UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

UNIONES DE HECHO Y ADOPCIÓN

ALUMNA: PATRICIA MALDONADO HARBUCH

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: SRA. SUSAN TURNER SAELZER

VALDIVIA – CHILE 2009

Índice.

Tema

Página

Introducción………………………………………………………………………………………..5 Capítulo I: Conceptos y características de las uniones de hecho y su relación con la adopción………………………………………………………………………………………........7 1. Conceptos doctrinales de unión de hecho………………………………………..7 2. Características y elementos de las uniones de hecho en la actualidad……..........8 3. Reconocimiento de ciertos efectos jurídicos a las uniones de hecho…………..10

Capítulo II: Tratamiento jurídico de la adopción por uniones de hecho. Breve referencia al Derecho Comparado y situación en Chile…………………………………………………..........13 1. Adopción conjunta

por una

pareja de hecho.

Tratamiento

en

Derecho

Comparado……………………………………………………………………...……13 2. Personas a quienes se ha permitido adoptar en Chile según las leyes N° 5.343, 7.613, 16.346 y 18.703………………………………………………………………..…….15 a) Ley N° 5.343…………………….………………………………………….........16 b) Ley N° 7.613………….…………………………………………………….........17 c) Ley N° 16.346………….………………………………………………….……..18 d) Ley N° 18.703……………….……………………………………………..…….20 3. Situación en la actual Ley N° 19.620……………………………………….….........23

Capítulo III: Diferencias entre unión de hecho y matrimonio. Razones del legislador chileno para excluir a las parejas de hecho del catálogo de adoptantes…………………………………..........26 1. Elementos que están presentes en el matrimonio y ausentes en las parejas de hecho para efectos de la adopción…………………………………………………….…….27 2. Interés superior del niño frente a la adopción conjunta por uniones de hecho…........29 3. Criterios del legislador en la Ley N° 19.620 para excluir a las parejas de hecho del procedimiento

de

adopción

y

su

relación

con

el

Art.

19

N°

2

CPR…………………………………………………………………………………..33

Conclusiones……………………………………………………………………………..….........40 Bibliografía……………………………………………………………………………….............42

Introducción.

Las uniones de hecho han sido una realidad presente a lo largo de la historia que, bajo distintas denominaciones y valoraciones, hoy nadie puede desconocer.

En ellas se da, entre un hombre y una mujer, una relación de convivencia afectiva, en términos análogos a lo que es un matrimonio.

En Chile no existe un cuerpo normativo que se refiera en forma específica a estas parejas.

La adopción de menores, por otra parte, es un tema de suma relevancia en la actualidad. Nuestro Código Civil no se refiere a esta institución, por lo que han sido distintas leyes especiales las encargadas de regularla. En cuanto a quiénes pueden ser adoptantes, nuestro país ha variado el criterio, puesto que en un principio se entendió que la adopción sólo podía ser otorgada a una persona sola. Es decir, la regla general era la adopción individual y la excepción estaba dada por la adopción conjunta, cuando los adoptantes eran cónyuges. Hoy se ha invertido la regla y la adopción individual se ha transformado en la situación de excepción.

La ley de adopción actual, N° 19.620, establece que podrán adoptar los matrimonios, sean nacionales o extranjeros, y las personas solteras, divorciadas o viudas, en forma subsidiaria a los matrimonios, pero todos ellos deben cumplir ciertos requisitos de idoneidad que la misma ley señala.

Esta ley no se refiere a las parejas de hecho como posibles adoptantes. Consecuentemente, las uniones extramatrimoniales no pueden participar de los trámites de adopción en nuestro país, mientras que en otros países sí pueden hacerlo, como es el caso de España y, recientemente, Uruguay.

En base a lo anterior, la presente tesis tiene por objetivo hacer un análisis de las razones que inspiraron al legislador nacional, con el fin de determinar si la Ley N° 19.620 es coherente con el resto de nuestro ordenamiento jurídico o si, por el contrario, hubo una discriminación arbitraria hacia las parejas de hecho al no permitirles adoptar conjuntamente a un menor.

Sobre el particular existen diversos argumentos y puntos de vista- que serán expuestos y analizados posteriormente- de los cuales se puede obtener conclusiones tanto a favor como en contra sobre el problema recientemente expuesto.

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No obstante, en las páginas siguientes se intentará demostrar que la actual ley de adopción chilena es coherente con el resto del ordenamiento jurídico y con el Art. 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, ya que impedir a las parejas de hecho la posibilidad de adoptar en forma conjunta sólo responde a la protección del adoptado y al interés superior de éste, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la misma Ley Nº 19.620.

Por lo tanto, la exclusión de las uniones no matrimoniales en la mencionada ley no constituye una discriminación arbitraria, ya que el matrimonio contiene elementos propios de la institución tales como la estabilidad y seguridad familiar que un niño necesita al momento de ser adoptado, elementos que, al no existir un vínculo jurídico de por medio, no poseen las uniones de hecho.

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Capítulo I: Conceptos y características de las uniones de hecho y su relación con la adopción.

1. Conceptos doctrinales de unión de hecho.

Las uniones de hecho han existido desde tiempos inmemoriales con distintas denominaciones y muy diferente valoración social y jurídica.

En un principio estas parejas fueron conocidas con el nombre de concubinato, expresión que tiene su origen etimológico en el latín concubinatos, de cum (con) y cubare (acostarse)1. Sin embargo, hoy se puede encontrar distintas expresiones referidas a ellas, tales como: matrimonio de hecho, uniones extramatrimoniales, uniones de hecho, familia de hecho y unión o pareja paramatrimonial2.

Hay quienes realizan una distinción y, así, prefieren llamar uniones libres a aquellas parejas que, cumpliendo los requisitos para ser considerada tal, están compuestas por personas libres y solteras, es decir, capaces de contraer matrimonio. Y utilizan el término “concubinato” sólo cuando quienes forman la unión lo hacen de forma irregular o incestuosa, o sea, cuando se encuentran impedidas de contraer el vínculo jurídico3.

Independiente a lo anterior, es necesario dejar en claro que para objeto de la presente memoria sólo haré referencia a las parejas de hecho heterosexuales por lo que, sin ánimo de desconocer la existencia de uniones homosexuales, ellas no serán materia de estudio en esta oportunidad y todo el análisis que se desarrollará en éste y los siguientes capítulos se hará en función de las uniones formadas por personas de distinto sexo.

De acuerdo con lo recientemente expresado, se ha definido el concubinato como la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges4.

También se dice que la unión marital de hecho es la constituida por un hombre y una mujer que conviven en aparente matrimonio. El comportamiento de estas parejas debe ser, frente a los terceros, similar al comportamiento que mantienen los cónyuges. Esto significa que deben vivir bajo un mismo techo y mantener una cierta estabilidad, y que la relación debe ser singular y perdurar a través del tiempo5.

1

Ramos, R. Derecho de Familia, Tomo II Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 627. Mesa, C. Las uniones de hecho. Análisis de las relaciones económicas y sus efectos. Editorial Aranzadi, Navarra, 2000, p.28. 3 Cfr. Bossert, G. Régimen jurídico del concubinato, Editorial Aestrea, Buenos Aires, 1997, p.30. 4 Ídem, p.32. 5 Cfr. Azpiri, J. Uniones de hecho, Hammurabi SRL, Buenos Aires, 2003, pp.25-26. 2

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Además, se sostiene que este tipo de uniones presenta similitudes con la convivencia matrimonial, de ello no hay duda; pero, también es claro que la unión de hecho no es matrimonio, pues carece de la solemnidad por la que el hombre y mujer crean una unión legal en virtud de la cual se comprometen a convivir y a cumplir ciertos deberes que derivan del acto contraído.

Entonces, se define la unión de hecho como la relación afectiva de una pareja, con independencia de su sexualidad, que comparte un proyecto de vida en común, con intención de permanencia y que, sin ningún tipo de formalidad en su constitución, desarrollan la convivencia en el mismo hogar de forma semejante a la conyugal6.

Dentro de lo que se ha dicho en Chile, es pertinente citar, a modo de resumen de lo que se entiende por tales parejas, el concepto que señala lo siguiente: “unión de hecho no matrimonial entre personas de distinto sexo puede ser entendida como una unión lícita, entre un hombre y una mujer, fundada en un hecho que consiste en la convivencia afectiva y a la que el derecho reconoce ciertos efectos”7. Este concepto ha sido utilizado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina nacional8.

2. Características y elementos de las uniones de hecho en la actualidad.

Se sostiene que una característica principal del concubinato, entendido en sentido amplio, es el hecho que la pareja mantenga relaciones sexuales fuera del matrimonio, con grado significativo de estabilidad y duración, manteniendo un estilo de vida muy parecido al de las parejas unidas por vínculo matrimonial9.

En este sentido, no hay dudas en que las parejas de hecho llevan un estilo de vida análogo al que lleva un matrimonio. Sin embargo, ellas no se forman mediante un negocio jurídico, sino que-como su nombre lo indica- están basadas sólo en un hecho, cual es la afectividad, y no en una manifestación de voluntad o consentimiento expreso10.

6

Cfr. Mesa, C. Op. cit., p. 46. Barrientos, J. y Novales, A. Nuevo Derecho matrimonial chileno, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p.65. 8 Corte de Apelaciones de la Serena en fallo de 18 de octubre de 2005, confirmado en Casación por la Corte Suprema el año 2007. Barrientos, J. De las uniones de hecho. Legislación, doctrina y jurisprudencia. Editorial LexisNexis, Santiago, 2008, pp. 28-29. 9 Cfr. Ramos, R. Op. cit., p.627. 10 Cfr. Barrientos, J. y Novales, A. Op. cit., p. 58. 7

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Respecto de los elementos que están presentes en estas parejas extramatrimoniales, hay cierto consenso entre los diversos autores11 quienes estiman que los elementos esenciales de estas uniones son: a) Cohabitación, comunidad de vida y de lecho, desde el momento en que la base de la unión es una situación afectiva, se requiere la existencia de relaciones sexuales entre los miembros de la pareja para conformar este tipo de uniones.

b) Notoriedad, en el sentido que, a los ojos de los demás, no debe existir diferencia entre esta pareja y un matrimonio. Deben constituir una apariencia de este último.

c) Singularidad, es decir, por tratarse de un aparente matrimonio, para su configuración se requiere una relación monogámica, donde exista-idealmente- absoluta fidelidad entre los convivientes.

d) Permanencia. No debe tratarse de una relación pasajera o esporádica, sino que se requiere cierta estabilidad y permanencia en el tiempo para hablar verdaderamente de una unión de hecho.

e) Inexistencia de impedimentos matrimoniales. Esto está referido a lo que se expresó anteriormente, en el sentido de que para configurar una unión libre-como llaman algunos autoresno debe haber impedimento alguno entre los miembros de ella en la eventualidad de que quisieren contraer matrimonio. Ahora bien, si hay algún impedimento de esta naturaleza, entonces la relación que formen esas personas deberé ser denominada concubinato12, en sentido estricto.

La doctrina chilena concuerda con los elementos antes enunciados. Así, el profesor Ramos señala que, para que se pueda hablar de concubinato perfecto o, también llamada, unión libre, es necesario que existan ciertos elementos que deben concurrir copulativamente. Dichos elementos son:

a) La diversidad de sexo lo cual se funda en que la unión de hecho se forma por personas que perfectamente pueden contraer matrimonio, por lo que se requiere que sea entre un hombre y una mujer.

Lo anterior sin perjuicio de reconocer que en otras naciones se permite que estas uniones sean constituidas por parejas de igual sexo.

11

Por todos: Bossert, G. Op. cit., pp. 32-45, Novellino, N. La pareja no casada. Derechos y obligaciones. Editorial La Rocca, Buenos Aires, 2006, pp. 33-42, Ramos, R. Op. cit., pp. 627-628. 12 Cfr. Bossert, G. Op. cit., pp.32-44.

9

b) El consentimiento para formar la unión.

c) La relación debe presentar cierta estabilidad, de modo tal que una relación pasajera no está comprendida dentro del concepto en estudio13.

Pese a que hay acuerdo en los diversos elementos y características que conforman una unión no matrimonial, en Chile no existe un estatuto que se refiera en forma específica a las parejas de hecho, sin perjuicio de existir algunas normas que regulan aspectos determinados de éstas.

3. Reconocimiento de ciertos efectos jurídicos a las uniones de hecho.

Es necesario referirse a las distintas tesis existentes sobre la regulación jurídica de estas uniones, las cuales adquieren su denominación dependiendo de la posición que el legislador adopte sobre el tema. Así, es posible encontrar:

a) La tesis abstencionista: es la que no establece ningún tipo de regulación específica sobre las uniones de hecho y, sin ánimo de desconocer su existencia, prefiere no pronunciarse al respecto, a modo de respetar la voluntad de los convivientes, desde el momento en que estos han optado por formar una pareja absteniéndose de toda la formalidad y regulación que rodea al matrimonio14.

b) Tesis sancionadora: cuyo objeto es desincentivar la formación de uniones de hecho, para lo cual desconoce plenamente efectos jurídicos a estas parejas y, peor aún, hace que su situación sea más difícil, imponiéndole ciertas cargas para instarlas a contraer matrimonio15.

c) Tesis reguladora o equiparadora: busca regular todos los aspectos derivados de la vida en común, en forma análoga a como se regula el matrimonio16.

d) Tesis proteccionista: ésta busca regular ciertos aspectos específicos de estas parejas, sin encargarse de equipararla a la unión matrimonial. De este modo, se estima que con esta tesis no se contraría la voluntad de los convivientes que han decidido no asumir las obligaciones propias del matrimonio, además de establecer un mínimo de justicia para el adecuado desarrollo de la sociedad17.

13

Cfr. Ramos, R. Op. cit., pp. 627-628. Cfr. Bossert, G. Op. cit., pp. 17-18. 15 Ibídem. 16 Ídem, pp. 19-22. 17 Cfr. Azpiri, J. Op. cit., pp. 51-52. 14

10

Al respecto, Chile se ha inclinado por la tesis abstencionista, sin perjuicio de que en los últimos años ha mostrado- aparentemente- ciertos atisbos de proteccionismo hacia estas parejas, regulando algunos aspectos muy específicos de ellas, de modo de dar protección a quienes han vivido en concubinato.

De este modo, entre los efectos jurídicos que se han reconocido a estas uniones, se puede mencionar que existen normas civiles, penales y laborales que se encargan de mejorar la situación de los concubinos pero-reitero- no son más que normas referidas a situaciones específicas.

En este sentido se puede mencionar el Art. 5 de la Ley N° 20.066 de Violencia Intrafamiliar, del año 2005 que, precisamente incluyó al o la conviviente como víctima de las agresiones físicas y psíquicas que contempla la ley, con lo cual se hace aplicable a las uniones de hecho el procedimiento allí establecido.

Y en lo que dice relación con los hijos, la Ley de Filiación del año 1999, Ley N° 18.575, eliminó la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, por lo que tanto los hijos matrimoniales como los nacidos fuera del matrimonio gozan, desde entonces, de los mismos derechos.

No obstante, en lo que respecta exclusivamente a las relaciones personales entre quienes mantienen una relación de hecho, la legislación chilena no se ha pronunciado al respecto.

Ha sido la jurisprudencia la que ha debido hacerse cargo de las diversas situaciones planteadas por las parejas extramatrimoniales, tanto en lo personal como- principalmente- en los aspectos patrimoniales y, para esto, han dado distintas soluciones, atendiendo a las normas y principios generales del Derecho Civil.

Las materias que han conocido los tribunales chilenos sobre estas parejas se refieren a: i) La situación patrimonial de la unión una vez finalizada la convivencia: al respecto se sostiene que no es suficiente haber convivido para poder exigir derechos sobre los bienes adquiridos en ese período, sino que hay que acreditar que esos bienes fueron fruto del trabajo conjunto durante la convivencia. Ante este hecho, generalmente se pide que se declare una sociedad de hecho o una comunidad para una adecuada repartición de los bienes.

ii) Legitimación activa para demandar indemnización por daño moral en el caso de un ilícito que causa la muerte de la pareja: como ya no hay dudas sobre la licitud de las uniones extramatrimoniales, se ha sostenido que sus miembros tienen interés legítimo para demandar la indemnización por daño moral, para cuyo monto será importante la duración de la convivencia y la existencia de hijos en común.

11

iii) Si el concubinato constituye título suficiente para enervar la acción de precario intentada por su ex pareja cuando el otro miembro de la unión ocupa un inmueble de su propiedad, una vez que ha terminado la relación: al respecto han existido diversas sentencias, pero la opinión generalizada es que el concubinato, por sí solo, no es título suficiente para entablar la acción de precario.

iv) Existencia de una relación laboral: en general, se sostiene que la relación afectiva que pueda existir entre empleador y empleado no va en desmedro de la situación laboral, por lo que la relación sentimental no exime de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo18.

Como se ha podido apreciar, en Chile sólo hay normas aisladas que se refieren a las uniones de hecho y la regulación patrimonial aplicable ha sido vía creación jurisprudencial.

Y esta parece ser la solución más fácil: dejar que los tribunales resuelvan con las herramientas del Derecho Civil patrimonial, evitando crear una regulación específica para este tipo de convivencia. No obstante, hay que tener claro que los tribunales son los encargados de aplicar la ley, no de crearla, por lo que- estimo- sería mucho más auspicioso contar con un estatuto que regule en forma clara y específica las diversas situaciones jurídicas que pudieren surgir de estas parejas, de modo tal que los tribunales sólo deban aplicar las normas existentes y no tengan que estar ideando soluciones para cada caso que se les presente.

Como se puede observar, entonces, la adopción conjunta por una pareja extramatrimonial no tiene cabida en nuestro ordenamiento. Ello se debe a que la ley de adopción chilena, como se explicará más adelante, sólo permite la adopción a los matrimonios y a personas solteras, divorciadas o viudas, es decir, excluye a las parejas de hecho para efectos de tramitar una adopción.

Si se busca una explicación a priori de por qué se produce esta exclusión en la Ley N° 19.620, es posible sostener que la razón legislativa está basada en el fin último de la adopción, cual es entregar una familia a un niño que carece de ella y no buscar un niño para satisfacer los deseo de una pareja de ser padres19. Por esto, se busca que el adoptado se inserte en un ambiente familiar lo más estable posible, donde pueda desarrollarse integralmente junto a un padre y una madre, lo cual no se satisface plenamente si se permitiese que el menor crezca en una familia extramatrimonial. No obstante, este razonamiento no es absoluto, por lo que será analizado con más detalle en los capítulos posteriores.

18 19

Cfr. Ramos, R. Op. cit., pp. 646-652. Cfr. Corral, H. Adopción y filiación adoptiva. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 208-209.

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Capítulo II: Tratamiento jurídico de la adopción por uniones de hecho. Breve referencia al Derecho Comparado y situación en Chile.

1. Adopción conjunta por una pareja de hecho. Tratamiento en Derecho Comparado.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, se ha definido la adopción como el acto de adoptar. Y adoptar, en su acepción jurídica, es tomar legalmente por hijo a alguien que no lo es naturalmente.

La adopción tiene como objetivo principal el otorgar un hogar a un niño, niña o adolescente en situación de abandono. Por medio de esta institución se busca dar solución al problema de un niño y no al deseo o necesidad de los adultos de ser padres, aunque no se puede negar que ellos también se verán beneficiados cumpliendo su anhelo de paternidad20. También se señala que “la filiación adoptiva es creada socialmente, pero llena un lugar muy importante ya que provee de familia a niños que no la tendrían o lo harían en circunstancias poco favorables para ellos y, además, permite dar un hijo a aquellos padres que no lo han podido tener21”. Entonces, cabe preguntarse cuál es la familia más adecuada para estos fines: si sólo la familia fundada en el matrimonio o si también pueden hacerlo las familias no matrimoniales.

Al respecto, sin mencionar la situación chilena- que se analizará más adelante- es necesario referirse en forma breve a las diversas soluciones que se ha dado en Derecho Comparado sobre este tema en particular.

En primer lugar, hay que hacer mención a España. En este país, como en la mayoría, las uniones de hecho fueron tratadas, en sus orígenes, de forma peyorativa e incluso, se les consideró ilícitas. Sin embargo, esta situación cambió de manera tal que el legislador español llegó a reconocerle ciertos efectos jurídicos tanto en materia civil como penal.

Respecto a la regulación civil, se reconoció expresamente a estas parejas- heterosexualesla posibilidad de adoptar conjuntamente a un niño a través la disposición adicional 3° de la Ley 21/1987, norma que establece: “Las referencias de esta Ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán también aplicables al hombre y a la mujer integrantes de una pareja unida en forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal”22.

20

Cfr. Espinoza, J.; Salas, C.; Yuraszeck, J. “Adopción: una familia para un niño o una forma de hacer familia” en Revista chilena de pediatría, N° 1, Santiago, 2004, p. 13. 21 Abeliuk, R. La filiación y sus efectos. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 225. 22 Mesa, C. Op. cit., p.61.

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De esta manera, España se transformó en uno de los pioneros en regular un tema que, hasta el día de hoy, genera gran debate, sobre todo, en los países latinoamericanos, constantes imitadores jurídicos de este país europeo23.

Por su parte, en Argentina las uniones de hecho también han generado debate político y social, pero en este país no existe un cuerpo normativo que las regule de forma específica.

Desde 1997 ha existido mayor preocupación legislativa sobre el tema, lo que queda de manifiesto con algunos proyectos de ley ingresados al Congreso de Argentina desde esa época, proyectos que buscan mejorar la situación de la mujer en el concubinato y que también se refieren a derechos patrimoniales y sucesorios24. Pero nada se dice de la adopción.

Lo mismo ocurre con la Ley 1.004 de Buenos Aires, del año 2003, que si bien regula expresamente la “unión civil”25 por medio de su inscripción en un registro, no hace más que ser un instrumento que prueba la cohabitación26. La adopción, una vez más, es omitida completamente.

Así las cosas, ha sido la jurisprudencia en conjunto con algunas leyes especiales las que han otorgado regulación a ciertos aspectos referidos a las parejas no matrimoniales. Por ejemplo, en lo relativo a la violencia intrafamiliar27 y sobre el derecho que asiste a la conviviente para recibir el beneficio de pensión cuando fallece su pareja28.

Consecuentemente, la adopción por uniones extramatrimoniales no está regulada en este país. Es más, se sostiene que la regla general es la adopción individual y la única excepción está dada por los cónyuges, a quienes se permite adoptar en forma conjunta29.

Las principales razones que ha entregado la doctrina argentina para negar la posibilidad de adoptar a las parejas extramatrimoniales son las siguientes: a) Que permitir la adopción en forma conjunta se hace con la finalidad de que esta institución “se asemeje al caso real de filiación matrimonial dado que- salvo los hijos

23

A pesar de las discusiones y rechazo directo, en algunos casos, de la adopción conjunta por parejas de hecho en la mayoría de los países latinoamericanos, hay que hacer presente que actualmente en España se permite la adopción conjunta inclusive por parejas de hecho homosexuales, lo cual demuestra la diferencia de mentalidad que envuelve a dicho país. 24 Novellino, N. Op. cit., pp. 175-182. 25 Ídem, p. 211. 26 Ídem, pp. 212-213. 27 Ídem, pp. 229-233. 28 Ídem, pp. 137-141. 29 Azpiri, J. Op. cit., pp. 180-181.

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extramatrimoniales- nadie tiene un padre y una madre de sangre que no estén unidos en matrimonio”30.

b) Que al otorgar una adopción, los jueces tienen el “deber de dar a los niños desamparados lo mejor que la sociedad pueda ofrecerles, y que, en este caso, es otorgarles como padres a quienes han constituido una familia regular y no una relación concubinaria que, por tal circunstancia, se supone más inestable”31.

No obstante lo anterior, en algún momento se ha permitido la adopción de un menor a parejas extramatrimoniales, pero la decisión jurisprudencial ha sido que sólo se trate de una adopción simple, ya que ésta es susceptible de revocación32.

Uruguay presenta una situación bastante particular respecto a la forma en que trata el tema de la adopción33.

Se debe mencionar que en este país se contempla sólo un tipo de adopción, la legitimación adoptiva, y lo particular de este país es que, además de los matrimonios y personas solteras, permite expresamente- desde el año 2008- que las parejas de hecho puedan adoptar a un menor, lo cual es una decisión legislativa bastante liberal si lo comparamos con los demás países vecinos, incluido el nuestro34.

2. Personas a quienes se ha permitido adoptar en Chile según las leyes N° 5.343, 7.613, 16.346 y 18.703. El Código Civil chileno no se pronunció respecto al tema de la adopción35. Ya que no existen registros sobre el por qué de esta omisión, se piensa que la razón de la misma se debe a que en la fecha de dictación de este cuerpo normativo, la adopción era una institución poco 30

Novellino, N. Op. cit., p. 153. Ídem, p. 154. 32 Ibídem. 33 De acuerdo a lo establecido por el Código de la Niñez y Adolescencia de Uruguay del año 2004, existían dos regímenes de adopción: la simple y la legitimante. Respecto a la primera, los adoptantes debían ser personas mayores de veinticinco años, de cualquier estado civil, siempre que medien quince años de diferencia con el adoptado y que lo hubiese tenido a su cargo durante un año como mínimo. En relación a la legitimación adoptiva, pueden realizar la adopción los cónyuges con al menos cuatro años de matrimonio, para lo cual se consideraba también el tiempo en que la pareja haya vivido en concubinato, siempre que éste haya sido estable, singular y público. Además, se permite adoptar a las personas viudas o divorciadas que cumplan los requisitos indicados en la misma disposición. 34 Y esta decisión se volvió más liberal aún cuando el 09 de septiembre de 2009 se amplió aún más la ley, de modo que actualmente se permite en Uruguay la adopción por parejas de hecho homosexuales, transformándose en el primer país latinoamericano en regular un tema tan discutido social, política y religiosamente. Sin embargo, la particularidad se encuentra en que la ley no dice expresamente que las parejas homosexuales podrán adoptar, pero lo permite en forma indirecta al establecer que los niños pueden ser adoptados por parejas con unión civil. Por otra parte, respecto de las personas que no estén unidas de acuerdo a la ley, éstas deben presentar pruebas de vida en común por un tiempo mínimo de cuatro años, dado que en este país se reconoce el concubinato y las uniones libres. 35 Corral, H. Op. cit., p.37. 31

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conocida, de nula aplicación, por lo que el codificador consideró innecesario regularla, sumado al hecho de que el mismo Código Napoleónico ofreció cierta reticencia hacia esta institución, lo cual influyó en todos los países que siguieron este modelo, incluido Chile36.

Tuvieron que pasar casi ochenta años desde la dictación el Código Civil para que el legislador decidiera regular la adopción, y lo ha hecho desde entonces a través de leyes especiales, las cuales serán analizadas a continuación.

a) Ley N° 5.343.

Fue la primera ley que se refirió a la adopción en nuestro país, entrando en vigencia el 06 de octubre de 1934.

En su artículo 1° estableció que la adopción es “un acto jurídico destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece la presente ley”. Es decir, estimaba que la adopción era un contrato entre adoptante y adoptado, estableciendo expresamente que no constituía estado civil entre las partes (Art. 1 inc. 2°).

No se refería a la edad del adoptado, por lo éste podía ser mayor de edad, y se permitía solamente la adopción por parte de una sola persona, con la única excepción de los cónyuges.

Para ser adoptante se requería: i) Ser persona natural. ii) Tener más de cuarenta años, pero menos de sesenta. iii) No tener descendencia legítima. iv) Tener más de quince años de diferencia con el adoptado.

Respecto a las personas casadas, éstas necesitaban el consentimiento de su cónyuge para llevar a cabo los trámites de adopción, no considerándose la incapacidad de la mujer casada, siempre que al realizar la adopción lo hiciera en forma conjunta con su marido.

En ese entonces no se utilizaba siquiera la expresión unión de hecho. Sólo se hablaba de concubinato, pero sabemos que con una connotación muy diferente a la actual. En consecuencia, era imposible imaginar la adopción por estas parejas. Además, hay que recalcar que sólo se permitía la adopción singular- salvo que sea hecha por ambos cónyuges- por lo que, inclusive respecto de los matrimonios, se requería el consentimiento de un cónyuge para que el otro pueda adoptar, pero no significa que la adopción fuese conjunta sólo por tratarse de una pareja 36

Ídem, p. 16-17 y 37.

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matrimonial. Por esta razón pareciera que, bajo el alero de esta ley, los concubinos podían adoptar perfectamente mientras uno de ellos cumpliera los requisitos ya enunciados.

b) Ley N° 7.613.

Ésta derogó a la Ley N° 5.343, aunque mantuvo ciertas características de aquélla.

La Ley N° 7.613 comenzó a regir el 21 de octubre de 1943 y presentaba las siguientes particularidades: entendía que la adopción era un acto jurídico celebrado entre adoptado y adoptante y esbozaba una leve protección hacia el interés del adoptado; no constituía estado civil (Art. 1). Consideraba a adoptado y adoptante como parientes (Art. 30). Era esencialmente revocable (Art. 32) y generaba derechos sucesorios (Art. 24) y de alimentos (Art. 22).

No estableció edad máxima del adoptado por lo que éste podía ser mayor de edad (el máximo era cuarenta y cinco años para que fuese compatible con los requisitos de edad contemplados para el adoptante).

La forma de constituir la adopción era por medio de escritura pública firmada por las partes, la cual se sometía a aprobación judicial y se inscribía en el Registro Civil (Art. 5).

Respecto a los adoptantes, las personas solteras constituían la regla general para adoptar, y la excepción estaba dada por los matrimonios (Art. 437). Los requisitos para ser adoptante eran (Art. 238): i) Ser mayor de cuarenta años y menor de setenta. ii) Tener quince años de diferencia con el adoptado. iii) No tener descendencia legítima. En caso contrario, debe tratarse de hijos mayores de edad que manifiesten su consentimiento en escritura pública.

La importancia de esta ley radicaba en que establecía la adopción común, según la cual no se perdía los vínculos del adoptado con su familia de origen (Art. 14 y 15).

37

Ley N° 7.613, Art. 4. El beneficio de la adopción no puede ser otorgado sino por una sola persona, salvo cuando se trate de una adopción hecha por ambos cónyuges. 38 Ley N° 7.613, Art. 2. Sólo pueden adoptar las personas naturales que tengan la libre disposición de sus bienes, que sean mayores de cuarenta años de edad y menores de setenta, que carezcan de descendencia legítima, y que tengan, por lo menos, quince años más que el adoptado. Sin embargo, podrán también adoptar las personas que tengan descendencia legítima, cuando todos sus hijos vivos hayan llegado a la mayor edad y presten por escritura pública su consentimiento para ello. Si alguno de los hijos legítimos hubiere fallecido dejando descendientes legítimos, se requerirá además el consentimiento de estos otorgado por escritura pública, personalmente por ellos o por sus representantes legales. Las personas casadas no divorciadas no podrán adoptar sin el consentimiento de su respectivo cónyuge.

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En cuanto a la adopción por parejas de hecho, nos encontramos en la misma situación que respecto a la Ley N° 5.343. Es decir, claramente no se permitía la adopción conjunta por uniones extramatrimoniales- ni siquiera se pensaba en tal situación- pero dado que la regla general era la adopción por personas solteras, perfectamente uno de los miembros de estas parejas podía, cumpliendo con todos los requisitos, realizar los trámites de adopción e incorporar a un niño al seno de una familia no matrimonial.

A simple vista parece sorprendente que el legislador de esa época fuera tan flexible en cuanto a la adopción. Sin embargo, hay que destacar que tanto en la Ley N° 5.343 como en la Ley N° 7.613 la adopción no constituía estado civil; el menor nunca perdía el vínculo jurídico con su familia de origen, se podía revocar la adopción y, además, el adoptado podía ser una persona mayor de edad, por lo tanto, una persona soltera e incluso alguien que mantuviese una relación extramatrimonial, era perfectamente idónea como adoptante, desde el momento en que sólo se buscaba a alguien que pudiese amparar al adoptado en su hogar, pero en términos muy diferentes a lo que busca esta institución en la actualidad.

c) Ley N° 16.346.

Entró en vigencia el 20 de octubre de 1965 y no derogó a la Ley N° 7.613. Sin embargo, es de suma importancia ya que en ella se utilizó por primera vez en Chile la expresión de adopción legitimante, con la cual se concedía al adoptado la calidad de hijo legítimo respecto de los adoptantes que, en este caso, sólo podía tratarse de una pareja matrimonial (Art. 1 y 2 inc.1).

Entonces, a partir de esta fecha, convivieron dos tipos de adopción en nuestro país: la común de la Ley N° 7.613 y la legitimante, con las siguientes características: generaba estado civil (Art. 1), extinguiendo los vínculos con la familia de origen (Art. 5); era esencialmente irrevocable (Art. 12); sólo se podía constituir por sentencia judicial (Art. 4) y estableció el secreto, ordenando eliminar todo antecedente que permitiese descifrar la verdadera identidad del adoptado (Art. 8, 9 y 11).

A diferencia de las leyes anteriores, estableció que el adoptado debía ser menor de 18 años, que se encuentre en estado de abandono, huérfano de ambos padres, que sus padres sean desconocidos o que, encontrándose internado en alguna institución pública o privada, sus padres no demostrasen interés (Art. 3). Los adoptantes debían (Art. 239): 39

Ley 16.346, Art. 2. solo podrán legitimar adoptivamente los cónyuges con cinco años o más de matrimonio, mayores de treinta y no más de sesenta y cinco años de edad, con veinte años o más que el menor y que hubieren tenido a éste bajo su tuición o cuidado personal por un término no inferior a dos años. Si la legitimación adoptiva es

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i) Ser cónyuges con un mínimo de cinco años de matrimonio. ii) Ser mayores de treinta años y menores de sesenta y cinco. iii) Tener veinte años de diferencia con el adoptado. iv) Haber tenido al menor bajo su cuidado por un mínimo de dos años.

No obstante, se estableció en esta ley dos situaciones excepcionales en que, a pesar de tramitar una adopción legitimante, los adoptantes podían ser personas que no se encontrasen unidas en matrimonio. Estos casos extraordinarios son: A) Los cónyuges con matrimonio disuelto, siempre que el período de tuición del adoptado hubiere comenzado durante el matrimonio y terminase antes de que alguno de los cónyuges contrajere nuevo matrimonio (Art. 2 inc. 2).

B) La viudez, para evitar que el fallecimiento de uno de los cónyuges haga imposible la legitimación, siendo que esa era su voluntad (Art.2 inc.2 y 3).

El fin de estas excepciones consistía en impedir que causas ajenas e imprevisibles hiciesen imposible la legitimación adoptiva de un niño que había vivido largo tiempo con los cónyuges y que, por lo mismo, ya había creado lazos afectivos con ellos.

De todas estas circunstancias puede apreciarse la evolución que fue presentando la adopción. En las primeras leyes, N° 5.343 y N° 7.613, se miraba como un contrato y el adoptado podía tener hasta cuarenta y cinco años. Por ello, la regla general-como se mencionó más arribaestaba dada por adoptantes individuales, independiente a su estado civil o al tipo de relación de pareja que mantuviere. En cambio, respecto de la adopción legitimante, está claro que la intención y finalidad de esta institución fue completamente diferente. Por tratarse de adoptados menores de edad, se pudo ver mayor preocupación hacia el interés del adoptado; se buscó dar protección a éste, sacándolo de una situación de vulnerabilidad. Para lograr estos fines se establece que el adoptado se transforme jurídicamente en hijo legítimo de los adoptantes y, nótese que ahora digo

concedida a un menor cuya edad sea más de siete años, la tuición o cuidado personal no podrá ser inferior a cuatro años. También podrán efectuarla los cónyuges cuyo matrimonio hubiere sido disuelto siempre que exista la conformidad de ambos y la del actual cónyuge si estuviere ligado por nuevo matrimonio, cuando la tuición o cuidado personal del menor hubiere comenzado durante el matrimonio y el plazo de dos o cuatro años, en su caso, se hubiere completado durante su vigencia o antes de la fecha del nuevo matrimonio y con tal que concurran los demás requisitos que establece el inciso anterior. Asimismo, podrán otorgar el beneficio, bajo las mismas condiciones, el viudo o viuda siempre que se acredite fehacientemente que el cónyuge fallecido tenía la intención de darlo y que la tramitación correspondiente se haya iniciado dentro del año siguiente a su fallecimiento. La intención del cónyuge fallecido deberá haberse manifestado, a lo menos, desde un año anterior a la fecha de su fallecimiento y deberá probarse por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, no siendo suficiente la sola prueba de testigos; o por instrumento público o privado emanado del cónyuge fallecido, del cual aparezca una confesión manifiesta de la intención de otorgar la legitimación adoptiva, y otorgado con la misma antelación. La persona que tenga descendencia legítima no podrá legitimar adoptivamente a más de dos menores; pero si alguno de estos o ambos fallecieren, podrá legitimar adoptivamente a uno o dos más según el caso. Estas limitaciones no regirán respecto de la legitimación adoptiva de los hijos naturales de ambos o de alguno de los cónyuges.

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adoptantes, porque sólo los matrimonios son considerados idóneos para cumplir esta finalidad de verdadera protección hacia el menor adoptado permitiéndose, entonces, la adopción conjunta por ambos cónyuges, de modo que la adopción se asemeje totalmente a la filiación matrimonial.

En esta época se aplica en Chile el verdadero fin de la adopción cual es entregar una familia a un niño que carece de ella. Por esta razón, el criterio para designar a los adoptantes se vuelve mucho más rígido. Se abandona- para la adopción legitimante- la idea de la adopción singular; se invierte la regla general, y esto se explica porque es la familia fundada en el matrimonio la que puede otorgar verdadera protección y estabilidad a ese niño en situación de desamparo. Además-insisto- aquí se habla exclusivamente de menores de edad como adoptados, por lo que- con mayor razón- se busca que estos se desenvuelvan en el marco de un hogar estable.

Siguiendo este criterio, si el legislador se preocupó de introducir este tipo de adopción y, comparándola con la adopción común, modificó totalmente los requisitos de los adoptantes, exigiendo que los matrimonios tengan una duración mínima de cinco años, entonces parece razonable que ni siquiera se mencione la posibilidad de una adopción conjunta por parejas extramatrimoniales. Si bien hacia 1965 la proliferación de estas parejas no era la de hoy, cierto es que existían e, independiente a las razones valóricas o morales del legislador, conciente o inconscientemente se entendió que estas uniones no satisfacen en su totalidad la finalidad de la adopción ni el interés del adoptado.

d) Ley N° 18.703.

Comienza a regir el 10 de mayo de 1988. No derogó la Ley N° 7.613 y se destacó por dos motivos principales:

1.- Mantiene dos tipos de adopción, pero cambia la denominación dada por la ley anterior. 1.1 Regula la adopción simple (Art. 1 inc. 1 y 2) que tenía cierta relación con la adopción común establecida en la Ley N° 7.613 en el sentido de que no constituía estado civil (Art. 12) y era esencialmente revocable (Art. 20). Sin embargo, se diferenció de ésta en que el adoptado sólo podía ser menor de dieciocho años en situación de desamparo o desprotección (Art. 6), terminado una vez que éste cumplía la mayoría de edad (Art. 20 letra a), por lo que se ha sostenido que este tipo de adopción constituía una tuición con normas más estrictas40. Por otra parte, la adopción simple no daba origen a derechos sucesorios y otorgaba, al adoptado, beneficios de seguridad social (Art. 13).

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Cfr. Campillay, J. Op. cit., pp. 37-39.

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En cuanto a los requisitos del adoptante, era necesario (Art. 541 y 842): i) Ser persona natural. ii) Ser plenamente capaz. iii) Tener a cargo al menor por un período no inferior a seis meses, ininterrumpidamente. iv) Tener una diferencia mínima de 15 años de edad con el adoptado. v) Si se trataba de una persona casada, se requería el consentimiento del cónyuge.

En la adopción simple, entonces, la adopción por matrimonios se convirtió nuevamente en una situación excepcional43, principalmente porque el adoptado no perdía el vínculo jurídico con su familia de origen. En este sentido, sólo se buscaba que el menor creciera en un ambiente familiar de cuidado y protección, que se le otorgue lo necesario para su adecuado desarrollo, pero no pretendía insertar definitivamente a ese menor a una familia que no era la suya.

Desde este punto de vista, aunque nada se dijo al respecto, es dable que las parejas de hecho pudieren integrar a uno de estos niños en el seno de su hogar a modo de tutores, pero siempre en forma individual por uno de sus miembros. En otras palabras, no se requería el consentimiento del conviviente para practicar este tipo de adopción.

1.2 Reguló la adopción plena. Sus características difirieron sustancialmente con respecto a la adopción simple en cuanto a que esta nueva forma de adopción constituyó estado civil y era irrevocable (Art. 1 inc. 1 y 3).

Su establecimiento derogó la adopción legitimante reconocida en la Ley N° 16.346, principalmente para hacerla más expedita en cuanto a su tramitación y, aunque mantenía el principio del secreto, era un poco menos rígida en este sentido.

Los adoptados sólo podían ser menores de edad, debiendo acreditarse su situación de abandono, de orfandad, que no tuviese filiación determinada o que fuese hijo de uno de los cónyuges adoptantes (Art. 24).

En cuanto a los adoptantes, estos sólo podían ser parejas unidas en matrimonio y las dos excepciones estaban dadas por las personas viudas, siempre que los trámites de adopción plena se hubieren iniciado antes de producirse el fallecimiento de uno de los cónyuges (Art. 22) y por los

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Ley 18.703, Art. 5. sólo pueden adoptar las personas naturales mayores de edad y plenamente capaces, que cumplan con los requisitos que este Título prescribe. Las personas casadas no divorciadas no podrán adoptar sin el consentimiento de su respectivo cónyuge. El adoptante debe ser por lo menos quince años mayor que el adoptado. 42 Ley 18.703, Art. 8. El adoptante deberá haber tenido al menor bajo su cuidado personal al menos durante seis meses en forma ininterrumpida. 43 Ley 18.703, Art. 7. nadie podrá ser adoptado por más de un apersona, salvo que los adoptantes sean cónyuges no divorciados, en cuyo caso se requerirá el consentimiento de ambos.

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cónyuges cuyo matrimonio se hubiere disuelto, siempre que exista consentimiento de ambos y que hubieren tenido al menor bajo su cuidado por lo menos durante un año, cumpliendo los demás requisitos establecidos en la ley (Art. 23). Requisitos de los adoptantes (Art. 2144): i) Tener más de 25 años de edad y menos de sesenta. ii) Encontrarse unidos en matrimonio, al menos, durante cuatro años. iii) Tener una diferencia mínima de veinte años de edad con el adoptado. iv) Tener al menor bajo su cuidado por un año.

Esta ley rebajó en cinco años la edad mínima y máxima de los adoptantes y también acortó el tiempo de tuición previa, pero seguía teniendo el carácter exclusivo para parejas matrimoniales de modo que, aun sin referirse al tema, excluyó todo intento de adopción- conjunta o individualpor parejas que no cumplían este requisito.

2.- La segunda razón de la importancia de esta ley se funda en que legisló, por primera vez en Chile, sobre la salida de menores para su adopción en el extranjero estableciendo que, en tal caso, la adopción se haría de acuerdo a las normas que la rijan en el país de destino (Art. 39).

Esta regulación se estableció con la finalidad de evitar una situación preocupante a la época cual era el tráfico de niños al extranjero, de modo que a través de esta ley se pretendió impedir tal situación, sancionándose penalmente a quien “mediante engaño obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país con fines de adopción” (Art. 49). No obstante las sanciones al respecto, la entrega de menores con fines pecuniarios siguió practicándose45, por lo que se hizo necesario modificar esta norma para efectos de otorgar verdadera protección hacia los menores que salían del país. Esta modificación se logré con la Ley N° 19.620 que se analizará posteriormente.

La redacción de la Ley N° 18.703 en lo referente a la salida de menores para ser adoptados en el extranjero permitió, indirectamente, que una pareja de hecho adoptase conjuntamente a un menor. Esto, porque se estableció que la adopción se haría de acuerdo a las normas del país donde el niño sea adoptado, por lo que si se llevaba a un menor a España, por ejemplo, éste podía tener

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Ley 18.703, Art. 21. Sólo podrá otorgarse la adopción plena a los cónyuges no divorciados, con cuatro o más años de matrimonio, mayores de veinticinco años y menores de sesenta años de edad, con veinte años o más que el menor adoptado, y que hubiesen tenido a éste bajo su tuición o cuidado personal en forma ininterrumpida a lo menos un año. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno. El juez, cuando se justifique, podrá prescindir de los límites de edad o rebajar la diferencia de años señalados en el inciso primero, hasta en un máximo de cinco años. Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor establecidos en el inciso primero, no serán exigibles si uno de los adoptantes es ascendiente por consanguinidad del adoptado. 45 Corral, H. Op. cit., p.47-48.

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como padres a quienes formaban parte de una relación no matrimonial ya que la ley 21/1987 de este país, comentada más arriba, lo permitía expresamente.

3. Situación en la actual Ley N° 19.620.

La ley de adopción que rige actualmente en Chile fue promulgada el 26 de julio de 1999, y su promulgación coincidió con la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585 sobre filiación, por medio de la cual se estableció una categoría única de hijo, eliminando la antigua distinción entre hijos legítimos e ilegítimos.

Esta Ley N° 19.620 derogó toda la regulación que aún se encontraban vigente proveniente de las Leyes N° 18.703 y N° 7.613.

Eliminó las diferentes categorías de adopción, estableciendo un sistema único: la adopción plena. A través de ésta, el adoptado adquiere el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes, extinguiendo el vínculo jurídico con sus padres biológicos (Art. 1 inc. 2°).

Sólo se puede adoptar a menores de 18 años cuyos padres se encuentren incapacitados para hacerse cargo de ellos, que sean parientes consanguíneos de alguno de los adoptantes o que sean previamente declarados susceptibles de adopción por el Tribunal de Familia competente (Art. 8).

Respecto de quiénes pueden adoptar actualmente en Chile, el artículo 20 de la ley anteriormente citada dispone que se podrá otorgar la adopción a los cónyuges, nacionales o extranjeros, residentes en Chile, que tengan dos años o más de matrimonio y que cumplan con los demás requisitos de idoneidad previstos en este mismo precepto46.

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Ley N° 19.620, Artículo 20.- Podrá otorgarse la adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º, que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes. El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años. Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado. Tampoco será exigible el mínimo de años de duración del matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad. En todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras ésta subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil.

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El artículo 21, por su parte, señala que a falta de cónyuges interesados en realizar la adopción de un menor, podrá postular a ella una sola persona, sea soltera, divorciada o viuda, que cumpla también con los requisitos previstos en le artículo 2047.

Entonces, los requisitos de los adoptantes son: i) Ser una pareja matrimonial residente en Chile. ii) Acreditar un mínimo de dos años de matrimonio. iii) Ser persona soltera, divorciada o viuda. iv) Ser mayor de veinticinco años de edad y menor de sesenta. v) Tener, al menos, veinte años de diferencia con el adoptado.

Si bien todas las leyes sobre adopción que rigieron en Chile con anterioridad a la Ley N° 19.620 permitieron la adopción individual o singular, o sea, por parte de una sola persona, ello sólo procedía cuando se trataba de una adopción común o simple, es decir, que no eliminaba los vínculos del adoptado con su familia biológica. Tratándose de la adopción legitimante o de la adopción plena, ésta se concedía siempre en beneficio exclusivo de los cónyuges, siendo excepcional la situación de viudez, pero nunca se otorgaba este tipo de adopción a personas solteras.

Al dictarse la Ley N° 19.620 se discutió si se mantenía la dualidad de adopciones o si, por el contrario, se optaba por un solo tipo de ellas. Sabemos que se prefirió establecer sólo la adopción plena. Luego de ello, el legislador debió decidir qué hacer con las personas solteras, si les permitiría o no adoptar plenamente. Sabemos, también, que la decisión fue positiva, por lo que en este sentido la ley de adopción actual-en este aspecto- es una innovación con respecto a las leyes anteriores que regularon la materia desde el momento en que, como se explicó más arriba, las personas solteras nunca habían podido participar de la adopción legitimante ni de la adopción plena.

No obstante, hay que mencionar que el legislador estableció un orden de prelación: pese a la opción entregada por la ley a las personas solteras, divorciadas o viudas, los matrimonios tendrán siempre la preferencia para practicar la adopción.

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Ley N° 19.620, Artículo 21.- En caso de que no existan cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o que sólo les falte el de residencia permanente en Chile, podrá optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda, con residencia permanente en el país, respecto de quien se haya realizado la misma evaluación y que cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar. Este interesado deberá, además, haber participado en alguno de los programas de adopción a que se refiere el artículo 7º. Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal.

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En lo relativo a las parejas de hecho, como el legislador no se pronuncia al respecto, se entiende que ellas quedan absolutamente descartadas para adoptar conjuntamente, sin perjuicio de la posibilidad de que uno de sus miembros pueda intentar la adopción individualmente, sin necesidad del consentimiento del otro.

En este punto cabe destacar que el proyecto primitivo de la Ley N° 19.620, cuando se refirió a la adopción individual lo hacía en plural, hablando de chilenos solteros o viudos (en ese entonces aún no se agregaba a las apersonas divorciadas, puesto que la Ley N° 19.947 que estableció el divorcio con disolución de vínculo entró en vigencia el año 2004). Sin embargo, para evitar cualquier interpretación errada de la norma y posibilitar situaciones no queridas por el legislador, se optó por modificar la redacción a singular, con la finalidad manifiesta de impedir “que soliciten la adopción parejas que carecen del vínculo conyugal o, incluso, que estén compuestas por personas de un mismo sexo”48.

Por otra parte, en el párrafo tercero denominado “De la constitución de la adopción por personas no residentes en Chile” (Art. 29 al 36), se establecen los requisitos para que sea procedente la adopción internacional. En este caso, los adoptantes deben cumplir los mismos requisitos del párrafo segundo, especialmente los referidos en el Art. 20 ya citado. Sin embargo cabe hacer presente que sólo se permite la salida de un niño al extranjero si es adoptado por un matrimonio, es decir, no se permite la adopción internacional por personas solteras, divorciadas o viudas. Además, se requiere que no existan matrimonios chilenos o residentes en Chile que deseen adoptar, sin perjuicio de la facultad del juez para cambiar fundadamente este criterio, velando siempre por el interés superior del niño (Art. 30).

Si bien la Ley N° 18.703 permitió en su momento la salida de menores al extranjero para que fuesen adoptados, ello no constituyó una adopción internacional propiamente tal, sino que ésta vino a establecerse recién en nuestro país por la actual Ley N° 19.620. Es esta ley la que contiene una regulación detallada al respecto y permite que niños chilenos sean adoptados por matrimonios no residentes en Chile, para lo cual se deben realizar los trámites de acuerdo a nuestra legislación y siempre patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o por algún organismo acreditado por éste (Art. 31 inc. 3°).

La ley de adopción actual se dictó ad portas del año 2000. Esto implica que las uniones de hecho ya son aceptadas socialmente, el número de estas uniones es considerablemente mayor a la época en que se dictó la Ley N° 18.703 y existe mayor preocupación legislativa- a nivel internacional- por regular ciertos aspectos de la convivencia. También es cierto que hacia 1999 ya

48

Informe Comisión Mixta de 1 de junio de 1999, en Sesión 3° de 2 de junio de 1999, Legislatura 340 ordinaria, p. 25 en Corral, H. Op. cit. p. 211.

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son varios los países europeos que permiten expresamente la adopción conjunta por parejas extramatrimoniales.

Sin embargo, así como el legislador nacional de pronunció expresamente a favor de la adopción individual, omitió referirse a la situación de las uniones no matrimoniales, por lo que las excluyó de la ley para efectos de adoptar conjuntamente, tanto a nivel nacional como internacional.

Lo extraño es que la ley dictada en 1988 permitía en forma indirecta esta situación. Entonces, cabe concluir que lo ocurrido en la Ley N° 18.703 no fue sino un descuido legislativo. Actualmente, haciéndose cargo del vacío anterior, el legislador establece expresamente que sólo los matrimonios podrán efectuar los trámites de adopción internacional, y lo harán de acuerdo a las normas que rigen en Chile, quedando descartada de plano la posibilidad de que, en los países en que se permite la adopción conjunta por parejas de hecho, ellas puedan adoptar a un niño en nuestro país.

Cabe mencionar que actualmente existe un proyecto de ley ingresado a la Cámara de Diputados el año 2008, a través del Boletín 6808-18, el cual consta de un artículo único cuya finalidad es, precisamente, modificar el artículo 20 de la Ley N° 19.620. La razón de esto es ampliar el catálogo de adoptantes y permitir que las parejas de hecho puedan adoptar conjuntamente a un menor49.

Este proyecto de ley fue ingresado a la Cámara por el Diputado Álvaro Escobar, basándose principalmente en la situación española anteriormente citada y en cifras estadísticas otorgadas por el Ministerio de Planificación (Mideplan) y por el Servicio Nacional de Menores (Sename), las cuales indican que las uniones de hecho representaban un 15 % hacia el año 2006 y que más del 50 % de quienes consultan por los trámites de adopción son convivientes. Sin embargo, este proyecto no ha tenido mayor avance en el Congreso, por lo que su aprobación o rechazo es aún incierto.

Capítulo III: Diferencias entre unión de hecho y matrimonio. Razones del legislador chileno para excluir a las parejas de hecho del catálogo de adoptantes.

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El proyecto consta de un artículo único que, en lo pertinente, establece: a) Agrégase un nuevo inciso final al artículo 20 de la Ley N° 19.620, que dicta normas sobre adopción de menores. “Los derechos que esta ley reconoce en materia de adopción a los matrimonios chilenos o extranjeros residentes en Chile serán aplicables al hombre y a la mujer integrantes de una pareja unida consensualmente que cohabiten y tengan entre ellos una relación de afectividad análoga a la conyugal, quienes podrán adoptar conjuntamente a un menor en los mismos términos que los cónyuges. En todo caso, ambos deberán cumplir los requisitos de idoneidad previstos en los incisos anteriores”.

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1. Elementos que están presentes en el matrimonio y ausentes en las parejas de hecho para efectos de la adopción.

Si se observa los diferentes conceptos y elementos caracterizadores del matrimonio y de las uniones de hecho, podemos encontrar que son estos mismos los que hacen que el primero sea idóneo para tramitar una adopción y las parejas extramatrimoniales no lo sean.

Si bien ambas parejas presentan características similares, la diferencia principal radicacomo es obvio- en las formalidades que envuelven al matrimonio y en los fines que éste persigue.

La definición de matrimonio que entrega nuestro Código Civil se encuentra en el artículo 102 el cual establece que “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Lo primero que hay que destacar es que el matrimonio es un contrato solemne, es decir, es menester que sea celebrado ante la presencia de un oficial del Registro Civil y que concurran dos testigos hábiles. Esto ya marca la primera distinción con respecto a las parejas de hecho, las cuales necesitan sólo el consentimiento de ambos miembros de la unión para que ésta se entienda constituida. Por lo tanto, es posible concluir que, dada la facilidad para formar una pareja extramatrimonial, esta misma facilidad se presenta al momento de disolverla, lo cual se vuelve riesgoso a la hora de integrar niños de filiación adoptiva a esta unión.

Relacionado con lo anterior, hay que destacar que el matrimonio es una unión indisoluble. Se sostiene que esto ha quedado derogado tácitamente50 con la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 que en sus artículos 53 y siguientes ha introducido en Chile el divorcio con disolución de vínculo. En virtud de éste los miembros de la pareja matrimonial tienen la opción de disolver el vínculo jurídico que los une, pudiendo volver a contraer matrimonio con otra persona, quedandola persona divorciada- en situación similar a lo que ocurre con las uniones de hecho, con la única diferencia de que estas últimas no tienen ningún trámite legal que realizar para que se produzca la separación. No obstante, que el legislador haya mantenido la expresión “indisolublemente” en el Art. 102 del Código Civil anteriormente citado, no es casualidad. Esta expresión se mantuvo, a mi entender, con la clara intención de expresar que no por la existencia en nuestro país del divorcio vincular, el matrimonio va a dejar de ser la institución sólida y estable que ha sido siempre. Es decir, no por existir en la ley la posibilidad de divorciarse ello, per se, significa que todos los matrimonios lo vayan a hacer. Muy por el contrario, se entiende que cuando una pareja contrae el 50

Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol N° 442-2006 del 08 de noviembre de 2006. Derogación tácita de la indisolubilidad del matrimonio. Voto disidente. Menoscabo para procedencia de la compensación económica, en Familia, legislación y jurisprudencia, Editorial PuntoLex S.A., Santiago, 2007, p. 403.

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vínculo legal lo hace con la intención de que esa unión perdurará durante toda la vida de los cónyuges.

Así las cosas, la pareja matrimonial siempre va a ser sinónimo de estabilidad y de permanencia, elementos claves a la hora de decidir a quién entregar el cuidado de un niño o niña.

En cuanto a los fines del matrimonio, específicamente al de procrear, aunque sabemos que la procreación no es indispensable para que el matrimonio sea válido, es uno de los principales objetivos por los que una pareja decide contraer este vínculo. En cambio, cuando una pareja de hecho se forma-la mayor de las veces- no lo hace con la misma intención.

Respecto a este punto no se puede olvidar que la Ley N° 19.585 sobre filiación que rige desde 1999 eliminó la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. De este modo, existe una sola categoría de hijo, indistintamente al estado civil que ostenten sus padres. En virtud de lo anterior, si una pareja de hecho puede tener hijos y estos tienen los mismos derechos que si hubiesen nacido dentro del matrimonio de sus padres, por qué no van a poder tener hijos de filiación adoptiva, siendo que ésta otorga los mismos derechos y deberes que la filiación biológica. En términos más simples, ¿por qué una pareja de hecho es apta para criar hijos de filiación biológica y no es apta cuando se trata de niños con filiación adoptiva?

Mirado así, parece no haber razón alguna que justifique la exclusión de las parejas de hecho para tramitar una adopción. No obstante, hay que ir un poco más allá y ver cuáles son las finalidades por las que se forma cada pareja. Al respecto, se dice que lo que caracteriza al concubinato- propiamente tal- de otro tipo de uniones libres, es que en la mayoría de los casos los hijos son buscados o deseados y, aunque ello no fuere así, finalmente se termina aceptándolos y asumiendo su llegada. Sin embargo, no se puede perder de vista el carácter convencional, libre e inestable de este tipo de uniones, donde priman los intereses individuales y personales de cada uno de sus miembros. Estas características favorecen a que la unión pueda terminar en cualquier momento, de lo que se desprende que la misma no se forma para garantizar y asegurar a través del tiempo el bienestar físico, como tampoco la educación ni formación espiritual e intelectual de los hijos, todo lo cual se transforma en una cuestión de hecho que puede darse o puede no darse.51

Por lo tanto, si no hay garantía de que las uniones extramatrimoniales satisfagan las necesidades básicas de un hijo biológico- y no me refiero a las necesidades materiales-, cómo se le podría entregar a un niño en adopción, siendo que éste requerirá más que nadie los cuidados y atenciones afectivas que no le fueron brindadas por sus verdaderos padres.

51

Cfr. Guzmán, A. “La especificidad del matrimonio entre los otros tipos de unión sexual” en El nuevo Derecho chileno del matrimonio (Ley N° 19.947 de 2004). Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 27 y 28.

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Por otra parte, también se sostiene que si los convivientes no se casan, es porque han elegido libre y concientemente que su relación quede fuera del ordenamiento jurídico, aun en lo que respecta a los hijos52, por lo que si una pareja no quiere formalizar su relación, claramente no hay intención de perdurar y, mucho menos, de otorgar la estabilidad que el adoptado necesita.

Ahora bien, asumo que desconozco la realidad de todas las uniones de hecho y de todos lo matrimonios. Sé que habrá muchas parejas que se unan con la intención de procrear y que, sin duda, serán mejores padres que quienes se encuentren unidos legalmente. También tengo muy claro que habrá matrimonios que al poco andar disuelvan el vínculo que los une y que, tanto hijos biológicos como adoptivos sufrirán las consecuencias de esa separación. Sin embargo y sin desconocer la realidad en que vivimos, hay que tener muy claro qué es lo que persigue cada institución. Así, como habrá parejas de hecho que puedan ser excelentes adoptantes, el fin de la adopción no está mirado hacia ellos, sino que se busca dar protección y seguridad espiritual, material y emocional a un niño que en su corta vida ha sufrido desprecios, maltratos y/o rechazos por parte de quienes se esperaba dieran todo por él. Por esta razón, dado que existe el riesgo de que ese menor vuelva a sufrir un quiebre emocional con su nueva familia adoptiva, hay que hacer que ese riesgo sea el menor posible, por lo que la adopción se otorgará velando siempre por su interés superior y, aunque no se pueda garantizar su completa estabilidad, se debe buscar el mal menor que, sin duda, será el entregarlo a una familia matrimonial.

2. Interés superior del niño frente a la adopción conjunta por uniones de hecho.

En este punto hay que desarrollar someramente el principio que rige toda la legislación referente a los menores: el interés superior del niño.

Este principio se encuentra consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, encontrando manifestaciones, principalmente, en los artículos 3, 9, 12 y 18, además de los artículos 2053 y 2154 que se refieren expresamente a la adopción.

52

Martinic, M. y Weinstein, G. “Nuevas tendencias de las uniones conyugales de hecho” en Instituciones de Derecho de Familia, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, p.15. 53 Art. 20. 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. 54 Art. 21. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;

29

Esta Convención fue ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990, encontrándose vigente en nuestro país.

La legislación chilena se refiere también al interés superior del niño en el Código Civil donde, sin dar un concepto del mismo, establece lo siguiente en el artículo 222 inciso segundo: “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

Por su parte, la ley de adopción también hace mención expresa a este principio en el artículo 1 inciso primero, donde establece: “La adopción tiene por objeto velar por le interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen”, lo cual es reforzado con el artículo 1 del Reglamento de esta misma ley que en su inciso primero señala: “Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarán considerando siempre el interés superior del niño”55.

En este sentido, está claro que es este principio el que rige todos los procedimientos relacionados con niños o adolescentes, por lo que la adopción no escapa a él, sino que por el contrario, es el momento donde el interés superior del niño debe ser considerado con mayor rigurosidad y responsabilidad por quienes intervienen en este procedimiento.

Doctrinariamente se sostiene que el interés superior del niño mira al menor como titular de derechos autónomos, susceptibles de ser ejercidos incluso contra sus padres si ello fuese necesario, y esto encuentra su explicación al reconocer que el niño, en primer lugar, es persona56.

b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes. 55 En el inciso segundo del Art. 1 reitera lo señalado en el Art. 222 del Código Civil, expresando que “Dicho interés superior considerará su realización personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo conforme a la evolución de sus facultades”. 56 Cfr. Veloso, P. “Principios fundamentales del nuevo estatuto de filiación” en La filiación en el nuevo Derecho de Familia, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 2001, pp. 47-49.

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La Convención sobre los Derechos del Niño señala, también, que el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a los padres.

Entendiendo que los padres biológicos no asumieron esta responsabilidad, corresponde al juez verificar que los padres adoptivos sean idóneos para cumplir este rol. Entonces, no se trata aquí de entregar al menor a una unión de hecho por la simple circunstancia de que el menor no quedará desamparado económicamente, por ejemplo, sino que se debe entregar al niño a una familia que sea capaz de llenar las carencias afectivas y valóricas que le fueron negadas por su propia familia.

Conviene reiterar aquí que el fin de la adopción es entregar una familia a un niño en situación de desamparo y no buscar un niño para entregárselo a dos personas que tienen el deseo de ser padres57.

En este sentido, se estima que es el juez el encargado de resolver- con prudencia y sabiduría-, los asuntos derivados de la interpretación y aplicación de la Ley N° 19.620, considerando siempre al adoptado como el protagonista principal de este procedimiento.58 Para ello, al tener en cuenta el derecho del niño a ser oído consagrado en el Art. 12 de la Convención anteriormente citada, por medio del cual los niños tienen la facultad de expresar sus deseos y sentimientos frente a una situación concreta59, debe lograrse la máxima congruencia entre lo que el niño o niña expresa y lo que efectivamente requiere, es decir, el juez debe ser capaz de determinar la verdadera voluntad y conveniencia del niño, siempre en beneficio de su interés superior60.

Siguiendo este mismo criterio, el artículo 11 del Reglamento de la Ley N° 19.620 menciona expresamente que el interés del menor será privilegiado por sobre le de los interesados en adoptar61.

La dificultad está dada por el hecho de que no existe claridad sobre lo que se entiende por interés superior del niño; se trata de un concepto no delimitado, por lo que el juez podría decidir por el menor en base a lo que a él le parezca correcto. Sin embargo, se estima que la decisión no

57

Cfr. Corral, H. Op. Cit. pp. 208-209. Ibíd., p. 94. 59 Cfr. Gómez de la Torre, M. El sistema filiativo chileno. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 155-156. 60 Cfr. Lathrop, F. “El derecho del niño a ser oído” en Nuevas tendencias del Derecho, Editorial LexisNexis, Santiago, 2004, pp. 201-231. 61 Art. 11 Reglamento Ley N° 19.620. En todo caso, el proceso de evaluación y preparación de las familias adoptivas deberá estar orientado por el principio de dar al menor la familia que requiere, lo que implica privilegiar su interés por sobre el de las personas interesadas en adoptar. 58

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podrá ser totalmente discrecional. Así, este interés superior no estará constituido por las concepciones morales del juez, sino que éste debe ajustarse a criterios compartidos socialmente62.

Aplicando este principio a la adopción en Chile, la Ley N° 19.620 hizo suyo este interés superior para excluir a las uniones de hecho-conjuntamente- como posibles adoptantes. De este modo el juez, en caso alguno, se ha pronunciado o podría pronunciarse sobre la conveniencia o no de la adopción conjunta por parejas extramatrimoniales por la sencilla razón de que como la ley la prohíbe, estos casos no han llegado al Tribunal.

Entonces, es claro que en nuestro país no es necesario un pronunciamiento al respecto por parte del juez, ya que ha sido el propio legislador quien ha interpretado este principio y lo ha aplicado en el sentido de excluir a las parejas de hecho como adoptantes. De ello cabe concluir que en Chile se entiende que este principio es vulnerado si se entregase un menor en adopción a una familia formada por una pareja extramatrimonial.

Sin embargo, no se puede dejar de mencionar que, relacionando al interés superior del niño con la adopción conjunta por parejas de hecho, se puede apreciar claramente lo indeterminado y ambiguo que es este principio.

En términos concretos, si miramos el caso de España, por ejemplo, en dicho país también se tiene en cuenta el mismo principio, pero se entiende que la adopción conjunta por parejas extramatrimoniales funciona en pro de este interés superior. En Chile, en cambio, se utiliza este principio para sostener que sólo la adopción conjunta por parejas con vínculo matrimonial es la que resguarda este interés del menor y que este principio podrá verse satisfecho por una sola persona sólo excepcionalmente, en la eventualidad de que no exista un matrimonio que desee la adopción de un menor determinado. A su vez, utilizamos el mismo principio para sostener que la adopción conjunta por uniones de hecho no es conveniente y, más aún, que es contraria a este interés.

Al respecto se podría argumentar que, fundado en el interés superior del niño, hay que estarse a lo que la realidad dicta y, en este caso particular, lo que se busca es una familia para un niño, independiente a la constitución de ésta. Además, si la ley permite expresamente la adopción individual, con mayor razón debería permitirse la adopción conjunta a una pareja de hecho, desde el momento en que junto a ella el menor se desarrollaría en un ambiente similar a una familia normal, junto a un padre y una madre que le brinden el apoyo y protección necesarios para su adecuado crecimiento e integración a la sociedad.

62

Cfr. Veloso, P. Op. cit., p.51.

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No quiero decir con esto que apoyo la adopción por uniones de hecho, sino que la intención es sólo resaltar la subjetividad que presenta este concepto y que, con la finalidad de preservar y resguardar este principio, se puede llegar a decisiones legislativas completamente opuestas.

3. Criterios del legislador en la Ley N° 19.620 para excluir a las parejas de hecho del procedimiento de adopción y su relación con el Art. 19 N° 2 CPR.

La ley de adopción chilena establece como regla general la adopción conjunta por parejas matrimoniales y sólo excepcionalmente y en forma subsidiaria, permite también la adopción individual por personas solteras, divorciadas o viudas. Por lo tanto y como se ha señalado en forma precedente, las parejas de hecho están excluidas para adoptar conjuntamente en nuestro país.

Veamos ahora otros criterios que invitan a reflexionar sobre esta exclusión.

El artículo 1 inciso 1° de la Ley de Matrimonio Civil del año 2004, Ley N° 19.947 establece: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”.

En virtud de lo anterior se puede sostener efectivamente que el matrimonio es la base principal de la familia, pero no la única. Es decir, la misma ley abre la puerta a reconocer que se puede constituir una familia por medio de otros medios- distintos al matrimonio-, y una de esas nuevas formas es a través de uniones de hecho. Así, respecto a lo que se entiende por familia, principalmente lo que este término significa en la Carta Fundamental, desde fines de los años `90, la jurisprudencia chilena ha defendido una interpretación amplia de la expresión, de manera tal que alcanza para referirse tanto a las familias matrimoniales como a las no matrimoniales.63

Esta interpretación ha sido acuñada por parte importante de la doctrina, donde se dice que la legalidad o ilegalidad de la unión de la pareja deja de ser importante, ya que tiene más relevancia el grado de compromiso con que cada integrante asume su relación.64 En este mismo sentido, se sostiene que la forma lógica de un compromiso de entrega y donación plena entre un hombre y una mujer es el matrimonio, el matrimonio que funda una familia, pero ese matrimonio no está referido a una legalización formal. De este modo, se señala que hay ciertas uniones que

63

Cfr. Barrientos, J. y Novales, A. Op. Cit., p. 20. Cfr. Piedra, N. “Transformaciones en las familias; análisis conceptual y hechos de la realidad” en Revista de Ciencias Sociales, N° 116, 2007, p. 50. 64

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constituyen una relación y que, de hecho, pueden constituir un verdadero matrimonio, a diferencia de otras relaciones que no lo son, aunque sí estén legalmente formalizadas.65

Por lo tanto, se puede sostener que si una pareja de hecho puede formar una familia, entonces no hay razón para privarla de adoptar a un niño, desde el momento que la finalidad de la adopción es otorgar una familia a quien carece de ella.

Esto último no deja de ser cierto, pero tampoco se puede desconocer el contexto que precede a la adopción. Así, si coincidimos en que el fin de esta institución es entregar una familia a un niño en situación de desamparo, a quien carece de los cuidados y protección de su familia biológica, entonces no se puede correr el riesgo de que ese niño se inserte en un ambiente familiar inestable y carente de compromiso legal. En otras palabras, es la familia basada en el matrimonio la única familia idónea para recibir a un niño en adopción, desde el momento en que quienes contraen matrimonio lo hacen con la finalidad específica de formar una familia, con todo lo que ello significa, considerando desde un principio la procreación y consiguiente formación de hijos, sea cual sea la filiación de estos, lo que dista mucho de la realidad de una pareja de hecho cuyos fines, claramente y como se sostuvo más arriba, no son los mismos.

Al respecto es adecuado referirse a lo sostenido por el profesor Corral, quien expone que si dos personas, capaces de contraer matrimonio, se niegan a hacerlo, ello sólo revela un cierto desprecio por las instituciones familiares, lo cual es riesgoso para la buena crianza y educación del adoptado.66 Además, el mismo autor sostiene que las uniones fácticas no constituyen un núcleo familiar idóneo para cumplir las funciones que se reconoce a la familia matrimonial, ya que la ausencia de compromisos sólidos en la pareja se traduce en una importante precariedad de los roles de paternidad y maternidad.67

Siguiendo esta línea, se puede sostener que la razón por la que la ley pretende evitar que un menor ocupe la calidad de hijo de dos personas que no están casadas entre sí se debe a que la tendencia es que la adopción por dos personas se asemeje al caso real de filiación sanguínea matrimonial, lo cual no se da en el caso de parejas de hecho.68

En consecuencia, sólo la familia constituida a partir del matrimonio puede cumplir esa función de unidad básica para la sociedad69, ya que sólo el matrimonio es capaz de garantizar un sitio idóneo para reemplazar los lazos biológicos e insertar al menor en otro ambiente familiar70.

65

Cfr. Serna, P. “Crisis de la familia europea: una interpretación” en Revista Chilena de Derecho, N° 2, 1994, p. 244. Cfr. Corral, H. Op. cit., p. 214. 67 Ídem, p. 272. 68 Cfr. Novellino, N. Op. cit., p. 153. 69 Cfr. Schockenhoff, E. “Crisis de la familia y cohesión social” en Diálogo Político, N° 3, 2006, p. 15. 70 Cfr. Corral, H. Op. cit., p. 209. 66

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Otro aspecto a considerar es que, como se mencionó anteriormente, la actual ley de adopción estableció una categoría única: la adopción plena. A través de ella el adoptado adquiere la calidad de hijo respecto de sus adoptantes (o adoptante, según el caso) y se pierde el estado civil de hijo respecto de su familia biológica. En este sentido, sea que el niño, niña o adolescente sea adoptado por una persona individual, por un matrimonio o por una pareja de hecho y, en estos dos últimos casos, en la eventualidad de que los adoptantes den por terminada su relación afectiva, ello sólo afectará a los cónyuges o convivientes, pero en ningún caso afectará o debiera afectar la relación que existe entre estos y el adoptado, ya que el régimen de relación patrimonial y extrapatrimonial entre padres e hijos no se altera, independiente a la situación personal por la que atraviese la pareja en un determinado momento.

Efectivamente ello ocurre del modo expuesto. Sin embargo, no hay que olvidar-como ya se enunció- que el fin de la adopción es entregarle una familia a un niño que carece de ella. Por lo tanto, el interés superior del niño es indispensable para esta institución y debe regir todo el procedimiento que rodea a la adopción misma. En base a este principio, se debe entregar al menor a una familia que efectivamente le entregue el bienestar que requiere, evitándose de todas las formas posibles que ese niño vuelva a sufrir una situación de quiebre o inestabilidad familiar. Es así como sólo una familia matrimonial garantiza de mejor manera el adecuado desarrollo de ese menor, situación sobre la que ya existía claridad al dictarse la Ley N° 16.346, ya que no podemos olvidar que ala establecerse en Chile la legitimación adoptiva, ésta sólo podían efectuarla los matrimonios y la razón- igual que hoy respecto de la adopción plena- es que el vínculo formal responde a la idea de que el niño encuentre un hogar constituido legalmente donde pueda desarrollar su personalidad71.

En este mismo sentido, cabe recordar que tampoco se permite la adopción a cualquier matrimonio, sino que se requiere que la pareja presente cierta estabilidad, para lo cual se solicita que se encuentren casados un tiempo mínimo. Actualmente el período requerido por la ley es de dos años, y se sostiene que la explicación de este requisito es que durante ese período la pareja ya sabrá si podrá o no tener hijos biológicos, sumado al hecho de que en ese período, por lo general, los cónyuges ya habrán constituido un hogar estable y con todos los medios suficientes para proporcionar al adoptado la atención, crianza, educación y establecimiento futuro72.

Otro aspecto discutido se refiere al hecho de que si la adopción busca entregar una familia a un niño y, en el caso chileno, se entiende que la única forma de hacerlo es entregando a ese niño a un matrimonio, entonces por qué se permite también que personas, individualmente, puedan realizar los trámites de adopción. 71 72

Cfr. Pinto, H. La familia adoptiva en el Derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, pp. 59-60. Ídem, p. 66.

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No se entiende cómo es posible que se prefiera a una sola persona para que cuide a un niño y no se permita esta posibilidad a una pareja extramatrimonial, siendo que dentro de ésta es más factible que el menor pueda desarrollarse integralmente, junto a un padre y una madre, sintiendo efectivamente que forma parte de una familia.

Siguiendo esta línea, se ha señalado que la identificación con los roles masculino y femenino que son necesarios para la formación apropiada de un niño se satisface de mejor manera a través de una adopción conjunta que con la adopción individual73, lo cual hace menos entendible la decisión legislativa en la materia.

De este modo, si una pareja de hecho desea adoptar a un niño o niña y sabe que no puede hacerlo, perfectamente uno de ellos podría iniciar los trámites de adopción y, de obtener un resultado favorable, ingresará a esta familia un nuevo integrante, el cual podrá exigir sus derechos y ejercer sus deberes de hijo- legalmente- sólo respecto del adoptante, siendo que en su vida habitual va a convivir con ambos integrantes de la unión, viendo en ellos a sus padres.

Esta situación es bastante extraña, porque la ley hace posible que ese niño pueda dirigirse contra uno solo de sus padres y no pueda reclamar ningún tipo de derecho respecto de la otra persona que, en la práctica, será su padre o madre. Dicho en términos estrictamente civiles, injustificadamente se entiende que es mejor tener un fiador que dos.

Además, al ser posible la adopción individual, fácilmente se puede llegar a insertar a un menor en el seno de una familia no matrimonial, ya sea por medio de la situación antes planteadauno de los integrantes de una pareja de hecho logra adoptar a un niño-, o a través de la adopción individual practicada por una persona soltera, viuda o divorciada que, luego de efectuada la adopción, mantenga una relación con otra persona sin encontrarse unidos en matrimonio.

Para refutar este argumento, es necesario volver un poco a lo dicho con anterioridad. No basta que el niño adoptado tenga la posibilidad de hacer efectivos sus derechos de hijo respecto de dos personas para entender que todo está bien. Entonces, por supuesto que siempre es mejor tener dos fiadores que sólo uno, pero no estamos hablando aquí de un crédito, estamos hablando de un hijo. Teniendo esto en cuenta, hay que mencionar que, así como hay madres solteras, viudas o divorciadas que pueden criar perfectamente solas a sus hijos, la ley entrega la posibilidad de que una persona- en forma individual- realice los trámites de adopción. Hay que recalcar que ello es muy poco frecuente y prácticamente no se conocen casos, aunque en la eventualidad de suceder, puede justificarse aduciendo que es mejor que el adoptado crezca y se desarrolle en el seno de una 73

Cfr. Azpiri, J. Op. cit., p.182.

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familia monoparental-asumiéndola desde un principio-, a que lo haga en una familia formada por una unión de hecho que, en cualquier momento, puede terminar su relación afectiva y producir un nuevo quiebre en la vida de ese niño.

Respecto a que el o la adoptante puede iniciar, posteriormente, una relación no matrimonial, no debe preocupar mayormente desde el momento en que ese niño verá a la otra persona como la pareja de su padre o madre, pero no como su propio padre o madre lo cual, a pesar de los lazos afectivos que se puedan crear, si la pareja deja de hacer su vida en común, ello no debiera tener repercusiones tan dramáticas en la vida del menor.

Además, atendiendo a la realidad chilena en materia de adopción, es muy difícil que una persona soltera logre adoptar a un niño, debido a que en la gran mayoría de los casos habrá un matrimonio dispuesto a hacerlo, y como la misma ley lo señala, ellos tendrán preferencia. De este modo, se evitan situaciones que ante los ojos de nuestra sociedad podrían generar controversias, como por ejemplo- lo recientemente expuesto- que una pareja de hecho lograra la adopción de un niño74.

Por otra parte, es sabido que actualmente ha existido mayor preocupación por parte del legislador con la finalidad de corregir ciertas situaciones que vulneraban el principio de igualdad consagrado en nuestra Carta Fundamental. En virtud de ello se dictó la ley sobre filiación, por ejemplo, eliminando la antigua distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, quedando todos ellos en una categoría única de hijos, independiente a su filiación. Producto de lo anterior, se ha sostenido que existe una “constitucionalización del Derecho Civil”75, con la finalidad de eliminar esas manifestaciones discriminatorias.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se puede decir que la decisión adoptada por el legislador nacional en la Ley N° 19.620 es discriminatoria y afecta el Art. 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental, ya que no hay razones claras para impedir a las parejas de hecho adoptar en forma conjunta, debido a que los argumentos en contrario son más bien valóricos o de meras apreciaciones y no dicen relación con lo que efectivamente ocurre al interior de una familia formada por una unión no matrimonial. En consecuencia, estas parejas podrían sostener que son afectadas por una discriminación arbitraria.

Sin embargo, ello no es efectivo. Se entiende que la decisión legislativa es coherente con el resto del ordenamiento jurídico y, en ese sentido, la decisión estaría basada no en la intención de favorecer a los matrimonios en desmedro de las uniones de hecho, sino que se trata de una decisión basada en lo que realmente importa: el interés superior del adoptado. 74 75

Cfr. Césped, A. “La adopción en Chile” en Duda legal, disponible en http://www.dudalegal.cl/adopcion-chile.html Veloso, P. Op. cit., p. 23.

37

Como se señaló anteriormente, el Art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala -en lo pertinente-, que los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán que el interés superior del niño sea su consideración primordial. Siguiendo este criterio, la Ley N° 19.620 considera este interés como principio esencial para el otorgamiento de una adopción y para decidir todo lo que diga relación con el funcionamiento de dicha institución, lo cual se manifiesta también en el reglamento de la citada ley, que en su Art. 11 dispone que debe privilegiarse el interés del menor sobre el de las personas interesadas en adoptar.

Además, al contraer matrimonio en la forma legal, los miembros del mismo adquieren un estado civil incuestionable que, aunque en la práctica parezca similar a la vida que realiza una pareja de hecho, jurídicamente son dos situaciones completamente diversas. Por esta razón, no se puede hablar de discriminación- mucho menos arbitraria-, ya que lo único que hace la ley es tratar diferente a lo que es diferente.76

De este modo, por más que se busque resguardar el derecho a la igualdad, es imposible aplicar analógicamente las normas del matrimonio a parejas que no lo son, principalmente porque estas mismas parejas han decidido en forma libre mantenerse al margen de la regulación que rige al matrimonio. Por esta razón, la adopción queda reservada exclusivamente a los cónyuges, cuando se trata de realizarla en forma conjunta.

Ahora que se han expuesto los diversos argumentos tanto a favor como en contra de la adopción conjunta por parejas de hecho, quiero reiterar la hipótesis que sostuve al comienzo de esta memoria: la actual Ley de Adopción chilena es coherente con el resto del ordenamiento jurídico y con el Art. 19 N° 2 de Constitución Política de la República, ya que impedir a las parejas de hecho la posibilidad de adoptar en forma conjunta sólo responde a la protección del adoptado y al interés superior de éste, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la misma Ley Nº 19.620. Por lo tanto, la exclusión de las uniones no matrimoniales en la mencionada ley no constituye una discriminación arbitraria, ya que el matrimonio contiene elementos propios de la institución tales como la estabilidad y seguridad familiar que un niño necesita al momento de ser adoptado, elementos que, al no existir un vínculo jurídico de por medio, no poseen las uniones de hecho.

Es menester dejar en claro que sigo manteniendo mi hipótesis, no obstante los argumentos en contrario que, sin duda, son completamente válidos. Y para finalizar, haré referencia a algunos aspectos que considero conveniente recalcar.

76

Cfr. Azpiri, J. Op. cit., pp. 180-181.

38

Me parece que la ley de adopción actual es bastante clara. Por lo mismo, si el legislador nacional decidió excluir a las parejas de hecho como adoptantes, que quienes forman parte de estas uniones sigan insistiendo en que se les reconozca este derecho parece- a mi modo de veruna actitud egoísta y de victimización innecesaria.

Sostengo lo anterior porque si dos personas adultas que cumplen todos los requisitos contemplados para los adoptantes en la Ley N° 19.620, salvo el requisito de ser cónyuges, tienen el verdadero deseo de ser padres y quieren adoptar a un menor, no pueden pretender que la ley se acomode a ellos. Por el contrario, ellos deben demostrar que son completamente idóneos para recibir a ese menor en su hogar y, si efectivamente desean lo mejor para el adoptado, tienen que ser capaces de entregarle un hogar estable, seguro, que le brinde la protección que ese niño no ha tenido.

Entonces, más que aducir discriminación y tratar de cambiar la ley, estimo que lo más acertado es que esa pareja se una en matrimonio, con lo cual podrá adoptar al menor y, además, ambos cónyuges se verán favorecidos con la regulación que los protege en los distintos ámbitos, principalmente respecto a su situación patrimonial y sucesoria.

Por otra parte y como lo esbocé un poco más arriba, aquí no se trata de cerrar los ojos y afirmar que el matrimonio es la panacea. Antes de la entrada en vigencia de la ley N° 19.947 ya habían muchas parejas que se separaban e iniciaban una nueva relación y desde el año 2004 el número de divorcios pareciera ser bastante considerable.

Sin embargo, aún sigo creyendo en la estabilidad de la institución matrimonial como la mejor forma de constituir una verdadera familia, más aún si se trata de una familia para quien se encuentra en una situación de vulnerabilidad. A mi parecer, el divorcio no ha hecho más que poner fin a vínculos que ya eran irremediables, y sé que-lamentablemente- también pondrá fin a matrimonios futuros, pero ello no significa que el matrimonio dejará de ser la base principal de la familia.

Por último, quisiera referirme en forma breve a la adopción individual. Aunque ya se señaló los aspectos positivos y negativos de ésta, creo que actualmente este tipo de adopción es una forma de vulnerar la ley y permitir lo que se pretendió evitar: que el adoptado ingrese a una familia extramatrimonial.

No obstante, dado que al parecer existe mayor número de adoptantes que de adoptados, y estos adoptantes son matrimonios, las posibilidades de adopción individual son casi nulas, situación por la que el tema no debiera revertir mayor preocupación.

39

Conclusiones.

1. Las uniones de hecho han existido desde tiempos remotos, pero es en la actualidad donde han adquirido mayor protagonismo, siendo reconocidas y aceptadas por la sociedad, por lo que es necesario que el ordenamiento jurídico se pronuncie sobre ellas. Uno de los puntos más relevantes que debe abordarse es el de la adopción por parte de parejas de hecho.

2. Si bien las primeras normas referentes a la adopción buscaban satisfacer más los intereses de los adoptantes que los del menor adoptado, hoy existe consenso en que lo principal al momento de otorgar una adopción, es el interés superior del adoptado, el cual se traduce en entregar la familia más idónea posible para que el menor se desarrolle en forma íntegra. Por tanto, todos quienes participan de los procedimientos adoptivos deben apegarse a este principio.

3. La Ley N° 19.620 fue acertada al establecer en nuestro país una categoría única de adopción: la adopción plena, ya que a través de ésta se logra cumplir cabalmente la finalidad de esta institución.

4. Respecto de los adoptantes, la Ley N° 19.620 establece como regla general a los matrimonios y sólo excepcional y subsidiariamente de estos, permite la adopción individual. En ningún caso permite la adopción conjunta por personas que no se encuentren unidas por matrimonio.

5. Aunque aparentemente matrimonio y unión de hecho se comporten como instituciones análogas, hay elementos que las diferencian para efectos de tramitar una adopción, tales como la estabilidad y seguridad que entrega el matrimonio, lo cual dista sustancialmente del carácter libre y de la falta de compromiso que está presente en cada pareja extramatrimonial.

6. El hecho de que una pareja no quiera o no se crea capaz de asumir los deberes que le impone el matrimonio, demuestra que esa unión no posee la seguridad y estabilidad suficiente, por lo que integrar a un menor adoptado a una familia de esta índole va en contra de lo que se pretende lograr con la adopción: resguardar fielmente el interés superior del niño.

7. El interés superior del niño es un concepto jurídico indeterminado. Aunque todos deseen lo más conveniente para el adoptado en virtud de este principio, el problema radica en qué es efectivamente lo más conveniente para el niño. Interpretando este principio, el

40

legislador nacional ha entendido que lo más conveniente para el adoptado es que, cuando se trate de ser adoptado conjuntamente, ello sólo sea posible para un matrimonio, pues sólo la familia matrimonial es apta para llenar las carencias y ofrecer estabilidad hacia el menor que se encuentra en situación vulnerable.

8. No se puede aplicar la ley de adopción, en cuanto a la capacidad de un matrimonio para adoptar, en forma análoga a las parejas de hecho, porque la misma ley está referida a los matrimonios. De esta manera, si quienes forman una unión de hecho han decidido en forma libre no someterse a la regulación del matrimonio, no hay razón alguna para que pretendan equipararse a la institución legal en este aspecto.

9. No existe discriminación arbitraria hacia las parejas de hecho al impedirles adoptar conjuntamente a un menor, porque la Ley N° 19.620 se dictó mirando hacia el interés el adoptado. En este sentido, si se prefiere a los matrimonios es porque ellos satisfacen de mejor manera este interés, mientras que las uniones de hecho, aunque similares al matrimonio, no presentan las mismas características. Por tanto, en ningún caso hay discriminación arbitraria, pues lo único que hace la ley es tratar diferente a lo que es diferente.

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