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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS CENTRO REGIONAL DE OCCIDENTE

TRABAJO DE GRADUACIÓN MONOGRAFÍA: DILIGENCIAS DE APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR.

PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS

PRESENTA: GRACIELA BEATRIZ DE LA LUZ REYES LEMUS.

ASESOR: LIC. ROSA MARINA SERRANO REYES SANTA ANA, NOVIEMBRE 2005.

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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS CENTRO REGIONAL DE OCCIDENTE

RECTOR: ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ.

SECRETARIA GENERAL: LIC. TERESA DE JESUS GONZALEZ DE MENDOZA.

DECANA INTERINA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS: DRA. LETICIA ANDINO DE RIVERA

3

4 INDICE GENERAL

CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN……………………...………………………………………………...

1

A. Introducción………………………………………………………………………

2

B. Planteamiento del Problema........................................................................

3

C. Delimitación del Problema………………………...…………………………....

3

D. Justificación de la Investigación...................................................................

3

E. Objetivos de la Investigación.......................................................................

4

F. Enfoque Metodológico…………………………………………...……………...

4

G. Antecedentes………………………………………………………..……………

5

H. Marco de Referencia....................................................................................

6

CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO Y SU ANÁLISIS......................................................................

8

A. Conceptos Generales del Testamento.........................................................

9

B. Caracteres Jurídicos del Testamento..........................................................

10

C. Clasificación de los Testamentos................................................................

18

D. Testamento Solemne y Menos Solemne.....................................................

20

CAPITULO III DILIGENCIAS DE APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR.....................................................

25

A. Apertura y Publicación del Testamento Cerrado Judicialmente.................................................................................

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5

B. Apertura y Publicación del Testamento Cerrado por Diligencias de Jurisdicción Voluntaria.....................................................................................................

32

CAPITULO IV MODELO DE DILIGENCIAS NOTARIALES DE APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR……………………………………..

41

Conclusión………………………………………………………………………………..

50

Recomendaciones……………………………………………………………………….

51

Bibliografía………………………………………………………………………………..

52

6

CAPITULO I INTRODUCCION

7 A. INTRODUCCIÓN El presente trabajo Técnico-científico ha sido elaborado como requisito para optar por el grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas, en el mismo se realiza una monografía sobre las DILIGENCIAS DE APERTURA Y PUBLICACION DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR, en el marco de la legislación salvadoreña vigente, vista dicha temática desde la legislación general (Código Civil y Código de Procedimientos Civiles), hasta alcanzar el sistema normativo específico (Ley del Notariado y Ley del Ejercicio de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias); El propósito esencial de esta investigación es determinar las diligencias a seguir del notario ante la apertura y publicación del testamento cerrado otorgado en El Salvador y por lo tanto ser una herramienta de consulta para los notarios que se encuentren

diligenciando

testamentos

cerrados

otorgados

en

El

Salvador. Es de hacer notar que si nos apegamos al tenor del Art. 17 de la Ley del Ejercicio de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias existe cierta claridad para que el notario proceda a la apertura y publicación del testamento cerrado, ya que el artículo le otorga las facultades del Juez de Primera Instancia y lo remite al artículo 867 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles, por lo que concluyo que la aparente falta de criterio para poder diligenciar este tipo de testamentos se debe a la falta de preparación de los notarios para ejercer la función publica del notariado, ya que muchas veces el notario no sabe proceder al momento de la apertura y publicación del testamento cerrado.

8 B. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Considerando que existe un marco legal, para regular y normar la forma de actuar de los notarios o de cualquier funcionario competente, para la apertura y publicación del testamento cerrado, se ha vuelto sumamente complejo conocer el procedimiento de las diligencias a seguir, según la legislación salvadoreña vigente. Las consideraciones anteriores han contribuido a arrojar un cierto grado de oscuridad especialmente para aquellos profesionales del derecho que empiezan a ejercer la función notarial, por lo que se enuncia el siguiente tema de investigación jurídica: “ DILIGENCIAS DE APERTURA Y PUBLICACION DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR.”

C. DELIMITACION DEL PROBLEMA. El problema en estudio, esta circunscrito al ámbito nacional, en el cual nuestro sistema legal tiene su competencia. Es decir que con este trabajo de investigación se busca que los asuntos medulares del mismo, sean una herramienta didáctica, en la aplicación de las diligencias de apertura y publicación del testamento cerrado otorgado en El Salvador.

D. JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION. En nuestra sociedad al igual que todas en el mundo, existe la necesidad de transmitir el patrimonio, razón por la cual las personas previsoras acuden ante un notario o funcionario competente datario de fe pública,

9 con la finalidad de testar y así dar seguridad jurídica a su última voluntad.

E. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION. a) OBJETIVO GENERAL. Analizar desde el punto de vista jurídico, el espíritu previsto por el legislador salvadoreño, para determinar el procedimiento a seguir al momento de la “APERTURA Y PUBLICACION DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR.”

b) OBJETIVO ESPECIFICO. •

Utilizando el método deductivo, identificar el procedimiento a seguir para realizar las diligencias correspondientes a la APERTURA Y PUBLICACION DEL TESTAMENTO CERRRADO OTORGADO EN EL SALVADOR.

•

Determinar las actuaciones del notario ante las “DILIGENCIAS DE APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR.”

F. ENFOQUE METODOLÓGICO. a) TIPO DE INVESTIGACION: Se llevará acabo una investigación exploratoria bibliográfica y documental,

basándome

en

la

relacionada con el tema en estudio.

legislación

salvadoreña

vigente

10 b) MÉTODO, TÉCNICA E INSTRUMENTOS DE RECOPILACIÓN DE DATOS: El método a emplear es el deductivo, ya que partiré de una legislación ya existente, tomándolos como un todo para estudiar cada una de sus partes. La técnica a utilizar será el ANÁLISIS DE CONTENIDO LEGAL y el RESUMEN DOCUMENTAL, ya que da la oportunidad de recabar toda la información relacionada en el universo de la muestra. El instrumento a utilizar será la ficha de trabajo. c) RECOPILACIÓN DE INFORMACIÓN: La información se recopilará por medio de sesiones periódicas de trabajo mediante resúmenes de texto previamente establecidos. d) TRATAMIENTO DE LOS DATOS: Toda la información obtenida gracias a la utilización del método de observación documental,

se verterá en el informe final. ( en la

monografía).

G. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA. Desde sus orígenes, la humanidad ha comprendido que el ser humano es mortal por lo tanto desde épocas inmemorables el derecho romano, la hereditatis petitio o vindicatio generalis se otorgaba en favor de todo herederos abintestato o testamentario, civil o pretoriano contra el poseedor pro herede, es decir contra quien arrogándose calidad de heredero, invocando un título universal, se apropiaba de ciertos bienes que de derecho o de hecho pertenecían a la herencia (corporis possessor) o se negaba a pagar lo adeudado al de cujus invocando su

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condición de heredero (iuris possessor). Pero también la petición de la herencia se dio contra el pro possessor, es decir contra quien no invocaba ningún título en que fundar su posesión, ni singular, ni universal, como el ladrón y el poseedor violento. Es así que hasta en nuestros días, nuestra legislación vigente sigue básicamente los mismos principios del Derecho Romano con ciertas modificaciones de acuerdo a la época actual, siendo el testamento la manera de darle seguridad jurídica a la última voluntad del causante, pero se da el problema en varios sentidos, el primer problema se da con la mayoría de las personas que no testan, el segundo problema estriba en determinar el tipo de testamento mas conveniente para el usuario y el tercer problema radica en que el profesional del derecho no tiene claro los procedimientos que le dicta la legislación concerniente a la apertura y publicación del testamento, razón por la cual se pretende establecer por medio de este trabajo investigativo los procedimientos dictados por la legislación para la apertura y publicación del testamento cerrado otorgado en El Salvador.

H. MARCO DE REFERENCIA. a) FUNDAMENTO DOCTRINARIO. El presente tema de investigación se basará en opiniones de reconocidos

juristas nacionales y extranjeros que han hecho aportes

en materia sucesoral, específicamente en lo que respecta al derecho notarial.

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b) MARCO JURIDICO. El marco jurídico de este trabajo esta fundamentado en la legislación salvadoreña vigente, partiendo de nuestra constitución como fuente primaria del derecho, hasta la ley secundaria que regula el derecho sucesoral.

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CAPITULO II MARCO TEORICO Y SU ANALISIS

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A. CONCEPTOS GENERALES DEL TESTAMENTO. Según el articulo 996 del Código Civil Salvadoreño vigente, lo define como: “la declaración que, con las formalidades que la ley establece, hace una persona de su última voluntad, especialmente en lo que toca a la transmisión de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días. El testador puede disponer libremente de sus bienes a favor de una o varías personas que tengan la capacidad legal para heredar, sin perjuicio de las reducciones a que se haya sujeto su patrimonio con arreglo a la ley”1. La anterior definición legal se puede considerar muy general, pero en los artículos subsiguientes se estructura con verdadera precisión los requisitos necesarios para que estemos frente a un testamento válido. El testamento es, desde el punto de vista jurídico, un negocio unilateral, personal y autónomo, en el cual la voluntad expresa no produce efectos hasta después de la muerte del testador y tiene como notas distintivas las siguientes: •

El testamento no crea ningún vínculo de parentesco entre el testador y el instituido, salvo que sea reconocido como hijo natural por el testador;

•

El testamento no da al asignatario ningún derecho actual de propiedad o de copropiedad sobre los bienes, únicamente concede una expectativa, o sea un derecho subordinado a la condición suspensiva de la muerte del testador.

1

Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 144.

15 • El testamento es un acto autónomo; es decir, que el testador no necesita de autorización de personas alguna para realizar el acto ni para revocarle2.

B. CARACTERES JURIDICOS DEL TESTAMENTO. Nuestro Código Civil al definir el testamento en el artículo 996 no hace una relación completa de los caracteres jurídicos que configuran el acto testamentario, se limita la definición a enumerar unos pocos y deja a disposiciones subsiguientes que la completan. En la legislación salvadoreña el testamento tiene los siguientes caracteres: •

El testamento es un acto de una sola persona.

•

Es un acto personalísimo.

•

Es un acto que tiene por objeto principal disponer de bienes.

•

Es un acto mortís causa.

•

Es un acto esencialmente revocable.

•

Es un acto solemne3.

EL TESTAMENTO ES UN ACTO DE UNA SOLA PERSONA. El testamento es la manifestación de voluntad de una sola persona, en él no pueden constar declaraciones de voluntad de otras personas extrañas al testador para unirlas sustancialmente con aquella. Es el testamento, el acto ordenador de un solo sujeto, y no de varios. En nuestra legislación el carácter personal del testamento está reconocido por el Art. 1000 del Código Civil que dice: "El testamento es un acto de una 2 3

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 316. Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 316, 317.

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sola persona. Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sea en beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera persona"4. La prohibición de esta disposición no alcanza a aquellos casos en que existen dos testamentos hechos en beneficio recíproco de los otorgantes, sino a los casos en que en un mismo acto se encuentren reunidas y expresadas las disposiciones testamentarias de dos o más personas5.

EL TESTAMENTO ES UN ACTO PERSONALISIMO. El testamento es un acto jurídico estrictamente personal, lo prescribe expresamente el Art. 1001 C. al decir: "La facultad de testar es indelegable. Así, no puede conferirse poder para testar"6. Por lo tanto, el testamento no es solo la expresión de una sola voluntad, sino que también es un acto personalísimo en el sentido que debe ser otorgado de conformidad a las formas permitidas por la ley, por el testador en persona, en consecuencia, la testamentifacción es indelegable. La indelegabilidad supone que la voluntad testamentaria debe provenir directa e inmediatamente de la misma persona del testador. El testamento no puede ser otorgado por medio de representante sea voluntario o legal. Tampoco se permite que pueda recurrirse a un mandatario, aún cuando a la simple transmisión de la voluntad y no asuma la figura jurídica del representante. Por medio del carácter personalísimo se desea asegurar que el testamento sea la expresión auténtica de la voluntad del causante; se quiere evitar que 4

Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 144. Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 317. 6 Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 144. 5

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el representante traicione el pensamiento de aquel y disponga de sus bienes de una manera distinta a la que era su voluntad, en cuanto que habiendo muerto el mandante, será prácticamente imposible probar que se ha desviado del mandato y responsabilizarlo por las consecuencias de su culpa o dolo7.

EL TESTAMENTO ES UN ACTO QUE TIENE POR OBJETO PRINCIPAL DISPONER DE BIENES. Al analizar la definición de testamento que da el Código Civil observamos el contenido eminentemente patrimonial de dicha institución dado que es una declaración que hace una persona de su última voluntad, especialmente en cuanto a la transmisión de sus bienes. Sin embargo, si bien es cierto que el testamento es un negocio jurídico de eminente contenido patrimonial, puede contener

disposiciones

de

carácter

extrapatrimonial,

tales

como

el

reconocimiento de un hijo, el nombramiento de tutores o curadores, el nombramiento de partidor, etc. pero lo que constituye la sustancia típica del acto testamentario son las disposiciones relativas a los bienes del testador. Los problemas que surgen del carácter patrimonial del testamento son los siguientes: a) Si el testamento solo contiene una disposición parcial de bienes y b) Si el testador puede disponer de bienes que no integran su patrimonio. Con respecto al primer problema se dice que no es necesario que el testador disponga de la totalidad de su patrimonio, pues de ocurrir tal

7

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 318.

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circunstancia tendremos el caso de una sucesión parte testada y parte intestada.

Sobre los bienes en que el testador voluntariamente no

dispuso se abre la sucesión intestada. Con respecto al segundo problema, o sea si puede el testador disponer de bienes que no integran su patrimonio, se dice que en principio, el testamento en sentido sustancial supone un acto de disposición de bienes que integran únicamente el patrimonio del testador. Pero en nuestra legislación en el Art. 1086 C. se admite el legado de cosa ajena; también el artículo 1085 C. prescribe que el testador puede ordenar que se adquiere una especie ajena para darle a alguna persona o para emplearla en un fin de beneficencia; el artículo 1091 C. dice que el legado de cosa futura vale, con tal que llegue a existir. En los casos planteados propiamente no se dispone de cosas ajenas, sino que en realidad se impone al heredero la obligación de adquirir, con bienes de la sucesión, esas cosas ajenas, para que sean entregadas al legatario, por lo tanto, constituyen verdaderas obligaciones de hacer8.

EL TESTAMENTO ES UN ACTO MORTIS CAUSA. Muchos autores dicen que el testamento es un acto mortís causa por el hecho de que los efectos de dicho acto solo se producen a partir de la muerte del testador. Hay algo de razón en esa afirmación, sin embargo no es esa la verdadera razón que explique la naturaleza mortís causa del testamento. En consecuencia, el acto testamentario no puede decirse que solo produce sus

8

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 318, 319.

19

efectos después de la muerte del testador, por el contrario produce ciertos efectos desde el momento mismo de su otorgamiento, así vemos que el reconocimiento de hijo contenido en un testamento produce efectos desde el momento del otorgamiento del acto, no es necesario esperar hasta la muerte de su autor para que dicho reconocimiento sea perfecto, puesto si dicho reconocimiento no surtiere sus efectos desde el momento del otorgamiento del testamento, si se revocase el testamento que lo contiene, tal reconocimiento no correría la misma suerte que el testamento produce en todos sus efectos, este reconocimiento comienza a surtir efectos desde el momento de su otorgamiento, lo que pasa al ocurrir la muerte del testador es que dicho acto hasta en ese momento adquiere plena virtualidad jurídica, o sea una absoluta y total eficacia y sobre todo su eficacia típica, Conviene diferenciar los actos inter vivos con el testamento que en nuestro derecho es el único acto mortis causa. Los actos inter vivos crean vínculos jurídicos entre las partes desde el momento de su otorgamiento, o sea, surten efectos entre las partes en vida de éstas; por el contrario, el acto mortis causa tiene plena eficacia jurídica hasta después de la muerte de su autor, por lo tanto, sus disposiciones no ligan al testador con los asignatarios, éstos únicamente tienen una expectativa, pues el testador puede cambiar de voluntad, revocando el testamento. Mientras los actos ínter vivos crean de inmediato una relación jurídica, las disposiciones del testamento no dan al beneficiado por el testamento ningún derecho actual que limite la actividad jurídica del disponente. No es el acto mortis causa un acto imperfecto, puesto que desde su otorgamiento reúne todas las condiciones exigidas por la ley para que

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tenga existencia jurídica y eficacia futura cuando muera su autor, mientras éste no lo revoque.

Por ello, hay que distinguir entre la existencia del

testamento, como acto jurídico, a partir del momento de su otorgamiento, y la existencia de sus disposiciones como fuente creadora de derechos, la que solo ocurre desde el fallecimiento del disponente9.

EL TESTAMENTO ES UN ACTO REVOCABLE. La revocabilidad de las disposiciones testamentarias es un carácter esencial del testamento, a tal característica el testador no puede renunciar por ser de orden público. El testador no puede comprometerse con los asignatarios que instituye a no modificar, restringir o dejar sin efecto su declaración de voluntad. La definición de testamento que da el Código Civil no menciona el carácter revocable del testamento; es el artículo 998 C. el que hace resaltar la característica al decir: " Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen conjuramento"10. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciera con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita. El reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque se revoque el testamento que se hizo. La revocación testamentaria puede considerarse como la pérdida total o parcial de los efectos de un testamento, en virtud del cambio de voluntad del 9

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 319, 320, 321. Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 144.

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testador, manifestado en la forma que el Derecho determina. La revocación de los testamentos puede ser: total o parcial y expresa o tácita. Pero de las formas de revocación se hablará más adelante. Las cláusulas que manifiesten la intención del testador de revocar cualquier testamento futuro pugnan con el principio de revocabilidad testamentaria. No se acepta que con

una

cláusula

de

tal

naturaleza

puedan

hacerse

irrevocables

disposiciones testamentarias que han dejado de tener la aceptación del testador y no constituyen por consiguiente, su última voluntad. El inciso segundo del artículo 998 C. de manera clara señala que en nuestra legislación no se aceptan las llamadas cláusulas "ad cautelam" que tenían como fin estorbar anticipadamente la acción derogatoria de un testamento posterior sobre uno precedente, cuya integridad se quería conservar fuera del influjo del principio general de la revocabilidad del testamento. Con las cláusulas ad cautelam se quería asegurar la libertad de testar, pues con ellas el testador trataba de evitar que su declaración de voluntad contenida en el testamento se volviera ineficaz por verse forzado por presiones o seducciones

de

otras

personas

a

testar

como

ellos

quisieran,

consecuentemente revocando el testamento anterior. El principio de revocabilidad de un testamento tiene dos excepciones: 1. Contenida en el inciso final del Art. 998 C. que consiste en reconocimiento de hijos contenidos en el testamento;

22 2. Está contenida en el Art. 1143 C. que prescribe que la revocación que se hiciera en un testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene y subsistirá el anterior11.

EL TESTAMENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Es indispensable el cumplimiento de las formas prescritas por la ley para el otorgamiento del testamento, dichas formalidades no pueden faltar, sustituirse, ni dispensarse sin que desaparezca la entidad jurídica a que da lugar el testamento, so pena de nulidad; en tal sentido se entiende que el testamento es un acto solemne. La definición contenida en nuestro código al decir que el testamento es una “declaración que, con las formalidades que la ley establece, hace una persona...” está reconociendo que las solemnidades externas prescritas para tal acto son de estricto derecho, o sea, que son condiciones sine qua non de eficacia y validez del acto testamentario. Las formalidades de que deben estar revestidos los actos testamentarios no son consideradas en nuestro orden jurídico como solemnidades adprobatíonem, sino como solemnidades quoad substancíam, y ello se debe a que tienen por objeto dar a la voluntad del testador todas las garantías de certeza; además el cumplimiento de las formalidades contribuye a salvaguardar, en lo posible la espontaneidad de la declaración de voluntad, así como su seriedad y ponderación. Por ello, el cumplimiento de las formalidades señaladas por la ley, llama la atención del otorgante sobre la trascendencia de la declaración de voluntad de su autor, puesto que no puede olvidarse que es hasta después de la muerte del

11

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 321, 322, 323.

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testador cuando adquieren eficacia sus disposiciones y todo juicio que se promueve sobre la validez del acto, serán cuando el disponente ya no exista. La observancia de las formalidades establecidas por la ley debe ser total para que el testamento sea válido, así, si no se han observado todas se produce el derrumbamiento total del acto testamentario, pues éste, en cuanto a su forma, es indivisible y no podría ser en parte nulo y en parte válido. El carácter solemne que la ley confiere al testamento ha tenido como consecuencia la supresión de las memorias testamentarias en nuestra legislación hecha en el artículo 999 C. al decir: "Los documentos, libros y papeles a que se refiere el testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene; ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían12". Con lo anterior se esta indicando que las memorias testamentarias no forman parte integrante del testamento, pues es en éste donde deben estar contenidas todas las disposiciones del testador las que deben siempre estar revestidas de solemnidades. Y cuando dice el artículo 999 C. "ni valdrán más que lo que sin esta circunstancia valdrían", nos está indicando que las memorias testamentarias no tienen otro valor que el que a su naturaleza corresponde, o sea el que tienen por sí mismos13.

C. CLASIFICACION DE LOS TESTAMENTOS. El testamento es un acto solemne y como tal ligado en su existencia y validez a una forma determinada impuesta por la ley al arbitrio de los 12 13

Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 144. Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 323, 324.

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particulares.

Las formas deben ser distinguidas de las formalidades o

solemnidades. Formalidades o solemnidades son los requisitos que los testamentos deben cumplir, para que configuren una de las formas.

La

forma es tan esencial al testamento, que sin ella no puede existir; en consecuencia la última voluntad, para que pueda existir y producir efectos, es necesario que se canalice por la forma preestablecida en la ley. Al admitirse diversas formas testamentarias veremos que cada una tiene su regulación propia. Las solemnidades, tienden a garantizar la libre manifestación de la voluntad del testador y tienen por objeto asegurar la identidad y conservación del acto testamentario. La prueba de la observancia de las formalidades prescritas por la ley para la validez de un testamento, debe resultar del testamento mismo, y no de otros actos probados por testigos. Por razón de la forma los testamentos se clasifican en: ORDINARIOS y ESPECIALES. Los

testamentos

ordinarios,

llamados

también

comunes,

solemnes,

generales: son aquellos que la ley pone a disposición del testador, en cualquier circunstancia

y

salvo

ciertas incapacidades físicas para

determinadas formas, toda persona capaz puede indistintamente usar esas formas para disponer de sus bienes después de su muerte; Los testamentos especiales llamados

también extraordinarios, privilegiados

o menos

solemnes son: aquellas formas, distintas de las anteriores que la ley permite usar, en eventos graves, a determinadas personas que tendrían dificultades presuntivamente insuperables para testar en las formas ordinarias y que tienen una duración limitada. Nuestra legislación clasifica las formas

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testamentarias en atención a las solemnidades prescritas para las distintas formas, en testamentos solemnes y menos solemnes14.

D. TESTAMENTO SOLEMNE Y MENOS SOLEMNE. Art. 1005 C. Inciso primero plantea: "El testamento es solemne, o menos solemne.15" El Código Civil clasifica los testamentos, en consideración a las formalidades a que se hallan sometidos, en solemnes y menos solemnes. Todo testamento es un acto solemne, lo que sucede es que para estos la ley establece solemnidades y formalidades ordinarias y comunes según la clase de testamento que se ha de otorgar.

Los testamentos menos

solemnes o privilegiados son: aquellos en que pueden omitirse algunas formalidades, teniendo en cuenta las excepcionales circunstancias en que se otorgan, no son tan solemnes como los que llevan tal nombre, sin dejar de ser solemnes. Las formas propias de cada uno de los testamentos solemnes han sido ordenadas por el derecho común en vista de los fines indicados por la naturaleza de cada uno, aunque respondiendo ambos a garantizar la sinceridad y certeza de la declaración de última voluntad.

Esos fines

particulares son: en cuanto al abierto, que sean reducidos a escritura en un acto notarial, las declaraciones hechas por el testador; y en cuanto al cerrado que no pueda un acto escrito que sea falso, sustituir a aquel que el testador presente conteniendo su última voluntad. En los testamentos solemnes al testador corresponde el derecho de elegir la forma que desee; es decir, que cualquiera que tenga condiciones requeridas por la ley puede 14 15

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 336, 337. Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 145.

26

elegir una de esas formas; la ley no le impone, ni por su cualidad personal, ni por la naturaleza de la disposición, ni por la importancia del patrimonio, salvo determinados casos en que por defectos físicos que afectan al testador solamente le es accesible una determinada forma; por ejemplo el ciego solo puede testar nuncupativamente. El mudo solo puede otorgar testamento cerrado, etc. Al escoger el testador una forma determinada ha de seguirla hasta el final y observarla por completo, sin que pueda mezclar una con otra. Lo dicho constituye el principio de la autonomía de las formas en cada testamento., el cual debe entenderse no solo en el sentido de no ser exigibles mayores solemnidades que las establecidas para cada especie de testamento, so pretexto de no ser necesarias en otras distinta, sino también el sentido de ser excusable la ausencia de la propia de cada uno de ellos, por no corresponder a otra clase de testamento.

Con tal principio se

mantiene la independencia de las formas, sin que sea posible mezclarlas o confundirlas, ni completar la una con la otra, Las formas de los testamentos privilegiados no son de libre elección: su uso válido está subordinado a la calidad personal y circunstancias extraordinarias en que se encuentra el testador o solo a estas últimas. Las formas solemnes y privilegiadas no difieren en cuanto al contenido del acto testamentario; es decir que por cualquier forma sea solemne o menos solemne, puede disponerse del patrimonio a título singular o universal, así como sobre las mismas materias extrapatrimoniales. Sirven igualmente para revocar un testamento anterior, pero teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 20 del artículo 1143 C.

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Nuestra legislación acepta solamente como testamentos solemnes el Nuncupativo o abierto y el cerrado16.

EL TESTAMENTO ABIERTO Llamado también nuncupativo y público, es aquel en que el testador hace del conocimiento de los testigos y el notario sus disposiciones de última voluntad. Este testamento ofrece ventajas respecto del cerrado: la intervención del notario es por regla general una garantía de que no se harán disposiciones noticiosas o que, por cualquier otro motivo no puedan cumplirse; brinda una mayor seguridad, haciendo imposible su destrucción por quedar asentado en el protocolo. Pero, por otra parte, presenta como inconveniente más grave, el hecho de que en él impera un rígido formalismo; la más mínima desviación de las formas impuestas por la ley, entraña la nulidad. Otro inconveniente a veces importante, del testamento abierto, es que no permite guardar el secreto de las disposiciones de última voluntad; la intervención del notario, testigos, empleados del notario y de toda aquella autoridad o persona que tenga acceso, por cualquier motivo, al protocolo hace posible la divulgación de las disposiciones testamentarias. El testamento abierto es un testamento público, porque está hecha la declaración de voluntad en un instrumento público, y es un instrumento que por la intervención del notario, tiene plena autenticidad ipso jure. Se llama abierto porque la voluntad del testador es conocida del notario y de los

16

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 338, 339.

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testigos. Se llama nuncupativo de nuncupare, nombrar, que generalmente se le da a la manifestación de voluntad que se hace oralmente17.

EL TESTAMENTO CERRADO O SECRETO. Es aquel por el que el testador, sin revelar su última voluntad, declara que se halla contenida en los sobres cerrados que presenta a las personas que han de autorizar el acto. Es una forma híbrida, resultante de la adopción de formalidades tanto del testamento abierto como del ológrafo; del abierto se han tomado la presencia del notario y de los testigos y del ológrafo la característica de ser secretas sus disposiciones.

El uso del testamento

cerrado es bastante limitado porque exige formalidades engorrosas como la presencia de mayor número de testigos. El testamento abierto como público y conocido que puede ser de todos, se puede ejecutar desde el momento de la muerte del testador, que es cuando se hace irrevocable y tienen pleno efecto sus disposiciones. No ocurre lo mismo con el testamento cerrado, que por ser escrito de su puño y letra por el testador no son conocidas sus disposiciones; para que se pueda ejecutar el testamento cerrado es necesario que se verifique la apertura y publicación del mismo, lo cual puede hacerse una vez fallecido el testador, de dónde resulta que las disposiciones contenidas en el testamento cerrado son secretas hasta el momento de su apertura y publicación. Son TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS EL MILITAR Y EL MARITIMO, dichas formas se encuentran reguladas en el Capítulo IV del Título III, Libro

17

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 339, 340.

29

Tercero del Código Civil. No contempla nuestra legislación el testamento OLOGRAFO que es aquel hecho por el testador. Tampoco acepta nuestra legislación el TESTAMENTO VERBAL, no obstante que dicha forma testamentaria existió como testamento privilegiado y fue suprimido por ley de 29 de abril de 191O18.

18

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 340, 341.

30

CAPITULO III DILIGENCIAS DE APERTURA Y PUBLICACION DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR

31 A. APERTURA

Y

PUBLICACIÓN

DEL

TESTAMENTO

CERRADO

JUDICIALMENTE. Según nuestra Constitución de la República vigente en el articulo 22 plantea: “ Toda persona tiene derecho ha disponer libremente de sus bienes conforme a la ley. La propiedad es transmisible en la forma en que determinen las leyes. Habrá libre testamentifacción.19”, a su vez la Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante) de la cual El Salvador suscribió, hace mención sobre los testamentos y en su articulo 146 dice: “La capacidad para disponer por testamento se regula por la ley personal del testador

20

"; por lo tanto todos los testamentos tienen la

misma eficiencia legal, pero hay testamentos que no pueden recibir ejecución después del fallecimiento del testador sin que llenen determinados requisitos exigidos por la ley. El testamento cerrado es uno de ellos; pero para que este testamento puede recibir ejecución es necesario que se incorpore en un protocolo y para llegar a esta situación, el testamento debe abrirse y publicarse21. El inciso primero del Art. 1019 del Código Civil: “El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al Juez.22” Esta presentación tiene por objeto que se proceda a la apertura, publicación y protocolización del testamento, pues el testamento antes de ser protocolizado es un documento privado y es a través de la protocolización que vale como instrumento público. Con el testimonio del testamento protocolizado es que pueden los

19

Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 11. Convención sobre Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica Salvadoreña, página 23. 21 Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 406. 22 Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 148. 20

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asignatarios reclamar el cumplimiento de la voluntad del testador y recoger las asignaciones23. El capitulo XXVI, Título VII, del Libro II del Código de Procedimientos Civiles a establecido el “ Modo de proceder a la apertura y publicación del testamento cerrado otorgado en El Salvador,” y es un desarrollo del contenido del Art. 1019 del

Código Civil. La apertura y publicación del

testamento cerrado es un trámite judicial, de jurisdicción voluntaria, que es además una medida conservatoria que no prejuzga sobre la validez del testamento. Por ello las diligencias mencionadas no adquieren autoridad de cosa juzgada por que permiten la posterior impugnación24. La primera interrogante que se plantea es la competencia del Juez para conocer las diligencias. El Art. 867 Pr.C. resuelve este problema al decir: “El testamento cerrado de abrirse y publicarse en le último domicilio del testador....25”, disposición que guarda relación con el Art. 956 C.C. que establece: “ La sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio.....”26. En cuanto a la época en que debe procederse a la apertura y publicación del testamento, es desde que se abra la sucesión. La parte final del Art. 867 Pr. C. dice que la Apertura y publicación de testamento se hará “… en el tiempo fijado por éste, si señaló alguno.27 “ , Sin embargo esta disposición no tiene aplicación por que la ley sustantiva no señala que el testador pueda señalar término para que se proceda a esta diligencia, y el Código de 23

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 25 Constitución, Leyes Civiles y de Familia, 26 Constitución, Leyes Civiles y de Familia, 27 Constitución, Leyes Civiles y de Familia, 24

2003, página 406. 2003, página 407. Editorial Lis, 2004, página 405. Editorial Lis, 2004, página 138. Editorial Lis, 2004, página 405.

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Procedimientos Civiles no contiene ninguna norma que de el contenido de la disposición en referencia, ni el procedimiento que debe seguirse en tales casos, por eso decimos que esta disposición no tiene aplicación. En lo referente a quien pide la apertura y publicación del testamento cerrado, hay que distinguir quien puede y quien debe pedirla. Puede pedirla el que tenga interés en la sucesión y debe pedirla, aquel que tenga en su poder la cubierta legalizada por habérsela confiado el testador, o el heredero presuntivo en cuyo poder se encuentra la mencionada cubierta. El que esta obligado a pedir la apertura y publicación del testamento cerrado y no lo hace, la ley presume que ha detenido u ocultado dolosamente

el

testamento y lo declara indigno para suceder Art. 969 # 5 C. C28. Para poder proceder a la apertura

del sobre que contiene al

testamento es

necesario: en primer lugar comprobar la defunción del testador y poner en manos del Juez la cubierta que contiene el testamento; y en segundo lugar, que el notario y los testigos reconozcan su firma y la del testador y constaten que la cubierta esta cerrada, sellada y marcada como en el acto de la entrega29. Debe comprobarse la muerte del testador por medio de la partida de defunción, porque la característica de esta forma de ser secreta no puede perderla en vida del testador, y es hasta después de su fallecimiento que la declaración de su última voluntad que contiene puede hacerse pública30. El que pide la apertura y publicación del testamento cerrado debe presentar la cubierta respectiva si ésta se encuentra en su poder, y si no la tiene debe 28

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 408. Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 408. 30 Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 408 29

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indicar en la solicitud la persona en cuyo poder se encuentre ( Art. 868 Pr. C.). El Juez debe solicitar el testamento a aquel que lo tenga, aún con apremio corporal ( Art. 870 Pr. C.). En caso de que no se pueda tener la cubierta por haberse extraviado o por negarse el que la tiene a presentarla no obstante haber sido apremiado o por ignorase en poder de quien se encuentra, el Juez de conformidad al Art. 42 Ley de Notariado puede solicitar a la Corte Suprema de Justicia el otro sobre. Cuando el Juez tiene en su poder la cubierta que contiene el testamento debe citar al notario y a los testigos que concurrieron al otorgamiento para que declaren si reconocen su firma y la del testador y declaren además si en su concepto esta cerrada, sellada o marcada como en el momento de la entrega, tal como lo expresa el Art. 1019 inciso segundo C.C. El objeto de reunir al notario y testigos que concurrieran tiene la finalidad de constatar que el sobre o cubierta que presento el testador es la misma que se les presento para su apertura. Además, también se establece que la cubierta no ha sido abierta con anterioridad y que en ese momento se encuentra cerrado como en el acto de otorgamiento31. El Art. 871 Pr.C. señala las preguntas que el Juez deberá hacerles al notario y testigos cuando les recibe declaración jurada a cada uno de ellos separadamente. Separadamente no quiere decir que el examen de cada uno de ellos se asienta en una acta separada, sino que aunque se incluya en las declaraciones del notario y testigo es una sola acta, el examen de cada uno de ellos debe hacerse en forma separada32. 31 32

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 409. Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 409.

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En el caso que el notario o alguno de los testigos no reconozcan su firma, o la del testador, el Art.1019 inciso segundo C.C. no dice que el testamento es nulo sino que expresa que: “ No se abrirá…“. mientras el notario y testigos no reconozcan su firma y la del testador, y como las diligencias solo tiene por objeto la apertura y protocolización del testamento no puede declararse en ellas la nulidad del testamento presentado, tampoco puede el Juez ordinariar las diligencias, por ser estas de jurisdicción voluntaria. Cuando el notario y testigos no reconocen su firma el Juez debe abstenerse de abrir el testamento y hasta ahí proceder, pues los interesados en la apertura deben probar en juicio contencioso la validez del testamento33. El inciso tercero y cuarto del Art. 1019 C. C. contemplan la situación en que no pueda reunirse a alguno de sus testigos o al notario por estar ausentes o haber fallecido. Cuando esto sucede deben abonarse las firmas de los ausentes o muertos y la del testador por declaraciones juradas de otras personas fidedignas ( Art. 873 Pr. C.). Si de la información seguida por el Juez resulta que las firmas que aparecen en la cubierta pertenecen al notario y testigos, por haberlas estos reconocido o por que se abonaron las de los ausentes o fallecidos, y que no hay sospechas de rupturas de la cubierta se mandará abrir, leer y publicar el testamento. La cubierta se abre a presencia del notario y los testigos que asistieron al otorgamiento del testamento y que han compadecido a las cita que les hizo el Juez para la información referida34. Después de la lectura que el Juez hace para si y de que el testamento se ha leído en voz alta al 33 34

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 409. Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 410.

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notario y testigos presentes a presencia del secretario del tribunal, el Juez ordenará que

se tenga por legítimo el testamento, que se reduzca a

escritura publica y se protocolice en el protocolo del juzgado35. Al estar protocolizado el testamento el Juez deberá extender los testimonios a las personas beneficiadas por el testamento que se los solicita. Son beneficiados por el testamento: los asignatarios a cualquier titulo, los que han sido reconocidos como hijos naturales y los donatarios cuyas donaciones han sido confirmadas por el testador en el testamento36 (Art. 874 Pr. C.). Para la apertura del testamento de un extranjero, que no este escrito en el idioma castellano, el Juez nombrara y juramentara dos traductores en el mismo auto en que mande abrir el testamento, estos juramentados lo verterán al castellano en el mismo juzgado a presencia del secretario y los testigos, leyéndose en seguida, reduciéndose a escritura publica y protocolizándose (Art. 875 Pr. C. ). Si por haberse otorgado el testamento fuera del departamento del último domicilio del testador, no pudieren instruirse allí la comprobación de que habla el Art. 871 Pr. C, por lo tanto el Juez del domicilio del testador ante siete testigos y el secretario reconocerán el nema (cubierta del testamento) y procederá a la apertura, poniendo razón circunstanciada del contesto del nema y de todo lo que notare en el. Se certificará íntegramente el nema y el testamento firmado por el Juez, secretario y los testigos. se volverá a cerrar en seguida testamento y se remitirá con exhorto al Juez en cuyo lugar se otorgó para que proceda a la comprobación y apertura, y devuelva 35 36

Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 411. Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, 2003, página 411.

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oportunamente el exhorto, el nema, el testamento y todo lo practicado al Juez exhortante, quien lo declarará testamento legitimo y lo mandará protocolizar ( Art. 876 Pr. C.).

B. APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO POR DILIGENCIAS DE JURISDICCION VOLUNTARIA. Según el Art. 17 de la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias plantea: “Podrán practicarse por notario las diligencias comprendidas en el Capitulo XXVI del Titulo VII del Libro Segundo del Código de Procedimientos Civiles, y el notario tendrá todas las facultades que se otorgan al Juez de Primera Instancia; pero para usar del apremio corporal, se estará a lo dispuesto en el Artículo 4, inciso 2° de esta Ley. En los casos contemplados por los Artículos 876 al 879 Pr. El notario podrá trasladarse al domicilio del notario que autorizó el testamento o al de alguno o algunos de los testigos del mismo. El acta que contempla la resolución que manda abrir, leer y publicar el testamento se protocolizará en una misma escritura con el testamento de que se trate, el cual se agregará con las diligencias a los anexos del protocolo. El notario dará a los interesados los testimonios que le pidieren. En ningún caso las anteriores diligencias podrán ser practicadas por el mismo notario que autorizó las cubiertas del testamento.37”; por lo tanto el notario es capaz de practicar las diligencias comprendidas en Capitulo XXVI del Título VII del Libro segundo del Código de Procedimientos Civiles, 37

Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias, Editorial Jurídica Salvadoreña, 2003, página 35.

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ya que se le otorgan todas las facultades del Juez de Primera Instancia, pero en el caso del apremio corporal a que hace referencia el artículo recién citado se estará lo dispuesto en el Art. 4 inciso segundo de la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias el cual dice: “ … Podrá requerir a las autoridades y funcionarios los informes que considere pertinentes; y si no le fueren proporcionados, después de pedirlos por tres veces a quien corresponda, el notario ocurrirá a cualquier Juez de Primera Instancia con competencia en materia civil, para que éste, si fuere procedente, apremie al requerido. También podrá ocurrir a dicho Juez cuando necesite el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir sus providencias.

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“, este artículo es aplicable a las personas que tengan en su

poder testamentos cerrados. Si no le fueren proporcionados después de pedirlos por tres veces a quien corresponda, puede el notario acudir a cualquier Juez de Primera Instancia con competencia en materia Civil, para que éste si fuere procedente, apremie al requerido. La crítica que puedo hacer a este inciso es que no determina la forma de hacer las tres publicaciones es decir si deben ser continuas o alternas, ni tampoco señala plazos después de efectuada la tercera solicitud, para que el notario pueda acudir ante el Juez en caso de que el requerido no haya entregado los informes solicitados por el notario. El Capítulo XXVI del Título VII del Libro II del Código de Procedimientos Civiles, comprenden los Artículos 867 al 879, y contienen el modo de

38

Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias, Editorial Jurídica Salvadoreña, 2003, página 15.

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proceder a la apertura y publicación del testamento cerrado otorgado en El Salvador. El artículo 996 del Código Civil, llama testamento a la declaración que, con las formalidades que la Ley establece, hace una persona de su última voluntad, especialmente lo que toca a la transmisión de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días. El inciso segundo de este artículo dice que el testador puede disponer libremente de sus bienes a favor de una o varias personas que tengan capacidad legal para heredar, sin perjuicio de las reducciones a que se halla sujeto su patrimonio con arreglo a la Ley. El artículo 1005 del Código Civil, clasifica al testamento como solemne o menos solemne; señalando que el testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la Ley ordinariamente requiere; asimismo

clasifica

el

testamento

solemne

en

abierto

o

cerrado,

conceptualizando el testamento abierto, nuncupativo o público, como aquel en que el testador hace sabedoras de sus disposiciones a las personas que según la Ley deben presenciarlo; mientras que testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que dichas personas tengan conocimiento de sus disposiciones. Al iniciar estas diligencias, el notario debe tener presente leer detenidamente las disposiciones de los artículos 867 al 879 Pr. Cv. y especialmente el Artículo 1019 y 1020 Cv, el artículo 1019 Cv. literalmente dice: “ El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al Juez.

40

No se abrirá el testamento sino después que el Notario y testigos reconozcan ante el Juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Si no pueden comparecer todos los testigos por estar ausentes o haber fallecido algunos, bastará que el Notario y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes o muertos. No pudiendo comparecer el Notario o funcionario que autorizó el testamento, ni los testigos por los motivos del inciso anterior, se abonarán sus firmas y la del testador por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.39”, y el artículo 1020 Cv. dice: “El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades

a que deba respectivamente

sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno. Con todo cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en al artículo 1011, en el inciso 6° del 1017 y en el 2° del 1018, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, del Notario y de los testigos. Asimismo será nulo el testamento cerrado cuando cinco de los testigos instrumentales o el Notario y tres testigos desconocen sus firmas, o declaren que no está cerrado, sellado o marcado como en el acto del otorgamiento o de la entrega.40”, estos artículos contienen las normas de validez y procedimientos relacionados con la apertura del testamento cerrado, otro aspecto importante relacionado con la apertura del testamento cerrado es la 39 40

Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 148. Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 148.

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interrogante de donde debe el notario publicar y abrir el testamento, la respuesta se la da el artículo 867 Pr.Cv. en cual dice: “ El testamento cerrado deberá abrirse y publicarse en el último domicilio del testador y en el tiempo fijado por éste, si señaló alguno41”; este artículo esta en concordancia con el artículo 956 Cv. el cual plantea: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales42” Luego de determinar donde debe abrirse y publicarse el testamento cerrado, se inician las diligencias, asentando el acta con la solicitud del interesado, en la forma que indica el artículo 868 Pr. Cv. este artículo dice: “El que pretenda la apertura de un testamento cerrado, se presentará ante el Juez de Primera Instancia competente con los documentos que acrediten la muerte del testador, pidiendo la apertura y protocolización del testamento, que acompañará también si lo tuviere, o indicará la persona en cuyo poder existe.43”, es de hacer notar que el interesado generalmente es la persona que tiene en su poder el testamento debidamente cerrado, y en el momento de su solicitud se lo presenta al notario, a su vez proporciona al notario de los datos necesarios para localizar a los testigos y al notario autorizante del testamento. Si el solicitante no tuviere en su poder el testamento debe hacerle saber al notario, la persona quien lo tiene, para que el notario le ordene presentar el testamento. 41

Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 405. Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 138. 43 Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 405. 42

42

El procedimiento para que el notario pueda llevar adelante estas diligencias, se encuentra regulado en los artículos 870 al 875 Pr. Cv., pudiendo incluso el notario de acuerdo con el artículo 870 de este código, decretar apremio corporal (solicitándolo al Juez). Luego de aceptar el acta de solicitud el notario elabora otra acta solicitándole a la persona que tiene el testamento, que lo presente si el testamento no hubiese sido presentado por el solicitante, si el testamento fue presentado por el solicitante, junto con la partida de defunción del causante, entonces el notario elabora otra acta, admitiendo la solicitud, agregando el testamento y cualquier otra documentación (partida de defunción del causante) a las diligencias, en esta acta también ordena que se cite a los testigos y notario autorizante del testamento, que compadezcan ante él a rendir declaración. A continuación se elaboran actas en se les notifica a cada uno de los testigos y al notario autorizante del testamento, la necesidad que cada de uno de ellos comparezcan a la oficina del notario a rendir su declaración referente a la solicitud interpuesta por el interesado, estas actas son firmas por cada persona que es notificada. Después de notificados y ya señalada día y hora para que concurran todos los testigos, el notario autorizante, el notario procederá al examen de estos tal como lo plantea el artículo 871 Pr.Cv., el cual dice: “ Reunidos los testigos y el Notario o funcionario se les mostrarán sus firmas y la del testador, el pliego y cerraduras, y en seguida se les recibirá declaración jurada a cada uno de ellos separadamente y se les preguntará: 1° Si tienen interés alguno en el testamento;

43 2° Si es suya la firma 3° Si reconocen la del testador; 4° Si todos los testigos y el funcionario o Notario se hallaban reunidos y presentes al acto en que el testador dijo que aquel pliego contenía su testamento, entregándolo, y quiénes eran dichos testigos y funcionario o Notario; 5° Si todos vieron, oyeron y conocieron al testador;

6° Si estaba en su juicio y libertad cuando el otorgamiento; 7° Si en su concepto el pliego está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. C. 1019.44”, todo esto debe constar en un acta que el notario firmara y sellara junto con todos los testigos y notario autorizante del testamento. El artículo 874 Pr.Cv. dice que si la información resulta que el testamento ha sido otorgado con las formalidades prescritas por el Código Civil y no hay sospechas de roturas de él, el Juez o notario en su caso, deberá abrir, leer y publicar el testamento. Esta publicación consiste en leer el testamento a todos los presentes en el acto de apertura. Como caso de excepción, estas diligencias deben seguirse en el último domicilio del testador, así puede deducirse del inciso primero y segundo del artículo en comento, como de las disposiciones ya citadas. Como ya se dijo anteriormente, el notario tiene jurisdicción en toda la República, por lo que cualquier notario sin importar su domicilio, puede seguir estas diligencias.

44

Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, 2004, página 138.

44

El notario levantará acta que contenga la resolución que manda abrir, leer y publicar el testamento, la cual se protocolizará juntamente con el testamento de que se trate, luego, se agregan las diligencias y el testamento al legajo de anexos del protocolo, que se envía a la Corte Suprema de Justicia, con el protocolo vencido. El notario también tiene la obligación de dar a los beneficiados que lo pidieren, testimonios de la protocolización. Son beneficiados por el testamento: los asignatarios a cualquier título, los que han sido reconocidos como hijos naturales y los donatarios cuyas donaciones han sido confirmadas por el testador en el testamento. El inciso final de este artículo manda que en ningún caso las diligencias de apertura y publicación de testamento cerrado, podrán ser practicadas por el mismo notario que autorizó las cubiertas del testamento. El artículo 9 de la Ley de Notariado dice: “Se prohíbe especialmente a los notarios, autorizar instrumentos en que resulte o pueda resultar algún proyecto directo para ellos mismos o para sus parientes dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segundo de afinidad, o a su cónyuge….45”, por ser esta disposición de carácter general, también comprende los actos cuando el notario actúe como tal en estas diligencias de jurisdicción voluntaria, estableciendo con ello un criterio de seguridad, tanto para el notario como para los interesados. El legislador en el artículo 875 Pr.Cv. también ha considerado que si el testamento de un extranjero no estuviere escrito en castellano, se podrá hacer uso de dos traductores debidamente juramentados por el notario, para

45

Ley de Notariado, Editorial Multilibros, 2002, página 19.

45

que en su presencia y de testigos instrumentales, lo viertan al idioma castellano, para en seguida se lea a los presentes y luego se protocolice. En los casos de los artículos 876 al 879 Pr.Cv. se le permite al notario trasladarse al domicilio del notario que autorizó el testamento o al de los testigos, ya que la función notarial puede ejercerse en toda la república, inclusive abarca el extranjero siempre y cuando las declaraciones, actos o contratos surtan efecto en El Salvador según el artículo 3 de la Ley de Notariado.

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CAPITULO IV MODELO DE DILIGENCIAS NOTARIALES DE APERTURA Y PUBLICACION DEL TESTAMENTO CERRADO OTORGADO EN EL SALVADOR

47

200_

DILIGENCIAS NOTARIALES

DE

APERTURA Y PUBLICACION DE TESTAMENTO CERRADO

OTORGADO POR:

ANTE LOS OFICIOS DEL NOTARIO:

EL SALVADOR

C.A.

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En la ciudad de _______________, a las __________ horas _______________ del día _____________ del mes de ______________ de _________________. Ante mí, ________________________, Notario de este domicilio, comparece el señor __________________________, de _________________años de edad, ______________, de este domicilio, persona a quien conozco e identifico por medio de su Documento Único de Identidad Número ____________________. Y ME DICE: I) Que según consta en la respectiva Certificación de Partida de Defunción que presenta para que sea agregada, el señor __________________________________, Falleció en esta ciudad, su último domicilio, el día _________ del mes de __________del año ___________. II) Que el expresado señor otorgó testamento cerrado en esta ciudad, a las _________ horas del día _________ del año ______ante los oficios notariales _______________________, habiendo obrado en su poder desde esa fecha, la cubierta debidamente legalizada por habérsela entregado el causante, y la cual hoy presenta ante el suscrito notario para que, previas las formalidades de ley, se proceda a su apertura, publicación y correspondiente protocolización del testamento que contiene. III) Que los testigos del referido acto testamentario fueron los señores ______________, _______________________________, ______________________; _______________ y ____________________ todos mayores de edad, quienes pueden ser citados, el primero en ______________________, el segundo _______________________, el tercero _________________,el o _________________________________________; y el quinto en _____________________________. IV) Por lo antes expuesto, y con base en el artículo diecisiete de la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y Otras Diligencias, ME PIDE: Se le admita esta solicitud, se tenga por presentado de su parte el testamento aludido, se señale la audiencia necesaria para la comparecencia del notario que autorizó el testamento y las de los testigos que lo asistieron, a fin de que reunidos reconozcan su firma y la del testados, declaren si les consta que está cerrado y sellado, como en el acto de su otorgamiento, y bajo juramento rindan su declaración en los términos que expresa el articulo ochocientos setenta y uno del Código de Procedimientos Civiles, y una vez cumplidos los trámites de ley, se manda abrir la cubierta, se publique y se ordene tener por testamento legítimo, ordenando consecuentemente su protocolización. Me presenta para que sea agregado los siguientes documentos: Certificación de Partida de Defunción del señor ____________________. Expliqué al compareciente los efectos legales de esta acta que consta de ____________ hojas útiles, y escrito que ha sido este instrumento, se lo leo íntegramente en un solo acto sin interrupción ratifica su contenido y firmamos; DOY FE.

Firma del interesado.

Firma y sello del Notario.

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Oficina Jurídica _____________________________, a las _____________ horas del día_________ del mes de _____________ de_____________. ANTE MI Y POR MI: _________________________________. Admítase la anterior solicitud presentado por el señor ______________________________, tiénese por presentado de su parte el testamento aludido. Agréguese la documentación presentada. Cítese al _________________________, y los testigos __________________________ y _________________________, para que a las _______________ horas del día __________ del mes de _________________ de _______________ comparezcan a esta oficina a rendir declaración de ley.

Firma y sello del notario.

En la ciudad de _______________, en ________________, a las ___________________horas del día ___________________ del mes de _____________ de ________________. El suscrito notario, leyó íntegramente el auto de folios ____________ al señor ______________________________, quien quedo entendido del mismo y para constancia firma.

Firma del notificado.

Firma y sello del Notario.

NOTA: Levantar acta de notificación similar a esta, por cada persona.

50

DESPACHO NOTARIAL DE _____________________________________; a las_______________________ horas del día _________________ del mes de ____________________ de _____________; siendo éstos el día y hora señalados para proceder al examen del notario y los testigos ante quienes se otorgó dicho cierre de testamento; son ellos; _________________________, ____________________________, del domicilio de ____________, de _______________ años de edad, a quien conozco, portador de su Documento Único de Identidad Número _________________________________________ _______________________________ de _______________ años de edad, de profesión u oficios ___________________ del domicilio de ________________, a quien conozco, portador de su Documento Único de Identidad Número _______________________; y _____________________________________ de años de edad, de profesión u oficio ___________________, del domicilio de ___________, a quien conozco, portador de su Documento Unico de Identidad Número _______________________ (REPETICON TODOS LOS TESTIGOS); fueron impuestos de las penas del falso testimonio en civil, juramentados en legal forma, ofrecieron decir verdad, ser de las generales antes mencionadas y no tener incapacidad alguna para ejercer estos actos, interrogados que fueron de conformidad al artículo ochocientos setenta y uno del Código de Procedimientos Civiles contestan: Por su orden, el notario comparece, manifiesta que no tiene interés alguno, ni incapacidad para declarar en estas diligencias, que reconoce las firmas que aparecen al pie del acta del cierre del testamento que reconoce las firmas que aparecen al pie del acta del cierre del testamento que se le presenta y está agregado a estas diligencias, que le consta que estaban presentes reunidos en el acto, cuando el testador dijo que el documento presentado contenía su testamento; que le consta que los testigos fueron _____________________ y _________________________ REPETIR ESTO EN LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS Y NOTARIO (CINCO TESTIGOS),_______________, ___________________________________, ___________________________, __________________________________ y ___________________; que todas las personas dichas vieron, y oyeron y conocieron al testador, que estaba en su sano juicio y libertad cuando él otorgó y presentó el pliego que se halla cerrado, sellado y marcado como en el acta de entrega que contiene un testamento cerrado, que todo lo declarado le consta de vista y oídas introducido el testigo con la debida separación de los restantes contesta: ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ _______. Reunidos que fueron nuevamente todos los comparecientes, les expliqué los efectos legales de esta acta que consta de _______________ hojas útiles y escrito que ha sido este instrumento, se los leo íntegramente, en un solo acto y sin interrupción ratifican su contenido firmamos. DOY FE.

Notario que comparece.

Testigos.

Testigos.

Firma y sello del Notario.

51

En la ciudad de ______________________, a las ________________ horas y ____________ minutos del día __________________ del mes de _________________ de _________________________ Ante mí: Notario de este domicilio RESUELVO: Procédase a la apertura y publicación del testamento cerrado, otorgado por el señor ______________________________________, para tal efecto, señálanse las _____________ horas del día _____________ del mes de _____________ de ______________, previa cita del notario y testigos ante quienes se otorgó el mismo.

Firma y sello del notario.

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En la oficina notarial del licenciado ______________________________, a las__________ horas del día _________ del mes de _______________ de ____________. Siendo estos el lugar, día y horas señalados, para proceder a la apertura y publicación del testamento cerrado otorgado por el señor _____________________________; y ante la presencia de los testigos _______________, _______________________, _____________________, _________________, _____________________ y _____________;de generales conocidas en estas diligencias, procesado a la apertura y publicación del testamento en estas diligencias, procedo a la apertura y publicación del testamento en referencia, siento el tenor literal del acta redactada en la cubierta del testamento, el siguiente: “En la ciudad de ____, a las ________ horas del día _____________ del mes de ___________________ de ___________. Ante mí, ____________________________________________, Notario, de este domicilio; y de los testigos hábiles y de mi conocimiento que al final diré, comparece el señor ____________________________________, quien firma “______________”, de nacionalidad _______________, de _______________ años de edad, ______________________, de este domicilio, de quien doy fe de conocer personalmente, portador de su Documento Unico de Identidad Número _________________________________, Y ME DICE: Que cada una de las cubiertas que en este acto me presenta contiene un ejemplar de su testamento cerrado, los cuales están otorgados en forma clara y precisa, de tal manera que el suscrito notario y testigos vimos, oímos y entendemos. Una de estas cubiertas la entregué al testador para que la guarde y otra le remitiré a la Corte Suprema de Justicia, por medio de la Sección del Notariado, advirtiendo que están cerradas y selladas. Yo el suscrito Notario Doy Fe: que el testador se encuentra en su sano juicio, y de que le expliqué los efectos legales de este acto. Así se expresó el testador, a mi presencia y la de los testigos que la ley requiere para esta clase de actos y quienes también conocen el testador; siendo los _______________, _________________, _____________________, _______________________,y _____________________________________; años de edad respectivamente; (profesión) _______, ________, ___________, _________ y __________ y de los domicilios de ____________________, ______________, _______________________________, _______________ y __________________, respectivamente; y leído que les fue por mí lo escrito, íntegramente, en un solo acto sin interrupción, manifiestan que está redactado conforme a sus voluntades, lo ratifican y todos firmamos. DOY FE. “Hay cinco firmas que se leen: “____________”, “____________”, “_______________”, “___________” y “_____________”.******Siendo el tenor literal del testamento cerrado, el siguiente: *** En la ciudad de _______________, a los ___________días del mes de __________________ de __________. Yo, ____________________________, que firmo “___________”, de _________________ años de edad, salvadoreño por nacimiento, _____________________, de este domicilio, portador de mi Documento Único de Identidad Número _____________________________, extendida en _________________, el día________________________ del mes de __________________ del año de ______________; formulo mi testamento, el cual ahora autorizo en legal forma de la manera siguiente: I) Declaro que nací en ___________ el día ____________ del mes de ________ de _________, siendo hijo de los señores _________________________________________ y

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____________________, quienes fueron de _____ años de edad, del domicilio de ______________ el primero ______________ y la segunda ________ años de edad, del domicilio de ___________________________. II) Que estuve casado con ________________, quien fue de_____________ años de edad, profesión u oficio _____________, y del domicilio de ___________________; III) Que nunca procreé hijo alguno; IV)Que instituyo como Heredero Universal de todos mis bienes, derechos y obligaciones, y acciones transmisibles a _______________ de ___________________ edad, del domicilio _________ de _________________, hijo de ___________________________________ y de ______________________________; V) Que mis bienes actualmente están formados ___________________________ además poseso los inmuebles ______________________________________. VI) Que instituye los legados siguientes, para ser pagados por mi heredero en el orden de su enumeración, hasta la condiciones de este testamento; al señor ______________________, quien es mayor de edad, _____________________, del domicilio de ______, hijo de _________________________; y de ______________________ ambos _____________, la suma de _______________; a ______________________, quien es de _________ años de edad _________ del domicilio de ____________, la suma de ______________________________; VII) Que mi heredero deberá dentro del plazo de ___________________________, a contar de la fecha de mi muerte, otorgar los legados siguientes: _______________________ VIII) Todas las deudas que dejaré a mi muerte serán pagados en forma ______________________________________. IX) Declaro que antes de ahora no he otorgado testamento alguno, por lo que si alguno apareciere, lo revoco expresamente por éste, mandando que sólo al presente se le dé entero cumplimiento. Así me expreso, leo lo escrito íntegramente, lo ratifico y firmo.**** Hay una firma que se lee “________” **** El suscrito Notario, luego de abrir el sobre cerrado que se presentó con la solicitud de folios uno; dio lectura en altas claras y pausadas voces, ante la presencia de los mencionados al inicio de este acto, a todas y cada una de las cláusulas del anterior testamento cerrado, el cual el suscrito notario declara legitimo. Protocolícese este instrumento y expídase testimonio a los interesados. Expliqué a los comparecientes y escrito que ha sido la presente acta que consta____ folios útiles, se los leo íntegramente en un solo acto sin interrupción, ratifican su contenido y firmamos. DOY FE.

Notario que comparece.

Testigos.

Testigos.

Firma y sello del Notario.

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Número____En la ciudad de _____, a las____horas del día_____ del mes de ________ de dos mil______. Ante mí y por mí,______________, Notario, de ___ años de edad, del domicilio de _________, incorporo a mi protocolo el acta de apertura y publicación del testamento cerrado otorgado por ________________, diligenciado y aprobado por el suscrito notario, que literalmente dice: “ (se debe transcribir todo lo de la anterior acta íntegramente)”. La transcripción hecha, es conforme con su original, con la cual fue confrontada y que consta en las diligencias notariales de apertura y publicación de testamento cerrado como anexo del presente libro. Y leído que hube el instrumento en un solo acto, lo ratifico y firmo.

Firma del notario

Nota: Lo anterior no es parte de las diligencias, por razones didácticas se incorporó, para tener conocimiento de la forma como se protocoliza la resolución final de diligencias notariales de apertura y publicación del testamento cerrado. Otro aspecto a considerar es que no es una acta notarial sino una escritura pública y por lo tanto debe constar en el protocolo, las anteriores a esta son actas notariales y no se incorporan al protocolo, solo se agregan al legajo de anexos del protocolo.

55 CONCLUSIÓN.

En el presente trabajo de investigación se pretende dar la información suficiente

sobre el tema de las diligencias de apertura y publicación del

testamento cerrado otorgado en El Salvador, esto con el fin de ilustrar a todos los profesionales del derecho, pero en especial a los notarios los cuales por excelencia son los encargados de otorgar la fe pública, y por lo tanto son ellos los que generalmente se ven envueltos en la aplicación de las normas jurídicas específicas como la Ley del Notariado y la Ley de Jurisdicción Voluntaria y otras Diligencias, por ello es necesario aplicar los conocimientos técnicos-jurídicos para realizar las diligencias de apertura y publicación del testamento cerrado.

56 RECOMENDACIONES

Mediante las siguientes recomendaciones se pretende sugerir algunas opciones que podrían dar mayor seguridad jurídica a los causantes y sus herederos de testamentos cerrados, todo con la finalidad de armonizar las relaciones de los ciudadanos con el ordenamiento jurídico. 1. El notario debe ilustrar de la mejor manera posible a los usuarios del testamento cerrado, de lo que implica testar de esa manera y a la vez le debe explicar el procedimiento que deberán seguir sus herederos, todo esto antes de celebrar el Testamento Cerrado. 2. Los notarios deben esforzarse constantemente en actualizarse y capacitarse de la mejor manera posible para dar seguridad jurídica a los usuarios de los testamentos cerrados. 3. La Corte Suprema de Justicia debe vigilar y sancionar a los notarios que no apliquen las disposiciones legales pertinentes a la apertura y publicación del testamento cerrado. 4. Las Universidades deben capacitar a los estudiantes de derecho sobre la apertura y publicación del testamento cerrado. 5. Normar de manera específica, que sea una oficina la entidad encargada de custodiar y presentar el sobre que contiene el testamento cerrado, así no sería problema ubicar y aperturar el testamento.

57 BIBLIOGRAFÍA

LEYES • Constitución de la República de El Salvador. (vigente) • Código Civil de El Salvador.(vigente) • Código Procedimientos Civiles de El Salvador.(vigente) • Ley de Notariado de El Salvador. (vigente) • Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias de El Salvador. (vigente) • Código Bustamante.

TEXTOS • Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L, Argentina 1991. • Vasquez Lopez, Luis, Constitución, Leyes Civiles y de Familia, Editorial Lis, El Salvador, 2004. • Vasquez Lopez, Luis, Curso de Derecho Notarial, Editorial Lis, El Salvador, 2003. • Mendoza

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Salvador,1997. • Mendoza Orantes, Ricardo, Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de otras Diligencias, Comentada , Editorial Jurídica Salvadoreña, El Salvador, 2003. • Portillo Cuadra, René Alfredo, Comentarios a la Ley de Notariado, Editorial Multilibros, El Salvador, 2002.

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• Grijalva López, Raúl de Jesús, Texto de Metodología de la Investigación Social, Editorial Jurídica Salvadoreña, El Salvador, 1998. SITIOS WEB • www.monografías.com • www.asamblea.gob.sv