “Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone”. La generalidad de los términos empleados permite incluir dentro de la definición legal tanto el testamento notarias, como los testamentos abiertos sin intervención de Notario, sean sólo ante testigos, sean ante otras personas investidas de autoridad o cargo. Inconvenientes de este testamento: -

El conocimiento del contenido por los testigos, suele repugnar al testador. Su exagerado formalismo puede en caso de incumplimiento dar lugar a su nulidad, sin embargo, este inconveniente ha quedado paliado en los testamentos notariales al contar con la ayuda técnico-jurídica del Notario.

Ventajas: -

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Está dotado de la fuerza de un instrumento público y debido a la intervención del Notario, reúne las garantías técnicas y morales superiores a las demás formas testamentarias. Es el único testamento que pueden utilizar quienes no saben leer o escribir o no pueden hacerlo por alguna causa. Es económico, ya que no precisa de ulteriores gastos. No está sujeto a caducidad y su conservación ofrece las máximas garantías.

1. Requisitos a) Notario competente Conforme a la legislación notarial, el Notario deberá actuar en su distrito salvo los casos en que permite la sustitución o habilitación especial.

b) Testigos La Ley 20 de diciembre de 1991 ha suprimido la necesidad de intervención de testigos en el testamento notarial, que sólo lo harán conforme al artículo 697 del Código civil, esto es, cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar, cuando sea ciego o declare que no sabe o no puede leer, y cuando el Notario o el testador lo soliciten.

c) Testador El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, o si se trata de un testamento hecho en caso de epidemia, puede otorgarse el testamento ante testigos que tendrán obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad. Si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el artículo que precede, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso,

reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador.

3. Formalidades 1. Otorgamiento El Código civil expresa cómo debe ser el otorgamiento del testamento notarial abierto: El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos. El Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista en el artículo 686. También hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento. De aquí extraemos lo siguiente: a) Expresión de la voluntad del testador. El testador podrá expresarse de dos formas distintas: oral, no bastando el lenguaje con signos o gestos ni que se limite a un sí o un no a las preguntas del notario; y escrita, entregando la minuta el propio testador o un tercero. La manifestación de voluntad debe ser personal, libre y espontánea y ha de ser inequívoca para el Notario. b) Lectura por el Notario. Habrá de ser leído precisamente por el Notario. Este no tiene que transcribir al pie de la letra las expresiones del testador, sino que debe dar a esa expresión la forma jurídica adecuada, ajustándola a los preceptos de derecho. c) Lugar y fecha. La expresión del lugar en el testamento sirve para determinar la competencia del Notario autorizante y la legislación común o foral a que hayan de someterse las formas y solemnidades del testamento. Por su parte, la expresión de la fecha servirá para determinar la capacidad del testador, la idoneidad de los testigos y la eficacia del propio testamento en relación con otros del mismo testador y de distinta fecha. Deberá expresarse la fecha y hora del otorgamiento por la nomenclatura ordinaria, resultando dudoso que se pueda deducir de indicaciones del testamento como “el día de Navidad”. d) Lectura. El Notario deberá leer el testamento íntegramente y en alta voz, a fin de que el testador pueda comprobar que sus disposiciones han sido correctamente entendidas y puestas por escrito. Se contempla una forma especial de lectura en el testamento del sordo. e) Conformidad del testador. La conformidad deberá ser explícita e incondicional. f) Firma. Deberá tratarse de la firma habitual del testador. Si el testador manifiesta no saber o no poder firmar y después se acredita la falsedad de tal manifestación, el testamento sería nulo.

2. Unidad de acto Todas las formalidades expresadas en el punto anterior se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero. El fundamento de este requisito está en el propósito de evitar que se intercalen asuntos ajenos, lo que restaría seriedad al acto y hasta podría hacer dudar de la espontaneidad y libertad con que procede el testador. Debemos poner de manifiesto que la unidad de acto se refiere a la que la doctrina denomina “unidad de acto media”, que supone que la lectura del testamento, la manifestación de conformidad del testador y la firma se lleven a cabo sin interrupción; pudiendo la comunicación de la voluntad al Notario ser anterior.

3. Protocolización y expedición de copias Una vez otorgado el testamento queda incorporado al Protocolo del Notario. Mientras el testador viva, sólo él o un apoderado especial puede obtener copia del mismo. Una vez fallecido, tienen derecho a copias: a) los herederos instituidos, los legatarios, albaceas, contadores partidores, administradores y demás personas a quienes en el testamento se reconozca algún derecho o facultad; b) las personas que, de no existir el testamento o ser nulo, serían llamados en todo o en parte en la herencia del causante en virtud de un testamento anterior o de las reglas de la sucesión intestada, incluidos, en su caso, el Estado o la Comunidad Autónoma con derecho a suceder.

5. Responsabilidad del Notario Declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las solemnidades establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables. Esta nulidad no se declara ipso iure, sino que necesita que la persona legitimada ejercite la correspondiente acción declarativa de nulidad. Dictada esa sentencia de nulidad, los perjudicados por ella tendrá base para ejercitar una posterior acción judicial de reclamación de daños y perjuicios sobrevenidos, si estos se debieron a malicia, negligencia o ignorancia inexcusable del Notario.

II. TESTAMENTO CERRADO El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que esta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto.

III EL TESTAMENTO OLÓGRAFO «Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688». Los requisitos los establece el ya citado artículo 688 del C.c., que afirma lo que sigue:

«El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. Si contuviere palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma. Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma». Notas esenciales. En primer lugar ha de estar escrito todo el testamento de la propia mano del testador (art. 678 y 688, 2º). Otra característica es que no interviene ni Notario ni testigos, lo que le concede un absoluto secreto no solo respecto del contenido de su última voluntad (que también lo tiene el cerrado), sino de su otorgamiento. Es el más sencillo, sin duda el más cómodo y el menos costoso. Pero tales posibles ventajas en casi el noventa y nueve de los testamentos ológrafos se trueca en desventajas y problemas, siendo lo habitual el incurrir el testamento en errores y disposiciones contrarias a la ley, lo que unido a su posible extravío, hacen que no sea aconsejable.

a) Capacidad para otorgarlo Esta clase de testamento sólo lo pueden otorgar las personas que hayan cumplido 18 años (art. 688, 1º y 315, 1º) y en esto se diferencia de los otros testamentos comunes que se pueden otorgar a los 14 años. El ológrafo sólo los mayores de edad y ni siquiera los emancipados por cualquier causa que no sea la mayor edad (art. 314 C.c.)

b) La escritura total y completa del testamento por el propio testador Es una exigencia terminante que la escritura sea toda del testador, desde la «a» a la «z», incluida, claro es, la firma. No vale (como en el cerrado) que lo escriba otra persona, ni a máquina, o con el ordenador, ni con ningún medio mecánico. Debe ser algo personal «de mano propia del mismo», de suerte que no cabe interpretar que lo escribe el testador y vale si lo hizo él pero a máquina, por ejemplo. La escritura debe ser la habitual, de modo que sería nulo si se hiciera, por el propio testador, pero con letras no habituales, como escribirla con letras mayúsculas, porque, cuando menos, plantearían problemas de adveración a los peritos. En este sentido y por definición está incapacitado para testar ológrafamente el que no sabe escribir. Y en el caso de un ciego no vale con el sistema «Braille». Sí, en cambio, si lo escribe con caligrafía habitual.

c) La firma del testador Que el testador está obligado a firmar, al final del testamento es obvio, pues un documento público o privado sin firma no pasa de ser un borrador o proyecto. Pero es que además lo pide la Ley para que sea válido. Cuestión diferente es si la firma ha de ser la habitual u otra, con el nombre y apellidos o sólo el nombre o incluso ilegible si esa era la costumbre del testador en los documentos de importancia que firmaba en vida. Yo creo que puede valer cualquiera de esas formas siempre que identifique al testador, aunque lo sensato es que firme como lo solía hacer siempre. Sin embargo es cuestión, a mi juicio, de apreciación judicial de suerte que quede bien probado que es la firma del testador por coincidir con la caligrafía de todo el testamento. De sobra son conocidas las sentencias de 8 junio 1918 (la célebre resolución del TS conocida como «Pacicos de mi vida» en la que la testadora firmó sólo con su nombre, Matilde y que el Supremo estimó suficiente y, en cambio, unos años después la de 5 enero de 1924 (aun haciendo mención escasa a la anterior) no estimó la validez del testamento firmado con «vuestra tía Mariana».

d) Año, mes y día en que se otorgue Son otras las menciones solemnes y esenciales de este testamento y sin las que no es válido, y nótese que el espíritu del precepto es que se trata no de cualquier fecha, sino de la fecha en que se otorga, para así poder apreciar la capacidad del testador. El orden puede ser el que dice el C.c., u otro. Lo habitual es lugar, día, mes, año y hora. También se podría decir «día de San José de 1934 y en cifras o con letras.

e) Posibles alteraciones en el texto del testamento «Si contuviere palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma».

f) ¿Dónde se puede redactar el testamento ológrafo? La redacción originaria del art. 688 decía que había de extenderse en papel sellado correspondiente al año de su otorgamiento. La Ley de 21 julio 1904 suprimió la exigencia del papel sellado. Sin embargo la doctrina se ha cuestionado el poder escribir en algún otro material (madera, cristal) e incluso se plantea el poderlo escribir en un pared y luego tomar fotografía; se supone que mediante acta notarial y tras todos los trámites oportunos, llevarlo al instrumento público que permita su protocolización.

g) Conservación, adveración y protocolización A diferencia del testamento abierto notarial en el que, precisamente, la intervención del Notario le dota de la fuerza probatoria que es consustancial a los actos auténticos, quedando además incorporado al protocolo del fedatario autorizante, el testamento ológrafo (y en esto coincide con el cerrado) es un mero documento privado y por eso el C.c. exige que después del fallecimiento del testador que se proceda a su autentificación y protocolización. El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deberá presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificándolo dentro de los diez días siguientes, será responsable de los daños y perjuicios que se causen por la dilación También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto. Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviere en pliego cerrado, rubricará con el actuario todas las hojas y comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo. Para la práctica de las diligencias expresadas en el artículo anterior serán citados, con la brevedad posible, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador, y, en defecto de unos y otros, los hermanos.

Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorase su existencia, o siendo menores o incapacitados carecieren de representación legítima, se hará la citación al Ministerio Fiscal. Los citados podrán presenciar la práctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento. Si el Juez estima justiciada la identidad del testamento, acordará que se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegará la protocolización. Cualquiera que sea la resolución del Juez, se llevará a efecto, no obstante oposición, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda.