Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jóvenes graduados "Reflexiones sobre la reforma del Código Civil" PANEL: Elementos de Derechos Reales TEMA: Propiedad comunitaria de los Pueblos originarios. TÍTULO: Reflexiones en torno a la propiedad comunitaria indígena en el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y de Comercio de la Nación. AUTORES: ALVARADO, Paula Mercedes. DNI 31.824.052. DOMICILIO: Mendoza 4686, CABA (1431), Te. 4522-8100. Ce. 1567479956. Dirección de Correo Electrónico: [email protected] ABOGADA (Título en trámite, iniciado: 6.3.2012) PEREZ LEDESMA, Pablo Martín. DNI 31.750.173. DOMICILIO: Púan 5535, Caseros (1678), Bs. As. Te. 4716-2127. Ce. 1567490048. Dirección de Correo Electrónico: [email protected] ABOGADO 1

RESUMEN O ABSTRACT: La presente ponencia rechaza la inclusión de la propiedad comunitaria indígena como derecho real en el Libro IV del Proyecto de reforma y unificación del Código Civil y de Comercio de la Nación. La propiedad comunitaria indígena o derecho territorial comunitario indígena no es un derecho real. Es un derecho que guarda estrecha relación con la espiritualidad, la cultura y la identidad de los pueblos indígenas. Por lo que se propone la regulación en un Libro V “De la propiedad comunitaria indígena” o “Del Derecho Territorial Comunitario Indígena” con referencia al Derecho Internacional vigente en la materia.

Reflexiones en torno a la propiedad comunitaria indígena en el proyecto de reforma y unificación del Código Civil y de Comercio de la Nación.

La propiedad comunitaria indígena no debe ser considerada un derecho real tal cual lo dispone el actual proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y de Comercio de la Nación. Ello resulta un desconocimiento absoluto de su naturaleza y esencia, a más de una inconstitucionalidad flagrante por contravenir normas de derecho internacional público, con jerarquía supralegal cuando no constitucional (arts. 31, 75 inc. 22 y 118 de la C.N.). De ese modo, cabe señalar que la Constitución Nacional Argentina luego de reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas hace lo propio con respecto a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras ancestrales (art. 75 inc. 17 C.N.). No se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de tales derechos, ni mucho menos- como es lógico- los clasifica. No es posible derivar de la C.N. que sea un derecho real. En el ámbito internacional el Convenio 169 de la OIT reconoce a los pueblos indígenas el derecho sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y la importancia que le han otorgado al concepto de “Tierra”. El concepto de “Tierra” difiere del concepto de “cosa”, elemento insustituible en la relación que se traza con la persona en los derechos reales.

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En ambos instrumentos normativos se explicita el derecho a la participación y a la consulta de los pueblos indígenas en todas aquellas decisiones y medidas que se adopten sobre sus territorios. La participación y la consulta no pueden significarse de otro modo que no sea a fin de recabar su consentimiento (art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas- DNUDPI y art. 6.2 del Convenio 169 de la OIT). El Estado es el principal obligado al respecto. Pues bien, al tiempo de legislar sobre todas estas cuestiones el Estado debe garantizar un procedimiento de consulta y participación inclusivo de todos los pueblos originarios a fin de obtener su consentimiento previo, libre e informado. Consulta y participación que no se han hecho efectivas en el marco del actual procedimiento de reforma de los Códigos Civil y de Comercio de la Nación. De ese modo, es necesario señalar que a la hora de determinar la naturaleza jurídica de la propiedad comunitaria indígena debe tenerse presente la cosmovisión de los pueblos originarios, de conformidad con sus costumbres, el derecho internacional vigente y principios elementales de Justicia. No obstante, la clasificación de la propiedad comunitaria indígena como un derecho real la niega por completo. Ya el concepto de “propiedad comunitaria indígena” es errado si se le da al término “propiedad” el sentido clásico, tradicional, que predomina en la sociedad occidental capitalista y que es incompatible con la cosmovisión de los pueblos originarios. Entendemos que el constituyente de 1994 no tuvo tal intención porque sería un contrasentido otorgarle jerarquía supralegal al derecho internacional- y constitucional al derecho internacional de los derechos humanos- y luego desconocer los alcances de tales normas. Es más, la CSJN afirmó en el caso “Giroldi” que los tratados internacionales- y el derecho internacional en general- rigen de acuerdo con la jurisprudencia y las decisiones de los tribunales y organismos internacionales. Y es en sede internacional en donde los derechos de los pueblos indígenas han sido interpretados por organismos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), las Relatorías Especiales de ONU y OEA sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, entre otros. La CoIDH ha dicho que: “es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el 3

sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras” (Caso de la “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua”, Sentencia del 31-8-2001- Fondo, Reparaciones y Costas-, párrafo 146) Los pueblos indígenas no se consideran de ninguna manera “propietarios” de las tierras que ocupan. Por el contrario, son parte de la Naturaleza. Adoran a la Pacha Mama o Madre Tierra. La Madre Tierra tiene derechos, por tanto es sujeto de derecho y no un objeto susceptible de apropiación (Ver: Zaffaroni, Raúl Eugenio, La Pachamama y lo humano, Ediciones Colihüe, 2012). La relación de los indígenas con la tierra o territorio no es una relación económica, ni una relación de apropiación. Es una relación espiritual, cultural, de identidad. De ese modo, vale citar la siguiente definición de tierra o territorio indígena: “El territorio indígena no es la suma de los recursos que contiene y que son susceptibles de apropiación o de relaciones económicas. Su naturaleza se basa en la integración de elementos físicos y espirituales que vincula un espacio de la naturaleza con un pueblo determinado” (Cfr. Encuentro de Pueblos Originarios en Argentina, Seminario “Tierra, Territorio y Recursos Naturales”, Buenos Aires, 25, 26 y 27 de abril de 2007, Editor responsable: Jorge Nahuel, 1ra. Edición, Impreso en Pixel Centro Gráfico, Ciudad de Buenos Aires, Mayo de 2008, p. 10.). En el mismo sentido la CoIDH sostuvo: “[…] La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural […]” (Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia dictada el 17 de junio de 2005- fondo, reparaciones y costas-, párr. 135).

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La inclusión de la propiedad comunitaria indígena en el Libro IV del proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y de Comercio de la Nación es contraria a la cosmovisión de los pueblos indígenas, al Derecho Internacional y, por tanto, inconstitucional. Una norma de grado inferior como es el Código Civil no puede contrariar lo dispuesto en normas de grado superior (Constitución Nacional y Derecho Internacional). Vale al respecto citar la opinión del Relator Especial de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas, Profesor James Anaya: “Se debe actualizar, en la medida necesaria, la normativa legal, incluyendo el Código Civil, el Código Penal, el Código Minero y otra legislación nacional y provincial relevantes, para que no sea contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional, la legislación federal o los estándares internacionales en materia de pueblos indígenas. En todo caso, las leyes vigentes deben ser interpretadas y aplicadas de conformidad con los derechos de los pueblos indígenas reconocidos” (Consejo de Derechos Humanos.

Resolución: A/HRC/21/XX/Add.Y,

informe a la visita realizada al Estado Argentino entre el 27 de noviembre al 7 de diciembre de 2011). Entonces, sostenemos la necesidad de establecer un Libro V “De la propiedad comunitaria indígena” o “Del Derecho Territorial Comunitario Indígena” que remita a los tratados internacionales y demás normativa vigente en la materia; principalmente: Convenio 169 de la OIT y DNUDPI. Que contemple las particularidades que reviste la propiedad comunitaria indígena o Derecho Territorial Comunitario Indígena muy bien sintetizada en el siguiente fragmento por Graciela Vázquez: “la relación de los Pueblos Indígenas con la tierra es espiritual y religiosa; ésta constituye un elemento integrante de la cosmovisión y con ella se mantiene una relación diagonal, circunstancia que explica el rechazo a la idea de relación de poder o de dominación entre el sujeto y la cosa que presuponen los derechos reales clásicos. De allí que, sin esa relación con la tierra los indígenas no puedan alcanzar su identidad, pues ésta es un espacio cultural penetrado de valores y tradiciones y además, un ámbito comunitario, es decir, de significación colectiva, en el sentido que la pertenencia de ésta no se centra en el individuo sino en el grupo y su comunidad, y esto hace que no se corresponda con la concepción clásica de propiedad privatista inserta en los códigos civiles” (VÁZQUEZ, Gabriela A., “La propiedad comunitaria de los pueblos indígenas argentinos. A

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propósito de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, 2009”, Jurisprudencia Argentina, 25-11-2009, Lexis Nº 0003/014779). En caso contrario, la regulación minuciosa de los derechos de los pueblos indígenas debería ser por ley especial, una ley de jerarquía superior o “ley suprema” -art. 31 CN(del mismo modo que se ha hecho con los derechos del consumidor, con el habeas corpus, el habeas data o el amparo) y no por ley ordinaria, como es el Código Civil.

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