Últimos Dictámenes CGR relativos a la Ley 19.886 Junio 2008

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Principio de igualdad de los proponentes Prinicipio de libre concurrencia Prinicipio estricta sujeción a las bases Prinicipio de impuganbilidad de los actos administrativos Prinicipio de enriquecimiento sin causa Resolución aprobatoria de bases Fundamentación del TD Garantías Duración del contrato Renovación automática del contrato Responsabilidad administrativa Competencia Contraloría - Tribunal de Contratación Pública  

Principio de Igualdad de los Oferentes 9 No se ajusta al principio de igualdad de los oferentes que respecto de una oferta se haya estimado que uno de los requisitos solicitados en las bases y cuya presentación dicha oferta omitió, se encontraba cumplido por contar la Entidad Licitante con ese antecedente, producto de contratos suscritos con dicho oferente en el pasado. Ello pone al oferente en una posición privilegiada respecto del resto de los proponentes, quienes acompañaron en la oportunidad prevista en las bases el legajo completo de la documentación requerida, a través del portal Chilecompra.” (Dictamenes N° 298 y 15492, de 2008). 9 Si las bases de licitación establecen como aspecto a considerar en la evaluación técnica, la metodología y plan de trabajo, el oferente adjudicado lo será en consideración a dicha programación, entre otros factores, los que no pueden ser alterados con posterioridad sin afectar el principio de igualdad de los proponentes.” (Dictamen N° 2920, de 2008).   

Princicipio de libre concurrencia 9 No es admisible limitar la participación de oferentes en una licitación pública estableciendo como requisito una determinada cantidad de años de experiencia, acorde con el artículo 4° de la ley N° 19.886. Sin embargo, la experiencia puede establecerse como un factor a evaluar. (Dictamen N° 7.300, de 2008) 9 No procede señalar que en una licitación sólo podrán participar empresas dedicadas a un determinado rubro, porque conforme a los artículos 4 y 7, letra a), de la ley 19.886 toda persona, natural o jurídica, que no se encuentre inhabilitada por la ley, puede presentar ofertas en los procesos licitatorios regidos por dicha ley.(Dictamen N° 14.552, de 2008)

Princicipio de libre concurrencia 9 No se ajusta a derecho la norma de las bases de licitación que permite a la Comisión Evaluadora no considerar la oferta de aquel proponente que no conteste, dentro de plazo que le fije al efecto, las consultas o aclaraciones que le formule, pues si bien el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, admite contactos entre los oferentes y la Entidad Licitante durante la evaluación, no permite a ésta dejar de considerar la oferta respectiva, en una hipótesis como la señalada. (Dictamen N° 18525, de 2008) 9 Se objeta cláusula de las bases de licitación que señala que no podrán participar en la licitación quienes tengan conflictos de intereses con el Ministerio, toda vez que las únicas inhabilidades para contratar con el Estado se encuentran contempladas en el artículo 4° de la ley N° 19.886. (Dictamen N° 19534, de 2008)

Princicipio de libre concurrencia 9 No procede restringir la participación en una licitación pública Restringen sólo a personas jurídicas ni exigir para participar una experiencia determinada. La experiencia puede ser considerada como un criterio de evaluación de las propuestas. (Dictamen N° 20401, de 2008) 9 La libre concurrencia de los oferentes dispuesta en los artículos 4° y 6° de la ley N° 19.886, no obsta a la participación de personas naturales. (Dictamen N° 15925, de 2008) 9 No se advierte fundamento legal que sustente que sólo puedan participar en la propuesta pública quienes no tengan obligaciones pendientes con el Ministerio por las deficiencias mencionadas en las bases de licitación. (Dictamen N° 17886, de 2008)

Princicipio de libre concurrencia 9 Exigir que los proponentes deban estar inscritos en el registro de contratistas y proveedores al formular su oferta vulnera lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 16 de la aludida ley N° 19.886 y 66 de su reglamento, los que facultan a los organismos públicos contratantes para requerir a los proveedores su inscripción en el registro de contratistas y proveedores a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, una vez adjudicado el certamen, a fin de suscribir el pertinente contrato. (Dictamen N° 15925, de 2008)

Principio Estricta Sujeción a las Bases Uno de los principios fundamentales de toda propuesta es el de estricta sujeción a las bases -consagrado en el artículo 10 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, de modo que, en caso de producirse alguna discrepancia entre lo estipulado en el contrato y las bases de la licitación, debe estarse a lo que se establezca en estas últimas, ya que tienen preeminencia sobre aquél, por cuanto en ellas se especifica cuál es el objeto de la contratación y las condiciones del proceso de selección del contratante, además de establecerse las cláusulas y estipulaciones contractuales, razón por la cual su incumplimiento implica, asimismo, una vulneración del principio de igualdad de los licitantes. (Dictamen N° 11788, de 2008)

Principio Estricta Sujeción a las Bases 9 Se objeta cláusula "consultas y aclaraciones" de bases de licitación que dispone las respuestas que el Ministerio entregue "prevalecerán por sobre el punto consultado de las bases de licitación y serán publicadas en el Portal …", toda vez que ello implica admitir la posibilidad de que, a través del mecanismo de consultas, se introduzcan modificaciones a las bases sin que, por otra parte, se establezca que estas últimas deban ser aprobadas por el pertinente acto administrativo. (Dictamen N° 17539, de 2008) 9 Se objeta cláusula que señala que la licitación y el contrato que de ella emane se regirán por las normas contenidas en los documentos que indica, entre los cuales se menciona "Otros antecedentes documentados que solicite a los oferentes el Ministerio de Relaciones Exteriores", toda vez que los procesos licitatorios y los contratos que al efecto se celebren se rigen por las bases administrativas y técnicas respectivas, las consultas y aclaraciones de las mismas y la oferta, sin que sea dable que dicha Secretaría de Estado amplíe dichos documentos a otros adicionales. (Dictamen N° 19534, de 2008)

Principio de Impugnabilidad Contraviene el principio de impugnabilidad de los actos de la Administración, consagrado en los artículos 10 de la ley N° 18.575 y 15 de la ley N° 19.880, lo establecido en las siguientes cláusulas de bases de licitación pública; "la …se reserva el derecho a aceptar o rechazar cualquier oferta, o desistirse de la licitación … sin que la aplicación de esta medida de motivo o reclamación en contra del Ministerio o de cualquiera de los participantes en la evaluación..." y "Toda discrepancia entre distintos documentos del Contrato así como toda diferencia de interpretación de su contenido, será resuelta sin ulterior recurso por la Directora Nacional de Aeropuertos...". (Dictamen N° 16943, de 2008).

Principio de Enriquecimiento sin Causa   

9 No obstante el proceso licitatorio no se ajustó a los principios de estricta   sujeción a las bases y se vulneró el principio de igualdad de los   proponentes, en el caso que la empresa adjudicataria haya comenzado a   prestar los servicios pactados en el contrato, la Entidad Licitante deberá pagar las facturas correspondientes a los servicios que ya se hubieren   ejecutado, lo cual no configura una validación del referido proceso, sino que solamente evita, para dicha repartición pública, un enriquecimiento sin causa, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar a los funcionarios que participaron en la aludida licitación. (Dictamen N° 298, de 2008) 9 En caso que la empresa adjudicataria haya prestado todo o parte de los servicios pactados en el convenio, antes de la total tramitación del acto aprobatorio del mismo, el Ministerio deberá pagar las facturas correspondientes a los servicios que se hubieren ejecutado, lo cual no configura una validación de la referida contratación, sino que solamente evita, para dicha repartición pública, un enriquecimiento sin causa, sin perjuicio de la procedencia de hacer efectivas las responsabilidades que pudieren derivar de las irregularidades mencionadas. (Dictamen N° 23616, de 2008)

Resolución aprobatoria de Bases 9 En los considerandos del acto que aprueba las bases que regirán la licitación pública respectiva, se debe dejar constancia de la circunstancia de no haber encontrado disponible el bien o servicio requerido en el catálogo de bienes y servicios ofrecidos en el Sistema de Información Chilecompra, en la modalidad de Convenios Marcos vigentes, acorde a lo dispuesto en el artículo 14 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda. (Dictamen N° 11788, de 2008) 9 Por razones de certeza jurídica, los documentos de la licitación deben transcribirse en la resolución aprobatoria, resultando insuficiente la sola mención de que forman parte integrante de la misma. (Dictamen N° 21881, de 2008)

Fundamentación del Trato Directo 9 El trato directo es una modalidad excepcional de contratación, por lo cual no basta la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que contienen la causal que fundamenta la contratación directa, sino que requiere acreditar efectiva y documentadamente las razones que motivan su procedencia. (Dictamen N° 2368, de 2008) 9 El trato directo requiere fundamentar expresamente en el cuerpo del acto administrativo que lo aprueba dicha forma excepcional de contratación, en términos tales que permitan justificar la omisión de una propuesta pública previa. (Dictamen N° 11189, de 2008)

Garantías Garantía Seriedad de la Oferta: las bases deben establecer la glosa  que la de garantía debe contener y si la misma tendrá o no el carácter de  irrevocable. (Dictamen N° 2920, de 2008) Garantía Fiel Cumplimiento del Contrato:   9 debe tener el carácter de irrevocable y pagadera a la vista. (Dictamen N° 2920, de 2008) 9 Para determinar si la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del mismo se encuentra dentro de los márgenes contemplados en el art/68 del reglamento, esto es, entre un 5 y 30 por ciento del precio del contrato, salvo lo dispuesto en el artículo 42 y 69 del referido decreto, se debe acompañar una certificación, emanada del servicio, donde conste el gasto estimado del convenio que se licita. (Dictamen N° 14552, de 2008)

Duración del contrato 9 Los actos administrativos rigen a contar de su total tramitación. Sin embargo, se puede establecer, en el mismo acto, que por razones de buen servicio las prestaciones que derivan del contrato se iniciarán con anterioridad, no obstante que su pago sólo puede efectuarse una vez concluida su tramitación. (Dictámenes 11.189 y 14.362, de 2008) 9 No corresponde establecer en un contrato que éste "se extenderá hasta el inicio del nuevo contrato de suministro, originado en el proceso de licitación pública que llamará el Ministerio, con el objeto de proveerse de iguales servicios", por cuanto se le está otorgando al presente contrato una duración de carácter indefinido, lo que no se condice con lo previsto en el artículo 64 del reglamento de la Ley de Compras Públicas, según el cual el plazo de duración del contrato debe consignarse en el mismo contrato. (Dictamen N° 11189, de 2008) 9 No establecen el plazo de entrega del servicio adjudicado ni se establecen parámetros que permitan determinarlo, circunstancia que no se aviene a lo previsto en el artículo 22, número 5 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la ley N° 19.886. (Dictamen N° 20401, de 2008) 9 Debe existir claridad en las bases acerca del modo en que se deberá computar el plazo para la ejecución de la consultoría. (Dictamen N° 24863, de 2008)

Renovación automática de contrato La renovación automática de un contrato es una materia por completo distinta a la prórroga de éste, la cual se encuentra regulada en el artículo 10 N° 7 letra a) del Reglamento de la Ley N° 19.886. La renovación automática de los contratos de suministro y prestación de servicios cuyos montos excedan las 1.000 UTM es admisible en la medida que tal posibilidad se encuentre prevista en el instrumento que rige el concurso, y existan motivos fundados para establecer dichas cláusulas y así se hubiese señalado en las bases. Los motivos fundados que deben explicitarse en las bases deben consistir en razones específicas y acotadas que justifiquen establecer una cláusula de renovación y no causales de carácter genérico. Los motivos son las razones por las cuales se actúa de determinada manera, las que deben estar respaldadas por circunstancias reales -que puedan ser determinadas, conocidas y comprobadas-. Que los motivos sean fundados se traduce en el imperativo de que en las bases se expresen los antecedentes que los configuran. Los motivos de que aquí se trata han de existir al momento de elaborar las bases, de suscribir los contratos que contengan las cláusulas de renovación automática o de opciones de renovación, y además al tiempo de hacerse efectiva la potestad de renovar la convención correspondiente. El monto de 1.000 UTM que señala el artículo 12 en examen, se encuentra establecido en relación al contrato que se pretende renovar y no a la renovación aisladamente considerada. (Dictamen N° 9023 de 2008)

Responsabilidad Administrativa Dado que el término efectivo de los anteriores contratos era un hecho conocido por el organismo público, es procedente establecer las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de la omisión del proceso licitatorio con la antelación necesaria. (Dictamen N° 11189, de 2008) Se abstiene de dar curso a resolución que aprueba un convenio celebrado y adjudicado en el marco de una licitación pública, por cuanto las bases administrativas y técnicas aprobadas por resolución exenta, no se ajustaron a derecho y, por tanto, no pudieron dar origen a un procedimiento licitatorio válido, y del mismo modo, el contrato a suscribir, al fundarse en dichas bases, no se ajusta a la normativa aplicable sobre la materia. En consecuencia, procede dejar sin efecto el procedimiento concursal de que se trata y convocar a una nueva licitación, debiendo aprobarse, al efecto, las bases administrativas pertinentes que se ajusten a derecho, sin perjuicio de hacerse efectivas las eventuales responsabilidades que pudieren afectar a los funcionarios que intervinieron en la aludida licitación. (Dictamen N° 20401, de 2008)

Responsabilidad Administrativa En consideración a que el acto administrativo sometido a toma de razón se dictó el 26 de octubre de 2007 y sólo el 17 de marzo de 2008 ingresó a trámite ante la Contraloría, se hace presente que esa Secretaría de Estado debe arbitrar las medidas pertinentes en orden a evitar una demora como la acontecida en la remisión de sus actos para el cumplimiento del control preventivo de legalidad, pues de ese modo se infringen los principios de economía procedimental y celeridad, consagrados en los artículos 8° de la ley N° 18.575, y 7° de la ley N° 19.880, sin perjuicio de la procedencia de hacer efectivas las responsabilidades que pudieren derivar de las irregularidades mencionadas. (Dictamen N° 23616, de 2008)

Competencia CGR vs Tribunal de Contratación Pública La Contraloría se abstiene de emitir el pronunciamiento requerido por un particular, toda vez que la materia reclamada se vincula con la legalidad de un proceso de contratación regido por la ley N° 19.886 que, acorde con el artículo 24 de dicho cuerpo legal, es de competencia del Tribunal de Contratación Pública. Hace presente que lo dispuesto en la Ley 19.886, no limita el ejercicio de las restantes atribuciones que corresponden a la Contraloría, como por ejemplo, las relativas al examen preventivo de juridicidad de aquellos actos administrativos que emita .la autoridad pertinente durante los procedimientos concursales de que se trató, y que se encuentren sometidos al trámite de toma de razón, las concernientes a la fiscalización posterior a través de las funciones de inspección y auditoría, y las relacionadas con la emisión de pronunciamientos de carácter general en todas las materias a que se refiere la ley N° 19.886, y que se encuentren en el ámbito de su competencia. (Dictamen N° 17222, de 2008)