Tratado de Derecho de Familia Una introducción al estudio del Derecho de Familia u

Tomo I

Tratado de Derecho de Familia Una introducción al estudio del Derecho de Familia u

Tomo I u

Adriana N. Kr asnow Directora

Rosana Di Tullio Budassi

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Elena Radyk

Coordinadoras Andrea Mariel Brunetti - Laura Cantore Miguel Ángel Ciuro Caldani - María Isolina Dabove Mariana De Lorenzi - Rosana Di Tullio Budassi Ricardo J. Dutto - María Victoria Famá - Fabián E. Faraoni Milton C. Feuillade - Sandra A. Frustagli Cecilia P. Grosman - Ricardo Iacub Adriana N. Krasnow - Eleonora Lamm - Nora Lloveras Dolores Loyarte - Mauricio Luis Mizrahi Marcelo Molina - Mariel F. Molina de Juan Gerardo F. Muñoz - Noemí L. Nicolau Luz María Pagano - Julia Rossi - Marcelo Salomón María Victoria Schiro - Julieta B. Trivisonno Coautores

Krasnow, Adriana Noemí Tratado de derecho de familia. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015. v. 1, 1152 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2892-6 1. Derecho Civil. 2. Derecho de Familia. I. Título CDD 346.015

© Adriana N. Krasnow, 2015 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2014 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirada: 715 ejemplares ISBN 978-987-03-2892-6 (Tomo I) ISBN 978-987-03-2894-0 (Obra completa) SAP 41815291

Argentina

Curriculum autores CV Directora Adriana N. Krasnow Investigadora Consejo de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET). Doctora en Derecho. Certificación de Posdoctorado, Universidad Nacional de Rosario. Master en Ciencias Sociales (FLACSO). Abogada Especialista en Derecho de Familia, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Profesora Asociada, Derecho Civil V (Derecho de Familia), Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Profesora Titular, Derecho Civil V, Universidad del Centro Educativo Latinoamericano, Rosario. Autora de libros y artículos en Revistas sobre Derecho de Familia.

CV Coordinadoras Rosana Di Tullio Budassi Abogada. Vice-directora del Centro de Investigaciones en Derecho de la Vejez, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Jefa de Trabajos Prácticos de las Cátedras de “Derecho de Familia”, “Derecho de la Vejez” y “Taller Opcional. Área Derecho Civil” en la misma casa de estudios. Jefa de Trabajos Prácticos, “Derecho Civil V”, Facultad de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de San Luis.

Elena Beatriz Radyk Abogada. Especialista en Derecho Sucesorio. Ayudante de Primera Derecho Civil VI (D de Sucesiones) con extensión de funciones en Derecho Civil V (D de Familia), Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario

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Adriana N. Krasnow

CV profesores invitados Tomo I Tratado de familia Andrea Mariel Brunetti Jueza Tribunal Colegiado de Familia N° 7 de Rosario. Miembro de la Red de Jueces expertos en Restitución Internacional de Menores de La Haya designada por Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe. Especialista en Derecho Empresario (UNR). Docente Especializacion en Derecho de Familia, UNR, Corporación Universitaria Remington, Medellín, Colombia. Autora de variados artículos publicados en Revistas Jurídicas. Conferencista. Panelista.

Laura Cantore Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesora de Filosofía del Derecho e Introducción al Derecho, Adscripta de la asignatura “Privado VI: Familia y Sucesiones”, Profesora de la “Diplomatura en Violencia Familiar” (Fac. de Derecho y Cs. Sociales, U.N.C.); Tutora del curso de Epistemología Crítica Feminista Colegio de las Américas (COLAM-OUI); Tutora del Protocolo “C” de la Oficina de la Mujer de la CSJN

Miguel Angel Ciuro Caldani Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Doctor en Ciencias Políticas y Diplomáticas. Profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires y titular de la Universidad Nacional de Rosario. Ex investigador principal del CONICET. Director de centros de investigaciones y miembro de otras instituciones científicas. Autor de varios centenares de publicaciones editadas en Argentina y el extranjero

Maria Isolina Dabove Investigadora del CONICET - UBA. Doctora en Derecho Universidad Carlos III de Madrid. Directora del Centro de investigaciones en Derecho de la Vejez de la Universidad Nacional de Rosario. Profesora en la Universidad Nacional de Rosario, Buenos Aires, de la



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Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de Córdoba. Representante de INPEA ante la ONU y OEA

Mariana De Lorenzi Abogada especialista en derecho de familia (UNR). Diplomada en Estudios Avanzados (UB). Mediadora (Centro de Altos Estudios en Métodos Adecuados de Administración de Conflictos del Colegio de Abogados de Rosario). Miembro del Grup Consolidat de Recerca, dirigido por la Dra. I. Miralles (UB) reconocido por la Generalitat de Catalunya; de AFIN (Adoptions and fosterages in Spain) y del Centro de Investigaciones en Derecho Civil (Fac. de Derecho, UNR).

Rosana Di Tullio Budassi Abogada. Vice-directora del Centro de Investigaciones en Derecho de la Vejez, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario. Jefa de Trabajos Prácticos de las Cátedras de “Derecho de Familia”, “Derecho de la Vejez” y “Taller Opcional. Área Derecho Civil” en la misma casa de estudios. Jefa de Trabajos Prácticos, “Derecho Civil V”, Facultad de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de San Luis.

Ricardo Dutto Doctor en Ciencias Jurídicas UNR; Profesor Universitario; Profesor Titular por concurso cátedra Civil V, Facultad de Derecho UNR; Profesor Asociado cátedra Derecho de Familia Facultad de Derecho UAI; Director de la Carrera de Posgrado “Abogado especializado en Derecho de Familia” UNR Juez del Tribunal Colegiado de Familia 5a.Rosario.

Maria Victoria Fama Especialista en Derecho de Familia. Jueza subrogante del Juzgado Nacional en lo Civil N° 92. Adjunta regular de la Facultad de De-

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recho de la UBA y docente de posgrado de esa institución y de otras universidades del país. Autora del libro “La Filiación. Régimen, constitucional, civil y procesal”, y de otras obras sobre derecho de familia.

Fabian E. Faroni Profesor Asistente en la asignatura Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente a cargo de la asignatura opcional Procesal de Familia en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Investigador de la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional de Córdoba. Vocal de la Cámara de Familia de Segunda Nominación de la Ciudad de Córdoba.

Milton C. Feuillade Investigador del CONICET. Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional de Rosario U.N.R. Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona. Diplomé d’asiduité por la Academia de la Haya. Graduado en DEA (Diplomatura en Estudios Avanzados de Doctorado) por la Universidad de Barcelona.

Sandra A. Frustagli Profesora Asociada de Derecho Civil III y de Defensa de los Consumidores y Usuarios (Facultad de Derecho - UNR). Investigadora de la Carrera del Investigador Científico de la Universidad Nacional de Rosario. Docente estable de la Maestría en Derecho Privado (UNR) y de otras carreras de postgrado. Profesora invitada en la Carrera de Ciencias Jurídicas de la Facultad de Ciencias Económicas, Jurídicas y Sociales (UNSL).

Cecilia P. Grosman Investigadora Superior del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas. Profesora Emérita en Derecho de Familia



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y Sucesiones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Directora de la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, de carácter interdisciplinario (posgrado), Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Directora de la Revista “ Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia-Desde el año 1989 a la fecha.

Ricardo Iacub Doctor y Licenciado en Psicología, Fac. de Psicología, UBA. Profesor Asociado Regular. Investigador.

Eleonora Lamm Investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones científicas y Técnicas. Subdirectora de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Mendoza. Doctora en Derecho por la Universidad de Barcelona (UB). Magister en Bioética y Derecho y en Derecho de Familia (UB). Abogada. Consultora de Bioética y Derecho, Universidad Abierta de Cataluña. Tutora del Master de Bioética y Derecho, UB.

Nora Lloveras Especialista en Derecho de los Negocios y Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Titular de Cátedra de Derecho Privado VI de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la UNC y agregada a la Cátedra de Derecho Constitucional. Profesora Invitada de Post Grados en distintas universidades del país y el extranjero. Investigadora Categoría I en el sistema de Docentes-Investigadores de las universidades nacionales. Asesora de investigaciones y evaluadora del Conicet. Ex Vocal de la Cámara 5ta de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Poder Judicial Provincia de Córdoba.

Dolores Loyarte Juez de la Cámara 1º de Apelación Civil y Comercial de La Plata, Prov. Bs As. Doctora en Notariado (UNA). Prof. de posgrados en

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“Derecho de Familia y Sucesiones”, U.N.Mar del Plata, UBA, Rosario, La Plata, otras. Autora de libros y publicaciones de la especialidad. Presidente del XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar celebrado en Mar del Plata, 22/26 octubre de 2012.

Mauricio Luis Mizrahi Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Profesor titular de Familia y Sucesiones de la Universidad de Buenos Aires.

Marcelo Molina Juez del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario. Profesor de la Carrera de Posgrado de Abogado Especialista en Derecho de Familia de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Director de la Cátedra Internacional de Infancia y Adolescencia “James Grant” dependiente del Rectorado de la Universidad Nacional de Rosario.

Mariel F. Molina De Juan Abogada. Doctora en Derecho UNCuyo. Docente Doctorado en Derecho UNCuyo. Miembro de la Subcomisión para la reforma de derecho familiar del Código Civil y Comercial.

Gerardo F. Muñoz Profesor Titular ordinario de Derecho Civil I, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario.

Noemi L. Nicolau Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral, Investigadora de la Carrera del Investigador de la Universidad Nacional de Rosario, Profesora Honoraria de esa uni-



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versidad, Directora de la Maestría en Derecho Privado y del Centro de Investigaciones de Derecho civil de la Facultad de Derecho UNR.

Luz Maria Pagano Abogada, especialista en Derecho de Familia, UBA. Curadora Pública. Miembro honorario del Comité de Bioética del INCUCAI. Miembro Adscripto del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Notarial Argentina. Fundación del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

Julia Rossi Abogada egresada de la Universidad Nacional de Córdoba. Especialista en Derecho de Familia. Universidad Nacional de Rosario. Docente de la Cátedra “B” de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente investigadora en la SECYT. Autora de publicaciones en revistas jurídicas.

Marcelo Salomon Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho de Ciencias Sociales, Univ. Nac. de Córdoba. Profesor por concurso, “Derecho Constitucional” y “Derecho del Trabajo y la Seguridad Social”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Docente Investigador ante la Secretaría de Ciencia y Técnica - Ministerio de Educación de la Nación. Juez de 1ra Instancia - Poder Judicial de Córdoba.

Maria Victoria Schiro Profesora Adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones, Derecho Internacional Privado y Bioderecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional del Centro de la provincia de Buenos Aires. Vicedirectora del Centro de Estudios Jurídicos de la Persona y de la

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Familia, Facultad de Derecho, Universidad Nacional del Centro de la provincia de Buenos Aires. Magíster en Derecho Privado, Doctora en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

Julieta B. Trivisono Magíster en Sistema Jurídico Romanístico, Unificación del derecho y Derecho de la Integración (Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”), Becaria Doctoral del CONICET y Jefe de Trabajos Prácticos en la asignatura Derecho Civil III (Contratos) en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.

Equipo de revisión y compilación bibliográfica Tomo I Michelle Lis Garmizo Abogada egresada Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Adscripta en la Catedra de Derecho Civil V, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Maestranda en la Maestría de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

Maria Susana Novelli Abogada egresada Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Adscripta en la Cátedra de Derecho Civil V, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Mediadora. Maestranda en la Maestría de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Sumariante en el Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe.

Tatiana Pitasny Abogada egresada Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

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Adscripta a la Cátedra de Derecho Civil V, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Alumna Carrera de Especialización en Derecho de Familia, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

María Silvina Radcliffe Abogada egresada Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Adscripta a la Cátedra de Derecho Civil V, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario.

Prólogo Se me ha concedido el honor de prologar esta valiosa obra sobre el derecho de familia, que seguramente habrá de lograr con su edición una notable repercusión científica y profesional. Recuerdo que según el diccionario de la lengua española (DRAE) el “prólogo” es el escrito antepuesto al cuerpo de una obra, en un libro de cualquier clase. En este caso, me propongo que este aporte, desde una mirada general —y no estrictamente disciplinar—, resalte el esfuerzo del grupo de juristas integrados a este proyecto, sus significados y aportes, en el contexto actual de evolución del derecho privado argentino. Principio por destacar que la obra se expresa a través del formato de un “Tratado”. Según lo definido por los juristas italianos C. Máximo Bianca, Guido Patti y Salvatore Patti, en su ya clásico libro “Lessici di diritto. Lessico di Diritto Civile” (1), un tratado es un estudio sistemático según el orden general de una materia. Sus notas principales residen en la existencia de un esfuerzo puesto al servicio del entendimiento de un campo del saber, en un contexto metodológico determinado, a fin de posibilitar su comprensión exhaustiva y ordenada. Por tanto, la calificación que acompaña a la publicación que prologo, deviene certera, y puede reconocerse no sólo por la profundidad de enfoques —a lo largo de tres tomos voluminosos—, sino también por su desarrollo lógicamente sistémico, que al tiempo que desgrana cada una de las problemáticas particulares, lo hace en el marco general de un “todo”, al que en ningún momento se pierde de vista. Este “Tratado de Derecho de Familia” tiene además un conjunto de particularismos ponderables. Así, da cuenta de una obra colectiva, esto es, del aporte de una pluralidad de autores. Se trata de un

 (1)  Giuffré Editore, Milano, 1995, p. 790.

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signo característico de nuestra época, en donde con frecuencia se busca enriquecer la mirada “individual” a la que tradicionalmente estábamos acostumbrados en épocas anteriores. En tal sentido, se aprecia que este trabajo conjunto amalgama la labor de especialistas en diferentes ramas del mundo jurídico y de saberes conexos, a fin de lograr un profundo diálogo interdisciplinario, imprescindible para comprender la complejidad de nuestro tiempo. Por lo demás, el elenco elegido evidencia otra marcada fortaleza, desde que junto a juristas consagrados —muchos de los cuales constituyen la avanzada de la doctrina argentina— aparecen jóvenes promisorios, cuyas aún cortas trayectorias no dejan de ser suficientes para adelantar el futuro venturoso que les depara. Finalmente, todos ellos han sido convocados y organizados bajo una cuidada dirección, a cargo de la Dra. Adriana Krasnow, que ha aportado su experticia y sabiduría en la conformación del temario, en el desarrollo de cuestiones estratégicas o nodales, y en su organización general —lo que se expresa en el cuidado índice que acompaña a este estudio—. Deseo detenerme sobre la directora, a quien conozco desde los años en los que ambos transitábamos como estudiantes los pasillos de nuestra querida Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, y en la cual profundizamos nuestra formación en el contexto del Centro de Investigaciones de Derecho Civil, magistralmente dirigido —y con tantos frutos— por la Dra. Noemí L. ­Nicolau. No incurro en exageraciones si afirmo que Adriana Krasnow se ha constituido en una investigadora de referencia en el ámbito del derecho de familia, como surge de su condición de investigadora del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas) y directora de diferentes proyectos de investigación sobre la disciplina. En ese ámbito, como en el de docente de grado y postgrado, cumple un rol fundamental en la formación de recursos humanos. Ambos aspectos denotan rasgos centrales de su personalidad, tales como la dedicación, la agudeza de perspectivas y la dación desinteresada a aquellos que requieren de su ayuda y orientación. Es claro que esos perfiles pueden fácilmente reconocerse por el lector, en el producto global que se ofrece a través de este tratado. No puedo prescindir además del contexto en el cual la obra alumbra o da a luz, dado que nace en ocasión del Código Civil y Comercial unificado, que comenzará a regir a partir del 1 de agosto de 2015, y que es fruto del tesonero esfuerzo de varias generacio-



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nes de juristas, representados magistralmente por los integrantes de la “Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”, Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton y Aída Kemelmajer de Carlucci, y que introduce profundas reformas al derecho privado argentino, que atienden a los cambios económicos sociales operados en las últimas décadas y a las exigencias valorativas imperantes. Aunque su cuerpo normativo no supone desandar la cultura jurídica conformada a partir de nuestros Códigos históricos —en especial el Código Civil de Vélez Sarsfield—, sino antes bien, la consolidación de buena parte de sus criterios, también concreta la modificación de aquellos que requerían de imprescindibles ajustes, sea por cuestiones sociológicas, axiológicas o metodológicas. Destaco particularmente que también contiene áreas sometidas a una mayor innovación, en especial en el derecho de familia, circunstancia que torna aún más auspicioso al Tratado que aquí se prologa. En el mismo orden de ideas, afirmo que no se duda que el nuevo sistema de derecho privado habrá de repercutir sobre las restantes fuentes, en especial la jurisprudencia y la doctrina. De hecho, el Tratado bajo la dirección de la Dra. Krasnow es una muestra paradigmática de ello. Justamente, sobre el particular, juzgamos que la impronta del nuevo Código está en la obra que prologamos, de modo especial en la consideración de sus claves o nuevos paradigmas. Así, el fenómeno de “constitucionalización del Derecho Privado”, que el nuevo Código explicita al reconocer su pérdida de centralidad —arts. 1 y 2—, abre el camino una nueva cultura jurídica, que se proyecta sobre el derecho privado como conjunto referencial y sobre cada una de sus ramas, constituyendo un gran desafío para el civilista de nuestros días, el cual debe repensar las instituciones y principios a fin de atender a una adecuada coherencia del ordenamiento jurídico. Algo similar ocurre con la resignificación de los principios generales y la tutela de la persona, en especial de aquellos sujetos de derecho caracterizados por su “debilidad” o “vulnerabilidad” —entre los que sobresalen los niños, niñas, adolescentes y adultos mayores—. No sorprende que éstos sean los ejes transversales de la obra que prologamos, lo que exhibe que la pluralidad de fuentes con las cuales el operador jurídico hoy debe actuar —Constitución Nacional y Tratados Internacionales, Código Civil y Comercial, Principios generales y Leyes especiales—, lejos de dificultar su labor, le facilitan una mejor y más cabal comprensión

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del complejo sociológico, normológico y axiológico implicado, más aún cuando se lucha por la “efectividad” de los derechos. De este modo, es correcto sintetizar afirmando que el Tratado de Derecho de Familia dirigido por la Dra. Krasnow, y de autoría de una pluralidad de especialistas, es cabal expresión de una “nueva doctrina”. Finalmente, cabe ponderar el quehacer de la prestigiosa editorial que pone su sello a la obra, que la enmarca en una cuidada y agradable edición, que con ello valora a este aporte doctrinario de jerarquía. Carlos A. Hernández Rosario, marzo de 2015

Nota de las coordinadoras de esta obra Esta obra colectiva, que comenzó a gestarse en el año 2012 con el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación y a instancias de la Editorial La Ley, contiene los grandes cambios que se introducen en el derecho de familia, abordado por prestigiosos juristas de todo el país, así como también por profesionales de otras disciplinas. Cada uno de los temas fue tratado con la seriedad y profundidad que un material de esta naturaleza requiere, a fin de exponer los avances que en el derecho de familia se hacen presentes con la reforma, abonado a su vez por referencias jurisprudenciales que marcaron el camino hacia la trasformación legislativa. Esta obra fue concebida pensando en las necesidades tanto de los profesionales abocados al ejercicio de la profesión, como de aquellos dedicados a la investigación y docencia de la ciencia jurídica. Esperamos, pues, que sea de utilidad para el lector interesado en profundizar el estudio del nuevo derecho de familia. Por último, queremos agradecer profundamente a la Dra. Adriana Noemí Krasnow, por haber confiado en nosotras encomendándonos esta empresa, que significó un gran desafío que hemos asumido con dedicación y esmero. Hoy vemos reflejado el esfuerzo en esta obra, fruto del trabajo en equipo y la guía y apoyo incondicional de su directora. Rosana G. Di Tullio Budassi Elena B. Radyk Coordinadoras

Presentación

1. Nuestro propósito Cuando se inicia el tratamiento de lo que fuera el Anteproyecto de Reforma de Código Civil y Comercial 2012, nació la idea de elaborar un Tratado de Derecho de Familia que comprendiera el estudio en profundidad del nuevo derecho de familia. Esta aspiración se concretiza cuando finalmente se aprueba el Código Civil y Comercial, el cual es el resultado del trabajo de un grupo numeroso de prestigiosos juristas, representados por quienes presidieron la “Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”, Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. Con el propósito de ofrecer una obra que se distinguiera de la estructura tradicional de un Tratado, se decidió convocar a un conjunto de notables juristas para que se sumen al proyecto con colaboraciones de su autoría. Tuvimos la enorme satisfacción de contar con la aceptación de la mayoría de ellos. El desafío que se asumió fue enorme, puesto que exigía en nosotros distribuir los temas a desarrollar sin perder la esencia de lo que se pretendía lograr: si nos proponíamos elaborar un tratado, la estructura de la obra tenía que ajustarse a un sistema. Felizmente, hoy podemos decir que la aspiración de la cual partimos se hizo realidad. Y esta realidad fue el resultado del esfuerzo de todos aquellos que con su compromiso y entrega realizaron un valioso aporte. Si uno recorre cada uno de los Tomos que integran la obra, se encuentra con la satisfacción de acceder a trabajos cuya autoría proviene de referentes en el derecho privado. Y decimos del derecho privado y no sólo del derecho de familia, porque justamente

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otro objetivo que nos propusimos, fue elaborar un Tratado que no redujera su marco a los institutos y problemas propios de esta disciplina, sino que incluyera aquellos temas que se vinculan de forma directa o transversal con la disciplina de referencia. El proponernos esto tiene que ver con el modelo de acción que introduce el Código Civil y Comercial, el cual partiendo de una clave constitucional exige que todas las disciplinas que confluyen en él se ajusten a este modelo y que a su vez se interrelacionen entre sí. Prueba de lo que decimos, es lo que se expresa en los Fundamentos de lo que fuera en sus inicios Anteproyecto y después Proyecto: “… innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica…”. Desde esta perspectiva es que nos propusimos emprender una investigación que, sustentada en los principios generales del sistema y con la centralidad puesta en la protección de las personas y sus derechos, nos permitiera avanzar en el estudio del derecho de familia desde un enfoque que permita el diálogo de fuentes. Esperamos que este Tratado brinde respuestas a los problemas que presenta el derecho de nuestro tiempo y que cumpla la finalidad que nos propusimos en su elaboración: brindar un recurso cuyo empleo permita aplicar el derecho de familia desde una visión humana y plural.

2. Su contenido La obra se compone de tres tomos cuya estructura y contenido sigue un orden lógico que se corresponde con el acertado método que sigue el Código Civil y Comercial al regular las relaciones de familia en el Libro Segundo: “Una introducción al estudio del Derecho de familia”; “Relaciones personales y patrimoniales de pareja” y “Relaciones parentales”. El Tomo I “Una introducción al estudio del Derecho de familia”, se inicia con el análisis de la familia desde una visión plural, a los fines de mostrar cómo los cambios que se fueron sucediendo de forma continua en el seno de la sociedad y que causaron un fuerte impacto en el interior de las familias en sus distintas formas, hizo



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surgir la necesidad de resignificar el derecho de familia desde una visión contemplativa de la protección de la persona en su unicidad y como integrante de una familia. Pero como este nuevo paradigma se despliega en el marco de un nuevo sistema de derecho privado en clave constitucional, surgió en nosotros la exigencia de introducir el estudio de aquellos temas transversales al derecho de familia, que importan un impacto significativo en sus institutos. Es en este contexto, en el que después de abordar en profundidad la significación actual de las familias y su marco regulador, el derecho de familia, se comprende el abordaje en profundidad de aquellos temas que resultan fortalecidos en el Código Civil y Comercial, como todos los que se vinculan con el proceso de familia y sus principios; el lugar del niño y adolescente en el proceso; alimentos; derecho de comunicación; violencia familiar y violencia de género. Finalmente, los últimos capítulos se destinan al estudio de temas transversales, como: derechos personalísimos; capacidad; salud mental; bioética, derecho de daños. En suma, con este Tomo se busca mostrar el amplio despliegue del derecho de familia en el hoy. El Tomo II “Relaciones personales y patrimoniales de pareja”, se titula de esta forma para guardar sintonía con el cambio de modelo que introduce el Código Civil y Comercial. El nuevo sistema, al orientar la protección a la persona con un sentido de respeto a la pluralidad y a la diversidad, reconoce distintas formas de vivir en pareja: matrimonio entre personas de distinto o igual sexo y/o unión convivencial de distinto o igual sexo. Desde esta perspectiva es que se estudian los proyectos de vida en común que nacen de la libre elección de la pareja por el matrimonio o la unión convivencial. En lo que refiere al matrimonio, después de analizar todo aquello que se encuentra comprendido en el matrimonio acto, se deriva la atención al abordaje del matrimonio estado, empezando por las relaciones personales para luego introducirnos en las relaciones patrimoniales. En los distintos aspectos que se comprenden en el estudio, se intenta reflejar cómo los principios estructurales del sistema —pluralidad, autonomía y solidaridad— funcionan de forma armónica. Nos ocupamos de advertir a lo largo de todo el desarrollo que, si bien la autonomía de la voluntad adquiere una dimen-

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sión mayor, no desplaza el orden público que se representa en el principio de solidaridad familiar, puesto que este último establece límites que reposan en la protección de la persona. Respecto al fin del proyecto de vida común por el camino del divorcio, se inicia el estudio con un recorrido que parte de la evolución en el tiempo para así comprender las razones que motivaron el establecimiento de un régimen de divorcio sin expresión de causa. Por último, destacamos que especial dedicación se brinda a la separación de hecho como situación fáctica. En relación a las uniones convivenciales, el estudio se hace desde un enfoque general. Con esto buscamos expresar que no limitamos la atención al régimen que instala el Código respecto a estas uniones, sino que se las inserta en el marco de las uniones de hecho, para así distinguir las uniones de hecho comprendidas en el sistema por reunir los elementos estructurales que la califican como uniones convivenciales del resto de las uniones de hecho que quedan al margen del sistema por no reunir dichos elementos. Al igual que en el matrimonio, se distinguen, y así se tratan, las relaciones personales y las relaciones patrimoniales. Finalmente, el Tomo III “Relaciones parentales” comprende el estudio de la filiación y la responsabilidad parental. En gran medida, en este sector quedan comprendidas las reformas que mayor impacto causaron en el ámbito jurídico y en el ámbito social y, justamente, la mayoría de los cambios que se incorporaron en las distintas etapas del proceso de elaboración del Código Civil y Comercial, en su Libro Segundo, refiere especialmente a la filiación. La Primera Parte se destina al estudio de la filiación por naturaleza y la filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida —comprensivo de la adopción como tercera fuente—, para así poder avanzar en el estudio de cada fuente en particular. Por la significación que adquieren ciertos temas en filiación, se destina un espacio a un abordaje en particular, como: filiación por mortem, filiación y derecho a la identidad, filiación en el derecho internacional privado. Se advierte que al tratar cada fuente se lo hace siguiendo el criterio adoptado en el Código, en el sentido de estudiar conjuntamente todos aquellos aspectos que se regulan de igual forma.



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La Segunda Parte comprende el estudio del instituto de la Adopción. También en este marco se parte de una evolución legal del instituto para así entender los móviles que impulsaron el cambio. Por la importancia que adquieren en la adopción, se destina un espacio a temas como: Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopción, adopción de integración, conversión de la adopción, adopción internacional. Por último, la Tercera Parte se destina a la Responsabilidad Parental, partiendo de un encuadre que busca mostrar y explicar el pasaje de la “patria potestad” a la “responsabilidad parental”. Desde un estudio que se apoya en los principios estructurales del instituto, se rescata como prioritario el lugar que el hijo pasa a tener en la vinculación con sus padres y su derecho a participar según su edad y grado de madurez en todas aquellas cuestiones que se vinculen con sus derechos, como es el caso de su intervención en el proceso de elaboración y posibles modificaciones del Plan de parentalidad. En vinculación con esto, se profundiza la tríada autonomía progresiva, responsabilidad parental y derechos personalísimos. A esto se suma un estudio de la tutela y curatela compartida y la restitución internacional de niños. Para finalizar, destacamos que el abordaje en su totalidad se hizo desde una visión de sistema y para ello se recurrió en cada tema a determinar las implicancias que los principios generales tienen, como así también, establecer vinculaciones. Además, todo el desarrollo se ilustró con precedentes jurisprudenciales que iniciaron el rumbo y delimitaron el camino hacia la reforma que logra concretarse con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial el 1 de agosto de 2015.

3. Agradecimientos Concretar este proyecto que hoy se hace realidad fue el esfuerzo de muchos y sin esos muchos no lo hubiera podido alcanzar. Como la vida es un dar y un recibir, en esta oportunidad tengo el deseo de expresar mi agradecimiento especial a quienes tanto me dieron para concretar esta meta: A cada uno de los colaboradores, quienes a través de sus respectivos trabajos han puesto de manifiesto su dedicación y compromiso para con esta obra.

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A Rosana Di Tullio Budassi y a Elena Radyk, mis colaboradores incondicionales. Son las que siempre están, las que reciben y siempre cumplen mis pedidos, las que siempre me miman con su afecto para tomar fuerzas y seguir, las que me permiten unir amistad con trabajo. Gracias por esta maravillosa amistad que se nutre con el dar, el recibir y el compartir. A la Dra.  Noemí Nicolau, que siempre está para el consejo, la ayuda, la pregunta, y que con su ejemplo marcó en muchos de los que nos formamos con ella el sendero de la ejemplaridad en el actuar. A quienes confiaron en mí para iniciar su proceso de formación en docencia e investigación, colaborando en la comprometida y compleja labor de revisión. Gracias María Alejandra Capolongo, Michelle Garmizo, María Susana Novelli, María Silvina Radcliffe, Julieta Tabares, María Gloria Rodriguez y Jimena Tomeo. A la Editorial La Ley por la confianza que ha tenido para con mi equipo de trabajo. Gracias por el espacio que nuevamente me brinda, valorando mi labor de investigación y así permitir que esta obra se enmarque en vuestro sello editorial. Antes de agradecer a mi familia, expreso mi agradecimiento a una de mis hijas. Me refiero a Tatiana Pitasny, quien como ­novel abogada colaboró con dedicación y compromiso en la labor de búsqueda de doctrina y jurisprudencia. Gracias Tati por regalarme la satisfacción y el orgullo de abrazar el derecho de familia como disciplina en la que te proponés transitar tu proceso de formación. Por último, dedico esta obra a las personas más importantes de mi vida. Gracias Tati, Vane, Joni y Gabri por siempre estar, acompañarme, brindarme amor y así poder seguir en esta maravillosa labor que elegí por vocación. A mis padres, que como siempre expreso, supieron transmitirme los valores que guían mi vida familiar, profesional y social. Adriana N. Krasnow Marzo 2015

Índice

general Pág.

Curriculum autores........................................................................................... IX Equipo de revisión y compilación bibliográfica. Tomo I................................ XVII Prólogo............................................................................................................... XIX Nota de las coordinadoras de esta obra........................................................... XXIII Presentación...................................................................................................... XXV

Capítulo I

La familia desde una visión plural Primera parte

La familia y sus formas Por Adriana N. Krasnow

I. La familia en la dimensión sociológica y normológica......................... 3

II. La familia y sus formas............................................................................. 8 III. La familia monoparental. Encuadre y caracteres.................................. 10 IV. La Familia ensamblada............................................................................ 14

V. La ley 26.618 y su impacto en la familia.................................................. 14

Segunda parte

La familia y las familias en el siglo XXI Por Miguel Ángel Ciuro Caldani

I. Ideas básicas............................................................................................. 21 1. La familia y las familias en una nueva era........................................ 21 1.1. El marco general de una nueva era......................................... 21 1.2. La familia y las “familias”......................................................... 22 1.2.1. Economía, democracia y vida erótica.......................... 22 1.2.2. La familia y las familias de la nueva era...................... 23 2. El modelo de construcción del integrativismo tridimensionalista de la teoría trialista del mundo jurídico........................................... 26

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Adriana N. Krasnow

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II. La familia y las familias según la construcción integrativista tridimensionalista en general......................................................................... 28 1. Dimensión sociológica....................................................................... 28 1.1. Distribuciones y repartos; espontaneidad y conducción..... 28 1.1.1. Distribuciones y repartos, espontaneidad y conducción en general.............................................................. 28 1.1.2. Distribuciones y repartos; espontaneidad y conducción en especial............................................................. 29 1.1.3. Los repartos, la conducción......................................... 40 2. Dimensión normológica.................................................................... 44 2.1. Las normas aisladas................................................................. 44 2.1.1. Fidelidad, exactitud y adecuación de las normas....... 44 2.1.2. Los antecedentes y las consecuencias de las normas................................................................................. 45 2.1.3. Individualidad y generalidad de las normas............... 45 2.1.4. Las fuentes de las normas............................................. 46 2.1.5. El funcionamiento de las normas................................ 46 2.1.6. Los conceptos................................................................ 48 2.2. El ordenamiento normativo y el subordenamiento normativo............................................................................................. 49 3. Dimensión dikelógica........................................................................ 50 3.1. La forma de la justicia.............................................................. 50 3.1.1. El complejo de valores.................................................. 50 3.1.2. Las clases de justicia..................................................... 51 3.1.3. Los despliegues de la justicia....................................... 52 3.2. El contenido de la justicia........................................................ 53 3.2.1. El principio supremo de justicia.................................. 53 3.2.2. La justicia del reparto aislado...................................... 53 3.2.3. La justicia del régimen.................................................. 55 III. Las especificidades en la materia, el espacio, el tiempo y las personas............................................................................................................. 56 IV. El horizonte político general................................................................... 58 V. Conclusión................................................................................................ 59

Tercera parte

La Familia ensamblada: aspectos psico-sociales y jurídicos Por Cecilia P. Grosman

I. Introducción............................................................................................. 61



Tratado de Derecho de Familia XXXIII

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II. ¿Cuáles son las familias ensambladas y porqué son así llamadas?...... 64 III. Características de esta configuración familiar....................................... 67 IV. El nuevo cónyuge o conviviente de la madre o el padre....................... 68 1. Su designación.................................................................................... 68 2. La denominación en el Código Civil y Comercial............................ 69 3. El lugar y función del progenitor afín. Su rol complementario....... 71 4. La doble perspectiva en el momento social actual.......................... 72 V. Aspectos que se abordarán...................................................................... 73 VI. Alcance de la cooperación del cónyuge o conviviente para el cuidado y educación de los hijos propios del otro.......................................... 74 1. Contenido de la colaboración........................................................... 74 2. Los padres son los principales responsables en el cuidado y educación de los hijos. Función complementaria de los progenitores afines.................................................................................................... 75 3. Solución en caso de desacuerdos...................................................... 77 4. La demanda social.............................................................................. 77 5. La visión en el Derecho comparado.................................................. 78 VII. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor afín....................................................................................................... 80 1. Circunstancias que permiten la delegación..................................... 81 2. Derecho comparado........................................................................... 82 VIII. Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental con el progenitor afín............................................................................................................. 83 1. Interpretación de la norma................................................................ 83 2. Derecho comparado........................................................................... 84 IX. Derecho alimentario entre un cónyuge y los hijos del otro.................. 86 1. Carácter subsidiario del deber alimentario...................................... 86 2. Correspondencia de la obligación alimentaria del progenitor afín con el deber de contribución del cónyuge o conviviente........ 87 3. La responsabilidad solidaria.............................................................. 89 4. Cese de la obligación alimentaria..................................................... 90 5. Derecho comparado........................................................................... 91 X. Protección de la vivienda familiar de niños y adolescentes en el hogar ensamblado........................................................................................ 91 1. Cónyuge o conviviente que se incorpora a la vivienda donde vive el progenitor a cargo de los hijos de una unión anterior................. 92 2. Caso en que en la vivienda sólo residen con la pareja conyugal o convivencial, los hijos de algunos de ellos de una unión precedente.................................................................................................... 93

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Adriana N. Krasnow

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3. Hijo afín que convivió en el hogar arrendado por el nuevo cónyuge o conviviente del progenitor......................................................... 94 XI. Después de la disolución del vínculo o separación............................... 95 1. La atribución del cuidado del niño o adolescente a los padres afines........................................................................................................ 95 2. Derecho comparado........................................................................... 96 XII. Derecho de comunicación con el padre/madre afín............................ 97 1. Los textos y su interpretación............................................................ 97 2. Derecho comparado........................................................................... 99 XIII. Derecho de comunicación entre hermanos afines............................... 100 XIV. Otros aspectos relativos a los derechos-deberes de los progenitores e hijos afines............................................................................................. 100 1. La designación de guardador al progenitor afín.............................. 101 2. Designación como tutor o curador al cónyuge o conviviente del progenitor............................................................................................ 103 2.1. Nombramiento por el progenitor............................................ 103 2.2. Tutela dativa.............................................................................. 103 2.3. Designación del progenitor afín como curador..................... 104 3. La pensión del hijo afín...................................................................... 104 XV. Acciones por hechos de violencia familiar............................................. 107 XVI. Intervención en los procesos judiciales................................................. 108 XVII. Otros temas que merecen ser debatidos................................................ 109 1. Dación del nombre del padre afín..................................................... 109 2. Derecho sucesorio.............................................................................. 111 XVIII. Conclusiones........................................................................................... 114

Capítulo II

El Derecho de las familias Primera parte

La familia y el Derecho de familia Por Adriana N. Krasnow

I. Familia y Derecho de familia................................................................... 119

II. Su naturaleza jurídica.............................................................................. 121 III. Sus principios y valores............................................................................ 123



Tratado de Derecho de Familia XXXV

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Segunda parte

Derecho Constitucional de Familia Por Nora Lloveras y Marcelo Salomón

I. Introducción............................................................................................. 127

II. Los Derechos Humanos en las relaciones de familia............................ 128 III. Constitución Nacional y Derecho de familia......................................... 132 IV. El Derecho Constitucional de Familia.................................................... 137

V. La reglamentación constitucional del Derecho de familia................... 140

VI. Los andariveles constitucionales de las relaciones de familia............. 144 1. La verdad y las relaciones familiares................................................. 146 2. La autonomía personal y las relaciones familiares.......................... 148 3. La igualdad y las relaciones familiares.............................................. 150 4. La solidaridad y las relaciones familiares......................................... 154 5. Tutelas especiales, políticas públicas y relaciones familiares......... 157 VII. El renovado Código Civil y Comercial.................................................... 160 1. Las familias desde la visión constitucional...................................... 160 2. Las principales instituciones del Derecho de familia...................... 162 2.1. El matrimonio........................................................................... 162 2.2. Divorcio..................................................................................... 163 2.3. Uniones convivenciales........................................................... 164 2.4. Familia ensamblada................................................................. 164 2.5. Filiación..................................................................................... 165 2.6. Parentesco................................................................................. 166 2.7. Adopción................................................................................... 167 2.8. Responsabilidad parental........................................................ 168 2.9. Procesos de familia................................................................... 169 VIII. Una mirada constitucional de la reforma y las relaciones de familia.. 170

Tercera parte

El Derecho de familia entre lo público y lo privado Por Mariana De Lorenzi

I. El caos del Derecho de familia................................................................ 173

II. La privatización del Derecho de familia................................................. 174

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Adriana N. Krasnow

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III. Los ingredientes de Derecho público y de Derecho privado en el Derecho de familia argentino actual........................................................... 177 1. El comienzo de la vida familiar......................................................... 177 2. Durante la vida familiar..................................................................... 183 2.1. Las relaciones conyugales o convivenciales.......................... 183 2.1.1. Los efectos personales.................................................. 183 2.1.2. Los efectos patrimoniales............................................. 187 2.2. La autonomía reproductiva y las relaciones paterno-filiales............................................................................................... 190 2.2.1. Familias sin hijos........................................................... 192 2.2.2. Familias con hijos.......................................................... 194 3. La disolución de la vida familiar........................................................ 203 3.1. El divorcio vincular.................................................................. 203 3.1.1. La eliminación de las dualidades................................ 204 3.1.2. El carácter judicial de la ruptura.................................. 208 3.1.3. Cuestiones procedimentales........................................ 210 3.2. La ineficacia del matrimonio (inexistencia y nulidad).......... 212 3.3. La disolución del régimen económico matrimonial............. 213 3.4. El cese de la unión convivencial.............................................. 214 IV. La intimidad familiar como el encuentro entre el derecho público y privado...................................................................................................... 214

Capítulo III

Derechos subjetivos familiares, Acto jurídico familiar, Estado de familia y Proceso de familia Primera parte

Derechos subjetivos familiares. Acto jurídico familiar. Estado de familia y posesión de estado de familia. Acciones de estado de familia y acciones de ejercicio de estado de familia Por Adriana N. Krasnow

I. Relación jurídica familiar y derechos subjetivos familiares................. 219 1. Definición............................................................................................ 219 2. Caracteres de los derechos subjetivos familiares............................. 222 3. Clasificación de los derechos subjetivos familiares......................... 224

II. Actos jurídicos familiares........................................................................ 225



Tratado de Derecho de Familia XXXVII

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1. Definición............................................................................................ 225 2. Clasificación........................................................................................ 227 III. Estado de familia...................................................................................... 228 1. Definición y naturaleza jurídica........................................................ 228 2. Sus caracteres...................................................................................... 230 IV. Título de estado de familia. Definición. El título de estado en su dimensión material y en su dimensión formal......................................... 231

V. La posesión de estado de familia............................................................ 232 1. Encuadre, elementos y supuestos..................................................... 232 2. Posesión de estado y estado aparente de familia............................. 235

VI. Acciones de estado de familia................................................................. 235 1. Concepto............................................................................................. 235 2. Distinción entre acciones de estado de familia y acciones de ejercicio de estado de familia................................................................... 236 3. Caracteres de las acciones de estado de familia.............................. 237 4. Clasificación de la acciones de estado de familia............................ 239 5. La cosa juzgada en el proceso de estado de familia......................... 244

Segunda parte

El proceso de familia y sus principios Por Julia Rossi

I. Introducción............................................................................................. 247

II. El conflicto familiar y el proceso de familia........................................... 248 III. Caracteres de la justicia de familia.......................................................... 249 IV. Principios procesales propios del proceso de familia........................... 250

V. Los principios del proceso de familia en el Código Civil y Comercial de la Nación.............................................................................................. 251 1. Tutela judicial efectiva....................................................................... 252 2. Inmediación. Buena fe y lealtad procesal......................................... 254 3. Oficiosidad.......................................................................................... 258 4. Oralidad............................................................................................... 261 5. Acceso limitado al expediente........................................................... 262 6. Principios relativos a la prueba: libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga dinámica. La prueba testimonial................ 264

VI. Modo en que deben aplicarse las normas que rigen el proceso de familia........................................................................................................ 269

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VII. Pautas que mediatizan directrices para el debido proceso familiar.... 270 1. Interés superior del niño y a su participación en el proceso........... 270 2. Acceso a la justicia de las personas vulnerables.............................. 276 3. Especialización e interdisciplina....................................................... 276 VIII. La constitucionalidad de la incorporación de normas procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación............................................... 278 IX. Nuestras conclusiones............................................................................. 279

Tercera parte

Las medidas cautelares en el derecho de familia Por Ricardo J. Dutto

I. Introducción............................................................................................. 281

II. Presupuestos de las medidas cautelares................................................ 282 1. Verosimilitud del derecho.................................................................. 282 2. Peligro en la demora........................................................................... 282 3. Proporcionalidad de la medida......................................................... 282 4. Contracautela...................................................................................... 283 5. Extensión............................................................................................. 284 III. Distintos tipos de cautelares.................................................................... 284 1. Medida cautelar genérica.................................................................. 284 2. Medida cautelar de no innovar.......................................................... 284 3. Medida cautelar innovativa............................................................... 285 4. Medida cautelar anticipatoria........................................................... 285 IV. Medida urgente no cautelar..................................................................... 285 1. La medida autosatisfactiva................................................................ 285 2. La medida autosatisfactiva en los procesos de familia como instituto diferenciado en el marco de los procesos urgentes............... 286 3. Medida autosatifactiva en violencia familiar................................... 286 3.1. Autonomía o prescindencia de un proceso............................ 286 3.2. Ausencia de provisionalidad................................................... 286 3.3. Innecesariedad de la declaración del derecho...................... 287 3.4. Bilateralidad postergada.......................................................... 287 3.5. Ejecutabilidad inmediata......................................................... 287 3.6. Excepcionalidad de su despacho............................................ 287 3.7. No caducidad del trámite........................................................ 288 3.8. Enunciativas.............................................................................. 288 3.9. In dubio pro víctima................................................................. 288



Tratado de Derecho de Familia XXXIX

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V. Medidas cautelares en familia................................................................. 289 1. Clasificación........................................................................................ 290 2. Medidas cautelares personales......................................................... 290 2.1. Alimentos como cautelares..................................................... 291 2.1.1. Los alimentos provisionales entre cónyuges.............. 291 2.1.2. Alimentos provisionales entre parientes..................... 294 2.1.3. Alimentos provisionales derivados de la responsabilidad parental............................................................. 295 2.1.4. Alimentos a los hijos hasta los 25 años........................ 296 2.1.5. Alimentos al hijo extramatrimonial no reconocido... 296 2.1.6. Alimentos al hijo por nacer.......................................... 297 2.2. Medidas para asegurar el cumplimiento................................ 298 2.3. Suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor incumpliente de su obligación alimentaria......... 298 2.4. Aplicación de astreintes............................................................ 298 2.5. Prohibición de salir de la República....................................... 299 3. Medidas cautelares referidas a bienes.............................................. 301 3.1. Finalidad................................................................................... 302 3.2. Objeto........................................................................................ 304 3.3. Requisitos.................................................................................. 305 3.4. Extensión................................................................................... 305 3.5. Medidas innovativas................................................................ 305 3.6. Medida de no innovar o prohibición de innovar................... 306 3.7. Inhibición general de bienes................................................... 307 3.8. Dinero obtenido de arriendo de un campo............................ 307 3.9. Inventario.................................................................................. 308 3.10. Secuestro................................................................................... 308 3.11. Bienes propios.......................................................................... 309 3.12. Línea telefónica........................................................................ 309 3.13. Medidas respecto de sociedades integradas por uno de los cónyuges. Intervención en sociedades. Criterio restrictivo... 309 3.14. Designación de informante..................................................... 310 3.15. Designación de un interventor................................................ 311 3.16. Intervención de una sociedad de hecho................................ 312 3.17. Embargo de cuentas bancarias............................................... 312 3.18. Otras medidas........................................................................... 312 3.19. Atribución del uso de la vivienda familiar.............................. 313

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Capítulo IV

Situaciones especiales a contemplar en el proceso de familia Sección 1a Primera parte

El interés superior del niño y su participación procesal Por Mauricio Luis Mizrahi

I. Antecedentes............................................................................................ 319

II. La terminología: niño y menor............................................................... 320 III. El criterio rector del interés superior del niño. Caracterización.......... 322 IV. Contenido del interés superior del niño: su mayor beneficio, el principio de efectividad y la protección especial. La actividad oficiosa..... 329 1. El principio de efectividad................................................................. 330 2. La protección especial........................................................................ 331 3. La actividad oficiosa del tribunal...................................................... 335

V. Alcance del interés superior del niño..................................................... 337

VI. Interés superior del niño e interés familiar............................................ 341 VII. Aplicaciones del interés superior del niño y el familiar. Jurisprudencia... 344 1. El caso del viaje al exterior de los hijos por una beca conferida..... 345 2. Pedido de traslado de cuatro hijos al Uruguay................................. 345 3. Requerimiento de una prueba genética para acreditar el adulterio... 347 VIII. Derechos de los niños. El protagonismo de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061...................................................... 349 IX. Los derechos de los niños en las Jornadas jurídicas.............................. 355 X. Los deberes de los niños.......................................................................... 355 XI. La audición del niño. Distinción entre el derecho a ser oído y la intervención del niño en el proceso........................................................... 357 1. La audición en la Convención sobre los Derechos del Niño. Su interpretación..................................................................................... 357 2. El derecho a ser oído en la ley 26.061................................................ 360 3. El derecho a ser oído en el Código Civil y Comercial de la Nación. 361 4. Oír al niño, escuchar y tener en cuenta sus opiniones.................... 362 5. Alcance del derecho a ser oído en el ordenamiento argentino...... 363



Tratado de Derecho de Familia XLI

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6. Cuestiones a la intervención de los niños. Límites en su audición...................................................................................................... 364 7. Derecho o deber del niño a ser oído................................................. 368 8. Recepción jurisprudencial y doctrinaria del derecho del niño a ser oído................................................................................................ 369 9. La escucha al niño. Distinciones en cuanto a la edad y madurez... 371 10. Niños de corta edad y con escaso nivel madurativo........................ 372 11. Niños que han alcanzado el dominio del lenguaje oral. La madurez relativa. Jurisprudencia................................................................ 374 12. Precauciones a adoptar por el juez para oír a los niños.................. 377 13. La audiencia directa e indirecta para escuchar al niño. Alcance del deber judicial................................................................................ 382 14. El tipo de juicios en los que el niño debe ser oído........................... 385 XII. La intervención del niño en el proceso.................................................. 388 1. La participación activa del niño en el procedimiento..................... 388 2. La intervención del niño en el juicio y las distinciones en cuanto a su capacidad procesal. Intervención directa e indirecta. El tutor especial................................................................................................ 390 3. Cuándo se adquiere la capacidad procesal. La capacidad de derecho y de ejercicio............................................................................. 394 4. La representación propia del niño. Remisión.................................. 395 5. Cuándo se adquiere la capacidad de ejercicio................................. 395 6. Los pronunciamientos de la Corte Federal en materia de capacidad de ejercicio................................................................................... 400 7. Límites en la actuación procesal de niños. Diferencias con el derecho a ser oído................................................................................... 402 8. Tratamiento de la capacidad de ejercicio en el Código Civil y Comercial. La competencia del niño o adolescente............................. 403 XIII. La autonomía progresiva y la competencia en la Ley de los Derechos del Paciente............................................................................................... 406 XIV. El impacto de las nuevas regulaciones en las funciones del Ministerio Público de la Defensa......................................................................... 407 XV. La importancia de habilitar el desarrollo autónomo del niño y adolescente..................................................................................................... 410 XVI. El abogado del niño.................................................................................. 410 1. La normativa legal en relación al abogado del niño........................ 410 2. Las cinco perspectivas para el análisis de la figura del abogado del niño................................................................................................ 413 3. Los niños que pueden acceder a un abogado.................................. 413

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4. Naturaleza de los asuntos que ameritan la designación de un abogado al niño.................................................................................. 415 5. Quién designa al abogado del niño................................................... 416 6. Aptitudes que debe reunir el abogado del niño............................... 420 7. Rol que debe desempeñar el abogado del niño............................... 422 8. El abogado del niño internado por razones de salud mental......... 424 9. El tutor especial y el abogado del niño. Remisiones........................ 426 10. El tutor especial y el defensor de menores....................................... 427 11. Defensor de menores y abogado del niño. Remisiones................... 427 12. Misión común del juez, ministerio público, tutor especial y abogado del niño. Remisiones................................................................. 427

Segunda parte

El principio de la “ley más favorable”. Su aplicación en el derecho de las familias Por Dolores Loyarte

I. Introducción............................................................................................. 429

II. La autonomía de la voluntad y la opción de una ley más favorable..... 431 III. La aplicación de la ley en el tiempo........................................................ 433 IV. El principio de la ley más favorable en el derecho de las familias........ 436 V. El “principio de la ley más favorable” y su aplicación en casos concretos......................................................................................................... 438 VI. El nuevo Código Civil y Comercial y el principio de la “ley mejor”..... 440 VII. El ejercicio del derecho de opción por la ley más beneficiosa............. 441

Capítulo V

Situaciones especiales a contemplar en el proceso de familia Sección 2a Primera parte

Legitimación pública del Defensor del niño Por Andrea Mariel Brunetti

I. Introducción............................................................................................. 447



Tratado de Derecho de Familia XLIII

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II. El actual paradigma del Estado Constitucional de Derecho: humanización del derecho. Definir el marco de validez normativa es el comienzo................................................................................................... 453 III. El Derecho de Defensa de las niñas, niños y adolescentes. Tutela judicial efectiva. La regla es la capacidad. El principio es la autonomía progresiva.................................................................................................. 460 IV. La garantía constitucional de acceso a la justicia. La legitimación procesal del defensor de las niñas, niños y adolescentes. La regla es la legitimación procesal amplia. Los principios de interés superior del niño y tutela judicial efectiva............................................................. 468

V. El interés colectivo de la defensa de los niños....................................... 479

VI. La defensa pública y los derechos de incidencia colectiva................... 495 VII. Conclusión................................................................................................ 500

Segunda parte

Violencia familiar. Su regulación a nivel nacional y provincial Por Mariel F. Molina de Juan

I. Introducción............................................................................................. 503

II. La dialéctica entre derechos humanos y violencia familiar.................. 506 1. Derechos humanos y vida familiar.................................................... 506 2. El aporte de los derechos humanos frente a la violencia familiar.. 507 3. El derecho humano de la mujer a una vida sin violencia................ 509 4. Una mirada a la perspectiva de género............................................. 512 III. El panorama legislativo............................................................................ 513 1. Introducción....................................................................................... 513 2. Una mirada al diseño normativo para la protección contra la violencia................................................................................................... 514 3. El estado actual de la cuestión en las jurisdicciones locales........... 517 4. El aporte del sistema de los derechos humanos a la interpretación de la normativa vigente.............................................................. 520 IV. Análisis comparativo de las leyes de violencia familiar vigentes......... 522 1. Definición de “violencia familiar”..................................................... 522 2. Competencia....................................................................................... 525 3. Grupo familiar.................................................................................... 528 4. Procedimiento.................................................................................... 530 4.1. Denuncia................................................................................... 531

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5. 6. 7. 8. 9.

4.2. Legitimación............................................................................. 531 4.3. Obligación de denunciar por razón de su función................ 532 4.4. Formalidades de la denuncia.................................................. 532 4.5. Lugar de la denuncia................................................................ 533 Medidas de protección....................................................................... 534 Informes y diagnósticos multidisciplinarios.................................... 537 La audiencia con las partes................................................................ 537 Otras sanciones................................................................................... 539 Incumplimiento de las medidas judiciales....................................... 539

V. Algunas breves reflexiones en torno a la normativa de protección contra la violencia de género................................................................... 540 1. La ley 26.485 y parejas del mismo sexo............................................. 542 2. La violencia de género en las legislaciones locales.......................... 544

Tercera parte

Violencia de género en el Código Civil y Comercial de la Nación Por Laura Cantore

I. Introducción............................................................................................. 545

II. Géneros y violencia en el Código Civil y Comercial y leyes complementarias.................................................................................................. 546 1. La noción de géneros en el Código Civil y Comercial...................... 546 2. La definición de “violencia”............................................................... 548 III. Las relaciones de familia en el Código Civil y Comercial...................... 551 IV. Lo por venir............................................................................................... 552 V. Conclusiones............................................................................................ 553

Capítulo VI

Los alimentos como un derecho humano Primera parte

Parentesco y alimentos Por María Victoria Famá

I. El parentesco............................................................................................ 557 1. Concepto............................................................................................. 557



Tratado de Derecho de Familia XLV

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2. Clasificación........................................................................................ 558 3. Terminología y equiparación expresa............................................... 558 II. Proximidad del parentesco...................................................................... 559 III. Clases y cómputo..................................................................................... 560 1. Aclaración........................................................................................... 560 2. Línea recta........................................................................................... 560 3. Línea colateral..................................................................................... 561 4. Precisiones sobre el parentesco por adopción................................. 562 4.1. Aclaración................................................................................. 562 4.2. Adopción plena........................................................................ 562 4.3. Adopción simple....................................................................... 563 5. Parentesco por afinidad..................................................................... 563 5.1. Aclaración................................................................................. 563 5.2. Cómputo................................................................................... 564 5.3. Conclusión del parentesco por afinidad................................ 565 IV. Efectos jurídicos del parentesco............................................................. 567 1. Efectos civiles...................................................................................... 567 2. Efectos penales................................................................................... 568 3. Efectos procesales civiles................................................................... 568

V. Derecho-deber alimentario entre parientes.......................................... 569 1. Concepto y fundamento.................................................................... 569 2. Fuente de la obligación...................................................................... 569 3. Caracteres............................................................................................ 571 4. Alcances y requisitos de la obligación alimentaria entre parientes......................................................................................................... 574 4.1. Alcances de la obligación alimentaria.................................... 574 4.2. Vínculo de parentesco y orden de prelación.......................... 575 4.3. Algunas peculiaridades sobre la obligación alimentaria de los progenitores afines............................................................. 578 4.4. La obligación alimentaria y la adopción simple.................... 582 4.5. Necesidad del alimentado....................................................... 583 4.6. Posibilidades económicas del alimentante............................ 584 5. Coparticipación entre parientes........................................................ 585 6. Cesación de la obligación alimentaria.............................................. 586 7. El hijo mayor de 18 y menor de 21 años........................................... 587 7.1. Antecedentes............................................................................ 587 7.1.1. La reforma introducida por la ley 26.579.................... 587 7.1.2. Naturaleza jurídica........................................................ 588

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7.1.3. Fundamento, admisibilidad y extensión de la obligación alimentaria........................................................ 589 7.1.4. Legitimación para reclamar los alimentos.................. 590 7.1.5. Percepción y administración de la cuota alimentaria.................................................................................... 591 7.2. La solución propuesta en el nuevo Código Civil y Comercial.............................................................................................. 591 7.2.1. La normativa vigente.................................................... 591 7.2.2. Naturaleza jurídica........................................................ 592 7.2.3. Fundamento, admisibilidad y extensión de la obligación alimentaria........................................................ 592 7.2.4. La prueba de los recursos del hijo............................... 594 7.2.5. Legitimación para reclamar los alimentos, percepción y administración de la cuota................................ 595 8. El hijo mayor de 21 años.................................................................... 596 9. Sobre la obligación alimentaria de los abuelos................................ 599 9.1. Subsidiariedad de la obligación.............................................. 599 9.2. Alcance de la obligación.......................................................... 600 9.3. Aspectos procesales................................................................. 601 9.4. Concurrencia de abuelos maternos y paternos..................... 604 10. El proceso de alimentos..................................................................... 605 10.1. Descripción y características................................................... 605 10.2. Competencia............................................................................. 606 10.3. Alimentos provisorios y litisexpensas..................................... 607 10.4. Sentencia................................................................................... 608 10.4.1. Efectos............................................................................ 608 10.4.2. Modo de cumplimiento de la prestación alimentaria.................................................................................... 609 10.4.3. Actualización de la cuota.............................................. 611 10.4.4. Recursos......................................................................... 612 10.5. Ejecución................................................................................... 612 10.5.1. Trámite........................................................................... 612 10.5.2. Compensación por pagos realizados en especie........ 613 10.5.3. Intereses......................................................................... 613 10.5.4. Medidas para asegurar el cumplimiento de la obligación............................................................................. 615 10.6. Caducidad y prescripción de las cuotas alimentarias atrasadas.......................................................................................... 619 10.7. Modificación de la cuota alimentaria...................................... 621



Tratado de Derecho de Familia XLVII

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11. Sanciones penales por el incumplimiento de la obligación alimentaria.............................................................................................. 622

Segunda parte

Derecho de alimentos y vejez multigeneracional Por María Isolina Dabove y Rosana Di Tullio Budassi I. Envejecimiento multigeneracional y modelos de responsabilidad jurídica familiar en la vejez...................................................................... 625 1. Las familias con envejecimiento multigeneracional: un fenómeno postmoderno................................................................................. 625 2. Los modelos previos al envejecimiento multigeneracional............ 629 3. Los modelos actuales de las familias multigeneracionales............. 631 II. Prestaciones alimentarias en la vejez del ámbito privado.................... 636 1. Las respuestas normativas desde los modelos tradicionales.......... 636 2. La apertura hacia el modelo líquido en la jurisprudencia: la responsabilidad por alimentos para la conservación de la autonomía personal en la vejez..................................................................... 642 III. Prestaciones alimentarias en la vejez del ámbito público.................... 651 1. La insuficiencia de los modelos líquidos y comunitaristas............. 651 2. Razones para la construcción de un modelo iusfundamental de responsabilidad jurídica en la vejez.................................................. 656 IV. Algunas conclusiones.............................................................................. 658

Capítulo VII

Los alimentos en el marco internacional Primera parte

El contrato de alimentos en el Derecho español Por Sandra A. Frustagli y Julieta B. Trivisonno

I. La tipificación de la figura en el Derecho español. Antecedentes........ 663

II. Su encuadre.............................................................................................. 667 1. Concepto del contrato de alimentos y caracteres............................ 667 2. Comparación con otras figuras......................................................... 673 2.1. Con la renta vitalicia................................................................. 673 2.2. Con los alimentos de origen legal........................................... 674

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III. Los sujetos del contrato........................................................................... 676 1. Las partes del contrato....................................................................... 676 2. El contrato de alimentos a favor de tercero...................................... 678 IV. Los efectos del contrato de alimentos entre las partes.......................... 680 1. La obligación del alimentista............................................................. 680 2. Obligaciones del deudor alimentario............................................... 681

V. Régimen del incumplimiento en el contrato de alimentos.................. 684

VI. Las garantías de la obligación del alimentista....................................... 687 VII. Acerca de la viabilidad del contrato de alimentos en el derecho nacional......................................................................................................... 689

Segunda parte

Jurisdicción, derecho aplicable y ejecución de las obligaciones alimentarias en el plano internacional Por Milton C. Feuillade

I. Introducción............................................................................................. 693

II. Marco de fuentes...................................................................................... 697 III. Competencia judicial internacional....................................................... 703 1. Marco convencional........................................................................... 703 2. Derecho interno.................................................................................. 705 IV. Derecho aplicable.................................................................................... 710 1. Marco convencional........................................................................... 710 2. Derecho interno.................................................................................. 711 2.1. Obligaciones alimentarias que no emanan del matrimonio y las uniones convivenciales.................................................... 712 2.2. Obligaciones alimentarias que emanan del matrimonio y las uniones convivenciales...................................................... 714 2.3. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores.................. 716

V. Reconocimiento y ejecución de sentencias........................................... 717 1. Marco convencional........................................................................... 720 2. Derecho interno.................................................................................. 725



Tratado de Derecho de Familia XLIX

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Capítulo VIII

El derecho de comunicación entre los parientes Primera parte

Un abordaje general Por Fabián E. Faraoni

I. El derecho de las familias y el derecho de comunicación entre los parientes................................................................................................... 729 1. Concepto y alcances........................................................................... 731 2. Fundamento legal............................................................................... 736 3. Características..................................................................................... 739 3.1. Provisional................................................................................ 739 3.2. Irrenunciable............................................................................ 740 3.3. Inalienable................................................................................ 740 3.4. Imprescriptible......................................................................... 741 3.5. Inherente a la persona............................................................. 741 3.6. Doble titularidad...................................................................... 741

II. Legitimados.............................................................................................. 742 1. Legitimados activos: las personas que pueden solicitar el derecho de comunicación......................................................................... 745 1.1. Ascendientes y descendientes................................................. 745 1.2. Hermanos bilaterales o unilaterales....................................... 746 1.3. Parientes por afinidad en primer grado................................. 746 1.4. Terceros con interés afectivo legítimo.................................... 746 2. Las personas destinatarias del derecho de comunicación.............. 748 2.1. Niñas, niños y adolescentes..................................................... 748 2.2. Personas mayores de edad, con capacidades restringidas, enfermas o imposibilitadas..................................................... 752 2.3. Casos especiales: la familia de origen en la adopción simple.............................................................................................. 752 2.4. Referentes afectivos.................................................................. 753 III. Modalidades de cumplimiento del derecho de comunicación............ 755 1. Tiempo................................................................................................. 756 2. Lugar.................................................................................................... 757 3. Forma................................................................................................... 758 IV. Oposición al derecho de comunicación................................................. 759

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V. Contingencias del derecho de comunicación....................................... 763

VI. Impedimentos al derecho de comunicación Medidas para asegurar el cumplimiento....................................................................................... 765 VII. Colofón...................................................................................................... 768

Segunda parte

Familia y vejez, a propósito de la abuelidad Por Ricardo Iacub

I. Introducción............................................................................................. 769

II. La familia................................................................................................... 770 III. Los vínculos entre generaciones............................................................. 772 IV. La función psicológica de la familia........................................................ 775

V. La abuelidad............................................................................................. 779 1. Introducción....................................................................................... 779 2. Aspectos demográficos...................................................................... 780 3. Aspectos culturales............................................................................. 780 4. Estilos de abuelidad............................................................................ 782 5. La abuelidad y el género.................................................................... 783 6. La abuelidad desde diferentes perspectivas psicoanalíticas........... 783 7. Conflictos y alternativas de la abuelidad.......................................... 786

VI. Conclusión................................................................................................ 788

Tercera parte

El derecho de comunicación entre abuelos y nietos Por Rosana Di Tullio Budassi

I. La significación del derecho de comunicación entre nietos y abuelos: más allá del deber jurídico................................................................ 791

II. La protección jurídica de las personas mayores.................................... 796 1. La protección del derecho de las personas mayores en el plano internacional y nacional..................................................................... 796 2. La protección jurídica desde una nueva rama del derecho: el derecho de la vejez.................................................................................. 805 III. El derecho de comunicación entre abuelos y nietos en el derecho argentino................................................................................................... 807



Tratado de Derecho de Familia LI

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1. Consideraciones generales del derecho de la niñez y del derecho de la vejez............................................................................................ 807 2. La protección del derecho a la comunicación entre niños y adolescentes con sus abuelos: respuestas del art. 376 bis, Código Civil anterior........................................................................................... 812 2.1. Personas legitimadas para solicitar el régimen de comunicación........................................................................................ 812 2.2. Ampliación jurisprudencial de los legitimados a solicitar el régimen de comunicación....................................................... 814 3. La protección del derecho a la comunicación entre niños y adolescentes con sus abuelos o personas allegadas: respuestas del Código Civil y Comercial de la Nación.............................................. 816 3.1. Consideraciones generales...................................................... 816 3.2. Legitimados para solicitar el régimen de comunicación...... 817 3.3. Contenido del derecho de comunicación entre abuelos y nietos......................................................................................... 819 3.4. Oposición, modificación y suspensión del régimen de comunicación............................................................................... 819 3.5. Cumplimiento del derecho de comunicación. Medidas para asegurar su eficacia.......................................................... 824 IV. Consideraciones finales........................................................................... 827

Capítulo IX

El Derecho de familia desde una mirada transversal Sección 1a Primera parte

Algunas cuestiones en torno a la protección de los derechos personalísimos en las relaciones familiares Por Noemí L. Nicolau

I. Introducción............................................................................................. 831

II. Razones de la especial protección de los derechos personalísimos de los niños y ancianos............................................................................ 834 III. La protección de los derechos personalísimos en el ordenamiento normativo argentino................................................................................ 836 IV. Funcionamiento de los derechos a la privacidad y a la imagen en torno a los niños y adolescentes............................................................. 841

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V. Funcionamiento de los derechos a la privacidad y a la imagen en torno a los adultos mayores..................................................................... 845 VI. El derecho de los niños y adolescentes respecto de su propio cuerpo 848 VII. El derecho de los adultos mayores respecto de su propio cuerpo....... 853 VIII. Cierre......................................................................................................... 856

Segunda parte

Persona humana y capacidad Por Gerardo F. Muñoz

I. Introducción............................................................................................. 857

II. Persona humana...................................................................................... 860 1. Comienzo de la existencia................................................................. 861 2. Nacimiento con vida.......................................................................... 862 III. Capacidad. Principios generales............................................................. 863 1. Capacidad de derecho........................................................................ 863 2. Capacidad de ejercicio....................................................................... 864 3. Incapaces de ejercicio........................................................................ 864 3.1. Persona menor de edad........................................................... 864 3.1.1. Ejercicio de los derechos.............................................. 867 3.1.2. Emancipación............................................................... 870 3.1.3. Derechos alimentarios de los hijos mayores de edad................................................................................ 873 IV. Restricciones a la capacidad................................................................... 879 1. Declaración de incapacidad y de capacidad restringida................. 879 2. Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad................................ 882 3. Validez de los actos realizados por persona incapaz o con capacidad restringida.................................................................................... 883 3.1. Actos posteriores a la inscripción de la sentencia................. 883 3.2. Actos anteriores a la inscripción............................................. 883 3.3. Persona fallecida...................................................................... 884 4. Cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad.......... 885 5. Inhabilitados....................................................................................... 885



Tratado de Derecho de Familia LIII

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Capítulo X

El Derecho de familia desde una mirada transversal Sección 2a Primera parte

La salud mental en el Derecho de familia891 Por Luz María Pagano

I. La Ley de Salud Mental 26.657................................................................ 891

II. Estructura de la ley................................................................................... 892 III. Cuestiones generales............................................................................... 893 1. Derechos y garantías.......................................................................... 893 2. Definiciones........................................................................................ 895 3. Adicciones........................................................................................... 896 4. Ámbito de aplicación......................................................................... 898 5. Modalidad de abordaje...................................................................... 902 IV. Derechos de las personas con padecimiento mental............................ 904 1. Enunciación........................................................................................ 904 2. Derecho a contar con un medio ambiente y atención médica digna.................................................................................................... 906 3. Los derechos que priorizan el vínculo familiar................................ 911 V. Internaciones............................................................................................ 914 1. Lineamientos generales..................................................................... 914 2. Pautas genéricas a toda internación................................................. 919 2.1. Diagnóstico interdisciplinario................................................. 919 2.2. Búsqueda de datos disponibles acerca de la identidad y del entorno familiar........................................................................ 920 2.3. Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando corresponda.............................................. 922 2.3.1. Generalidades............................................................... 922 2.3.2. Sujeto legitimado a prestar el consentimiento informado.............................................................................. 923 2.3.3. Validez del consentimiento.......................................... 924 3. Internación voluntaria....................................................................... 925 4. Internación involuntaria.................................................................... 925 4.1. Recaudos específicos............................................................... 925

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4.2. Art. 482 del anterior Código Civil............................................ 928 4.3. Defensor.................................................................................... 929 4.4. Personas menores de edad o declaradas incapaces.............. 933 4.5. Alojamiento de personas en geriátricos u hogares................ 934 4.6. Aportes del Código Civil y Comercial de la Nación............... 936 4.7. Derivaciones............................................................................. 939 VI. Autoridad de Aplicación.......................................................................... 941 VII. Órgano de revisión................................................................................... 942 VIII. Convenios de cooperación con las provincias....................................... 945 IX. Palabras finales......................................................................................... 946

Segunda parte

La salud mental desde la óptica judicial Por Marcelo Molina

I. Introducción............................................................................................. 947

II. Salud mental y adicciones en el ámbito judicial.................................... 949 1. El marco normativo............................................................................ 949 2. Ejes principales................................................................................... 952 2.1. Sujeto de derecho. Presunción de capacidad........................ 952 2.2. La salud mental como proceso................................................ 953 2.3. Salud mental y adicciones....................................................... 953 2.4. El abordaje interdisciplinario.................................................. 954 III. Las internaciones..................................................................................... 954 1. Internaciones voluntarias.................................................................. 956 2. Internaciones involuntarias............................................................... 957 2.1. Supuestos de internación involuntaria................................... 957 2.2. Requisitos.................................................................................. 958 2.3. Intervención del Poder Judicial. Control de legalidad de la medida...................................................................................... 959 IV. Los procesos vinculados a la capacidad de las personas...................... 964 1. Capacidad restringida e incapacidad................................................ 968 1.1. Persona con capacidad restringida......................................... 968 1.2. Persona con incapacidad......................................................... 969 2. El proceso judicial.............................................................................. 970 2.1. La sentencia.............................................................................. 971 2.2. Revisión..................................................................................... 973



Tratado de Derecho de Familia LV

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2.3. Cese de la declaración.............................................................. 973 3. Inhabilitados....................................................................................... 974 V. Conclusiones............................................................................................ 974

Capítulo XI

El Derecho de familia desde una mirada transversal Sección 3a

La Bioética en el Derecho de familia Por Eleonora Lamm

I. La Bioética................................................................................................. 979

II. Surgimiento, expansión y contextualización de la bioética.................. 982 III. La bioética y el derecho........................................................................... 984 IV. La bioética y el derecho de familia.......................................................... 985

V. La “revolución reproductiva” y su influencia en el derecho de familia, especialmente en materia de filiación.............................................. 986 1. Ampliación de los tipos de familias.................................................. 989 2. Cambio en las nociones de paternidad y maternidad..................... 994 3. Filiación............................................................................................... 1000 4. Planificación e intervención en la reproducción............................. 1006 4.1. Diagnóstico genético preimplantacional. Conceptos........... 1007 4.1.1. Argumentos a favor del DGP........................................ 1011 4.1.2. Argumentos en contra del DGP................................... 1012 4.2. El embrión in vitro. La selección embrionaria....................... 1014 4.2.1. El comienzo de la persona humana. La “concepción”............................................................................... 1014 4.2.2. Derecho comparado..................................................... 1023 4.2.3. La cuestión del comienzo de la existencia de la persona humana en el derecho argentino........................ 1027 4.2.4. El embrión in vitro. Ni persona ni cosa....................... 1029 4.3. Eugenesia. Aclarando conceptos............................................ 1036 4.4. El DGP en el derecho comparado........................................... 1039 4.5. Situación legal del DGP en la Argentina................................. 1042 4.6. El DGP en el Código Civil y Comercial................................... 1044 4.7. La regulación pendiente.......................................................... 1046

VI. Breve reflexión final................................................................................. 1050

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Capítulo XII

El Derecho de familia desde una mirada transversal Sección 4a

El Derecho de daños en el Derecho de familia Por María Victoria Schiro

I. Introducción............................................................................................. 1053

II. Responsabilidad intrafamiliar. Evolución. Núcleo de la problemática de los daños causados entre familiares.............................................. 1054 1. Aplicabilidad de la responsabilidad civil a los daños causados entre familiares. Primer nivel de discusión...................................... 1055 2. Responsabilidad por daños frente a la inobservancia del contenido de la relación jurídica familiar. Segundo nivel de discusión.. 1070 III. La responsabilidad intrafamiliar en las relaciones matrimoniales...... 1074 IV. La responsabilidad intrafamiliar en las relaciones paterno filiales...... 1083 1. Omisión paterna de reconocimiento de la filiación........................ 1085 2. El Derecho de daños frente al incumplimiento del contenido de la responsabilidad parental............................................................... 1088

V. La responsabilidad intrafamiliar frente a la revolución tecnológica.... 1091

VI. Horizontes y desafíos............................................................................... 1094