UNIVERSIDAD DE COSTA RICA CUIDAD IJNPFíERSITARIARODRIGO FA CIO FACULTAD DE DERECHO

LA BANCA INTERNACIONAL COMO ESCUDO FISCAL, SU REGUU CIÓN Y SUPEI: WSIÓN EN EL OROENAMIENTO JURÍDICO COSTARRICENSE

TESIS PARA OPTA4RPOR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO.

EVANS RAMOS SIBAJA

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San Jos4, 05 d e octubre dei 2003.-

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San José, 26 de Setiembre de 2003 Doctor Daniel Gadea Nieto Director Área de Investigación Facultad de Derocho Universidad de Costa Rica Estimado señor: Por este medio, le informo que en calidad de lector, he revisado la Tesis de Grado para optar por el titulo de Licenciado en Derecho, titulada 'LA

BANCA

INTERNACIONAL COMO ESCUDO FISCAL, SU REGULACIÓN Y SUPERVISI~N EN EL ORDENAMIEN'TO JUR~DICO COSTARRICENSE", elaborada por el estudiante Evans Ramos Sibaja, carne 976825; a la cual le doy mi aprobación para todos los efectos, pues cumple a satisfacción con los requisitos exigidos en los reglamentos de nuestra facultad.

Luego de haber analizado dicha investigacion, he constatado que la misma constituye un aporte significativo al conocimiento de un tema muy actual, pero poco explorado por doctrir!a nacional. Este trabajo expone de manera adecuada la realidad jurídica que enfrenta nuestro país en materia de supervisión bancaria y evasión fiscal. Asimismo, y en forma crítica, nos pone al tanto de la problemática que genera la inexi5tencia de un cuerpo ;.qislativo integrado que regule la actividad bancaria Ofishore en %sta Rica. Atentamente:

DEDICA PORIA A mis padres, guía, ejemplo y

apoyo en cada momento de m i vida.

Gracias a

SU

entrega y

sacrificio he podido llegar a este momento t a n importante d e m i vida. A ustedes, papi y mami, les dedico todo m i esfuerzo, que Dios

los

bendiga.

Todopoderoso,

Y

a

Dios

por darme esta

gran oportunidad.

A todos aquellas personas que

creyeron en mi. Esos amigos y familiares que con su ayuda y vos de aliento me motivaron a seguir adelante para culminar esta gran tarea, a todos ustedes mi más profundo agradecimiento para toda la vida. Gracias a todos.

Dedicatoria......................................................................................................... i Agradecimiento................................................................................................. ii

...

Indice General.................................................................................................. 111

Resumen.........................................................................................................vi¡

.*

Introduccion........................

............................................................................1

PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES DE LA BANCA INTERNACIONAL OFF SHORE

TITULO PRIMERO: CENTROS FINANCIEROS INTERNACIONALES

................................6 Sección Primera: Concepto ................................................................................6 Sección Segunda: Evolución histórica................................................................ 11 Sección Tercera: Tipos de Banca....................................................................... 16 Capítulo Primero: Antecedentes de la Banca Internacional

Capítulo segundo: Origen de los Centros Financieros Internacionales...............21

Sección Primera: Internacionalización de los mercados financieros a través del Comercio Internacional.................................................. 21

..............25

Sección Segunda: Restricciones bancarias a las transacciones de capital

Sección Tercera: Fortalecimiento de los centros financieros europeos..................31

.......................37 . Seccion Primera: Concepto...................... . .................................................... 37 Capítulo Tercero: Concepto e integración de la banca Mshore I

Sección Segunda: Elementos que la integran.....................................................41 Sección Tercera: ClasificaciÓn de los centros financieros Offshore.......................44

TITULO SEGUNDO: PARAÍSOSFISCALES Capítulo Primero: Origen histórico de los Paraísos fiscales...............................47

................................................................48 Sección Segunda: Búsqueda de exenciones fiscales a las empresas.....................51 Sección Tercera: Expansión de empresas transnacionales.................................. 56 Sección Cuarta: Circulación del Petrodólar.........................................................58 Sección Primera: Referencia histórica

...............................61 Sección Primera: Concepto de Paraíso Fiscal.................................................... 62

Capítulo Segundo: Ca racteristicas de los Paraísos fiscales

Sección Segunda: Caracteres normativas de los países sede...............................68

. . B. Escasa persecucion fiscal........................................................................71 . C. Regulacion bancaria flexible....................................................................76 D. Secreto bancario....................................................................................81

A Aplicación del principio de fuente ............................................................ 69 I

I

............................85 A . Estabilidad política y económica.............................................................. 86 B. Estratégica ubicación geográfica............................................................. 88

Sección Tercera: Caracteres no normativos de los paises sede

.

C Avanzados sistemas de comunicación...................................................... 89

.

D Otras características comunes................................................................. 90

TITULO TERCERO: MANIFESTACI~N DE LA BANCA INTERNACIONAL

COMO ESCUDO FISCAL Capítulo Primero: Usos ¡lícitos de los Paraísos fiscales..................................... 92

..........................92

Sección Primera: Fraude y Evasión al fisco...............................

. Seccion Segunda: Usos ilicitos.......................................................................... 95 I

.

I

i

................................................................................... 95

A Lavado de dinero

.

.

B Doble imposicion tributaria ..................................................................101 t

.

...................................................................................... 105 D. Sociedades Pantalla o Fantasma............................................................ 107

C Trabajo negro

..................................................................... 108 Sección Primera: Planificación fiscal................................................................-109 Capitulo Segundo: Usos lícitos

Sección Segunda: Prerrogativas estatales........................................................115

. B. Incentivos y Beneficios fiscales .............................................................116

A Exenciones tributarias..........................................................................115

............................................ 120 A. Contribuyentes y ahorrantes menores................................................... 121

Sección Tercera: Usuarios de los Paraísos fiscales

.

B Empresas Multinacionales.....................................................................122

SEGUNDA PARTE: REGULACI~N DE 1~ BANCA INTERNACIONAL

EN EL

ORDENAMIENTO FINANCIERO Y TRIBUTARIO NACIONAL

Capítulo Primero: Principios de supervisión bancaria.....................................124

Sección Primera: Comite de Basilea para la supervisión

........ . . ...............................................124.

de la actividad bancaria internacioral

Sección Segunda: Principios del Comité de Basilea.........................................129 Sección Tercera: Supervisión de la actividad financiera.....................................137 Capítulo segundo: Regulación de la Banca Internacional en Costa Rica...........146

Sección Primera: Evolución de la Supervisión Bancaria en Costa Rica.................146 Sección Segunda: Desarrollo de la actual regulación.........................................150

Sección Tercera: Antiguo Proyecto de 1-ey de Banca Internacional

.................. ..........

en Costa Rica

............................................................. 154

157 Sección Cuarta: Marco legal de la supervisión bancaria.....................................

Capítulo tercero: Marco Regulatorio de la Banca Offshore.............................. 166 Sección Primera: Legislación Vigente............................................................... 167 Sección Segunda: Proyectos de ley presentados a la Asamblea Legislativa......................................................................................179 Sección Tercera: Proyecto Sugerido, creación del Título VI11 de la

187 Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional..................................................... r Conclusiones y Recomendaciones.................................................................... 21-1

Bibliografía.................................................................................................... 221 Anexo...........................................................................................................230

RAMOS SIBAJA, Evans. LA BANCA INTERNACIONAL COMO ESCUDO FISCAL, SU REGULACION

Y SUPERVISION

EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO

COSTARRICENSE. Te% para optar por el grado de Licenciatura en Derecho,

Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 2003. Director: Lic. Guillermc Solórzano Marin. Palabras Clave: Centros Financieros Internacionales, Banca_ Internacional, Banca Transfronteriza, Banca Offshore, Paraíso Fiscal, Escudo Fiscal, Intermediación Financiera, Principios del Comité de Basilea, Supervisión Bancaria, Supervisión Prudencial, Supervisión Continua, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Keglamento de Grupos Financieros.

La actividad bancaria transfronteriza es un fenómeno de carácter global y con múltiples repercusiones en las diversas jurisdicciones en que opera, ya sea la del país de origen o del país anfitrión de la plaza bancaria. Es debido a este acelerado desarrollo y expansión que la regulación y supervisión de esta actividad se toma en un tema delicado y de trascendental importancia para los paises implicados, ya que los países desarrollados y los organismos internacionales buscan minimizar los efectos de la Banca Ofíshore como instrumento de evasión fiscal y legitimación de capitales de procedencia ilicita, razón por la que Costa Rica no puede estar ajena ante tal situación, debido es uno de los que se encuentra dentro de las listas de países carentes de mecariismos de supervisión y prevención de actividades ilícítas. Pese a esta calificación, hemos de reconocer que en nuestro país se han hecho esfuerzos en procura de elaborar un marco legislativo ajustado a los principios

internacionales de supervisibn bancaria, lo que falta es una reforma sustancial en esta materia. El Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial proponen la incorporación de los Principios Básicos del Comité de Basilea y de los Principios de SupeMsión Prudencial como fundamento para la creación de una legislación que regule de manera efectiva la actividad de los bancos Transfronterizos, esta propuesta se basa en que las actividades de banca transfronteriza en los principales centros Offshore a nivel mundial generalmente son tuteladas por medio de leyes especiales creadas para tal efecto. Haciendo un estudio los estándares internacionales se ha determinado que para lograr el objetivo de qtie !a autoridad reguladora ejerza su labor eficazmente y con credibilidad es necesario que la normativa que constituye su marco jurídico tenga no solo rango de ley, también debe ser lo más unitaria posible, estar elaborada de manera unitaria e integral. Para tales efectos, en esta investigación se hace una propuesta de reforma de ley integral, acorde con los principios internacionales expuestos, la cual consiste en adicionar un Título VI11 a la Ley Orgánica del Sistema

Bancario

Nacional

#

1644,

llamado

"Bancos

Extranjeros y

Transfronterizos". Dentro de este proceso, deberán derogarse normas de la LOBCCR, de la LOSBN, y del Reglamento de Grupos Financieros para integrarlas a este nuevo título. Una de las principales propuestas de este proyecto es la exigencia de contar con licencia para operar un banco a nivel internacional, como requisito necesario de apertura y funcionamiento. Dicha licencia deberá renovarse anualmente según se cumplan los requisitos de supervisión continua exigidos para tal efecto.

Introducción El 29 de mayo 1998, la Oficina del Programa de la Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de Drogas (PNUFID) emitió su reporte preliminar titulado: "Paraísos Fiscales, Secreto Bancario, y Lavado de Dinero"; reporte que señalaba a Costa Rica como un paraíso fiscal dentro de un grupo de 42 países. El concepto de paraíso fiscal es usualmente ligado con el de lavado de dinero, relación que aumenta en los países con débil regulación en materia bancaria. Uno de los medios favoritos para el lavado de dinero es a través del uso de la Banca Internacional (Banca Ofíshore). En mayo del 2000 fue presentado otro informe por el Foro de Estabilidad Financiera (FSF), ente adscrito al Banco de Pagos Internacionales, que coloca a Costa Rica dentro de su estructura de calificación como de categoría tres, que indica el m6s bajo nivel de supervisión y coordinación con reguladores extranjeros. La errada inclusión de Costa Rica en las listas de estos informes, y el consecuente perjuicio que causaron a la imagen internacional de nuestro país, es una de las motivaciones para realizar este trabajo de investigación. Las potenciales repercusiones producto de la mala imagen creada en estos informes Iban desde sanciones comerciales por parte de paises compradores, hasta sanciones de tipo financiero de parte de organismos multilaterales financieros y comerciales. Desde los eventos del 11de Septiembre del 2001, la regulación y supervisión de bancos internacionales a tomado mayor importancia; especialmente dentro del contexto de la "Ley Patriótica" de Estados Unidos, la cual busca evitar su utilización en la legitimación de capitales proveniente de actividades terroristas, por lo cual nuestra regulación bancaria debe estar acorde a las exigencias internacionales.

A partir de tales sucesos, se hace más notoria la necesidad de crear institutos de

supervisión bancaria eficientes que den seguridad al inversionista y credibilidad al sistema financiero. Tales razones motivaron el desarrollo del presente trabajo de investigación que esta conformado de la siguiente manera. Estructura del trabajo: La presente investigación consta de dos partes: Primera parte: desarrolla los aspectos generales de la generales de la banca

Internacional Offshore. A ski vez, esta parte está compuesta de tres títulos: Titulo Primero: Centros Financieros, desarrolla un estudio del desarrollo histórico

de la banca internacional y de los elementos que integran los centros financieros que sirven como plazas para la banca internacional Offshore. Título Segundo: Paraísos Fiscales, se determinan los elementos que componen

una jurisdicción de paraíso fiscal, con el fin de informar cuales son las características que debe reunir una nación o territorio para que sea considerada paraíso fiscal y así poder examinar cuales de estos elementos están presentes en nuestro país. Título Tercero: Manifestación de la Banca Internacional como Escudo Fiscal, se

examinan las formas en que operan los fenómenos de la evasión y planificación fiscal y como los dividendos que generan estas operaciones son aprovechados por los depositantes y por la misina Banca Offshore para eludir la presión fiscal. El objetivo primordial de esta primera parte, es servir como marco de referencia que nos introduzca al tema de la Ban:a

Internacional, y nos exponga la

problemática fiscal que rodea su actividad, para tener una mayor comprensión del contexto en que

x

desarrolla esta actividad y poder valorar los planteamientos

expuestos en la segunda parte. Para lograr este objetivo se expondrán las nociones fundamentales de la banca transfronteriza, sus presupuestos y operación con fines fiscales.

Segundo parte: La regulación y supervisión bancaria son los temas principales,

de la segunda parte titulada supervisión de la Banca Internacional en el Ordenamiento Financiero y Tributario Nacional, la cual consta de un Titulo único denominado Supervisión Bancaria. Título Único: Iniciaremos por establecer un marco teórico sobre la regulación y

supervisión de la banca internacional, haciendo un estudio de los prinapios de supervisión bancaria propuestos por el Comité de Basilea, y un análisis del desarrollo hlstórico de la supervisión bancaria en nuestro país. Inmediatamente, pasaremos a exponer la problemática local de la banca Internacional por medio de un análisis crítico de la normativa que regula esta materia, cuya falta de integración dificulta la tarea de supérvisar esta actividad. Una vez

comprobada

esta

hipótesis,

expondremos la

necesidad del

establecimiento de una regulación más amplia y actualizada sobre esta actividad, a través de un estudic crítico de los prcyectos de ley qJe se encuentran en

conocimiento de la Asamblea Legislativa. Una vez efectuado este estudio se comprobará que la normativa local necesita ser mejorada,

reestructurada e integrada por medio de una reforma legislativa

profunda. Es así como el Último objetivo de esta investigación se desarrolla en una propuesta de reforma a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Hipótesis: La naturaleza de la presente investigación es recopilar la mejor

información para probar la hipótesis de que: "Costa Rica, es un país carente de instrumentos de regulación y supervisión bancaria integrados de forma eficiente, carencia que ha venido provocando inseguridad en el sistema financiero nacional. Situación que hace necesaria una reforma legislativa que impulse la creación y puesta en práctica de un marco regulatorio eficaz, que proteja al inversionista, le

dé credibilidad al sistema financiero, le permita al Estado cumplir eficazmente con su función fiscalizadora, y reduzca el impacto que significa el uso de la Banca Internacional como instrumento para defraudar la Hacienda Pública"

Objetivo General: Estudiar el acelerado desarrollo de los centros bancarios internacionales, el uso que se les a dado como escudo fiscal del sistema tributario del país de origen, creando todo un marco teórico que nos permita, finalmente, evaluar y diagnosticar el grado de eficacia de los instrumentos de supervisión jurídico nacional, y una vez bancaria utilizados actltalmente en el ordenam~~nto hecha dicha evaluación, hacer las propuestas que sean necesarias para mejorar nuestra legislación.

Objetivos Especificas: 1) Comprender el marco histórico que propició el desarrollo la de la Banca

Internacional. 2) Identificar las características principales de los países llamados Paraísos

fiscales. 3) Determinar las formas en se manifiesta la Elanca Internacional como escudo

fiscal. 4) Conocer el marco legal que rige la supervisión bancaria Internacional

5) Analizar la !egislación vigente en materia de supervisión de la actividad

financiera y tributaria. 6) Analizar proyectos de ley presentados para regular la operación de la banca

internacional. 7) Proponer una reforma para llenar las deficiencias que se encuentren en

nuestra legislación.

Metodología: Para lograr los objetivos y comprobar la hipótesis que persigue esta investigación, el método a seguir es el investigativo descriptivo, para puntualizar y explicar como se forma, estructura y cambia el fenómeno en estudio, así como su relación con temas conexos. De esta forma se puede comparar y sintetizar la

información obtenida de autores, nacionales y extranjeros, además de estudiar legislación comparada. Para finalmente, dar a conocer un criterio novedoso y un análisis distinto de la situación en estudio, dando así un aporte al estudio de una materia poco explorada, como es la supervisión de la actividad bancaria internacional. Paro completar lo anterior, serán revisados los últimos proyectos de ley presentados a la Asamblea Legislativa relacionados con el tema en estudio.

PRIMERA PARTE ASPECTOS GENERALES DE LA BANCA INTERNACIONAL OFF SHORE

TITULO PRIMERO CENTROS FINANCIEROS INTERNACIONALES

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL

Capítulo Primero: Antecedentes de la Banca Internacional Sección Primera: Concepto La Banca Internacional como la conocemos actualmente, es un tema relativamente nuevo dentro del abanico de la economía y las finanzas, y aún más reciente para las ciencias del Derecho. Tan nueva es, que no existe hasta la fecha un estudio doctrinario que resuma su contenido desde una perspectiva completamente jurídica. Por tal razón, muchos investigadores (más financistas que juristas) que han tratado el este fenómeno económico, utilizan términos poco exactos y muchas veces erróneos para describir el concepto que empezaremos a estudiar. Para iniciar un estudio sobre el tema de los centros financieros internacionales, es necesario primero, analizar en términos más amplios el concepto de Centro Financiero, para después seguir con el concepto de Centro Financiero Internacional. Su definición es fundamental para tratar los siguientes conceptos, ya que la banca internacional es la forma en que operan y la máxima expresión del desarrollo del desarrollo de los centros financieros.

En términos generales, Centro Financiero se define como aquel lugar donde se concentran varias unidades económicas, unas se encuentran en una situación de superávit financiero mientras que otras unidades se presentan con déficit financiero. Esta convergencia de unidades econ6micas disímiles se produce con la finalidad de trasladar recursos de unas hacia otras, a través de la intermediación financiera especializada de estas plazas bancarias. Siguiendo este concepto amplio, esta la definición expresada por la Licda. Jessica Hernández Elizondo;

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL

"En su sentido m6s amplio, la actividad bancaria se resume en al actividad por medio de la cual se lleva a cabo la captación de depósitos y el otorgamiento de préstamos. Cuando a esta actividad se le agregan ingredientes extranjeros ya sea en cuanto a la moneda, banco o cliente! en que se lleva a cabo dicha actividad, estamos en presencia de banca internacional"

'

Así, el autor Benjamin Cohen diferencia banca local de banca internacional:

"Los depósitos o préstamos que se llevan a cabo en la moneda local de un banco localizado en su pais de origen y un residente de ese mismo se pueden considerar operaciones de carácter nacional. Cualquier otro movimiento, en una u otra fiorma constituye banca inte!rnacionalR2 Lo anterior significa, que nos encontramos frente a operaciones de banca internacional si la moneda a transar es diferente a la del pais de origen de la operación, o el banco es sucursal o subsidiaria de un banco extranjero, o la operación es hecha por no residentes del país. Tal es el caso de las operaciones en los mercados europeos, antes de la emisión del Euro como moneda cornún los países miembros de la unión Europea, conocidas como eurodivisas. Cada vez que se realiza una transacción en un país diferente al emisor hacia un banco extranjero por un cliente extranjero nos encontramos con operaciones en eurodivisas, y por ende con transacciones de banca internacional.

1

Hernández Elizondo (Jessica). La Banca Offshore en la ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No 7558. San José. Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho, Facultad Derecho, Universidad de Costa Rica, 1998, p. 2 Cohen (Benjamín). 'En interés de quién? La banca privada y la política exterior de Estados Unidos. México D.F. , Editorial LIMUSA, 1 edición, 1 990, p. 23.

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACJIONAL

De esta manera, se habla de Centros Financieros Domésticos (o nacionales), frente

a los Centros Financieros Internacionales. Los primeros, Centros Financieros Domésticos, son aquellos en los que aportante y tomador de fondos residen en el mismo pais donde se realiza la transacción o intermediación de recursos. Se trata, entonces, de aquellos lugares donde se concentra la actividad financiera de un país determinado, y que por regla general, es la capital del país sede. Por otra parte, los Centros Financieros Internacionales, son aquellos en los que el aportante o el tomador de fondos o ambos, son no residentes respecto del país del intermediario financiero. Slguiendo este orden, estas plazas bancarias pueden operar de tres formas: 1- Que el aportante de fondos sea residente mientras que el tomador es un no

residente. 2- Situación opuesta, el aportante de fondos es no residente del país sede y el

tomados si lo sea. 3- Que tomador y aportante de fondos, sean ambos no residentes del pais

donde se realiza la intermediación de recursos. Esta Última forma, es como opera la banca Offshore, como más adelante lo veremos. Tomando en cuenta el orden señalado, y partiendo de las dos primeras consideraciones, no considero apropiado ni correcto calificar a una entidad financiera como banco Internacional por el hecho solo por el hecho de ofrecer a su clientela tratos en moneda internacional o por otorgar préstamos a personas físicas o jurídicas no residentes o extrajeras. Me parece que esas actividades ciertamente representan transacciones de banca internacional, no por eso el banco o entidad financiera que las lleva a cabo es internacional o de tipo Offshore.

Las anteriores definiciones de banca internacional aunque aclaradoras en algunos términos, son muy amplias e incompletas, y no toman en cuenta elementos sustanciales de la Banca Internacional como expansión, manejo global de fondos internacionales, relación cambiaria y operatividad del banco receptor. Con el desarrollo de este tema, han aparecido autores de corriente más restritiiva aportando conceptos más delimitados como el que nos ofrece el Lic. Laureano Castro, en su tesis de grado. La banca internacional la define así: "Se trata en efecto de un tipo "sui generis" de banca, de una banca

comercial y de carácter privado que se desenvuelve a un nivel internacional, afirmando que estamos frente a unidades económicas (corporaciones, sociedades, etc.)

cuyo núcleo matrh! y centro de

decisiones financieras y políticas, se encuentra en su mayor parte en los países desarrollados" Siguiendo este concepto, podemos afirmar que son empresas financieras que se constituyen como entidades independientes de otras corporaciones económicas, formando parte de una amplia red de sucursales establecidas en diferentes paises con capacidad de controlar cuantiosos flujos de capital y de recursos técnicos y humanos.

"Estas empresas transnaéionales disponen de una elevada capacidad financiera, lo que les permite autofinanciarse y acumular utilidades que, posteriormente enviarán a su casa matriz o bien, procederán a invertirlas en los países anfitriones que permiten su funcionamiento y e ~ p a n s i ó n . ~ 3

CASTRO SANCHO (LaureanoI_Establecimientode una Banca Internacional en Costa Rica. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 1984, p 22 'Ver

CASTRO SANCHO, op cit, p 23

ANTECEDENTES DELA BANCA INTERNACIONAL

Sin embargo, me parece que el autor se refiere a un tipo de banca internacional nuevo o especial, la banca multinacional o transnacional (offshore) como más adelante lo veremos, que se caracteriza por una amplia red de sucursales, agencias o filiales en diferentes paises, especialmente subdesarrollados y que efectivamente tienen su casa matriz en un país desarrollado, entre los que se mencionan Cathay International Bank Corp, Pacific Financia1 Group y Chase Manhattan Bank. En referencia a esta relación financiera-empresarial señala el autor Guillermo Labarca: "Las actividades multinacionales de los bancos están sin duda asociadas al crecimiento da las empresas multinacionales, habituales clientes de estos bancos en el exterior, que en década de los sesenta hicieron crecientes inversiones fuera de sus países seden5 A pesar de lo anterior, existe otro tipo de bancos internacionales, menos

complejos, que no son bancos multinacionales, debido a que su limitada expansión internacional no les permite estar dentro de esta categoría. Tal es el caso de BICSA que puede catalogarse como establecimiento bancario internacional, pero no multinacional. Siguiendo un pensamiento restrictivo, considero que para que una entidad bancaria sea internacional debe existir un ella un ánimo de expansión de sus servicios financieros m6s allá de sus fronteras, como se dijo líneas atrás, no se pude considerar a una entidad financiera nacional como banco internacional por el hecho solo de ofrecer a su clientela servicios de banca internacional, o por contar entre su cartera clientes a personas físicas o jurídicas no residentes o extranjeras. Como ejemplo podemos citar el caso de las Mutuales de Ahorro y Préstamo

LABARCA (Guillermo) Los bancos muItinacionales en América Latina v Ia criSiS del S-btema ca~italista.México D. F., Euitorial NUEVA IMAGEN, 1 ECición, 1979.p 72

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONIAL

(Mutual Alajuela, entre varias), estas entidades ofrecen los servicios cambio de moneda extranjera y préstamo en dólares tanto a nacionales como a extranjeros contando algunas con una red de sucursales en el territorio nacional no así fuera del país, así que por no tener presencia internacional no son entidades financieras internacionales. De acuerdo a lo anterior se puede afirmar que la banca puramente nacional o domestica ya no existe. Hoy en día esta internacionalizada en todos los sentidos, los negocios y obligaciones con el exterior forman parte esencial del giro comercial de todas las entidades financieras del pais, y su participación en los mercados internacionales de dinero es inexcusable. La apertura de sucursales en el extranjero, la adhesión a consorcios bancarios, la formación de corporaciones bancarias conjuntos, entre otras, con parte del entorno de un mercado financiero del que la banca nacionalizada (pública y privada) no se puede abstraer. En resumen, cuando hablamos de banca internacional, nos referimos a un sistema financiero a gran escala, formado por un conjunto de entidades bancarias cuya presencia es de carácter multinacional y que busca siempre la expansión de su mercado. A su vez, estas entidades bancarias se ubican principalmente en países subdesarrollados, permitiéndoles operar como unidades económicas y comerciales independierites de su casa matriz, estando capacitadas para brindar codos los servicios que sur; clientes necesiten en cualquier lugar en que se encuentren.

ANTECEDENTES DE LA BANGA INTERNACIONAL

Sección Segunda: Evolución Histórica La actividad bancaria internacional no es tan reciente como se cree, este tipo de operaciones se practican desde las culturas más antiguas. A lo largo de la historia, la ubicación de los Centros Financieros Internacionales

Mundiales se ha extendido continuamente hacia la parte oeste del planeta. Esta gran movilización financiera, tiene sus inicios en la antigua Babilonia. El valle rodeado por los ríos Tigres y Eufrates, conocido como Mesopotamia, fue sede del centro económico del mundo antiguo, convirtiendo a Babilonia en la metrópoli mercantil y financiera del continente, donde lo económico predominaba sobre lo político en sus relaciones con otras naciones. Posteriormente, con el desarrollo de la cultura griega, ciudades como Mileto y Efeas, se convirtieron en grandes centros financieros, Siguiendo hpcia el oeste, se encuentra Atenas, centro de la civilización griega y motor de su economía. En resumen de lo anterior citamos: "Algunas de estas manifestaciones, se dieron en la cultura babilónica, donde se protegian las fortunas de los grandes acaudalados en los templos, de las cuales se otorgaban préstamos a los mercaderes con el fin de promover los negocios de estos. Asimismo, Grecia ya en los años 500 a 300 antes de Cristo, realizaba operaciones en moneda extranjera, aceptando depósitos y haciendo pagos, entre otros. Por otro lado Roma legaliz6 los llamados billetes de cambio, ayudando a fortalecer el comercio intrarregional."

6

Ver HERNÁNDEZ ELIZONDO (Jessica), op cit, p. 9

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL

Después de Griegos y Babilónicos, con el avenimiento del Imperio Romano, la ciudad de Roma se convierte sin lugar a dudas en el gran centro financiero del mundo de esa época. Pero es hasta el siglo trece cuando aparece consolidada la banca internacional con el desarrollo del comercio en Europa. Así lo señalan algunos investigadores: "Sin embargo, no es hasta el siglo trece, cuando nace la actividad bancaria consolidada; cuando las casas de usura se

iniciaron en la

aventura de prestar dinero a distancia, lo que resultaba bastante cómodo, por cuanto esta movilización de dinero se realizaba con comerciantes en el extranjero, pero que recibían los dineros por medio de corresponsales encargados para tales fines dentro del mismo país donde se ubicaba la casa de usura."' Posteriormente, en el siglo catorce con el nacimiento de las llamadas ciudadesestado, Italia y algunas ciudades como Londres, Lyón, Antwerp y Brujas habían formado una amplia red de sucursales y casas de representación llamadas en aquella época Banchi Grossi; las que contaban con una amplia de ofertas de servicios financieros muy novedosos para la época como lo era otorgar préstamos a diferentes gobiernos, lo no resultó muy ganancioso para la mayoría de los bancos, llevando a muchos a la ruina. Tanto en ese tiempo, como ahora, los centros financieras especlalizados concurrían en un determinado territorio porque sus autoridades admitían libertad económica comercial, porque de lo contrario, los comerclantes dirigirían su actividad económica hacia lugares donde puedan realizar sus actividades financieras libres de intervenciones y restricciones.

'Ver COHEN (Benjamín). Op cit, p 106

ANTECEDENTES DE LA B A N a INTERNACIBNAL Varios siglos después, con el avenimiento de la Revolución Industrial, Londres pasó a ser el más importante centro financiero del momento y motor de la nueva economía industrial, manteniendo este título por más de cien años. Como así lo señala Benjamín Cohen:

"Más de una cuata parte de la riqueza nacional de Inglaterra se conservo en activos extranjeros, y en promedio cada año, la mitad de todo el ahorro nacional se exportaba. La ciudad de Londres se convirtió en el centro de las finanzas mundiales, y las instituciones financieras inglesas dominaron el mercado de los prestamos internacionalesn La experiencia de los banqueros británicos y su afán de modernizar, así como la

estabilidad de la Libra Esterlina, aseguró su posición como centro financiero internacional. Con el crecimiento financiero de Londres

fueron surgiendo nuevos Centros

Financieros en Alemania, Francia y por Último en Estados Unidos. Aunque estos nuevos mercados tuvieron un acelerado desarrollo, en la década anterior a la Primera Guerra Mundial, Londres era financieramente más sólido, y la mayoría de países tenían alguna relación financiera directa con Londres, situación que ayudó a financiar el desarrollo de muchos países del mundo,

y expandió

multinacionalmente la actividad bancaria de inversión. Además, su Imlización geográfica estratégica, entre el Viejo Continente y América favoreció su posición de poderío en los mercados financieros internacionales. Después de la Primera y Segunda Guerra Mundial, la economía de los paises europeos se vio severamente debilitada por las consecuencias que acarrea en evento de tal magnitud y Londres no fue la excepción, lo que Estados Unidos aprovechó para emerger como la nación más poderosa del mundo, tanto a nivel Ver COHEN (Benjamín). Op cit, p

111

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL

económico como militar, ocupando el lugar ostentado por Londres. De esta forma, el Dólar vino a reemplazar a la Libra Esterlina como principal moneda de transacciones internacionales y de reserva de divisas. El desarrollo del mundo financiero seguía moviéndose al oeste a la ciudad de New York. "Esto provocó que

Estados Unidos, que había venido enfocando su

actividad bancaria hacia el desarrollo de su propio pais, tomara la decisión de extender su actividad bancaria a nivel internacional, lo que fue convirtiendo el dólar en la moneda m6s importante del mundo. Esta actividad se consolidó en 1950, cuando empezó a crecer la operación de los bancos internacionales en ese paísA Sin embargo, ambas plazas bancarias, Londres y New York, comparten el titulo de mayor de ser los mayores centros financieros internacionales del mundo. A pesar otros centros bancarios, ninguno puede asemejárseles en volumen de operaciones e influencia en el mundo. Pero este desplazamiento hacia el oeste no habría de seguir, en vista de las restricciones impuestas por los Estados Unidos a la movilización de capital financiero desde ese país hacia plazas bancarias en el exterior, y también por el nacimiento del mercado de eurodólares, muy sustancial para el mercado de Londres. A partir de 1950, luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial, nace el mercado

de eurodivisas también llamado mercado de moneda extranjera, considerado una de las principales causas de expansión de la Banca Internacional. El mercado de eurodivbas (que será analizado m6s adelante), nace en

Gran Bretaña, luego de !a Segunda Guerra Mundial arca de 1957. Una

Ver HERNÁNDEZELIZOk DO (Jessica). Op cit, p 1 1

ANTECEDENTES DE LA BANU INTERNACIONAL

de sus primeras medidas para sanear su deteriorada situación, consistió en aceptar depósitos y otorgar préstamos en dólares norteamericanos. Como resultado, rápidamente se instaló un creciente y prometedor mercado de eurodivislas en Londres, que luego se extendió a los centros financieros más grandes de Europa. "Este tipo de mercado, llego a crecer tanto, que llegar a

medir de manera

fidedigna los valores de crecimiento del conjunto de ellos, se hizo misión bastante comp~icada"'~ El creciente mercado de las eurodivisas y el acelerado crecimiento del

comercio mundial exigieron que la Banca Internacional replanteara sus objetivos y mejora sus servicios, diversificando su oferta financiera e incluyendo más y mejor tecnología. La expansión de las empresas multinacionales hace que los bancos habran oficinas fuera de las fronteras de sus paises, con el fin de brindar una mayor cantidad y calidad de servicios, todo para tener acceso inmediato los mercados internacionales. "Estos objetivos, son los que sigue actualmente la banca internacional, que ha tratado de expandirse para no qudarse rezagada en el proceso de globalización de la economí?, y que por medio de etapas ha llevado a cabo con gran éxito a nivel mundialm1' De tal manera, que dicha internacionalización no ha sido un fenómeno aislado, ni responde Únicamente al interés de algunos bancos por expandirse, es resultado de diversas circunstancias económicas y legales que no corresponden necesariamente a una planificada integración financiera mundial.

'' Ver HERNANDEZ ELIZONDO (Jessica). Op cit, p 12 "

Ver HERNÁNDEZ ELIZONDO (Jessica). Op cit, p 12

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL

Sección Tercera: Tipos de Banca Internacional Anteriormente mencionábamos que los centros financieros pueden clasificarse en domésticos o nacionales e internacionales. Sin embargo, siguiendo con los objetivos de la investigación, nuestra atención debe centrarse en la banca internacional. No existe un criterio único para clasificar los tipos de banca internacional que funcionan en el mercado financiero, así que para efectos de la presente investigaci6n clasificaremos la Banca Internacional siguiendo los criterios más conocidas.

Primero, están quienes la clasifican por su funcionalidad, de manera amplia, entre 10sque se encuentran JOSE RIVERA VARELA y JESSICA HERNÁNDEZEUZONDO, quienes la clasifican en Banca Internacional de Desarrollo y Banca Internacional de Comercio. Segundo, y el criterio que cumple con nuestros fines, encontramos aquellos de pensamiento restrictivo, como XAVIER GOROSTMGA, quién divide la Banca Internacional en dos tipos, Tradicional y no Tradicional.

Criterio Funcional: A) Banca Internacional de Desarrollo

"Este tipo de banca tiene en primer lugar funciones específicas, es decir, son organizaciones creadas para fines determinados, que encaminan sus fines principalmente al otorgamiento de ayuda económica específica a diversos paises o estados que la requierann 12

l2

Ver HERNÁNDEZELIZONDO (Jessica). Op. cit., p 6

ANTECEDENTES DE LA B A N a INTERNACIONAL

Ejemplo de estos b a n c ~internacionales son la Agencia Internacional para el Desarrollo (AID), Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE), Fondo Monetario Internacional y Banco Mundial que funcionan estrechamente ligados, entre otras instituciones bancarias. Las mismas son instituciones financieras creadas para promover y financiar el comercio internacional, y ayudar en la reconstrucción de países afectados por catástrofes, crisis políticas y guerras. Otorgan préstamos a mediano y largo plazo con periodos de gracia que van de acuerdo con al capacidad de económica del beneficiario.

B) Banca Comercial Internacional

También, banca privada de inversión, cuya función principal es la intermediación financiera. Es decir, la captación masiva de fondos de ahorrantes, a cambio de otorgarles buenos rendimientos o intereses, para abastecer las necesidades de financiamiento de los r,o ahorrantes. Sus fines, no son financiar las obras de algún gobierno, lo que hace a su clientela más variada y e individualizada al estar compuesta por personas físicas y jurídicas que desarrollan diversas actividades empresariales. Es decir, esta sujeta a menos restricciones lo que el permite más libertad en el tipo de operaciones que realiza, que van desde captación de depósitos, a cambio de cheques, otorgamiento de préstamos y más recientemente han incursionado en el negocio de seguros, arrendadoras y correduría de bolsa, lo que evidencia su ánimo de expansión y diversificación de servicios. Una de sus pi'incipales características es que opera a plazos más cortos, a diferencia de la banca de desarrollo, ya que por el tipo de actividad que realiza necesita recuperar su inversión en el menor tiempo posible.

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL 'Se le llama internacional a la banca comercial creada con el fin de

facilitar el comercio internacional dentro del marco de la globalizaci6n e internacionalización de la economía y tiene la particularidad de que sus operaciones siempre están dotadas de al menos un elemento extranjero, aparte de que su tendencia es hacia la expansión de sus actividades."13 La Banca Offshore, se ubica dentro este tipo de banca comercial, desarrollando

funciones específicas y teniendo una serie de usos por sus clientes, que más adelante la estudiaremos.

Criterio restringid^ o comercial: A) Banca Internacional Tradicional

También llamada clásica o natural. Nace del capital formado por el ahorro interno o local, y también de la riqueza producida por el comercio internacional que fue devueita a su país de origen.

"Normalmente estos fondos se transforman en su mayor parte en moneda local. Estos centros financieros fueron los centros bancarios de las colonias y el lugar de colocación de las reservas de los países dependientes de la metrópoli (Londres, New York, Paris, Berlín, etc)"" Este tipo de banca, se ubica en los centros financieros de las grandes potencias del mundo, especialmente en Europa. Llamándose centros financieros de los paises desarrollados, ubicándose las ciudades europeas de Londres, París, Zurich y Frankfurt, y fuera de Europa en New York y Tokio. Ver HERNÁNDEZ ELIZONDO (Jessica). Op. cit., p 8 GOROSTIAGA (Xavier). Los banqueros del imperio. Los centros financieros internacionales en los paises subdesarrollados.San José, Costa Rica. EDUCA, 1 era Edición, 1979. p 19

l3

14

ANTECEDENTES DE LA BANCX INTERNACIONAL

Los países de estos centros financieros internacionales se caracterizan, generalmente, por su gran desarrollo tecnológico y avanzados sistemas de telecomunicaciones. Se trata de países densamente poblados que cuentan con grandes mercados internos, cuyos sistemas se encuentran en constante modernización.

B) Banca Internacional no Tradicional

Conocidos como nuevos centros financieros internacionales, centros no naturales, de países subdesarrollados o emergentes. Se afirma que son resultado de la internacionalización bancaria, impulsada por la expansión de las transnacionales. Se presentan como una actividad resiente, desarrollada a principios de la dkada de los setenta, la nueva banca internacional llamada Banca mhore, cumple objetivos meramente comerciales. Se le denomina Banca Offshore por que: "consiste en operar fuera del pais en que se establece, quedando a opción de las autoridades anfitrionas conceder la autorización la autorización para su funcionamiento local" l5

Ejemplo de esta actividad, es la captación de recursos de recursos internos mediante la utilización de nuevas y sofisticadas técnicas, instrumentos bancarios y financieros. Su característica principal, es que opera exclusivamente a nivel extraterritorial, su nexo económico, político, financiero, y juridico con el pais anfitrión es prácticamente inexistente, produciéndose una casi total ausencia de regulación y fiscalización por parte del estado anfitrión. Se les prohibe toda intervención en los

-

'S

Ver CASTRO SANCHO (Lwreano). Op. cit., p 24

asuntos internos del Estado receptor de la plaza bancaria, no pudiendo intervenir en su política exterior, y menos en la política monetaria del país. Sin embargo, su regulación, aunque mínima como en la mayoría de los casos, estaría supeditada a las leyes del país d ~ n d ese establecen, evadiendo cualquier nexo con el país origen de su capital o nacionalidad. Aunque se trata de romper cualquier vínculo aparente con el país centro de sus operaciones y tomador del capital que la nutre, estos nuevos centros financieros Offshore no son independientes del su casa o banco matriz, este centro bancario es el que dicta las politicas a seguir por las sucursales establecidas en estos centros bancarios. "Carecen de autonomía financiera y son normalmente centros intermediarios regionales, extensiones geográficas de los centros tradicionales, operando en diferentes zonas de tiempo (time zones). Estos centros están situados normalmente en la periferia del sistema capitalista (Paises ~ubdesarrollados) ...."16

En resumen, nos referimos países o lugares específicos que han atraído negocios bancarios y financieros internacionales, principalmente de no residentes, reduciendo controles y restricciones a la salida de capitales e implementando algunos, una política fiscal flexible. Este tipo de centros financieros están situados en la periferia de los países desarrollados, en lugares como Bahamas, Gran Caimán, Islas Vírgenes y Panamá, en América. En Europa y Asia los encontramos en Luxemburgo, Suiza, Singapur, Kuwait, Bahrain y Hong Kong.

l6

Ver GOROSTIAGA (Xavier). Op. Cit., p 19

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL

Capítulo Segundo:

Origen de

los Centros Financieros

Internacionales Offshore Como se dijo en el capítulo anterior, el negocio bancario ha traspasado las fronteras de los países, convirtiéndose en una actiiidad extraterritorial que vincula a todos los Estados sin importar su condición económica ni su la ideología seguida por su gobierno. Razón por la que, quienes manejan el negocio de los bancos formaron nuevos y complejos instrumentos bancarios para llevar a cabo sus negocios por todo el mundo. Después de haber estuc'iado el concepto de Banca Internacional, nos permitimos analizar las causas que promovizron el nacimiento de los centros financieros internacionales Offshore.

Sección Primera:

Internacionalización de los Mercados

Financieros a través del comercio mundial. En esta sección, estudiaremos como la expansión del comercio internacional a partir del término de la Segunda Guerra Mundial, es el primer impulsor de la Internacionalización de los Mercados Financieros. El proceso de internacionalización de la banca, como ya mencionamos, se origina

siglos atrás, con el inicio de la actividad expansionista y mercantil de Europa a diferentes partes del mundo. De esta manera es principal motivo en esa época de la

internacionalización bancaria es el crecimiento del comercio exterior y la

necesidad de financiar las actividades tanto de exportadores como importadores.

En la década de 1950, se produce un hecho de gran influencia en el desarrollo del mercado de capitales. La Unión Soviética para mantener sus reservas de dólares,

ANTECEDENTES DE LA BANCA 1NTERNACIOMAL

decide no depositarlos más en los bancos norteamericanos para evitar posibles congelamientos. Así que tales depósitos los realiza en bancos ingleses y alemanes, produciéndose grandes movimientos de capital que fortaleciendo los maltrechos mercados financieros de estos países que se vieron fuertemente afectados por las dos guerras mundiales, e impulsaron el proceso de internacionalización bancaria. Durante las décadas de 1950 y 1960, se produce un acelerado crecimiento en el campo económico y comercial, provocando una masiva demanda de recursos financieros que la banca local existente en aquel momento ya no estaba en capacidad de satisfacer. Estados Unidos, se convierte en el principal país proveedor y comprador de bienes y servicios, al dirigir su mercado financiero y bancario hacia la reconstrucción de Europa, al haber quedado devastada por el conflicto bélico, lo mismo que al intercambio de la producción de diferentes bienes, logrando penetrar en el mercado de ecos países pese a las restricciones impuestas por sus gobiernos. A partir de esta época, nace el comercio global de bienes y servicios a gran escala, las empresas transnacionales crecen y se expanden a todo el mundo. "El fenómeno expansivo de las Empresas Transnacionales de los años 50 y 60, creó un sistema global de producción, donde los recursos

(humanos, técnicos, naturales, etc.), las estrategias productivas y de mercado, y los beneficios se planean y ejecutan a un nivel global s~pranacional."~~

Así que la banca internacional no podía quedarse atrás, la filosofía de su mercado se basaba en; estar donde se cliente estuviera para ofrecerle todos servicios como si estuviera en casa, y de esta forma satisfacer la demanda de capital requerida

por los negocios internacionales.

"Ver GOROSTlAGA (Xavier). Op cit., p 32

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL

De esta manera nace el principio de 'follow our costumers abroad" que significa seguimos nuestros clientes al extranjero, los bancos deciden seguir a las empresas transnacionales cuando toman la disposición de internacionalizar sus actividades, con el objetivo de ofrecer sus servicios bancarios. Este hecho, fue otro de los grandes motivos que infliiyó en la internacionalización bancaria. En resumen, como lo señala LAUREANO CASTRO SANCHO: "Sin pretender negar la existencia del comercio antes de estos años, es a partir de la fecha en mención que se inicia un comercio en grandes proporciones, el cual requiere de capital suficiente para poder operar. Esto obliga a los grandes bancos a seguir a sus dientes fuera de las fronteras nacionales en donde realizan sus principales transacciones fi nancieras."18

Arranca entonces, una gran migración de bancos hacia las principales sedes del comercio internacional, con el fin de financiar a sus clientes habituales y a los nuevos. Para cumplir estos fines, establecen sucursales en nuevos mercados, adquiriendo filiales y est2bleciendo nuevas plazas bancarias. Estos bancos no tienen mejor lugar para efectuar todas las operaciones y servicios que ofrecen, que los centros financieros internacionales, pues en ellos es donde encuentran las facilidades máximas de funcionamiento. Esta decisión de la banca internacional, de seguir a sus clientes transnacionales, ha sido una de las causas que provocó la creación de centros financieros en los países subdesarrollados. En estos paises, las transnacionales gozan de flexibilidad para desplazar sus operaciones internacionales, libres del control y regulación a los que se ven sometidos en sus centros de operación.

"Ver CASTRO SANCHO (Laureano). Op. cit., p 26

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIML

Ya para la década de 1960, los bancos internacionales y las empresas multinacionales se habían extendido por los principales mercados de Europa y su funcionamiento conjunto era indudable. "Este capital industrial y capital bancario mundial, a través del proceso de expansión en el mercado global transnacional, se han ido fusionando, a nivel interno y a nivel internacional para formar el capital financiero mundial que asegura la articulación del proceso productivo a escala global."lg Entendemos por Bancos Transnacionales, aquellos que han extendido sus actividades internacionales por varios países, cuyos activos, pasivos y beneficios en el extranjero forman parte siistancial de sus operaciones "Las actividades multinacionales de los bancos están sin duda asociadas al crecimiento de las empresas multinacionales, habituales clientes de estos bancos de estos bancos en el exterior, que en la década de los 60 hicieron crecientes inversiones fuera de sus paises sede"20 Podemos obtener una visón lo más exacta posible del crecimiento real de estos Bancos Transnacionales si tornamos como referencia el crecimiento del comercio a nivel mundial y la capacidad financiera que poseen las empresas transnacionales clientes de estos bancos. Estas corporaciones multinacionales disponen de gran capacidad financiera, que les permite autofinanciarse y acumular utilidades que luego serán enviadas a su casa matriz, o serán reinvertidas en los países anfitriones, si su legislación y gobierno se los permite.

'' Ver GOROSTIAGA (Xavier). Op.cit., p 34 "' LA BARCA (Guillermo), citado por CASTRO SANCHO (Laureano), op. cit., p 27

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL

Como parte, y

al mismo tiempo consecuencia, de esta articulación entre

expansión de la producción e internacionalización de la banca, nacen y se expanden los centros financieros internacionales para operar grandes flujos de capital mundial de forma global. Este fenómeno no solo es de expansión geográfica, también implica una fuerte expansibn del sistema productivo.

Sección Segunda: Restricciones a las salidas de capital Debido a su importancia económica, el negocio bancario ha sido siempre objeto de diversas regulaciones. En el caco de nuestro país estas medidas regulatorias son impuestas para cumplir diversos objetivos como: "Promover la seguridad Jel sistema financiero de cada país, esto es, evitar que un desbalance financiero que provoque grandes pérdidas tanto a los individuos como al Estado. Con el fin de implementar políticas monetarias u otros objetivos gubernamentales. Con el fin de discriminar a la banca extranjera." 21

Estas regulaciones restrictivas pueden ser impuestas por el Estado, por ejemplo, para eliminar o restringir el ingreso de la banca extranjera y promover la banca nacionalizada.

''

Ver HERNANDEZ ELIZONDO (Jessica). Op.cit., p 29

Las regulaciones discriminatorias

o directas a la banca internacional, son

delineadas con el fin de restringir las operaciones bancarias internacionales privadas dentro del mercado financiero nacional. Están destinadas a proteger las actividades de la banca local Las restricciones indirectas o de carácter general, son ir-npuestas a todos los actores del mercado financiero, ta,ito a la banca local como a la banca extranjera. Pueden tener efecto directo si se dirigen solo a la banca internacional, o indirecto si sus restricciones son de efecto general. Como ejemplo de estas restricciones tenemos las siguientes: l. Prohibir el establecimiento de sucursales, agencias, corresponsalías y

cualquier otro tipo de establecimiento bancario. Una restricción de este tipo es de carácter monopolista, por que persigue impedir el desarrollo de la banca internacional a favor del fortalecimiento de la banca local. 2. Limitar los montos de los préstamos concedidos y los sujetos de crédito.

Esto significa imponer límites de cantidad que un determinado banco puede prestar a determinados clientes, y 3. muchas veces, otorgar préstamos a ciertos sectores productivos, a pesar de

su dudosa rentabilidad. 4. Limites a la oferta de servicios. Una vez establecida la banca extranjera,

esta tiene limitada la cantidad de servicios que puede ofrecer, no pueden ofrecer sus servicios completos como lo hace la banca doméstica. 5. Altos impuestos. Pueden afectar sensiblemente las ganancias de los bancos,

especialmente si la obligación tributaria impuesta es mayor para la banca internacional que para la banca local.

ANTECEDENTES DE LA B A N a INTERNACIONAL

6. Barreras de entrada. Curnplen ciertos fines específicos: Evitar sobrepoblación bancaria. Mantener el control local del sistema bancario nacional. Proteger a la banca local de la extranjera.

"Este tipo de restricciones es muy importante, y van desde la prohibiaón total de operar de la banca extranjera, cosa que no es muy común actualmente, y que ha tendido a reducirse en los últimos años, hasta la aceptación de la misma, pero sujeta a importantes restricciones que las ponen en clara desventaja, política usada más frixuentemente. Las restricciones más comunes san la dificultad de ingresar al mercado, por la serie de requisitos que deben cumplir principalmente en lo que a capital se refiere, limitar su entrada solo como figura de corresponsal, agencia u oficina de representación, u otro tipo de requisito como exigir experiencia previa o contar con clientela anterior reconocida"

"

Como seAala la citada autora, las barreras de entrada tienden a ser eliminadas, para ser sustituidas por sistemas de reciprocidad para la apertura de bancos. Es decir, se permite el ingreso de un banco, o sucursal de este, si el país origen de la entidad otorga las mismas facilidades a los bancos del país receptor de la plaza. 7. Obligación altos encajes legales. El encaje mínimo legal es una reserva de

recursos que debe constituir toda entidad financiera, producto de los depósitos que recibe del público, esta reserva es mantenida por el Estado, con el fin de que respondan por sus operaciones financieras. Entre más alto sea el monto del encaje, los bancos van a mantener más dinero ocioso, del que normalmente no reciben intereses.

''Ver HERNÁNDEZELIZONDO (Jessica). Op. cit., p 33

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIOML

Para continuar, analizando las regulaciones restrictivas que impulsaron el desarrollo de banca internacional Offshore, nos referiremos a las medidas adoptadas por el gobierno de los Estados Unidos destinadas a restringir la salida de capitales de este país. Dichas regulaciones se imponen a inicios del a30 1963, con el fin de restringir la salida de fondos de este hacia otros mercados financieros y proteger su balanza de pagos, que se encontraba en claro déficit. Pero tales regulaciones, por el contrario provocaron una fuerte salida de capitales hacia el exterior, logrando evadir los controles y restricciones impuestas. A pesar de esto, la posibilidad de brindar servicios eficientes a sus clientes extranjeros se vio sensiblemente coartada. Por ejemplo:

'... se implantaron controles sobre las inversiones directas de los Estados Unidos en el extranjero, lo cual, entre otras cosas, limitaba la utilización del crédito bancario de los inversiones directas

o

Estados Unidos para financiar nuevas

inversiones adicionales

directas

en

el

extra njeroW2* Dichas regulaciones son las siguientes:

Regulación Q, impuesta por la Reserva Federal del Gobierno, tenia como objetivo imponer a los bancos norteamericanos porcentajes de interés máximos a pagar por los depósitos recibidos. Así que mientras en Estados Unidos se pagaba una tasa máxima de intereses de 4% sobre el capital depositado, en los bancos europeos se pagaba entre 6 y 8 porciento por el mismo monto recibido. Evidentemente, tanto residentes como extranjeros hicieron grandes transferencias de recursos provenientes del mercado local de Estados Unidos con destino a los bancos europeos. E . masiva transferencia de recursos a los mercados financieros

2R

DE GRAWE (Paul). Citado por CASTRO SANCHO (Lalueano). Op. Cit., p 29

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIOML

de Europa, produjo el nacimiento del llamado mercado de eurodólares o euro monedas, concepto que será analizado más adelante.

"Aparte de la anterior consecuencia de las medidas adoptadas por los Estados Unidos, que provocó un voluminoso mercado de euromonedas, también se originó un aumento considerable de sucursales, agencias y subsidiarias norteamericanas en Europa, agrupándose alrededor de los principales Centros Financieros Internacionales tradicionalesRa Esa notoria y acelerada expansión de operaciones financieras dirigidas a sus sucursales europeas, provoca la creación de una enorme reserva de dólares fuera de Estados Unidos. Después de la Regulación Q, el Gobierno de Estados Unidos estableció severas regulaciones para control las transacciones de capital, estas fueron:

The Interest Equalization Tax o Impuesto de Compensación de Intereses. Introducido en 1963, cuya principal consecuencia fue el cierre del mercado de capitales de New York a los préstamos de extranjero.

The Foreign Direct Investment Regulations, Regulación a las Inversiones Directas Extranjeras. Introducida en 1968, tiene su antecedente en el Voluntary

Foreign Credit Restraint Program o

Programa Voluntario de Controles

Directos, diseñado para controlar la inversión directa extranjera por parte de empresas estadounidenses, para regular el otorgamiento de préstamos a no residentes por parte de las instituciones financieras nacionales. Este impuesto es sustituido por un programa de regulación a la inversión extranjera directa, el citado Foreign Direct Investment Regulations.

*'

Ver CASTRO SANCHO (Laureano). Op.Cit., p 30

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL

Pero las consecuencias de tales regulaciones, destinadas a fortalecer la balanza de pagos norteamericana, fueron inmediatas, principalmente: Se produjo una rápida y cuantiosa salida de recursos financieros hacia mercados extranjeros, especialmente europeos. Muchos préstamos eran contratados a través de sucursales bancarias en Europa, haciendo que las transnacionales estadounidenses aumentaran su demanda de eurodólares, para financiar sus operaciones extranjeras. "Estas regulaciones también provocaron una baja en la accesibilidad al mercado doméstico de los Estados Unidos, y se constituyen en otro de los motivos por los cuales se produce la expansión de capitales hacia el mercado de e~roclólares."~~

Pero tales transacciones de capital y la evasión de los controles y restricciones citados, no hubiera sido posible de no ser por la rápida expansión de la banca internacional iniciada en las décadas de 1950 y 1960. Situación que viene a fortalecer el mercado financiero europeo. "Vemos, entonces, como el proceso de internacionalización viene a ser el origen del fenómeno de la banca Oñshore, pues el hecho de que los Estados Unidos y otras naciones establecieran controles de cambio y restricciones legales, hie el elemento detonante para que resultara atractivo el poder obtener fondos en el mercado de eurodivisas, libre de controles, y con %aposibilidad de conversión en cualquier otro tipo de

"' ROJAS SOTO (Ana Cristina) y MONTERO VILLALOBOS (Patricia). La Banca Offshore. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 1989. p 24

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL

moneda, pudiendo a ~realizar i pagos en cilalquier parte del mundo, con el mínimo de tiempo."31 "Las anteriores regulaciones, también contribuyeron a la desesperacidn de la banca internacional, en su mayoría privada, que muchas veces desde su país de origen les limitaban el crecimiento, y que no podía ubicarse en los países de sus clientes tampoco por las limitaciones existentes, por lo que decidieron también buscar un tercer país donde operaba un centro Ofkhore, desde donde conectarse y ofrecer sus servicios. n

32

Situación que consolida la presencia de los presencia de los

paraísos fiscales en el campo empresarial, fenómeno financiero que más adelante estudiaremos.

Sección Tercera: Fortalecimiento de los Centros Financieros Europeos. Iniciaremos, aclarando que se denomina mercado de eurodólares debido a que sus transacciones se llevaban a cabo, principalmente, en dólares norteamericanos provenientes de las grandes migraciones de recursos financieros producto de las medidas restrictivas antes citadas. Pero esta denominación no excluye transacciones en otras monedas del mundo que no sean dólares, por el contrario, esta variedad se constituye en una de sus principales particulares, el acceso a un mercado financiero con libre disponibilidad de recursos internacionales. Por esta razón, muchos autores lo designan como mercado de Eurodivisas, o también de Euro monedas. Incluso para algunos, hasta el término 'eum" resulta incorrecto

" Ver ROJAS SOTO (Ana Cristina) y MONTERO VILLALOBOS (Patricia). Op. Cit. p25 ''

Ver HERNÁNDEZELIZONDO (Jessica). Op. cit., p 34

ANTECEDENTES DE LA BANCA bNTERNACIOML

porque su ámbito de operación no esta limitado exclusivamente al terriiorio europeo, por lo menos no actualmente.

Como ejemplos de esta corriente

doctrinaria citamos a ROJAS SOTO y MONTERO VILLALOBOS, quienes aseguran:

"Podemos entender por eurodólares, aquellos depósitos en dólares que son colocados fuera de los Estados Unidos, e inclusive en una sucursal de un banco norteamericano, que opera en el extranjero. Sin embargo, el término eumdólar, visto en este proceso de Internacionalización del cual hemos venido hablando resulta incorrecto. Es frecuente que en la doctrina algunos equiparen el término eurodólares zil mercado de eurodivisas, lo que esta mal hecho, puesto que eurodblar fue el término dado a dicho mercado cuando este se inició, y cuando el mercado en ese momento operaba exclusivamente en dólares. Ahora, con el crecimiento de este mercado, como consecuencia de un mayor intercambio comercial y la expansión del capital industrial, debe m6s bien utilizarse el término

Eurodivisas, pues en el mercado puede llevarse a cabo cualquier tipo de operaciones con cualquier moneda del mundo. Inclusive el término "euro" también es incorrecto, ya que las operaciones que se lleven a

cabo pueden realizarse en cualquier parte del mundo, y no están limitadas exclusivamente a Europa.rr 33 Pese a lo anterior, y para efectos de este trabajo, seguiremos utilizando el término

eurodólares, al ser el más empleado por la doctrina, y por estar desarrollando una reseña histórica del tema, además que su participación en el mercado es un aproximado 75% de la totalidad de los fondos transados. Continuamos. Como se dijo en la sección anterior, las regulaciones impuestas por el gobierno de Estados Unidos para equilibrar su balanza de pagos (Regulación Q, The Interest 33

Ver ROJAS SOTO (Ana Cristina) y MONTERO VILLALOBOS (Patncia). Op. Cit. p25

ANTECEDENTES DE LA BANCM INTERNACIONAL

Equalization Tax, y The Foreign Direct Investment Regulations, principalmente), se convirtieron en el principal impulsor del desarrollo y fortalecimiento los Centros Financieros Europeos y del nacimiento de los llamados Eurodólaires. Tales regulaciones, obligan a los sectores bancarios a desarrollar un mercado financiero más amplio internacionalmente, basado en la enorme concentración de dólares y otras monedas convertibles, en lugares distintos al país de emisión. El mercado ideal para tales fines era el europeo, dando origen al nacimiento del Euromercado donde las ti-ansacciones eran realizadas en su mayoría en dólares, popularizando el término Eurodólares. "El resultado obviamente fue el traslado masivo de capital y bancos a los centros financieros europeos, sin pretender negar la existencia de grandes bancos norteamericanos -bajo la forma de sucursales- en Europa, contribuyendo a la concentración de depósitos bancarios en estos centros financieras como Londres, Luxemburgo y Suiza, los cuales empiezan a limpiar sus oscuras bodegas? El tener acceso al mercado de los eurodólares, se convierte en el impulsor del

establecimiento en el exterior de grandes bancos, en los principales centros financieros europeos. El enorme interés de los bancos por participar en este mercado hizo que se expandleran velozmente, que se transnacionalizaran. El Fortalecimiento de los Centros Financieros Europeos, inicia una vez que los bancos internacionales, especialmente norteamericanos, traspasan las fronteras y empiezan a realizar operaciones financieras en las principales monedas convertibles del mundo, siendo el dólar norteamericano su principal moneda en curso, para posteriormerte ser llamado eurodólzr. Se efectuaban captaciones de fondos de ahorrantes extranjeros, prés~amos personales o de consorcio,

?'Ver CASTRO SANCHO (Laureano). Op. Cit., p 36

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL

especulación de monedas, depósitos interbancarios con fondos en eurodólares, entre otras. El mercado del Eurodólar se trata entonces, de un mercado multinacional que opera a corto plazo, mientras que el mercado financiero dedicado a la captación de recursos a largo plazo es conocido como mercado de Eurobonos. Conozcamos la diferencia entre ambas. Los Eurobonos, son bonos emitidos en cierta moneda, no sujetos

a las

regulaciones del país emisor. Su rendimiento es a largo plazo, con una taza de rentabilidad fija, pudiendo comprarse o venderse en los mercados financieros. Las eurodivisas, por su parte, integran un mercado de dinero disponible, utilizado como instrumento de intermediación financiera, pam lograr estabilidad monetaria y liquidez en el mercado. Razón por la que son más cotizadas, porque con a corto plazo, y provienen del ahorro externo de países con déficit, que necesitan hacer colocaciones rápidas de recursos en el mercado.

"Este mercado se constituye como una fueqte de ahorro externo y es dirigido por la banca privada internacional -en su mayor parte- hacia los países desarrollados y subdesarrollados. Estos Últimos los requirieren especialmente por la deficiencia del ahorro interno, déficit en la balanza de pagos de la deuda externa."35 El crecimiento del mercado del Eurodólar en la década de los sesenta se torna exagerado, tanto así, que se inician enormes transacciones en Eurodólares hacia Estados Unidos y algunos subdesarrollados. Convirtiendo al euromercado en el principal sistema financiero mundial, dando inicia a la carrera prestamista mundial de la banca internacional, cuyos recursos eran obtenidos de las grandes acumulaciones de capital concentradas en Europa.

" Ver CASTRO SANCHO (Laureano). Op. Cit., p 35

ANTECEDENTES DE LA BANCA INTERNACIONAL

Además de la enorme liquidez de este mercado, uno de los factores que tuvo gran influencia en el desarrollo de los Centros Financieros Europeos fue la poca o si inexistente regulación a la estaba subordinado, burlando así las medidas impuestas por las autoridades monetarias de Europa y Estados Unidos, visiblemente preocupadas por la enorme cantidad de capital concentrado y el fácil acceso a este mercado. La búsqueda de sedes ausentes de fiscalización, facilita la expansión de la banca internacional hacia zonas geográficas periféricas, que finalmente, a parte de anfitriones, pasaron a ser clientes de los bancos en ellos domiciliados.

"Un importante efecto -entre otros- de este mercado de eurodólares con relación

a las medidas que se han impuesto por las autoridades

monetarias, ha sido el desplazamiento de la banca Internacional hada nuevas áreas geográficas (países subdesarrollados),

con clientes

potencialmente atractivos como los gobiernos de dichos territorios, y la formación de centros "Offshore" escasos en regulación y controles"36 Como resultado de estos desplazamientos es que el euromercado, no esta sujeto a una autoridad bancaria central, por lo que su regulación se hace poco más que imposible, a pesar de los intentos de regulación hechos por parte de autoridades fiscalizadoras de la actividad bancaria internacional. Pero el desarrollo de la internacionalización bancaria es tal, que casi siempre encuentra el modo de esquivar estos controles.

"Este mercado del eurodólar estaba destinado a tener gran capacidad internacional, es decir, en el iban a converger enormes cantidades de dólares y diversas monedas convertibles en centros diferentes al de su emisión, para atender las necesidades de financiamiento y de inversión, porque dicho mercado es ventajoso al no contar con una autoridad central desde el punto de vista monetario, ni con ningiún otro tipo de

'' Ver CASTRO SANCHO (Laureano). Op. Cit., p 47

ANTECEDENTES DE f A BANCA INTERNACIOML

control fiscal o tributario, por IDque funciona de acuerdo con la oferta y demanda de fondos que en el se so~iciten."~'

En efecto, el mercado del eurodólar, funciona sobre la base de la influencia de los fondos que en él convergen, es decir, la oferta de recursos, y por los recursos financieros que se le soliciten, sin importar los fines ni la forma como se soliciten. Esto significa, que la única regulación de este sistema financiero son las corrientes del mercado de capitales, la oferta y la demanda de recursos. Esta veloz expansión por el mercado internacional, unida a la inexistente regulación que rige sus operaciones, hace que a él acudan prestamistas y prestatarios de todos los países, especialmente bancos comerciales internacionales que actúan como intermediarios financieros, realizando sus actividades financieras en eurodólares y en los principales Centros Financieros Internacionales de Europa y países subdesarrollados.

"Ver ROJAS SOTO (Ana Cristina) y MONTERO VILLALOBOS (Patricia). Op. Cit. p24

37

CONCEPTO E INTiEGRACION DE LA BANCA OFFSHORE

Capítulo Tercero: Concepto e Integración de Banca Offshore Sección Primera: Concepto de Banca Oñshore. Usualmente, el concepto de Banca Internacional es usado como sinónimo de Banca Offshore. Sin embargo, el asimilar ambos términos resulta erróneo, por que el vocablo Banca Internacional tiene un significado más amplio. No toda acüvidad bancaria internacional es de tipo offshore, como vimos anteriormente. Por el contrario,

toda

actividad bancaria offshore es

internacional,

por que

indiscutiblemente debe tener elementos extranjeros para que pueda ubicarse dentro del concepto de bancaria internacional. Consideramos necesario hacer esta aclaración, al estar ambos conceptos íntimamente ligados, por ser la Banca Offshore un modo de operar de la Banca Internacional. "Es así que se designe como propios de la Banca Internacional, al cheque y orden de pago internacionales, la letra de cambio dirigida al exterior,

las

cobranzas

y

cr-éditos documentarios

internacionales,

etc.

Efectivamente, todo esto está comprendido dentro de la banca internacional. Muchas veces su contenido puede limitarse a la acüvidad que realiza el Departamento Internacional de un banco determinado.&

Sin embargo, el asunto no tiene mayor importancia, ya que en el ámbito de la doctrina bancaria los especialistas no hacen diferencia entre ambos conceptos. El vocablo OFFSHORE de raíz inglesa, significa "alejado de la costa", utilizado

en principio para referirse a cualquier operación financiera efectuada fuera del territorio donde fue constituida la sede o casa matriz del banco. Actualmente, se maneja un concepto más estricto, al considerarlos como bancos especiales que 4 v e r ROJAS SOTO (Ana Crisana) y MONTERO VILLALOBOS (Patricia). Op. Cit. p 38

38

CONCEPTO E INTEGRACION DE LA BANCA OFFSHORE

funcionan inuy parecido a una subsidiaria, asignando a la banca offshore funciones más definidas. En la doctrina bancaria internacional se presentan dos corrientes que definen este concepto: PRIMERA: Desde el punto de vista de los países que no albergan estas plazas

bancarias, pero hacen uso de ellas, nuestro país y otros de Centroamérica, por ejemplo. Calificándola como un proceso de intermediación financiera entre bancos internacionales e inversionistas, y/o ahorrantes, no residentes en el país donde se ubica el centro financiero ofíshore. Esta intermediación es efectuada por bancos locales ligados a bancos que operan en el extranjero. Etia definición, aunque verdadera, no define los elementos de la banca offshore, ni delimita su actividad, resultando incompleta. SEGUNDA: Doctrina niás acertada, al definir los centros financieros offshore

desde su ubicación en paises llamados paraísos fiscales, elaborando un concepto más completo. Tendencia doctrinal a la nos adherimos, por estar el presente trabajo enfocado en esa dirección. En este sentido citamos a la Licenciada Jessica Hernández Elizondo, quién define la banca offshore de esta forma:

"La actividad bancaria ofíbhore, es aquella que permite la realización de la intermediación financiera, en un Centro Financiero Offshore, ubicado en un paraíso fiscal, que ofrece ventajas comparativas en lo relativo a costos, que normalmente se lleva a cabo entre no residentes del lugar donde ocurre la tra-isacción, y que surte efectas también en el extranjero."17 17

Ver HERNÁNDEZ ELlZONDO (Jessica). Op. cit., p 22

CONCEPTO E INTEGRACION DE LA BANCA OFFSHORE

Por su parte, la especialista Sara Pérez Gonzalez, define un banco offshore como:

"Un intermediario financiero constituido en determinado país anf-n, generalmente en un paraíso fiscal o en un centro financiero internacional, en el cual se realiza de forma preponderante transacciones bancarias que se perfeccionan, consuman, o surten efectos en el exterior, entre prestamistas y prestatarios extranjeros con respecto al país de origen del intermediario financiero"18 Las autoras citadas, nos ofrecen definiciones muy completas del concepto de banca offshore, tomando en cuenta características y elementos importantes que ¡a integran y pasamos a analizar:

Intermediación financiera: puede tener varias formas de operar, como sucursal bancaria, filial, oficina de representación, agencia, subsidiaria o banco con funciones específicas offshore. Al asumir vz-ias formas de operar, puede suceder que su residencia se encuentre en la plaza bancaria, sin ser independiente de su casa matriz, por ejemplo, las subsidiarias, oficinas de representación y bancos que llevan a cabo operaciones offshore.

Paraíso fiscal: No es necesario que la banca offshore lleve a cabo sus operaciones desde un paraíso fiscal, aunque sea lo más habitual. Cualquier banco offshore en cualquier país donde su legislación lo permita puede efectuar transacciones bancarias con no residentes.

l8

PEREZ GONZALEZ (Sara) La Banca Ofihore. Bogotá, Colombia. Editorial Felabran, lera edición, 1999.

p 19.

CONCEPTO E INTEGRACION DE LA B A N a OFFSHORE

"Esa clase de transacciones pueden ocurrir no solamente en Centros Financieros Offshore, sino en cualquier Centro Financiero Internacional, como Londres o New Yark, ya que lo que cuenta es la preeminencia de la intermediación financiera entre no

residente^."'^

Características de las operaciones offkhore: presentan dos características fundamentales: Que las transacciones se perfeccionen, corisuman o tengan efectos en el exterior. Con solo que cumpl? una de estas condiciones, la operación puede calificarse como de banca offshore. Sin embargo, sus efectos jurídicos deben darse en el país donde se instala la plaza bancaria. La condición de extranjero respecto al país donde se ubica el centro

financiero offshore no es lo que realmente cuenta en sus operaciones, para la mayoría de los centros financieros offshore lo que importante es el concepto de residencia. Lo interesa a estos países, es que las personas que disfrutan de sus servicios, no vivan o tengan su centro de negocios en estos paises, sus operaciones, no están dirigidas a quienes residen en el lugar. Esta aclaración es importante, ya que al hablar de extranjero, se abre la posibilidad de que un extranjero residente en el país anfitrión de la plaza bancaria tenga acceso a la banca offshore. Asimismo, es necesario aclarar que la actividad financiera offshore pude considerarse como un fenómeno aislado y de poca demanda para ciertos bancos, o por el contrario de gran importancia para otros bancos. Cuando es una actividad financiera de gran importancia y constituye uno de sus principales servicios, se 19

ROJAS SOTO (Ana Cristina).Feasibilitv of establishinp an ofihore center. Boston, Estados Unidos. Trabajo Final para optar por el título L.L.M.,Facultad de Derecho, Harvard Schoool, 1991. p 23. Citada por HERNANDEZELTZONDO (Jessica). Op. cit., p 38

CONCEPTO E INTEGRACION DE LA BANCA OFBHORE

puede considerar a ese banco como una pl~zabancaria offshore. Por otra parte, si las operaciones offshore son de menor volumen y demanda en determinada plaza bancaria o centro financiero, no podemos calificarlos como de tipo offshore, al presentar estas operaciones como un servicio más dentro de los que ofrece. Finalmente, indicamos que el tipo de moneda ideal en las transacciones offshore son las eurodivisas. Por cuanto, la mayoría de paises donde se ubican los centros financieros offshore, no tienen moneda local (el caso de Panamá, que ni siquiera cuenta con Banco Central), o comparten su moneda con otra, que es por medio de la que opera la banca offshore. Lo anterior, no excluye el uso de moneda local con respecto de la plaza financiera offshore.

Sección Segunda: Elementos que integran la Banca Ofíshore De las definiciones citadas y las características analizadas en la sección anterior, podemos determinar cuales son los elementos que componen la Banca Offshore. En la presente sección, estudiaremos las dos clases de elementos, que según la doctrina, componen la banca offshore. Primero, están los elementos considerados primarios o esenciales, sin su presencia no se puede hablar de operaciones de Banca Offshore. Segundo, los elementos secundarios o no esenciales, que son más bien de forma, y en ausencia de ellos no deja de exictlr la actividad bancaria offshore.

Elementos Primarios:

1- Existencia de operaciones de intermediación financiera.

CONCEPTO E INTEGBACION DE LA BANCA OFFSHORE

2- Que esta intermediación financiera se lleve a cabo entre no residentes con

respecto del lugar sede de la plaza bancaria. 3- La realización de estas operaciones se haga con capital proveniente del extranjero, con respecto del establecimiento de la plaza bancaria. 4- Es necesario que estas operaciones se perfeccionen, consuman o surtan sus

efectos en el extranjero. Además de considerar los elementos anteriores, debemos distinguir cuando hablamos de actividad financiera Offshore ampliamente, y cuando nos referimos solamente a los Bancos Offshore. Para que un banco offshore sea considerado como tal se requiere que realice preeminentemente operaciones bancarias de este tipo, aunque no en su totalidad, ya que muchos bancos offshore realizan un tipo de banca mixta, operan como bancos locales regidos por diferentes leyes, según trabajen con residefites o con no residentes de la plaza bancaria.

8

Elementos Secundarios: 1- La existencia de un paraíso fiscal o centro financiero offshore para realizar

operaciones offshore. Aunque la ubicaciSn de la banca offshore en estos lugares es lo frecuente para este tipo de operaciones. 2- La obligación de que los bancos offshore sean subsidiarias de grandes

bancos internacionales. Sin embargo, en ante la proliferación de las llamadas compañías de papel, o ficticias, las autoridades bancarias de muchos países anfitriones de Centros Financieros Offshore, exigen como requisito que toda plaza bancaria sea ocupada por subsidiarias de bancos reconocidos a nivel internacional.

CONCEPTO E INTPGRACION DE LA B A N a OFFSHORE

Esta situación nos la explica la Licenciada HERNÁNDEZEUZONDO de la siguiente forma:

'Cuando un banco doméstico de determinado lugar, que decide obtener una licencia bancaria en un centro offbhore, con el único fin de que este le sima para registrar operaciones que realiza fuera, con sujetos del país donde pertenece el banco doméstico de los cuales obtiene los recursos, y hacia los cuales dirige, o canaliza generalmente en forma de préstamo. Es decir trabajan básicamente con recursos de un solo país, del cual se financia, y por si fuera paco no cuentan con presencia física en la plaza financiera, simplemente tienen una sociedad constituida, que les sirve de base para sacar ventaja de su 0peraci6n.~' Al estudiar los elementos de la Banca Offshore, vemos como mantiene grandes similitudes con la Banca Internacional Tradicional, lo que nos reafirma lo explicado eri el capitulo anterior, que la Banca Offshore efectivamente nace, del seno de la Banca Internacional, se desarrolla en los principales Centros Financieros del mundo y se expande con ellos.

Pese a lo anterior, los fines por los que surge y se mantiene son distintos a los fines que persigue la banca internacional tradicional que la de origen. Básicamente, la banca internacional tradicional nace con el objetivo primordial de facilitar e intermediar en las relaciones comerciales internacionales, surge como un instrumento que permita el intercambio financiero de un lugar a otro del mundo. Razón por la que necesita expandirse para lograr sus objetivos. "La Banca Offshore, nació como una forma de operar, de la banca

internacional, sin embargo, su objetivo primordial era, ofrecer a los clientes de esta banca,

mejores condiciones,

mejores utilidades,

aprovechando el hecho de ubicarse en .in lugar que ofredera las Ver HERNÁNDEZ ELIZONDO (Jessica). Op. cit., p 44-45

43

CONCEPTO E INTEGRACION DE LA BANCA OFFSHORE

condiciones para sacar esas ventajas, y a la vez, la ubicación de los mismos, lo que les permitía conectarse y ampliar su ámbito

Sección Tercera: Clasificación de los Centros Financieros Offshore Posterior al análisis del concepto de banca offshore y de los elementos que la componen, veremos brevemente los tipos de centros financieros en que se clasifica. En vista de que no todos los Centros Financieros Offshore son iguales, ni poseen las mismas características. En este sentido seguiremos el criterio de las licenciadas Ana Cristina Rojas Soto y Patricia Montero Villalobos, quienes los clasifican en dos categorías, de

acuerdo a la función que desempeñan: Centros Funcionales y Centros de Registro.

Centros Funcionales

Se les conoce como "plataformas de servicios transnacionales", o "países sede." "Se les define como aquellas plazas en donde la recepción de depósitos y

la realización de préstamos es realmente efectuada en el lugar.&

Esto significa, que las operaciones Offshore de tomadores y aportantes de fondos van a ser ejecutadas realmente en la plaza bancaria del intermediario financiero,

'%er HERNANDEZ ELIZONDO (Jessica). Op. cit., p 44 ROJAS SOTO (Ana Cristina) y MONTERO VILLALOBOS (Patricia). Op. Cit.p28

"':

CONCEPTO E INTEGRACION BE LA BANCA OFFSHORE

quién posee en la misma notoria presencia física

y toda una estructura de

servicios. Estos centros funcionales, ubicados en los países subdesarrollados, cumplen una importante función como conexión entre los mercados de eurodivisas, intermediando entre los fondos provenientes de los grandes Centros Financieros Internacionales (Londres, New York) y los prestatarios de esos recursos. "Estos distritos financieros se caracterizan por la presencia física real de todo un complejo de servicios que existe en función de la actividad de intermediación:

compañías

de

asesores

legales

y

contables

internacionales, compañías de seguros, etc. Lo cual indica que las operaciones de banca rinternacional efectivamente se llevan a cabo en el lugar.*'

Estos lugares se promocionan por sus excelentes sistemas de comunicación, infraestructura hotelera adecuada para realizar congresos internacionales y entretenimientos para ejecutivos de las grandes corporaciones. Pero su mayor atractivo es la calidad de los empresariales que ofrecen, tales como grupos de abogados, asesores jurídicos y contables a nivel internacional y compañías de seguros, entre otras. Tales condiciones han convertido a muchos de estos Centros Financieros Internacionales en sede de operaciones y decisiones a nivel regional. Centros de registro

Llamados también "plataformas de registroff, "booklng centers" o 'centros de papel". Las empresas que operan bajo este sistema trabajan a nivel internacional, utilizan al país como sede de operaciones ficticias, para obtener subsidios y otros 6'

ROJAS SOTO (Ana Cristina) y MONTERO VILLALOBOS (Patricia). Op. Cit. p 28-29

CONCEPTO E INTEGRACION DE LA BANCQ OFFSHORE

beneficios fiscales, ya que la legislación de estos países es flexible, permitiendo a los bancos reducir sus costos operativos. En estos centros o plataformas de registro, se registran operaciones financieras que se realizan fuera del país donde se ubica la plaza bancaria ficticia, hechas con sujetos residentes del país donde esta verdaderamente registrado el banco del que obtienen los recursos. Dichos recursos son facilitados a estos sujetos generalmente en forma de préstamo. Es decir, las operaciones de estos bancos, se financian con recursos de un mismo país, por ¡o que no cuentan con presencia fisica en la plaza financiera donde se registra la operación, simplemente tienen una sociedad constituida, carente de contenido.

"Es por esto que a las compañías que se establecen en este tipo de centros se les suele llamar "compañías de papel", "bancos brujos o fantasmas", "plate or brass bank", "ofishore shell branches", ya que están vacías de contenido. Actúan como sitio de registro de operaciones bancarias que en realidad fueron llevadas a cabo en otro lugar"62 En estos casos, las oper~cionesbancarias de los centros de registro, si representan actividad bancaria internacional, pcr que se ejecutan con moneda extranjera. Pero no consideramos, que un banco Ofíshore ficticio, que sea parte de la banca local de un país, pueda ser calificado como banco internacional en sentido estricto. La forma en que opera un banco internacional debidamente constituido y un banco en un centro de registro, hacen que la diferencia sea muy grande entre uno y otro. Además de elementos como, animo de expansión, cobertura de mercado, y el respaldo internacional que poseen los bancos internacionales funcionales.

-

-

Ver ROJAS SOTO y MONTERO VILLALOBOS. Op. Cit. p 29-30

TITULO SEGUNDO

PARA~SOSFISCALES

Capítulo Primero: Origen histórico de los Paraísos Fiscales

En el título anterior se

presento, un marco histórico general que propició la

creación y desarrollo de la banca Offshore, y su posterior refugio en los paraísos fiscales. En este título segundo, estudiaremos las causas que impulsaron el nacimiento de este fenómeno, analizaremos el concepto de Paraíso fiscal y sus principales manifestaciones en el mercado financiero internacional.

Concepto de Paraíso Fiscal.

El hecho de que algún territorio reciba la calificación de "paraíso fiscal"

es

considerado, como costosamente riesgoso. Los estados así conocidos han sido sometidos a sanciones diplomáticas y comerciales internacionales y el calificativo en cuestión se ha convertido en un título al cual ninguna nación quiere optar. Por el costo que este representa para sus relaciones internacionales, diplomáticas y comerciales.

Debido a esta situación tan delicada, los estudios sobre este tema, (centrados en manifestaciones y rasgos particulares de este fenómeno), son insuficientes. El problema se ve aumentado por la falta de un concepto claro sobre lo que debe entenderse por "Paraíso Fiscal." Esto ha dado lugar a un uso indiscriminado del término, ya que pocos investigadores sean aventurado a dar un concepto lo más completo posible, tal vez, por que a pesar de que los Paraísos Fiscales presentan características comunes, muchos tienen sus características propias que los hace únicos en este género.

ORIGEN HISTORICO DE LOS PARAÍSOS FISGUES

Por tal razón, y antes de ampliar en la definición de paraísos fiscales, en el presente capítulo, examinaremos los criterios delimitadores de este fenómeno; así como su desarrollo hasta lo que representan hoy en día los paraísos fiscales.

Sección Primera: Referencia Histórica

Durante el desarrollo de la investigación, no se pudo encontrar ningún relato de lo que pudo haber sido el primer paraíso fiscal, ni de la época-o momento histórico en que nació esta figura. Por ello, en esta sección haremos referencia a lo que la mayoría de expertos consideran como las primeras formas que adoptaron los paraísos fiscales, hasta llegar a su forma actual. Para muchos expertos los paraísos fiscales son tan antiguos como las relaciones comerciales del hombre. La idea y creación de formas para minimizar o evitar cumplir con las obligaciones tributadas, ha existido desde que el hombre ha sido obligado a pagar impuestos. Desde su nacimiento en la antigüedad, paraísos fiscales han tenido diferentes formas, como nos dice Xavier Gorostiaga:

"Antiguamente, los paraísos fiscales no eran simplemente territorios geográficos, sino personas en sí mismas, que por distintas razones, dentro de las que predominaban las políticas y económicas, eran sujetos de beneficios o exenciones

fiscalesA2

Para reafirmar el criterio del citado autor, Rafael Sayaguez nos da los siguientes 42

Ver GOROSTIAGA (Xabier). Op. Cit. p 20

ORIGEN HISTÓRICO DE LOS PARAÍSOS FISC;ALES

ejemplos:

'Como ejemplo de lo anterior, tenemos el caso de la liga de mercaderes hanseáticos de Europa. Estos mercaderes nómadas estaban exentos de impuestos, puesto que su constante movilidad hacía casi imposible fiscalizarlos.

Además,

sus

actividades

comerciales;

fueron

tan

importantes e invaluables, que el gobierno inglés no se aitrevía a limitar su libertad. En el siglo XII, la ciudad de Londres incluso exoneró en forma expresa a estos sujetos mercaderes, de las cargas tributanas que la ciudad imponía" "Otro ejemplo de paraísos fiscales, lo podemos enconti.ar en el año 1929, cuando Mussolini y el Vaticano firmaron un acuerdo, mediante el cual la Santa Sede fue eximida del pago del impuesto de retención del 300h sobre los dividendos, al cual estaban sujetas todas las sociedades anónimas italianas."43 Además de los mercaderes, las monarquías a lo largo de su existencia, exoneraron de impuestos a la nobleza y al clero. Este privilegio, es producto de la realidad de su tiempo y el origen de su poder, sustentado por el apoyo de los nobles y la iglesia, ya que cualquier intento de obligarlos a pagar impuestos podría la caída de reinado. No obstante, con la caída de los reyes y las monarquías y el surgimiento de naciones democráticas, fueron despareciendo las exenciones y beneficios fiscales especiales que gozaban estas clases sociales. Las primeras motivaciones económicas que fueron forjando los paraísos fiscales de SAYAGUEZ ARGUELLO (Rafael). Análisis de varias iurisdicciones de ~araísofiscal y su comoaración en m a a d e im~uestosobre la renta de sociedades. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 1994. ps 7 y d. 43

era moderna se remontan a los años 1920-1930, con el fin de librar las grandes fortunas de los impuestos. Uno de los elementos que influye considerablemente en su formación, fueron los grandes movimientos migratorios que se produjeron en esta década, de alemanes, rusos, españoles, quienes huyeron de sus paises por razones políticas, refugiándose en lugares tan remotos como Centro y Suramérica, en busca de protección por la guerra. Estos refugiados, suplieron a muchos países de profesionales, banqueros y hombres de negocios. Es en esta época donde surge uno de los primeros paraísos fiscales y el más reconocido del pasado, SUIZA. Tras la crisis de 1929, la presión legal y fiscal aumenta en los países desarrollados creando un desacompañamiento con las legislaciones de zonas de débil fiscalldad (Suiza, Luxemburgo, Mónaco). Tanto durante como después de la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de países europeos y Estados Unidos, incrementaron cuantiosamente sus impuestos, para financiar el alto costo de una guerra y la posterior reconstrucción de los Estados devastados. Debido a su supervivencia económica, Estados Unidos financió la reconstrucci6n de Europa y el e~tablecimier~to de una nueva estructva política. Convirtiéndose en el acreedor del resto del mundo. A excepción de Suiza, que por su estabilidad política, y por haber sido neutral durante el conflicto no fue destruida, no requirió de altos impuestos para financiar reconstrucción alguna, ni de financiamiento por parte de Estados Unidos.

"En el caso de Suiza, su status de estado neutral durante la campafia militar le permitió, no s ~ l omantener su economía a flote, sino que, además, facilito su infraestructura financiera para el ocultamiento de fortunas que peligraban en sus estados de domicilio. Esto hizo posible su

ORIGEN HISTÓRICO DELOS PARA~SOS FISCALES

afianzamiento como Centro Financiero ~nternacional~ero especialmente por su sistema de cuentas bancarias numeradas (cuya identificación es un número y no el nombre del dueño de la cuenta), Suiza se convierte en un imán que atrajo inmensas sumas de dinero que buscaban un lugar donde huir de la guerra y sus consecuencias económicas.

"Por lo anterior, lo que en un principio fue una entrada masiva de refugiados "personas Wsicas" buscando alejarse de la guerra, se convirtid en una entrada masiva de "fondos" refugiados, buscando huir ya no de la guerra, la muerte y la persecución pol;tica, sino de las altas cargas tributarias i m p u e ~ t a s . ~ " A partir de entonces, el fenómeno se acelera, se desarrolla una verdadera estrategia económica por parte de ciertos Estados, especialmente de América Latina que, al no recibir la ayuda económica prometida, al destinarse todo el capital internacional disponible en la reconstrucción de Europa, decidieron "comeraalizar su soberanía", para paliar las consecuencias de un inminente desplome económico y comercial, convirtiendo su territorio en sitios de escasa o nula presión fiscal, implementando nuevas estructuras financieras e introduciendo los más avanzados sewicios bancarios disponibles.

Todos los grandes establecimientos fínancieros, ganaron con el desarrollo de estas zonas de baja o nula fiscalidad, haciendo circular los capitales nómadas en busca de beneficios. De este modo, mundialización financiera y paraísos fiscales se desarrollan de modo concomitante. 44

GARBANZO BLANCO (Carlos Federico). Características ririnci~alesde los ~araísos fiscales v determinación de estas en el ordenamiento jurídico costarricense. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 2000. p 54 Ver

SAYAGUEZ ARGUELLO (Rafael). Op. Cit. p 9

Los años setenta constituyen la fase siguiente del desarrollo de los paraísos bancarios y fiscales, ?ues estos se convienen en uro de los elementos estructurantes de la mundialización financiera que prospera de eurodólar en petrodólar. A partir de la década de los años sesenta, se presentaron situaciones particulares

que impulsaron el surgimiento los paraísos fiscales, los Centros Financieros Internacionales y la barica Offshore, como son: Búsqueda de exenciones fiscales a las empresas Expansión de las empresas transnacionales Circulación de petrodóiares Las causas que favorecieron el surgimiento de este fenómeno las analizaremos en las siguientes secciones de este capitulo. Finalmente, concluimos que el desarrollo histórico de los paraísos fiscales ha tenido dos etapas: La primera, en los años 1920-1930, en la que nacen los primeros paraísos fiscales como Suiza, donde su propósito básico era ocultar capitales. La segunda etapa, a partir del periodo de la post-guerra, en un lapso de treinta años, en la que se forman los paraísos fiscales de actuales, cuya principal razón es proteger y resguardar el capital internacional.

Sección Segunda: Búsqueda de exenciones fiscales a las empresas.

Esta sección tiene por objetivo, ofrecer un panorama de cómo las empresas transnacionales pueden operar en los paraísos fiscales. Entiéndase por esto, el tipo de sociedad a través de las cuales pueden desarrollar su actividad y a la vez, eludir la presión fiscal de sus países de origen. Para ello, estableceremos cuáles son las

principales formas de organización existentes, entre las están las sociedades holding, sociedades financieras internas, sociedades cautivas de reaseguro, sociedades cautivas de reaseguro y las sociedades de marcas y patentes. Desde el punto de vista fiscal, la principal preocupación de las sociedades multinacionales es ocuparse de que el impuesto final que grava los beneficios que aparecen en sus estados flnaricieros consolidados sea el menor posible, sin que exceda en ningún caso el que hubiesen soportado si todas sus actividades hubiesen estado gravadas en

su

país de

origen.

Esta preocupación por la carga tributaria sobre sus utilidades-tambiénpreocupa a

los consorcios bancarios internacionales, quienes se acogen también a las diferentes sociedades que las legislaciones de estos países ofrecen.

A continuación se procede a enumerar la relación de las sociedades instrumentales

más utilizadas por las empresas y consorcios bancarios mundiales, haciendo referencia a su modo de actuar, así como haciendo referencia al país o países más idóneos para su ubicación, desde los que pueden evitar la presión fiscal de sus países de origen:

LAS SOCIEDADES HOLDING

Algunos paises, siguiendo el ejemplo de los Estados Unidos y el Reino Unido, graban los dividendos que sus sociedades residentes reciben de sus filiales extranjeras. La inclusión de una sociedad Holding permite aplazar la imposición sobre los dividendos hasta el momento en que son efectivamente transferidos al país de residencia de la sociedad matriz. Si el país elegido para establecer la sociedad Holding no grava los dividendos, estos Últimos no serán objeto de

ORIGEN HISTORICO DE 6 0 s PARA&OS FISCALES

imposición mientras sean reinvertidos en el extranjero.

Normalmente, cuando

los dividendos recibidos de las filiales extranjeras, son gravados, la doble imposición se evita, por lo general, mediante la concesión de un crédito tributario correspondiente al impuesto ya pagado en el extranjero. Sin embargo, las modalidades utilizadas para calcular la asignación del crédito tributario no siempre permiten beneficiarse de las filiales que reciben una menor imposición y compensar con ello los créditos tributarlos provenientes de aquellas que se ven gravadas en exceso respecto al país de la sociedad matriz. A través de la adscripción de todas las sociedades extranjeras a una sociedad Holding, los créditos tributarios pueden combinarse de manera que se obtenga un impuesto extranjero medio inferior al adeudado en el país de origen del grupo y, por tanto, imputable en su totalidad en

este Último.

En los Países Bajos no existe un régimen especial para las sociedades Holding y, de hecho todas las sociedades neerlandesas pueden verse exentas de pagar impuesto de sociedades sobre todos los beneficios provenientes de la tenencia de participaciones. Este régimen es conocido internacionalmente con el nombre de "Participatiun exemptiud'.

El inconveniente de este régimen de exención estriba

en el hecho de que todos los gastos correspondientes a participaciones extranjeras exentas no son deducibles del beneficio imponible en el impuesto de sociedades (esta exclusión va dirigida sobre todo a los intereses correspondientes a la financiación de tomas de participación).

SOCIEDADES FINANCIERAS INTERNAS

Otra preocupación de los grupos multinacionales es reducir tanto como sea posible sus costos financieros. Una técnica que se utiliza con más frecuencia es la de "desintermediación" qu? consiste en emitir ecnpréstitos directamente en los

ORIGEN HISTÓRICO DE LOS PARA~SOS HSCQLES mercados financieros sin pasas por la intermediación de

los

bancos.

Para elegir el país idóneo se tiene que tener en cuenta diversos parámetros como son el que los intereses pagados por el prestatario al prestamista no sean gravados en el país del primero, además se debe contar con un libertad total de cambios y que, los beneficios obtenidos por la sociedad financiera, no se vean gravados más que moderadamente, además de que los gastos de constitución sean moderados y que no se exija demasiado a la relación entre el capital y los fondos

tomados

a

préstamo

(ticiin

capitalisa~on

raüo).

Los países más interesantes para esta opción son Luxemburgo, los Países Bajos y Bélgica los cuales si bien aplican impuestos elevados, permiten el establecimiento de un spread, margen de cotización bajo y, además, cuentan con un gran número de convenios bilaterales que impiden la doble tributación por los beneficios obtenidos, pueden tener un margen elevado de prestamos en relación a su capital y, los gastos de constitución moderados.

El reaseguro es aquella operación por la que un asegurador principal descarga sobre otra persona, el reasegurado, todos o parte de los riesgos de cargo.

SU

Si la sociedad de reaseguros forma parte del mismo grupo que las

sociedades reaseguradas se le denomina cautiva de reaseguro. Es normal que los grupos multinacionales creen sus propias sociedades cautivas de reaseguro con el fin esencial de reducir el costo de las primas de seguro para el conjunto del grupo. Para este supuesto existe una zona especialmente privilegiada, se trata de Las Islas Bermudas, colonia británica y primer centro mundial por el número de sociedades cautivas de seguros y reaseguro. La isla anglonormanda de Guemesey es otro paraíso fiscal que ha atraído un gran

número de

estas sociedades.

En la Unión Europea cabe señalar a Irlanda y a las Islas /Yadeira (Portugal), y Luxemburgo, en este último caso, las sociedades no gozan de un régimen especial sin embargo, pueden dotar un determinado número de provisiones técnicas de tal forma que, en la práctica, el beneficio imponible queda reducido a cero y, por si esto fuera poco, las primas de seguros gozan del total anonimato, es decir, no hay obligación de especificar quien o qué está asegurado, ni la cuantía de las primas ni, la compensación en caso de quebranto ni, por supuesto, quién o quienes pagan la prima de asegurarniento.

LAS SOCIEDADES

DE

MARCAS

Y PATENTES

Es muy frecuente que los grupos internacionales deleguen sus derechos intangibles (patentes, marcas, Know-how, etc) en una filial especializada. Ésta sociedad tiene por objeto administrar estos activos, no solamente frente a terceros, sino también con frecuencia frente a las sociedades del grupo que los utilizan. Su papel esencial es asegurarles protección legal y, en muchas ocasiones, conseguir su optimización en el ámbito fiscal.

Esto es debido a que los países

suelen aplicar importantes retenciones en origen, sobre un 3O0/0, por lo cual intentan implantar este tipo de sociedades en países con baja fiscalidad y, a la vez, con convenios bilaterales para así evitar la doble tributación. El país más utilizado es Holanda (Países Bajos), donde la filial de Royalties firma un contrato d2 licencia (o alquiler) con el propietario extranjero de los derechos o de los activos y concede una sub-licencia al usuario final. La ausencia de retención en origen de los derechos pagados al extranjero por la sociedad neerlandesa y la reducción, e incluso supresión de retenciones en origen de los derechos recibidos del extranjero, en virtud de los acuerdos fiscales firmados, hacen de Holanda el lugar idóneo para el tránsito de royalties, patentes, derechos etc.

de

autor,

ORIGEN HISTORICO DE LOS PAMÍSOS FISC~LES

Por último, podemos decir que el uso de estas sociedades, más que formas de organización faciiitadoras de operaciones comerc;ales, pueden considerarse como un instrumento financiero, mediarte el cual se pueden ahorrar o suprimir los impuestos, provenientes de actividades plenamente reconocidas y legalizadas a través sistemas de elusión fiscal, que para muchos son poco justos o éticos por cuanto supone una disminución de los recursos de la Hacienda Pública.

Sección Tercera: Expansión de las empresas transnacionales. Como lo habíamos señalado en secciones anteriores, hacia las décadas de 1950 y 1960, algunas empresas de los países industrializados, habían alcanzado una

estructura comercial que agotaba el espacio de sus naciones de origen. Esto impulsó la "transnacionalización" de estas empresas y de los servicios financieros necesarios para el desarrollo su actividad comercial. Para efectuar esta tarea, se requirió de gran cantidad de capital que las fuentes internas de los estados no pudieron abastecer. Dada la necesidad mutua entre comercio y servicios bancarios, los bancos se dan a la tarea de establecer oficinas (funcionales o registro) en estos nuevos territorios o jurisdicciones de paraíso fiscal. Inicialmente, estos bancos se establecen con la idea de garantizar a los inversionistas el mismo trato y seguridad que obtenían en su país de origen, pero con mejores condiciones fiscales. Ulteriormente, estas instiuciones vieron en el mercado local la posibilidad de ampliar siis operaciones. Esta operación se hizo por medio del establecimiento de sucursales, o bien, de alianzas estratégicas en los nuevos Centros Financieros Internacionales. Las empresas, por su parte, desplazaron hacia estos nuevos territorios las cadenas jerárquicas de producción. A pesar del crecimiento de las empresas, los esquemas internos de comercialización

ORIGEN HISTORICO DE f OS PARAÍSOS FISCALES

persistían en ellas. Esto implicó, primeramente, una necesidad de financiamiento en el extranjero para las empresas; y, luego, la necesidad de una continuidad en los servicios. Con la creciente internacionalización de las relaciones empresariales,

la

globalización de la economía, la integración total de los mercados financieros, y la creciente liberalización en la circulación de personas, bienes y servicios, han influido, todavía más que antes, en la estrategia organizativa de los grupos empresariales internacionales. Prácticamente la totalidad de ellos han optado por una organización que transciende las fronteras nacionales mediante la individualización de las principales funciones administrativas y financieras en sociedades especializadas. Estas zonas de baja presión fiscal atraen los capitales internacionales y los holdings financieros de empresas multinacionales. En esos territorios se establecerán legislaciones tolerantes para asegurar y seducir a los detentadores de capitales, instituyendo así, del modo más "legal y oficialf', los paraísos bancarios y fiscales. Estas legislaciones se caracterizan por su amplia Libertad de transacciones bancarias y comerciales, por poseer una regulación cambiaria flexible, secreto bancario seguro, poseer una escasa o nula persecución fiscal. Este tema lo analizaremos a fondo en el capítulo siguiente. "La banca Offshore, encontrd un lugar perfecto para desarmllar su

cometido con la consolidacidn de los paraísos fiscales, que son zonas geográficas que cuentan con un sistema tributario, que ofrece a todos no solo a residentes, beneficios y exenciones totales o parciales en con uno o varios tipos de impuestos, con el fin de atraer la inversión extranjera a estos lugares."

Ver HERNÁNDEZ ELIZONDO (Jessica). Op. Cit., p 27

ORIGEN HISTORICO DE LOS PARA~SOSFISC~LES

Finalmente, a pesar de que los paraísos fiscales se convirtieron en lugar ideal para abrir plazas bancarias Offshore, no nacieron en función de estas, por el contrario, el nacimiento de estos Centros Financieros fue efecto y no causa de su aparición. Sin embargo, no podemos negar que el negocio de la Banca Offshore, se convirtió en motor del desarrollo de lo actualmente conocemos como Paraísos Fiscales. "Estos paraísos fiscales, a diferencia de los centros Offshore, no implican solamente actividad de intermediación financiera; por el contrario, su utilización se relaciona mayormente a las empresas transnacionales de naturaleza no bancaria. Estas se valen de estos refugios tributarios para lograr transferencia de precios, subsidios cruzados, beneficios para los empleados, que reciben sus salarios libres de impuestos, reducción de costos operativos y de instalación, transferencia de beneficios, mediante el procedimiento de desviar o registrar los beneficios creados en otro lugar evitando costos y controles que puedan disminuir el beneficio final, y del mismo modo, evaden las disposiciones tributarias de los paises de la casa matriz."

Sección cuarta: Circulación del Petrodólar En esta sección, haremos una breve reseña del surgimiento y circulación de los llamados petrodólares, específicamente de lo que se conoce como "reciclaje de petrodólares", y su relación con el desarrollo de los paraísos fiscales. El concepto de ff'reciclaje", en este caso de petrodólares, se aplica en los medios financieros para designw las operaciones tendientes a reimportar a su país y utilizar de nuevo dentro de ¡a economía nac~onal,las partidas en dólares que antes

Ver ROJAS SOTO (Ana Cristina) y

MONTERO VILLALOBOS (Patricia).Op. Cit., p 37 58

tuvieron salida para hacer frente a la importación de materias primas, específicamente el petróleo. La historia señala que en la década de 1970, cerca del año 1973, los países productores de petróleo dispusieron aumentar el precio de éste producto. Como consecuencia de este aumento, los países productores se llenaron de recursos excedentes que buscaron colocar en nuevos mercados, que a su vez, eran países que debieron endeudarse con los bancos internacionales, que guardaban este excedente, para poder costear el precio de compra de¡ petróleo. Varios especialistas del tema coinciden en indicar que éste fue un disparador más de la internacionalización de la banca, más propiamente de la banca Offshore, que al tener mayor disposición de capital para financiar sus actividades, pudo expandir sus movimientos hacia otras jurisdicciones de paraíso fiscal, y así, fortalecer el desarrollo de estos territorios.

Carlos Federico Garbanzo, resume el proceso de este fenómeno de la siguiente forma:

"Primeramente, los estados desarrollados debieron pagar a los productores de petróleo. Este pago se realizó en ddlares (dado que era la moneda de mayor uso internacional en ese momento). Posteriormente, una ver que se obtuvo la ganancia bruta de la operación, este capital no podía permanecer pasivo. Debido a ello se colocó en los centros financieros internacionales.* Los investigadores señalan como los mayores inversionistas del mercado de 54

GARBANZO BLANCO (Carlos Federico). Características vrincivales de los varaisos fiscales Y determinación de estas en el ordenamiento iurídico costarricense. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 2000. p 56

Eurodólares a los Emiratos Árabes y otros estados de la OPEP quienes adquirieron, en aquella época cerca de 100 billones de dólares que procuraban invertir en otros mercados. Estos estados, especialmente Arabia Saudita, buscaban tener liquidez financiera mientras decidian adonde y en que invertir a largo plazo sus excedentes de recursos. Un alto porcentaje de esos petrodólares encontraron su ruta de intermediación en el mercado de Eurodólares. Otro destino para el reciclaje de petrodólares son los paises menos desarrollados o tercer mundistas. Desde el inicio de la banca Ofi;hore,

y con el aumento de las

jurisdicciones de paraíso fiscal, los gobiernos considerados pobres se han convertido en clientes de sus servicios. Dado el incremento en el costo del hidrocarburo, estos gobiernos requieren de dinero para comprarlo. La ba~caprovee estos dólares. Los países adquieren el petróleo y, nuevamente; los productores colocan sus ganancias en los bancos, ubicados en los países compradores, muchos de ellos en territorios de paraíso fiscal. Si bien es cierto, algunos de estos Nuevos Centros Financieros pudieron captar parte de estas transacciones, la mayorí'a permaneció en las economías europeas. De esta manera puede concluirse que, parte importante del crecimiento de la banca Offshore fue iogrado por medio del endeudamiento interno de los países subdesarrollados, muchos de estos considerados paraísos fiscales, situación que viene a repercutir en el desarrollo y mejoramiento de sus condiciones económicas, políticas, sociales y de infraestructura, situación que, junto a sus ventajas normativas, los hace más atractivos para las inversiones de la Banca Offshore.

Capítulo Segundo: Características de los Paraísos Fiscales

En este capitulo se señalaran los principales rasgos que distinguen estos regímenes fiscales. Empezaremos por definir que se entiende por paraíso fiscal en la actualidad, para continuar la enumeracirjn y análisis de las principales características normativas fiscales y bancarias de estos países, para finalizar señalando cuales son las principales características no normativas o extra fiscales que requieren estos territorios para poder competir dentro de este mercado. Adelantamos, que el objetivo de este capítulo no es establecer una lista taxativa de los paraísos fiscales existentes al día de hoy, o un manual para la detección de los mismos, aunque en la actualidad existen varios muy bien definidos (como Panamá y Suiza), este es un fenómeno sujeto a las constantes variables del mercado

internacional y a las decisiones políticas de los Estados que interaccionan en este mercado. Lo anterior en razón de que la condición de paraíso fiscal depende, tanto de las disposiciones tributarias internas de cada estado, como de la voracidad del sistema fiscal de los estados de procedencia de los capitales. Sin dejar de lado el acceso a la información con que puedan contar los contribuyentes, y sus posibilidades financieras, entre algunos elementos. Por estas razones, presentaremos un marco general de las condiciones que debe reunir un país o territorio para que, en el momento histórico en que se presenten, sea considerado como un paraíso fiscal

Sección Primera: Concepto de Paraíso Fiscal

En el capítulo anterior, adelantamos que la definición del término Paraíso Fiscal se torna compleja, en razón

de que para muchos países no es una condición

agradable, y de que este status depende de ciertas características particulares, que algunos países o territorios presentan por completo, mientras que otros, solo muestran algunas, por lo que no aceptan ser cualificados como Paraíso Fiscal. En este sentido nos adherimos a la posición de SAYAGUEZ ARGUELLO, para quien: "El simple intento de definir el término de paraíso fiscal, resulta casi tan

complejo, como el acto de analizar el tema en general. Dados los distintos elementos, temas, características y puntos de enfoque que circulan alrededor de este tipo de países o territorios, el dar y encontrar una definición Única y definitiva que nos describa con detalle y exactitud el termino, resulta

una dificil

taream8

No obstante lo anterior, existen varias definiciones académicas que analizaremos en esta sección, definiciones de paraíso fiscal de las que podemos obtener suficientes elementos que nos ayuden a precisar y comprender los alcances de este concepto. Se les ha denominado también paraísos tributarios o refugios impositivos. Igualmente, son conocidos en otros idiomas y otras legislaciones como Tax shelter 8

SAYAGUEZ ARGUEL.LO (Rafael). Análisis de varias ~urisdiccionesde paraíso fiscal v su coin~araciónen materia de im~uestosobre la renta de sociedades. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 1994. p 1

o Tax haven (Estados Unidos, Gran Bretaña), Tax oasis (Alemania), Paradis fiscale (Francia) y mas moderna y finamente como Centros Financieros Extraterritoriales o su equivalente en ingles "Offshore finiancial centers". A pesar de las diferentes formas en que cada legislación denomina estos territorios, todas coinciden en que, no importa el idioma, el concepto de paraíso fiscal hace referencia en un sentido usual, a aquellos territorios o Estados que se caracterizan por la escasa o nula tributación a que someten a determinadas personas o entidades que, en dichas jurisdicciones, enciientran su cobertura o amparo. Junto a esta definición que se considera en algunos aspectos despectiva, han aparecido términos análogos tales como países de baja tributación, países de tributación privilegiada, etc., que suponen una evolución y adaptación del concepto originario

a

la

realidad

económica

actual.

"Por paraíso fiscal se entiende un territorio o Estado caracterizado por la escasa o nula tributación a la que someten a determinadas personas o entidades mercantiles que, en dichas jurisdicciones, encuentran su cobertura o amparo. Calificativos mris amables se encuentran en términos anrilogos tales como países de "baja tributaci&nno "tributación privilegiada

.

11

n9

Antes de entrar a analizar este concepto, resulta conveniente señalar la semejanza que muchos autores establecen entre el fenómeno de los Paraísos Fiscales, los Centros Financieros Internacionaler; y la Banca Offshore, hasta el punto de afirmar que son coexistentes entre si. Afirmación que definitivamente no compartimos, por que, aunque los tres fenómenos tienen una estrecha relación, e inclusive pueden desarrollarse y existir de forma paralela, no son equivalentes ni coexistentes. Y

DAVID YAGÜE, revista electrónica Delitosinformaticos.com, 24-03-01

Partidarias de este criterio encontramos a ROJAS SOTO y MONTERO VILLALOBOS, quienes en su tesis de grado afirman:

"Generalmente los regímenes de banca W h o r e son, al mismo tiempo, paraísos fiscales o Tax shelters, como también se les suele designar. Pero no pueden considerarse como conceptos equivalentes. Se trata de una característica que puede eventualmente acompañar a las otras característicastípicas y esenciales de un centro Offshorew

10

Por el contrario, su presencia en los mercados financieros- internacionales puede darse de manera independiente, debido a que cada uno responde a distintas necesidades de distintos usuarios. En el caso de los Paraísos Fiscales, su establecimiento depende, en todo momento, de las necesidades del inversionista, el término es un calificcitivo legal, que afecta ocras ramas como la economía, el comercio internaciolial, las finanziis, la contabilidad, etc. A pesar de esto, su razón para operar obedece a las facilidades que se ofrecen a una persona física o jurídica para disminuir o evitar el importe adeudado al estado por concepto de tributos, sencillamente, su fundamento es exclusivamente de carácter tributario. Esta aclaración es válida dado que el espíritu de la presente investigación, es determinar el uso de la Banca Internacional Offshore como escudo fiscal, a través de su operativa en jurisdicciones de paraíso fiscal y la necesidad de una adecuada legislación que fortalezca la supervisión y regulación de los entes bancarios que operan en nuestro país (tema que será profiindizado en la segunda parte de la investigación).

1O

ROJAS SOTO (Ana Cristinaj y MONTERO VILLALOBOS (Patricia). La Banca Offshore. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciadas en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 1989. p 35

Las definiciones del concepto paraíso fiscal, que ofrecen distintos especialistas en la materia, resultan abundantes y discordantes entre sí, como lo señala el especialista español Fernando Serrano Antón, rara quién: "No hay una definición clara y concisa del concepto "paraíso fiscal". Está claro que un pais o una determinada región o sector económico de la actividad de un pais, puede resultar atractivo para su utilización con motivos fiscales en relación como medio para realizar inversiones, crear sociedades, establecer redes interpuestas para la distribución, etc."" Por otra parte, el Servicio de Rentas Internas de los Estados Unidos se refiere a este concepto señalando que: "Se utiliza para describir al país o localidad que no aplica ningún

impuesto sobre la renta o ganancias; o que aplica una tasa de impuesto relativamente baja en comparación con las tasas de impuesto normalmente aplicadas en los principales países industrializados; o que ofrece alguna particularidad en sus leyes tributarias que asigne tratamiento

tributario

favorable

a

personas

o

transacciones

especif~cas."'~ Siguiendo con la doctrina Internacional, en su tesis de grado, las licencíadas Patricia Montero y Ana Cristina Rojas, citan a Wllliam Gibbons para quien:

11

Fernando Serrano Antón, Profesor Titular de Derecho financiero y tributario, Oficina del Asegurado de España, publicación electrónica www.jisegurado.org 12 Servicio de Rentas Internas de los Estados Unidos. Citado por GARBANZO BLANCO (Carlos Federico). Características ~rincivalesde los paraísos fiscales v determinación de estas en el ordenamiento iurídico costarricense. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 2000.p 59

"Los paraísos fiscales son territorios o paises cuyo impuesto sobre la renta, o sobre el patrimonio gravan con tipos muy reducidos, o no gravan en absoluto las rentas obtenidas fuera del territorio al que se extiende su jurisdicción por las sociedades en él consti~uidas".'~ Por su parte, la doctrina nacional, ha hecho un tratamiento escaso sobre el tema, poco han profundizado los especialistas nacionales sobre esta realidad. Carencia un tanto preocupante, ya que sobre nuestro país pende el calificativo de paraíso fiscal como amenaza internacional. Entre los autores nacionales más conocidos tenemos a las licenciadas Patricia Montero y Ana Cristina Rojas, quienes en su tesis de grado, establecen su propia definición: "Se trata de zonas, que por las características de su ordenamiento legal,

son consideradas "libres" en el sentido de que no tienen disposiciones impositivas fiscales, o al menos las que existen no tienen relevancia, dado el escaso monto que significan. n

14

También encontramos a la iicenciada Jessica Hernández, para quien, los paraísos fiscales:

"...son zonas geográficas que cuentan con un sistema Tributario, que ofrece a todos o sólo a no residentes, beneficios y exenciones totales o parciales en relación con uno o varios tipos de impuestos, con el fin de atraer la inversión extranjera a estos lugares."15

'"er ROJAS SOTO (Ana Cristina) y MONTERO VILLALOBOS (Patricia).Op. Cit., p 35 l J Ver ROJAS SOTO (Ana Cristina) y MONTERO VILLALOBOS (Patricia).Op. Cit.,p 35 ' S Ver HERNANDEZ ELIZONDO (Jessica). Op. Cit., p 27

En síntesis, de todas las definiciones expuestas cabe concluir: En primera instancia, que los paraísos fiscales son básicaniente, naciones o territorios compuestas por un territorio geográfico y población bien definida, y por un sistema normativo flexible. Segundo, aunque la mayoría de los elementos que se constituyen como requisito para que un territorio se considere paraíso flscal, están presentes en las plazas Offshore, la ausencia de estos requisitos comunes no impide que una plaza bancaria sea calificada como banca Offshore. Si bien es cierto, el surgimiento de estas localidades financieras es producto de las mismas condiciones económicas y políticas que facilitaron el surgimiento de varios paraísos fiscales, su permanencia actual se fundamenta en elementos de carácter comercial, más que normativos y políticos, como son la calidad de sus servicios, el bajo costo de sus transacciones, las bajas tasas de interés en préstamos y la ausencia de requerimiento de reservas o encaje mínimo legal. Tercero, son territorios que favorecen un tratamiento impositivo o fiscal más cómodo o flexible que otros países, favoreciendo las bajas tasas impositivas o en algunos casos exonerando por completo de la obligación. Este efecto fiscal emana de disposiciones legales condescendientes con los contribuyentes (gravámenes relativamente bajos), de una normativa legal creadora de exenciones o incentivos, de una administración tributaria incapaz de fiscalizar debidamente los pagos y del accionar contrario a la ley. Cuarto, estos países o territorios buscan, estimular a través del irresistible ambiente fiscal con que se promocionan, la inversión extranjera y los grandes negocios dentro su jurisdicción.

En último lugar, en todos estos casos el resultado final para el contribuyente será el mismo: una carga fiscal menor que la que debería soportar en su jurisdicción de procedencia.

Sección Segunda: Caracteres normativos de los países sede. Resulta bastante difícil establecer una lista taxativa de elementos que debe reunir una determinada zona geográfica para sea considerada como jurisdicción de paraíso fiscal. La actividad bancaria internacional, encierra una serie de condiciones que deben ser apreciadas por las partes que intervienen en estos negocios, de acuerdo a sus necesidades financieras y comerciales. Por esta razón, para los expertos la lista de elementos integradores de !os paraísos fiscales es relativa. A pesar de esta situación, una comparación de los distintos regímenes de paraíso fiscal y el estudia de las distintas definiciones presentadas en secciones anteriores y sus aplicaciones prácticas en los mercados internacionales, nos permite señalar algunas pautas comunes consideradas como elementos constituyentes de esta figura. Estos elementos posibilitan la realización de diferentes operaciones financieras que hacen posible la disminución de los tributos a pagar. Estas características o pautas comunes, se presentan en dos categorías; las determinadas por el ordenamiento jurídico que regula el país o territorio de su jurisdicción; y la segunda, se refiere al ambiente comercial del territorio, son de orden no normativo o metajurídico. Esta sección esta dirigida a analizar los caracteres normativos comunes de las jurisdicciones de paraíso fiscal. Caracteres resultantes del régimen j uridico imperante en el país o territorio y aplicables a las entidades financieras, bancarias y mercantiles establecidas bajo su competencia.

Adelantamos, que estos regímenes jurídicos se caracterizan principalmente por su regulación marcadamente liberal, en razón de que, a! ser los paraísos fiscales países o territorios de pequeña extensión, que fueron en su mayoría territorios coloniales, sus economías jól~eneshan tenido que adoptar políticas dirigidas a fomentar la inversión extranjera mediante incentivos fiscales y una legislación deliberadamente flexible. Las principales características que presentan estos sistemas normativos son:

A. Aplicación del principio de fuente Existen diversas formas como los ordenamientos de cada país o territorio determina la responsabilidad tributaria de cada contribuyente, cada uno se rige por uno o varios criterios de vinculación para cuantificar el monto de la obligación que cada contribuyente debe cancelar al Estado. El establecimiento de uno o varios esquemas tributarios es potestad soberana de cada estado, y solo en algunos casos no se utiliza ningún criterio ya que no tienen impuestos. Los criterios de vinculación empleados por la mayoh de países son: el personal y el de fuente o territorial. El criterio personal dispone que todos los ingresos producidos por un sujeto de la nacionalidad que fuere se encuentran comprometidos para con el fisco del estado de procedencia del individuo, sin importar el lugar de residencia del contribuyente, ni el de origen de los beneficios. Este sistema tributario es aplicado

preponderantemente por naciones desarrolladas y exportadoras de capital; las cuales dentro de su jurisdicción aplican, además, el criterio de domicilio para gravar las rentas de los residentes. Mientras que el segundo criterio es aplicado por paises en desarrollo: sin importar la nacionalidad del contribuyente.

Diferente al criterio personal, es el criterio o principio de fuente o territorial, el cual establece que sólo se deberán hacer efectivos los impuestos en el lugar donde se generó el beneficio o donde éstos estén situados. La aplicación de este principio manda que el único ordenamiento jurídico que tiene derecho a gravar las rentas de inversiones extranjeras, es aquel donde estas se generaron. Este principio lo explica brevemente SAYAGUEZ ARGUELLO para quién:

"La fuente es el mecanismo por medio del cual como y por qué deben tributar los sujetos el impuesto sobre la renta. Es el origen o punto desde el que se define la existencia de la responsabilidad tributaria de un individuo o empresa para con el ~ s t a d o " ~ ~ Como hemos señalado, a este principio se le conoce también como criterio de vinculación territorial o criterio de renta territorial, esta relación y sus alcances nos la explica, en su tesis de grado, el licenciado Laureano Castro: 'Se le conoce también como "principio de territorialidad", el cual somete

a gravamen a las personas físicas y jurídicas que realicett actividades en un determinado territorio,

gravando induso a aquellas entidades

jurídicas -por ejemplo, bancos- que ejerzan una actividad en dicho territorio y obtengan utilidades, pese a su centro principal de actividades se ubique fuera del referido territorio. Este criterio, autoriza por otra parte, a las sociedades o personas físicas que tengan la nacionalidad de aquel determinado territorio, y que estén operando y residiendo en el SAYAGUEZ ARGUELLO (Rafael). Análisis de varias iurisdicciones de ~araísofiscal v su com~araciónen materia de impuesto sobre la renta de sociedades. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 1994. p 48

72

mismo, a excluir de sus bases imponibles, los resultados de sus operaciones en ei extranjero" 73 Debido a la competitividad en los mercados financieros y fuerte persecución fiscal de los paises desarrollados, la doctrina y la práctica comercial, dictan que los Paraísos Fiscales deben caracterizarse por aplicar Únicamente el principio de fuente, para ofrecerle al inversionista las mejores condiciones fiscales y poder mantenerse en el mercado. De esta manera las rentas que estas inversiones produzcan sólo pagarán los impuestos del lugar donde se registra el ingreso. Por lo anterior, consideramos indudable que la aplicación de este principio, constituye uno de los atractivos principales de los paraísos fiscales. Ya que, como se ha explicado, exonera de cualquier impuesto, todas las rentas obtenidas fuera de la jurisdicción de estos territorios. Concluimos este tema afirmando que efectivamente, la aplicación del principio de la fuente o territorial resulta ser el más converiiente y el más usado por los paraísos fiscales. Puesto que permite, en forma directa que todas las operaciones extraterritoriales que se hagan desde su territorio,

e incluso usando medios

locales, estén completa o relativamente exoneradas, principalmente del impuesto sobre la renta.

B. Escasa persecucibn fiscal Esto significa, que los aportes que los contribuyentes se vean obligados a realizar al estado en razón de impuestos, resultan menores en estas jurisdicciones a los CASTRO SANCHO (Laureano). Establecimiento de una Banca internacional en Costa Rica. San JosC, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 1984. p 57 73

requeridos por la Hacienda Pública de los regímenes de procedencia del capital. Sencillamente, son países de baja tributación que existen porque hay países de alta tributación.

Iniciamos este apartado aclarando que, aunque la mayoría de los autores identifican la utilización de los paraísos fiscales con actividades de evasión y fraude fiscal. Otros, en cambio, pensamos que tales territorios se relacionan m6s con actividades legitimas de planificación fiscal internacional. Es decir, los paraísos fiscales son considerados debido al aprovechamiento con fines de ahorro fiscal de las diferencias existentes entre los diferentes ordenamientos nacionales. Ejemplo de este criterio diferenciador, es el aplicado por la administración tributaria de Alemania, que considera países de baja tributación aquéllos en los que el tipo aplicable sea inferior al 30%. En el caso inglés se consideran Paraísos fiscales aquéllos donde la tributación sea inferior a un 50% a la que correspondería en Inglaterra por la misma operación. En el caso francés cuando la carga fiscal sea de un tercio menos del que hubiera correspondido en Francia. Esta situación ha provocado una total desarmonización fiscal a escala internacional y ha fomentado la existencia y el desarrol!~de jurisdicciones de Paraíso Fiscal. "La existencia de países de tributacidn privilegiada responde ni más ni

menos que a la propia soberanía de los estados, ejercida de tal manera que son los propios países quienes deciden cuales van a ser los tipos

¡mpositivos que apliw en sus impuestos." Esto es así por que los países se aferran a su soberanía fiscal y, por lo tanto legislan basándose en sus propios criterios politicos, económicos, sociales o territoriales, importándole poco o nada lo que sus vecinos hagan. 74

Ver Serrano Antón. Op. Cit. w\w.asegurado.org

Las notables diferencias fiscales existentes en algunos países han conllevado a estos a convertirse en refugio o elección preferente para colectivos de personas con altos ingresos, o colectivos con ingresos de dudosa procedencia, o para empresas que buscan maximimar sus beneficios a costa de disminuir sus contribuciones al erario público. Sin embargo, operar en ellos es abierto a cualquier persona sin tener que contar necesariamente con grandes patrimonios, permitiéndoles disminuir la presión fiscal e incrementar el rendimiento de sus inversiones. Como nos indican Ana Cristina Rojas y Patricia Montero:

'...

el tratamiento favorable desde el punto de v-ista fiscal, no solo

favorece a los entes de intermediación financiera, favorece también a los clientes, usuarios de estos mercados internacionales, los cuales utilizan estos paraísos fiscales para evitar, diferir o evadir en forma lícita, el pago de impuestos sobre sus capitales y rentas en sus países de origena7'

Este el tratamiento fiscal favorable se clasifica en tres vertientes: 1- Países donde no existe tributación alguna tanto para los residentes como para

los no residentes. Por ejemplo; la exención en general de impuestos sobre los intereses devengados por cuentas bancarias, dividendos de acciones y otros activos financieros negociados en el mercado local. 2- Países en los que el bajo nivel de tributación está reservado a los no residentes,

como es el caso de sociedades que no tengan ninguna actividad comercial o financiera en el territorio. Por ejemplo; exención en general de impuestos sobre cualquier actividad comercial, empresarial o profesional llevada a cabo fuera del territorio nacional. Se aplica a sociedades mercantiles constituidas bajo las leyes de un Paraíso Fiscal y puestas a operar fuera del territorio o con sede en él, pero sin

" Ver

ROJAS SOTO y MONTERO VILLALOBOS. Op.Cit., p 59

llevar a cabo ningún tipo de actividad comercial con residentes locales; esto es lo que se conoce como sociedades Offshore. 3- Países en los que la baja tributacilón se aplica tan slólo a determinadas operaciones como a determinadas categorías de rentas o a cierto tipo de sociedades, por ejemplo, las Holding. Dentro de este marco legal de beneficios fiscales, opera, de forma más eficaz y rentable, la Banca Offshore. Por ello, es requisito que el país anfitrión constituya desde este punto de vista un Paraíso Fiscal, ya que, las entidades financieras, deben, como toda empresa, en un plano de competencia, obtener mayores utilidades de sus operaciones mediante la implantación de una política de reduccilón máxima de clostos. Esta necesidad es señalada por la licenciada Jessica Hernández, quién asegura:

"Para que la Banca Offshore sea exitosa, debe contar con beneficios en materia tributaría, ya que con ello maximiza sus beneficios, o márgenes de rentabilidad, al liberarse de las cargas impositivas que prevalecen en otros países, principalmente desarrollados; y atrae más clientes, al ofrecerles mayores ganancias a menos castos en la realización de sus operacionesn 76 Asimismo hay que tener en cuenta que el uso de los paraísos fiscales como instrumentos de canalizacilón de inversiones o destino de fondos, se justifica dentro de las actividades de planificaci~nfiscal y de reduccilón de costos que todo consorcio financiero y empresarial persigue. Estas clases de comportamiento encajarían en lo que la doctrina internacional ha denominado elusilón fiscal, es decir, la utilizacilón legítinia en beneficio propio y con fines de ahorro fiscal de la

76 Ver

H E R N ~ DELIZONDO. EZ Op. Cit. p 62

legislación tributaria vigente, dentro de lo que se conoce como economía de impuestos o de ahorro fiscal. En este caso debemos distinguir la economía de impuestos, de la sustracción de impuestos y el fraude fiscal: La economía de impuestos (o ahorro fiscal): permiten la utilización por un

contribuyente o por una sociedad, de las posibilidades ofrecidas conforme al derecho, de reducir o evitar el pago de uno o varios impuestos. "Este

efecto

fiscal

puede

derivarse

de

disposiciones

legales

"condescendientes" con los contribuyentes (gravámenes relativamente bajos), normativa legal generadora de exenciones o incentivos, de la falta de capacidad de la administración tribumria para fiscalizar debidamente los pagos." 77 Diferente es la sustracción de impuestos; que constituye la violación por parte de un contribuyente o de una sociedad de las obligaciones fiscales que le impone la ley. Por ejemplo, la omisión de declaración ciertas rentas o de unidades patrimoniales, que en consecuencia no serán gravados por la Hacienda Pública. La sustracción de impuestos da lugar a un procedimiento administrativo dirigido por las autoridades fiscales, cuyo objetivo es exigir e: cumplimiento de la obligación. Estas formas ilicitas de reducción de impuestos se conocen más comúnmente como actividades de evasión y fraude fiscal. En términos generales, el uso primordial que se da a los paraísos fiscales es su intermediación en operaciones internacionales con el fin de ininimizar el costo fiscal. Por esta razón se ha definido como elemento esencial de todo paraíso fiscal, que su sistema tributario sea lo más simple posible, en otras palabras, que contenga regulaciones poco complejas. demás 77

Ver GARBANZO BLANCO. Op. Cit. p 6 1

, se requiere que las autoridades

tributarias de estos países sean poco sofisticadas, por el hecho de que no necesitan estar verificando la cuantía de las operaciones efectuadas por las empresas constituidas en su territorio, ya que la mayoría esta exenta de impuestos. Lo que necesitan tener, es un desarrollado sistema de control de pago de las cuotas anuales al gobierno, en vista que componen uno de los principales ingresos del Estado.

C. Regulación bancaria qexible El establecimiento de una plaza bancaria Offshore en una jurisdicción de paraíso fiscal, no busca solamente beneficios en materia fiscal, también otras ventajas que hagan este negocio más atractivo y fortalezcan el desarrollo de su actividad financiera. Este tipo de ventajas las encuentran en el ordenamiento jurídico que regula la actividad bancaria en estas zonas. Las leyes que disciplinan la operación de las entidades financieras registradas bajo su competencia, son por lo general muy sencillas, imponiendo pocos límites al ejercicio del negocio bancario internacional. De la flexibilidad de las leyes y reglamentos que regulan el negocio bancario, depende en gran parte que un territorio se convierta en un importante paraíso fiscal para las operaciones financieras internacionales. ROJAS SOTO y MONTERO VILLALOBOS, definen esta condición como:

'...

el hecho de que las operaciones financieras internacionales puedan

llevarse a cabo dentro un marco de una regulación de la actividad

bancaria que contenga pocos requerimientos y se caracterice por dejar la actividad a la libre determinación por parte de las entidades bancarias y

la competencia del mercadonzz Aclaramos, que lo anterior

no significa darle a esta actividad libertad de

autodeterminarse, dotándola de un sistema de normas ausente o permisivo, hacer esto traería como consecuencia la creación de centros financieros para realizar negocios considerados ilicitos por otras legislaciones. Sería convertirlos en paraísos de fraude a la ley. "La regulación bancaria liberal busca simplemente lograr una plaza más atractiva para los inventores y usuarios de sus servicios, haciendo, de este modo, aún más competitivo al centro frente a otros de su mismo tipo."= Continuaremos esta sección, enumerando los aspectos principales que comprende este tipo de legislacián: 1- Ausencia de encajes mínimos.

De los recursos financieros que reciben, los bancos deben guardar una cantidad suficiente como reserva para atender posibles retiros masivos de sus clientes, o en general, cubrir los riesgos del giro de su actividad. El requerimiento de estas reservas, es de carácter obligatorio y son depositadas en la autoridad de supervisión bancaria del país, provocando que la banca comercial internacional decida no operar en países con altos encajes, debido que repercuten fuertemente en los costos de intermediación del banco y desequilibrando los márgenes entre tasas de interés activas y pasivas, al ser esta reserva, dinero ocioso que solo les causa un menoscabo económico. Ver ROJAS '"er ROJAS 22

SOTO (Ana Cristina) y MONTERO VILLALOBOS (Patricia). Op. Cit. p 44 SOTO y MONTERO VILLALOBOS. Op.Cit. p 45

Esta exigencia de encajes mínimos sobre las operaciones bancarias es considerada como equivalente a la aplicación de impuestos indirectos. Así que, utilizando este esquema, muchos países han impedido el establecimiento de la actividad bancaria comercial en su territorio, exigiéndole altos montos por concepto de encaje mínimo legal.

"Por tal motivo, la banca Qífshore, se caracteriza por la búsqueda de leyes flexibles en este sentido. Usualmente los centros financieros Qffshore, se ubican en países, donde los encajes bancarios, son mínimos o no existen, lo que les resulta mucho más rentable"24Por lo anterior, la imposición de encajes mínimos es considerada como uno de los grandes enemigos de la banca Offshore. Una plaza de paraíso fiscal que no le otorgue a las entidades banczrias libertad de autoevaluar el riesgo de su actividad comercial, sin necesidad de la imposición de una norma, perdería parte importante de su atractivo. 2- Ausencia de regulación para el pago de tasas de interés.

En muchos países, las autoridades bancarias imponen montos máximos a las tasa de interés que los bancos pueden pagar o cobrar a sus clientes. En los territorios de paraíso fiscal no existe tal regulación que fije el porcentaje máximo de tasas de interés, por lo que los bancos tienen libertad de cobrar y pagar los intereses de acuerdo a las corrientes del mercado financiero internacional. 3- Regulaciones sobre capital minimo.

Las autoridades de muchos países han establecido la exigencia de que las

''Ver HERNÁNDEZ ELIZONDO. Op. Cit. p 63

entidades bancarias que operan a nivel local, cuenten con un capital mínimo razonable para que puedan iniciar sus actividades dentro de su país. Esta exigencia opera como mecanismo de defensa del ahorro público de sus ciudadanos. Sin embargo, en los paraísos fiscales, donde casi la totalidad de sus operaciones financieras se efectúan con no residentes, estos mecanismos de defensa no tienen razón de existir. No solo porque, al implantarlos, las autoridades no estarían protegiendo el ahorro de sus ciudadanos, sino también por que no se trata en absoluto de recursos extraídos de su economía. 4- Libertad en la colocación de créditos.

Uno de los grandes problemas que afectan la competitividad de la banca local, es la existencia de una serie de disposiciones que limitan la cantidad de recursos destinados a préstamos y la exigencia de que cierta cantidad de estos, sean canalizados a ciertos sectores. En las jurisdicciones de paraíso fiscal, no están presentes este tipo de disposiciones, ya que los bancos pueden prestar dinero a quien quieran y en la cantidad que quieran, sin preocuparse por leyes que los limiten.

5- Menores costos de inscripción y operación.

Los costos de registro y constitución de sociedades en los paraísos fiscales son sustancialmente menores que en otros países. Noi malmente sstas plazas, otorgan licencias para que un banco interndcional pueda operar en su territorio. Obtener esta licencia es muy sencillo, ya que requisitos como capital social, número de directivos y socios, no presentan mayores restricciones. Además, el tiempo de entrega de estas licencias es muy corto. Luego de que son entregadas, el costo de renovar la licencia también es bajo.

6- Inexistencia de controles cambiarios:

La inexistencia de controles sobre el manejo de divisas es esencial, para que el negocio bancario se desarrolle. Esto permitirá una mayor flexibilidad administrativa en las operaciones de las empresas. Esta ausencia de cualquier norma que limite o controle los movimientos de capitales que tienen su origen o destino en un paraíso fiscal, se convierte en otro de los rasgos más sobresalientes de esta figura. Esta ausencia de normas restrictivas en materia de control de cambios permite el reciclaje de capitales utilizando como soporte la estructura jurídica y fiscal que ofrece el paraíso fiscal. El control de cambiario por parte del gobierno consiste en establecer un monopolio sobre la negociación de las divisas. Se establece, según un criterio político, el costo de las transacciones en monedas extranjeras. De tar manera, toda transacción que produzca el ingreso de moneda extranjera al país; o bien, toda aquélla que requiera el uso de ésta para llevase a cabo, utilizará el Banco Central como intermediario. Esto genera primeramente el establecimiento, por lo general ficticio, del valor de la divisa nacional y, además, el incremento del costo de las operaciones en razón del porcentaje de honorarios que hay que cancelarle al banco por la operación mercantil de comercializar la divisa. La banca comercial internacional, por la libertad que necesita para efectuar sus operaciones, requiere instalarse en naciones donde las normas no sean estrictas en este sentido, necesita que el sistema financiero permita la contratación en varias monedas sin que esto produzca coriflictos. Por eso es que, los paises anfitriones, deben operar bajo un sistema cambiario liberal.

D. Skreto bancario

Está claro el interés que tiene t o d ~ cliente, de que se guarde silencio respecto de sus actividades comerciales y transacciones bancarias, por el evidente pejuicio que podría causarle la revelación de cualquier información. Por tal motivo, el ordenamiento jurídico de todo paraíso fiscal, para mantener la confiabilidad de su sistema financiero, debe asegurar fielmente la discrecionalidad de las operaciones de sus clientes, puesto que, además, este es uno de sus principales atractivos y requisito indispensable para su consolidación. El por qué de mantener el anonimato, tiene varias justificaciones, que van desde querer protegerse de competidores, para que no tengan acceso a la información o condición financiera del negocio, hasta el simple deseo de poder esconder dinero sin que pueda ser rastreado por las autoridades del país de origen de los fondos, especialmente las autoridades tributarias. Este interés nos lo explican ROJAS SOTO y MONTERO VILLALOBOS:

'Recordemos

que

estamos

en

presencia

de

operaciones

fundamentalmente con no residentes. Uno de los mayores atractivos para estas personas -jurídicas y físicas- es la de salvaguardar boda la información sobre sus transacciones económicas de las inquisiciones de los entes tributarios de su país de origen. Es por esto, que estos países no suelen participar en tratados internacionales de información tributaria ya que perderían uno de sus principales a t r a c t i v ~ s . " ~ ~ El secreto bancario se define como el deber impuesto a los directores y empleados

de banca, así como a todos aquellos que tengan conocimiento de escrituras,

" Ver ROJAS SOTO y MONTERC) VILLALOBOS. Op. Cit., ps 5 5 , 5 6

libretas, operaciones y transferencias bancarias de mantener todos estos datos en absoluto secreto, en beneficio de su clientela. Este deber es aplicado a los bancos, a sus órganos y empleados, quienes no pueden divulgar los nombres de sus clientes, sus haberes ni ninguna cuestión que les concierna, sean quienes sean: particulares, poderes públicos, autoridades administrativas, militares o judiciales. El proceso es simple: El dinero de los clientes es trasladado a una cuenta bancaria numerada de un banco en un paraíso fiscal, donde no se solicita indicar la procedencia del mismo, ni la identificación del propietario de la cuenta. Una vez hecha la operación, las aiitoridades locales limitan total o absolutamente el acceso a

esta

información.

Para que este proceso tenga éxito se necesitan la presencia de dos condiciones fundamentales: La existencia de una ley restrictiva que impida el levantamiento del secreto bancario y límite la información (escasa y con nula trascendencia tributaria) que pueda obtenerse de los registros públicos. e

Que la administración fiscal local rechace cualquier tipo de asistencia mutua o intercambio de información con otras administraciones fiscales.

Por otra parte, estos paraísos fiscales cuentan con varios mecanismos que garantizan la confidencialidad y el anonimato de la titularidad de los movimientos de las cuentas bancarias y ¡as transacciones de todo tipo, amparándose siempre en el secreto bancario, comercial, administrativo y registral. "El secreto comercial o anonimidad, se obtiene además, por otros medios aparte de la protección expresa de la ley, mediante el uso de ciertas figuras o entes que llevan aparejados anonimato o el registro secreto.

Ejemplos de esto son el uso de cuentas bancarias numeradas, acciones al portador, acciones nominativas que solo ocupan registro en un libro privado de la empresa, uso de testaferros para el registro de acciones o compañías en general, e t ~ . ~ ~ Es importante indicar que aunque existen paraísos fiscales que no tienen límites al secreto bancario, en muchos de ellos este secreto no es absoluto. La mayoría de estas legislaciones contemplan la posibilidad de revelar información cuando esta sea solicitada por una autoridad judicial que la requiera. También, se permite

revelar información cuando así Iú disponga un tratado

internacional firmado y ratificado, por el país anfitrión, con la limitante de que no poder revelar ninguna información cuando esta se requiera para investigaciones destinadas a la persecución fiscal. Ejemplo de estos acuerdos, son los tratados suscritos entre Estados Unidos y Las Islas Gran Caimán en 1990 y Panamá en 1991. Arnbos tratados incluyen expresamente una cláusula en la que dice que el intercambio de información no procede cuando se trata de investigaciones de naturaleza estrictamente tributaria. Esta limitación evita que el secreto bancario y comercial sea levantado cada vez que las autoridades tributarias de otro país, con que haya suscrito un tratado, deseen revisar estados de cuenta o registros de una compañía en particular, con el Único fin de buscar recaudar impuestos.

"Ver SAYAGUEZ ARGUELLO. Op. Cit., ps 6 1,62

Del análisis de estos tipos legislaüvos examinados en esta secdón segunda, se concluye, que la reunión de todas estas condidones nomativas favorables en un solo territorio, tiene m o principal efecto, que los bancos puedan pagar intereses más a b s sobre los depósitos y cobrar intereses más bajos sobre los préstamos, que los bancos domésticos de los países de la moneda de que se trate, siendo este quizá el principal atractivo de los centros finanderos, ORshore. Además, obp resultado de esta serie de condiciones en los territorios que ocupan estas plazas bancarias, es el que permite a las entidades financieras, obtener mayores márgenes de utilidad de su actividad y la posibilidad de captar mayor cantidad de recursos de potenciales clientes.

Sección Tercera: Caracteres no normativos de los países sede Como lo indicamos al inicio de este capítulo, este es un fenómeno sujeto a las constantes variables del mercado internacional y a las decisiones politicas de los Estados que interaccionan en este mercado. Por lo que insistimos, no se pretende establecer una lista taxativa de requerimientos para determinar si una zona geográfa es un paraíso fiscal o no (o un manual para la detección de los mismos).

Pues, lo que para ciertio

contribuyente puede ser considerado como un importante paraíso fiscal, no representará lo mismo para lo mismo para otros, por no recibir ningún beneficio de su sistema. Esto ha incurrido, tal como se indicó en la sección primera de este capítulo, en una variedad de definiciones que muchas veces no se ajustan a la realidad de muchas de estas zonas. Sin embargo, sí es necesario insistir en que el carácter de paraíso fiscal es inseparable del concepto de baja presión tributaria.

Además de los elementos de naturaleza jurídica, tributaria y bancaria, indicados en la sección anterior, los paraisos fiscales presentan una serie de condiciones que se sitúan fuera su ordenamiento jurídico, las cuales son de naturaleza política, económica y social. La doctrina ha optado por calificar estas condiciones reiteradas como características rio normativas de los raises sede. Algunas de estas condiciones se consideran como causas que promovieron el establecimiento y consolidación de sus entornos financieros. Resulta difícil encontrar una jurisdicción de paraíso fiscal que limite su oferta a ventajas meramente impositivas y financieras, sin ofrecer otro tipo de condiciones ventajosas. En la presente sección, analizaremos los atractivos extra-jurídicos básicos que deben reunir los estados o regiones que buscan implementar en su territorio esquemas de paraíso fiscal.

A. Estabilidad política y económica El ambiente comercial de los distritos financieros en general, debe garantizar la seguridad de las inversiones y su crecimiento dentro de un clima comercial sano, ya que, uno de los elementos esenciales del negocio financiero es la confianza del cliente en su banquero y en la habilidad de este para resguardar sus intereses de la forma más segura. El inversionista y sus asesores deben, en todo momento mantener una visión completa de las tendencias financieras y legales del lugar. Este deber de observación obedece a dos reglas: seguridad (estabilidad de la plaza financiera y estabilidad política del país en el cual se encuentran inverüdos) y rentabilidad. "Dado que la planificación fiscal es un proceso por lo genteral largo y que siempre incluye el uso de dinero efectivo o activos valiosos, sería peligroso efectuar transacciones o simplemente trasladar fondos a un

país que en cualquier momento podría entrara en guerra civil, o que cambia constantemente de j e r a r ~ a s . ~ ~ Ejemplo claro de lo anterior, sucedió en Liba~o, país que constituía el principal centro financiero del Medio Oriente, y que debido a la guerra civil que lo azotó en 1975, el volumen de las operaciones financieras realizadas en dicha plaza fue

reducida a casi cero. Algunos países en vías de desarrollo o inestables políticamente, ofrecen cláusulas de inmutabilidad jurídica y fiscal garantizando, en algunos casos, el mantenimiento del status fiscal actual hastct determinada fecha o, más razonable, el traslado automático e instantáneo, en casos de urgencia de la sede social o de las cantidades allí depositadas, hacia otros países que no ofrezcan ninguna duda en cuanto a su fiabilidad y relevancia internacional. "Ante cualquier posibilidad de que otro territorio ofrezca mejores

condiciones, o que, al paraíso modifique alguna de las condiciones originales, el propietario de los bienes debe estar en posibilidad de emigrar junto con su capital'*' Es perfectamente razonable que quién decida mantener sus recursos en una Plaza Financiera ubicada en un paraíso fiscal, invertirlos a través de ellos y realizar en ellos todo tipo de operaciones financieras internacionales, busque lugares que le ofrezcan estabilidad política, que por lo general significa estabilidad social.

Y4

ver SAYAGUEZ ARGUELLO. Op. Cit., p 44

95

Ver GARBANZO BLANCO. Op. Cit., p 64

B. Estratégica ubicación geográfica Los territorios que deciden establecer este régimen con por lo general países pequeños poco industrializados y que han desarrollado su legislación fiscal a fin de atraer al capital extranjero. Pueden ser una nación completa como la República de Panamá, un territorio autónomo Navarra y Euskadi en España, o un estado federado. El tamaño o la población resultan irrelevantes, a pesar de que la mayoría de los paraísos fiscales consolidados se caracterizan por ser de reducido tamaño. Pero lo que si resulta revelante, es la estratégica ubicación geográfico-comercial de estas plazas. Por lo general, los paraísos fiscales se encuentran cerca de los grandes centros industriales y financieros de los países desarrollados.

Al 'Si

respecto

manifiesta

Gorostiaga:

observamos la localización geográfica de los demás centros

financieros, descubriremos la característica común de una posición geográfica estratégica en la Caribe, Medio Oriente o Asia, con zonas libres, entrepots, banderas de conveniencia, etcmd6 Esta estratégica posición geográfica que nos señala el citado autor, convierte estas plazas en plataformas de enlace financiero de las actividades comerciales e industriales de estas regiones de intenso tráfico comercial e industrial. Agregan ROJAS SOTO y MONTERO VILLALOBOS:

'"

Ver GOROSTIAGA. Op. Cit., ps 79,80

"Se localizan en le cruce de las diferentes corrientes comerciales de

mayor importancia alrededor del orbe. Generalmente funcionan como enlace natural entre dos áreas de fuerte crecimiento y de intensa actividad econ6micad7

C. Avanzados sistemas de comunicación Excelente infraestructura de comunicaciones y transporte: Para que estas plazas financieras tengan éxito, deben contar con vías de comunicación terrestre de primera línea, puertos capacitados para recibir todo tipo de embarcaciones, excelentes aeropuertos para recibir constantes vuelos desde cualquier parte del mundo, acceso a líneas de teléfono o servicios de fax en todos los lugares del territorio, que permitan realizar operaciones hacia cualquier parte del mundo. Igualmente, los paraísos fiscales de ni~estrosdías requieren acceso a Internet y sus herramientas, así como la posibilidad de realizar transmisiones de alta velocidad. Incluso en algunos casos se dispone de una infraestructura turística y clima favorable que permite atraer a los inversores de forma económica y como opci6n de ocio.

"Estas zonas conocidas como "paraisos fiscdles'' son un lugar donde se entremezclan los altos ejecutivos de las corporaciones financieras e industriales mas importantes del planeta, con personajes de la jet artística o social, junto a multimillonarios que compaginan sus ingresos con el ocio, todos ellos codeándose con personajes más o menos oscuros y que utilizan los mismos recursos e instrumentos fiiiancieros..

.

m98

Ver ROJAS SOTO y MONTERO VILLALOBOS. Op.Cit., p 66 Luis Ordófiez Gongalves. C,'asi Nada - WebMagazine- hitp:l/usuarios.iponet.esleasinada/

D. Otras características comunes Reconocimiento internacional: Indiferentemente del volumen de sus

transacciones, este espacio territorial debe estar reconocido internacionalmente. Esto hará posible que sus actos administrativos internos puedan ser efectivos bajo otras jurisdicciones. Escasa población y reducida economía interna: estas plazas

financieras se han localizado en pequeRas islas o estratégicos puentes comerciales. En general, con excepción de Hong Kong, estos territorios cuentan con una población menor a los cuatro de habitantes en promedio. Territorios cuya economía interna es insignificante si la comparamos con la magnitud del mercado financiero que manejan. Si1 reducida economía los convierte en eficientes puentes financieros, al no haber interferenclas locales. Su escasa actividad económica "...permite que su situación financiera se base sobre los aportes de capitales externos, no haya competencia entre los sistemas financieros internos y los externos u Offshore, así que

los

beneficios serán en funcidn únicamente de los bancos OfFshoreH Actitud positiva del Gobierno v sus ciudadanos hacia los paraísos fiscales: este requisito se presenta cuando un país recibe complacido los

negocios e inversiones como paraíso fiscal. En estos casos, muy probablemente seguirá siendo un "tax haven" por más tiempo, que un país que simplemente tolera su uso para esas transacciones. Profesionales altamente calificados: Para que este esquema funcione, debe de garantizarse, a los inversionistas, el acceso a asesores, consejeros y profesionales especialistas que en el aprovechamiento de las ventajas que ofrece el paraíso fiscal. Es vital la 72 ver HERNÁNDEZ ELIZONDO. Op. Cit., p

74

concentración de

abogados,

contadores públicos,

asesores financieros,

banqueros, etc., y la presencia de gran cantidad de firmas internacionales de consultoría y asesoría empresarial. "Estos servicios fueron proveidos, inicialmente, por las filiales de las transnacionales en

los

profesionales nativos

de

nuevos estas

territorios.

PaXeriormente,

regiones entraron

en

los

alianzas

comerciales, o bien, aprendieron a brindar los servicios con la misma calidad."100

Existencia de gran cantidad de bancos que aseguren la seriedad de las operaciones: Viene a ser una derivación especifica de la característica referente a la alta calldad de los profesionales Celeridad de los trámites administrativos: Debe ser posible realizar operaciones comerciales y civiles en cuestión de horas. Los requisitos para esta operación deben, además, ser escasos y sencillos de satisfacer. La gama de servicios en este campo abarca desde la constitución de sociedades, la inscripción de barcos, el traspaso de bienes de un sucesor-ioo el trámite de residencias, entre otras. Lenguaje: El idioma oficial es el inglés. Pese a que una parte importante de los capitales procede de territorios no angloparlantes, este Idioma se ha consolidado como el idioma de los negocios.

Ver GARBANZO BLANCO.

. Op. Cit., p 64

TITULO TERCERO MANIFESTACI~N DE LA BANCA INTERNACIONAL COMO ESCUDO FISCAL

usosILICITOS

DE LOS PARAÍSOS FISCALES

Capítulo Primero: Usos de los Paraísos Fiscales Como se mencionó en el capítulo segundo del título anterior, muchos autores afirman que los Paraísos Fiscales, los Centros Financieros Internacionales y la Banca Offshore, son fenómenos equivalentes y coexistentes entre si. Afirmación que, como se señaló, definitivamente no compartimos. Sin embargo, en el ámbito financiero, es innegable la relación entre Banca Internacional Offshore y Paraísos Fiscales. Por esta razón, el objetivo del presente titulo es determinar como se manifiesta el uso de la Banca Internacional Offshore como escudo fiscal, a través de su operativa en jurisdicciones calificadas como paraíso fiscal. Analizaremos, en el capítulo primero, lo que la doctrina califica como usos ilicitos del sistema bancario. Para luego examinar, en el capitulo segundo, como aprovechan los usuarios las ventajas legales que presentan estos paises a través del uso de esquemas de planificación fiscal. Finalizando este título con una enumeración los principales efectos de esta actividad en los países que intervienen en ella.

Sección Primera: Fraude y Evasión fiscal Como ocurre en la mayoría de los países, en Costa Rica los tributos y las restantes obligaciones del derecho público se hacen efectivas por la coacción. Esta respuesta se da, más con motivo de la amenaza legal existente, que por la educación cívica del contribuyente. La justificación de este proceder está en el artículo 18 de nuestra Constitución Política. La evasión y el fraude fiscal producen un efecto nocivo sobre los recursos

usosILICROS

DE LOS PARA~SOS FEALES

tributarios, los cuales constituyen una de las principales fuentes generadoras de ingresos del Estado, siendo imprescindibles para que éste pueda cumplir adecuadamente sus funciones básicas. En este sentido, entendemos que ambas figuras constituyen un fenómeno que además de erosionar los ingresos del gobierno, deteriora la estructura social y económica de un país. Desde el punto de vista de los recursos tributarios, la ausencia de esta vía de ingresos, resulta dañina al hacer que se produzca en las arcas del estado una insuficiencia de fondos para cumplir sus funciones básicas. Este desequilibrio en las finanzas públicas genera un incremento en otros impuestos, como lo señala Garbanzo Blanco citando a Margairaz: "Para obtener los ingresos fiscales necesarios con el fin de enfrentar los gastos públicos cada vez más elevados, la autoridad competente se ve obligada de exigir una imposición suplementaria de parte de los contribuyentes que se encuentran imposibilitados de defraudar."' Esta abstracción de recursos, es lo que se denoniina evasión y fraude fiscal. En forma general, ambos conceptos contemplan toda actividad racional dirigida a sustraer, total o parcialmente, en provecho propio, un tributo legalmente debido al Estado. Por lo que dichos conceptos resultan difíciles de separar, por el contrario, se desarrollan en forma raralela. Básicamente, la Evasión tributaria, consiste en toda eliminación o disminución de una obligación tributaria producida dentro del ámbito de competencia de la autoridad fiscal de un país, por parte de quienes están jurídicamente obligados a 1

GARBANZO BLANCO (Carlos Federico). Características principales de los paraísos fiscales Y determinación de estas en el ordenamiento iuidico costarricense. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 2000. p 90

acreditarlo y que logran tal resultado mediante conductas fraudulentas u omisivas violatorias de disposiciones legales. Por su parte, el

fraude fiscal es definido por la doctrina como el escapar al

impuesto, sustrayendo en forma ilegal todo o parte del monto que debería haber pagado al fisco, presentando una falsa realidad del contribuyente o haciendo una interpretación errónea de la misma. En nuestro país, todo lo referente al apego a la realidad, por sobre la formalidad legal está tutelado por el articulo 8 del Código Tributario, así que las operaciones tendientes al fraude fiscal son violatorias de dicha norma. Estudiando estas definiciones, vemos como en ambos conceptos se conjugan varios elemeri:os comunes: por una ,larte, existe una eliminación o disminución de un tributo, y por otra, se transgrede una ley de carácter fiscal por los sujetos legalmente obligados. Con base en estos elementos, se entiende que existe evasión y fraude fiscal cuando una persona infringiendo la ley, sustrae o deja de pagar todo o una parte de un impuesto al que está obligado. Estos hechos ¡lícitos tributarios se encuentran tipificados en los artículos 65 y siguientes del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Por tal razón, consideramos que la evasión y el fraude fiscal se manifiestan a través de cualquier hecho comisivo u omisivo, del sujeto pasivo de la obligación, que contravenga o viole una norma fiscal, cuyo resultado final sea la sustracción total, cuando se evita en todo el pago de dichas contribuciones, o la sustracción parcial cuando el contribuyente aparece como ciudadano cumplidor, pagando sólo una parte del tributo previsto por la ley, utilizando hábilmente situaciones no previstas en el texto de la ley, las llamadas lagunas del ordenamiento. La existencia y aprovechamiento de estas lagunas del ordenamiento jurídico es lo que muchos autores han denominado "economías de opción".

usosr~rcnos DE LOS PARA~SOS FISGALES Finalmente, es importante señalar que la doctrina estudia ambos conceptos desde dos perspectivas: -Primero la económica, la cual consiste en evitar hacer el pago efectivo del tributo al estado, utilizando mecanismos de amortización y ocultamiento de material imponible. -La segunda desde una perspectiva jurídica, que a su vez se subdivide en evasión propiamente dicha o de carácter ilícito, y la elusión, que se refiere al uso de esquemas de planificación fiscal, considerados por muchos como lícitos, que es cuando el contribuyente de manera ingeniosa efectúa operaciones no castigadas por la ley, en otras palabras, hace girar el texto sin violentarlo, y utiliza hábilmente las fisuras de la legislación tributada. Este tema lo estudiaremos más adelante.

Sección Segunda: Usos ilícitos En el mercado financiero, se considera a los paraísos fiscales el lugar ideal para resguardar el dinero proveniente de actividades ilícitas, principalmente por la carencia de controles sobre la procedencia del capital que se deposita en sus plazas bancarias y la consecuente dificultad para conocer y supervisar los movimientos de estos capitales, una vez colocados en los bancos. En esta sección, estudiaremos de manera general, como se presentan estas formas ilícitas de operar, conocidas como esquemas de evasión fiscal.

A. Lavado de dinero El lavado de dólares a través de la utilización de centros Offshore es el problema 95

usosILICITOS

DE LOS PAJPA~SOS FISCALES

de esta actividad que más preocupaciones genera en el ámbito internacional. Debido a su misma naturaleza, la banca internacional Offshore, posibilita el funcionamiento de mecanismos de lavado de dinero. Este mecanismo lo utilizan los criminales por dos motivos: los movimientos del dinero pueden ser utilizados como medio probatorio en su contra, estos fondos pueden no solamente ser objeto de investigación sino que también pueden ser confiscados. Conocido también como blanqueo de capitales, se refiere a las operaciones realizadas por los tenedores de fondos provenientes de negocios calificados como ilícitos en la jurisdicción de origen de estos. Entre las actividades ilícitas de mayor lucro no solo encontramos el tráfico ilegal de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, también, el dinero procedente del tráfico de armas y de actividades ilegales de grupos mafiosos organizados, se utiliza también para encubrir delitos como fraudes de índole financiera, y desviación de fondos públicos. Los dineros de origen criminal son trasladados frecuentemente a través de operaciones financieras internacionales para poder lograr estos cometidos. Aquí es donde entran en acción los centros Offshore a través de la venta de compañías instantáneas, ya que éstas tienen protección a través del secreto bancario además del no tener que pagar impuestos. Se le llama lavado, por la forma en que posteriormente el dinero producto de estas actividades reingresa a la economía, de manera que pueden ser dispuestos para cualquier fin sin que la justificación de su procedencia signifique riesgo de ser perseguido por algún delito. Aunque no es el objetivo de este trabajo, es oportuno aclarar, que somos del criterio de que el blanqueo en sí efectivamente constituye un delito, pero no por la propia utilización del dinero, sino por el encubrimiento de su origen ilegal, de no ser así se estaría contribuyendo a dar utilidad al delito cometido y, a la vez, darle una ventaja económica

por

su

acción.

Además, en los países en los que el blanqueo de dinero es un delito, se intenta

usosILICXTOS DE LOS PARAÍSOS FISCALES mitigar la justificación y combatir de forma efectiva las actividades anteriormente mencionadas. Sayaguez Arguello

explica

estas

operaciones de

la

siguiente

forma:

"Esta b r m a de operación (Blanqueo de dinero), se realiza cuando el usuario de la banca ha extraído fondos de un país colocándolos en terceros países, infringiendo normas tributarias, y los ha depositado, para que luego, cuando decida volverlos a ingresar a su país, la institución bancaria l o haga invirtiendo en empresas o través de

...

sujetos

m77

A esta definición agrega Garbanzo Blanco:

"Eventualmente, algunos usuarios de estas técnicas optarán por regresar el dinero a su país de procedencia libre de toda sospecham* El llamado dinero "sucio" pasa por distintas fases de lavado, que podemos explicar como sigue:

1.- Etapa de efectivo o de acumulación de ganancias, en la que el dinero

obtenido de los intercambios de mercancías (drogas,

armas,

etc.),

es

sucesivamente acumulado utilizando el sistema financiero para la ocultación de su origen, mediante prácticas del siguiente estilo: a) Apertura de numerosas cuentas en diversas entidades en las que se van realizando pequeños depjsitos en metálico v cuya suma conjxnta resulta elevada.

77 Ver

SAYAGUEZ ARGUELLO (Rafael).Op. Cit. p 56 Ver GARBANZO BLANCO (Carlos Federico). Op. Cit. p 91

usosILICI~OS DE LOS PARA~SOSFISCQLES b) Depósitos importantes no usuales de dinero efectivo hechos por una persona o sociedad cuyas actividades aparentes de negocio normalmente se generarían utilizando cheques u otros iiistrumentos negociables. c) Depósitos de grandes cantidades de dinero en metálico utilizando cajas de seguridad nocturnas, evitando el contacto directo con el personal del

banco.

d) Cambios frecuentes de dinero efectivo en divisas. Petición frecuente de cheques de viajero, pagos en divisas u otros instrumentos contra entregas de

efectivo.

e) Múltiples ingresos en efectivo desde distintos cajeros difigidos a una misma cuenta o varias cuentas del mismo cliente. f ) Uso frecuente del serdicio de cajas de seguridad: Aumento de la actividad de las

personas.

g) Compra de activos crediticios eii efectivo. Devolución inesperada de riesgos problemáticos. Obtención de facilidades crediticias con garantía de depósitos en efectivo. Compra de activos financieros opacos contra entrega de efectivo, etc.

2.- Etapa de inversión o colocación en la que las existencias de capital

acumulado se van canalizando por distintas vías: Traslado a otros entomos geográficos, o paraísos fiscales, intermediación de activos, casas de cambio, compra de bienes en negocios de metálico (anticuarios, agencias de viaje, joyerías, economías sumergidas), inmobiliarias, subastas

negocios de importación y exportación, agencias de

arte, casinos,

etc.

3.- Etapa de integración y blanqueo definitivo en la que la canalización de los

fondos se realiza a través de: a) Sociedades o negocios "pantalla", ya simulando compras y ventas no realizadas, ya como simple vehículo financiero de los fondos. b) Personas interpuestas - "hombres de paja" c) Utilización de parabs fiscales. d) Utilización de sistemas financieros permisivos o de bajo control (bancos o instituciones financieras de algunos países de Europa del Este, el Caribe y Asia). Sistemas bancarios paralelos o subterráneos. e) Inversiones extranjeras a través de sociedades ubicadas en paraísos fiscales o de baja fiscalidad. f) Inversiones

inmobiliarias.

A través de estas tres fases el dinero pasa por un proceso que impide no sólo

descubrir su procedencia e identificación de su origen, sino que lo va haciendo más transparente a efectos fiscales por lo que su anterior naturaleza opaca-negra, se pierde convirtiéndose en un dinero legal, de uso plenamente autorizado y sin ningún tipo de restricción jurídica, salvo la establecida por la operativa financiera internacional.

A pesar de ello los mayores problemas para detectar el blanqueo de dinero son:

a) La multiplicidad de técnicas operativas usadas por el crimen organizado para blanquear dinero.

usosILICITOS

DE LOS PAMSOS

FISCALES

b) La estructura piranlidal de las organizaciones delictivas. c) La liberalización del movimiento de capitales. d) La innovación y desregulación financiera. e) Los avances tecnológicos que facilitan una gra? rapidez transaccional. f) Primacía de la comerclalidad en la gestión bancaria.

g) Los costos de implantación y ejecución de los procedimientos y controles internos. h) A nadie se le pregunta de dónde ha sacado el dinero con el que paga sus facturas. i) Nuestro ordenamiento sólo castiga el lavado de dinero procedente del

narcotráflco. Las anteriores fases del proceso de lavado, aunque representan el esquema básico de estas operaciones, no son las únicas existentes, ya que somos de la tesis de que los métodos y técnicas de "lavado de dinero" están limitados, únicamente por la creatividad de los asesores de los propietarios del dinero sucio. Así que establecer un manual de procedimientos y negocios ilícitos resultaría inútil, por lo que su detección depende de la perspicacia del funcionario responsable de detectar estas operaciones. Podemos entonces apreciar como las características intrínsecas de los centros Offshore junto a sus normativas que ofrecen el secreto bancario, pueden ser utilizados como un mecanismo para la legitimación de capitales provenientes del narcotráfico y el ocultamiento de fondos provenientes de crímenes financieros y demás actividades criminales.

usosILICITOS

DE LOS PARAÍSOS FISCALES

El principal problema de legitimación de capitales y la utilización de centros Offshore es que pueden crear una economía paralela, tal y como ocurrió en Bolivia, con los consecuentes daños que ocasionan a la economía. Esto sucede ya que el lavado de dólares puede afectar y modificar el sistema financiero local. A la hora de legitimar sus ganancias, los narcotraficantes adquieren cantidades de bienes que venden en el mercado a precios irrisorios, lo cual llega a provocar un desequilibrio en la economía del país. Por Último, consideramos que una inadecuada supervisión y regulación bancaria puede no solamente estimular el lavado de dólares a través de los centros Offshore, sino utilizar de manera cruzada componentes de sistemas financieros de diversos países.

B. Doble imposición tributaria El fenómeno de la doble imposición tributaria, aparece como consecuencia del

acelerado crecimiento del intercambio comercial, la expansión de las empresas transnacionales, y el consecuente aumento de las transacciones de capital financiero a nivel mundial. El tema en cuestión, adquiere relevancia por los problemas que se generan en cuanto al sometimiento a determinada obligación fiscal de un sujeto por diferentes jurisdicciones internacionales. Concretamente, la doble imposición tributaria internacional, se presenta cuando dos o más autoridades fiscales, de diferentes estados, ejercen su jurisdicción tributaria, con respecto a un mismo sujeto pasivo de la obligación. Es el resultado del choque entre dos sistemas tributarios divergentes, que buscan obtener el mayor beneficio para el Estado que representan. Afirmación que nos amplia el tic. Castro Sancho:

usosrrrcnos DE LOS PARAÍSOS FISCALES "La doble imposición internacional se origina cuando una persona amplía sus actividades más allá de las fronteras del país del que es residente o nacional, y recibe ingresos gravables tanto en el país en el que se originan como en aquel a que llegan, ya que ambos países ejercen su jurisdicción impositiva sobre dichos

ingresosd

La doctrina internacional coincide en que la doble imposición intirrnacional se debe a la existencia de una pluralidad de legislaciones de orden fiscal, que adoptan distintos sistemas tributarios para gravar un mismo ingreso, originando en consecuencia en grave conflicto de leyes internacionales, por tratarse de impuestos aplicados en el mismo periodo fiscal. Asimismo, la doctrina coincide en la concurrencia de varios elementos para que se dé la doble imposición internacional:

"Concurrencia de dos o más estados; debe ser un tributo a~licad0m r dos o rnás estados.

Identidad del sujeto pasivo; debe tratarse de un mismo. sea Dersona física o jurídica.

Identidad del objeto; debe tratarse de una misma base o elemento material del hecho im~onible.

Identidad o equivalencia de impuestos; debe tratarse de tributos de una misma naturaleza, o al menos similares.

Identidad temporal; la ~ersecuciónfiscal debe darse al mismo tiemoo.

4

Ver CASTRO SANCHO (Laureano). Establecimiento de una Banca Internacional en Costa Rica. Sari José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 1984. p 54 HERNÁNDEZLOPEZ (Ricardo) y SALAZAR PORTILLA (Feniando). El ~roblemade la doble im~osiciónen el sistema tribiitario costarricense. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado

usosILICITOS

DE LOS PARA~SOS FISCAL ES

Este tema, es analizado desde dos perspectivas: la económica y la jurídica. Económica: argumenta que doble imposición internacional es producto la expansión de las actividades económicas de los sujetos fuera del marco jurisdiccional de su país, en otras palabras, se presenta cuando el accionar comercial del contribuyente ha trascendido las fronteras del estado de su domicilio o domicilio. De manera que la actividad bancaria no ha sido ajena a este proceso por lo que se multiplican la presencia de los bancos aumentan los créditos internacionales.

Jurlii'ica: La doble imposicióri internacional es consecuencia del sometimiento de un mismo sujeto a diferentes jurisdicciones. El gran movimiento de personas y capitales por todo el mundo, expondrá frecuentemente a un mismo sujeto a la potestad tributaria de más de un Estado, potestad tributaria que mide la capacidad de pago del sujeto no solo por el ingreso local, si no también por el ingreso obtenido en el exterior. Recordemos que las economías de los paraísos fiscales son débiles, reducidas y carentes de grandes fuentes de riqueza, por estas razones han optado por instituir sistemas fiscales simples y flexibles. Estos sistemas están estructurados forma que, efectivamente, los ingresos, que por concepto de impuestos, el Estado no va a percibir ingresen al fisco a través de la actividad empresarial y por supuesto la financiera. El problema de la doble imposición internacional tiene estrecha relación con la banca internacional, especialmente con la banca Offshore, que se ha expandido mundialmente, efectuando sus operaciones en distintos países, y obteniendo

de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad de Costa Rica, 1991.ps 250 y 25 1 (subrayado es nuestro)

usos rr~cnos DE LOS PARA~SOS FISCALES ganancias de esas operaciones, especialmente de las hechas a través de sucursales o subsidiarias domiciliadas en el extranjero. Por ejemplo:

'.,. cuando una casa bancafia matriz abre una sucursal en el extranjero y obtiene rendimientos financieros, éstos querrán ser gravados por las autoridades locales y también por el país de origen cuando las utilidades sean repatriadas. También se puede presentar otro situación que originaría un conflicto de doble imposición internacional, y sería el caso de un banco que percibe intereses como consecuencia de un préstamo

otorgado en el

e~tranjero"~ Hablando concretamente de las plqzas bancarias Offshore establecidas en paises que exoneran de impuestos esta actividad. Tenemos a las establecidas en Bahamas, en este caso, la autoridad local dispensa de impuestos las operaciones y servicios extraterritoriales que brindan los entes bancarios extranjeros a las personas no residentes. Para entender esto es importante recordar, que la banca Ofíshore realiza operaciones internacionales en una jurisdicción determinada para que sean consumadas o surtan sus efectos en otra, como es el caso de los centros financieros de registro. En estos países no habría de doble imposición, por ende, las utilidades obtenidas de estas operaciones serían objeto de una sola jurisdicción (la del país origen de la casa matriz), o incluso de ninguna, cuando tales operaciones escapan al control de las autoridades fiscales, a través del uso de mecanismos de evasión fiscal por parte de los consorcios financieros y grandes corporaciones mercantiles.

"

Ver CASTRO SANCHO. Op. Cit., p 59

C. Trabajo Negro Básicamente, es el trabpjo desempeñado pro los individuos durante sus periodos de descanso. Obviamente, el ingrzso obtenido en estas jornadas laborales pasa desapercibido para el fisco. Razón por la se considera un fraude al fisco, al implicar ausencia tributación pago de cargas sociales.

"Es un trabajo realizado en el tiempo libre para patronos diferentes a aquellos que los tienen registrados formalmente como tales; o bien en beneficio en pequeñas empresas. Resulta importante distinguirlo de toda aquella producción que se lleve a cabo sin afán sin afán de lucro o sin relación laboral (cortar el césped de la casa, lavar el cairo propio. &c.), pues éste viene a ser el elemento determinante de esta forma de evasión. El intenis de estos "patronosn consiste en no ser considerados como una "empresa". De ser descubiertos por el fisco implicaría una sanción sobre la 'fortunan acumulada. El objetivo de estos patronos es evadir sus responsabilidades patronales y evitar los egresos correspondientes; así como evitar las trabas burocráticas requeridas por el sistema para formalizar su status: papeleo, bonificaciones, etc. n 82

La doctrina, norteamericana, también denomina esta forma de evasión como "subterranean economy". Haciendo referencia a fuentes de ingresos que procuran evadir su percepción por parte de las autoridades fiscales. Especialmente en razón de impuestos o, simplemente por necesidad, como señala Dan Bawly:

R2

Ver GARBANZO BLANCO (Carlos Federico). Op. Cit: p 96,97

usosILICP~OSDE LOS PARAÍSOS FISCALES "Los participantes en la economia subterránea no son ni pioneros revoluciónanos ni idealistas. Si se les consulta qué están haciendo o por que, ellos tan solo indicarán que están luchando por sobrevivir. n 83

En general, la doctrina considera que los usuarios principales de los sistemas de evasión de los tributos son las grandes empresas. Principalmente, por que para mayoría de contribuyentes menores, el acceso a tales métodos no tendría siquiera sentido. Primeramente, por que la puesta en aplicación exige relaciones altamente discretas y que estos no pueden recurrir m6s que raramente a especialistas en este campo. Segundo, por que los medios de escapar parcialmente al tributo les costaría mucho más caro de lo que les beneficiaría.

En esta necesidad de relaciones altamente discretas, entra en juego la Banca Offshore, primordialmente amparada por el secreto bancario que la rige. Los ingresos obtenidos por estas actividades al no estar reportados a la autoridad fiscal del donde se generan son depositados en cuentas bancarias OfTshore, por lo tanto, el destino de estos fondos no va poder ser descubierto en una posterior investigación del fisco. También, al no estar gravados por la jurisdicción fiscal de origen, mucho menos van a ser gravados estos recursos por el país donde esta domiciliada

la

plaza

bancaria

que

los

capta.

'.'BAWLY (Dan).The subterranean Economy. New York U.S.A.Editorial Mc Graw Hill. 1982.p 9

106

usosILICITOS

DE LOS PARA~SOS FISCALES

D. Sociedades pantalla. La mayoría de las evasiones en los paraísos fiscales se realizan por medio de sociedades y la banca Offshore no es la excepción. Al valerse del uso de sociedades pantalla, domiciliadas en paraísos fiscales, donde registra sus operaciones para escapar de la alta imposición tributaria de su país de origen.

Estas sociedades o subsidiarias bancarias, no llevan a cabo-ninguna función real, se dedican a registrar, de manera ficticia, operaciones financieras supuestamente llevadas en su domicilio, pero cuyos efectos se materializan en otro territorio, para tales efectos recordemos la clasificación seña!a en la sección tercera, capítulo tercero, título primero de esta investigación, en la que se diferencia entre centros financieras funcionales y centros financieros de registro. Es en el segundo caso donde operan estas sociedades bancarias pantalla.

También la banca Offshore, actúa como intermediaria financiera de las operaciones que llevan a cabo los clientes que usan este método de evasión. Este mecanismo consiste la constitución de una sociedad ficticia destinada a comprar los bienes producidos por una empresa propietaria de la misma. Estos bienes serán, posteriormente, revendidos a un precio mayor o menor, dependiendo de los lineamientos trazados por el ingeniero fiscal responsable de la operación.

En estos casos, los bancos Otfshore funcionan como intermediarios entre una sociedad y otra, y finalmente como depositarios del pago efectuado por el comprador final de las mercancías. Con estas transacciones se logrará generar un

USOS L ~ I T O SDE LOS PARUÍSOSFISCALES

margen de utilidad que permanecerá en la sociedad; o bien, generar pérdidas suficientes como para disminuir el importe a gravar por los impuestos.

Capítulo Segundo: Usos lícitos

La atracción de inversión comercial y el establecimiento de plazas financieras puede ser producto de las ventajas comerciales ficticiamente establecidas por el estado. Es decir, la realidad del mercado puede ser sesgada a partir de la oferta de condiciones de mercado modificadas expresamente, para

UR

sector determinado,

por mecanismos preestablecidos a través del establecimiento de una serie de normas que favorezcan este tipo de inversión. En el tanto existan estados en los cuales se ejerce una excesiva voracidad fiscal los ciudadanos de éstos buscarán colocar el fruto de sus esfuerzos lejos del alcance de las oficinas fiscales de estos territorios.

La realización de estas operaciones podrá llevarse a cabo en apego a las prerrogativas brindadas por el ordenamiento jurídico, con base en la realidad básica de derecho, según la cual, la disposición del patrimonio de los particulares es libertad de éstos en el tanto no contravenga la legislación.

En este capítulo segundo, analizaremos de Orma general, el concepto de planificación fiscal y cuales son las principales ventajas que ofrecen

los regímenes considerados paraíso fiscal a inversionistas y empresarios para atraer su capital. Por último, en la sección tercera se examinará, quiénes son los principales usuarios de las ventajas que presenta la ubicación de una plaza bancaria Offshore en un paraíso fiscal.

Sección Primera: Planificación fiscal.

Se denomina "planificación fiscal" al manejo contable que se realiza de los ingresos y egresos de un contribuyente (ya sea este persona física o jurídica), con miras a disminuir su contribución al fisco. Este procedimiento se limita a aplicar los métodos que la legislación tributaria establece. Puede limitarse a usar la normativa de un solo estado; o bien, aplicar la de varios, siempre y cuando se mantenga dentro de lo legal.

Su desarrollo ha alcanzado tales niveles que, hoy en día, se-habla de la existencia de un nuevo profesional: el ingeniero fiscal. La labor de este profesional será estas al tanto de los cambios financieros y comerciales más relevantes del mercado internacional, y poner; ese conocimiento al servicio de sus clientes. "Se conoce coma "'Ingeniería fiscal" poque, como en la construcción

hay que hacer un proyecto y construir. Hacer el proyecto de un esquema para la elusión fiscal, teniendo en cuenta todas y cada una de las ventajas que pueda ofrecer un Paraíso Fiscal en combinación con otros paraísos y/o con Países de Baja Imposición Fiscal, y construir una estrategia para eliminar o disminuir la carga tributaria, haciendo uso de leyes y tratados que favorecen una otra a c t i ~ i d a d . ~ '

Como se indico ea el capítulo anterior, la doctrina distingue los conceptos de evasión o fraude tributario y la planificación fiscal o elusión fiscal. Recordemos que la evasión es pagar menos de lo que legalmente hay que pagar, y lo contrario a ella es la planificación fiscal, que se refiere a una técnica para minimizar el

91

Ver GARBANZO BLANCO. Op.Cit., p 79

usosúcnos DE LOS PARA~SOS FISCALES monto de los impuestos, valiéndose de las facilidades que ofrece el ordenamiento jurídico de un territorio o nación.

Al respecto señala el especialista Jorge COSULICP:

'...

la evasión se presenta cuando se violan normas jurídicas

establecidas; mientras que la elusión es el producto del cumplimiento de las obligaciones acudiendo a medios lícitosA2 El diccionario legal Black's Law, nos da las siguientes definiciones: Elusión Fiscal: El minimizar las responsabilidades tributanas de uno, sacando ventaja de las oportunidades de planificación fiscal que legalmente están disponibles.

Evasión Fiscal Pagar ilegalmente menos impuestos de los que la ley permite;

cometer fraude en la declaración o pago de

impuestosfd3

Por su parte,

las licenciadas MONTERO VILLALOBOS y ROJAS SOTO, y el

licenciado SAYAGUEZ ARGUELLO amplían este concepto citando al tratadista 1.3. SKINNER, para quien la planificación fiscal consiste en:

"transacciones que a pesar de ser realizadas con el único propósito de eludir o minimizar impuestos y que son artificiales, son transacciones reales y dentro de la ley, y 92

COSULICH ARAYA (Jorge). La evasión tributaria. Serie Política Fiscal No 39 de la CEPAL. Santiago Chile. 1993 p 9 ""er SAYAGUEZ ARGUELLO (Rafael) Op cit p. 39

usos ricrros DE LOS PARAÍSOS FISC~AL ES Evasión: "transacciones o esquemas ilegales, cuya eficacia para evitar el pago del impuestos depende de no divulgar o divulgar incorrectamente, incluyendo transacciones ficticiasng4

A nuestro parecer, lo único que tienen en común ambos conceptos, es el objetivo

de perseguir la reducción efectiva del monto de la obligación tributaria que el contribuyente debe aportar al fisco, ya que sus métodos para lograr tales fines con muy distintos. La evasión fiscal cuenta con una infinidad de métodos para lograr sus fines, el deseo de rebajar o dejar de pagar los impuestos por la empresa o persona domiciliada en el país que busca el medio para aplicarle impuestos. Su aplicación solo depende del ingenio de los asesores tributarios respectivos. Esto se logra alejando u ocultando eti un refugio tributario las utilidades obtenidas de sus actividades comerciales. A diferencia de la evasión, los esquemas de planificación fiscal son realizados con pleno respeto de la normativa legal, y con pleno acatamiento a sus disposiciones. La planificación fiscal da prioridad a la forma de las operaciones, por sobre el fondo de las mismas. Es decir, su realización obedece a que el ente fiscaljzador tolera transacciones que en apariencia reúnen todos los requisitos, a pesar de que en la práctica pueden constituir operaciones no permitidas. Para lograr diferenciar ambos conceptos es necesario distinguir la forma en que cada una logra sus fines, para evitar la fácil confusión entre fraude y planificación fiscal. No es lo mismo no pagar porque se falsea una información al fisco, que el intento legítimo de pagar lo menos posible.

94

Ver MONTERO VILLA1,OBOS (Patricia) y ROJAS SOTO (Ana Cristina) Op cit p 40 y SAYAGUEZ ARGUELLO (Rafael). Op cit p 40

usos rícrros DE LOS

PARA~SOS FISCALES

Los métodos de planificación fiscal son aplicables tanto a personas físicas como jurídicas. En algunas jurisdicciones resultan beneficiosos para nacionales; pero, por lo general, su uso es principalmente dirigido a residentes o personas no domiciliadas.

El principal uso licito que tiene la planificación fiscal a través de las plazas bancarias Offshore es el Trusts o fideicomiso de administración. En palabras sencillas, consiste en la presencia de un sujeto denominado fiduciario (trustee), que se compromete a realizar actividades de administración con los bienes de otra persona llamada fideicomitente (cedente o settlor), para beneficio de terceras personas previamente determinadas (beneficiarios o beneficiaries). Para este caso la constitución de un fideicomiso o trust en los paraísos fiscales es la fórmula más común

debido

a

la

flexibilidad

que

ofrece

su

legislación.

Un trust es un método utilizado por los particulares para asegurar no sólo la libertad de disposición testamentaria, sino también para proteger patrimonios frente a reclamaciones por responsabilidad civil en

caso de

insolvencia. La

gestión del fiduciario está regida por los siguientes principios generales, que nos explica la Licenciada Maria Lilly Alvarado Acosta en su tesis de grado:

"-Confidencialidad: El fiduciario debe guardar el secreto fiduciario y no divulgar ninguna de las operaciones que realiza, a menos que sea requerido de información por las partes que intervienen en el contraho; -Lealtad: La función del fiduciario debe ser en beneficio del fideicomitente o del beneficiario del negocio; -Profesionalismo: En el cumplimiento del encargo confiado como administrador, debe actuar asumiendo todas las responsabilidades que

usos rícrros DE ros PARA~SOSFISCALES el cargo implica. El es el responsable da las pérdidas que sufran los patrimonios encomendados en fideicomiso; -Diligencia: Debe realizar en forma diligente y prudente todos los actos necesarios para la consecución de su-S fines; -Representación: A pesar de que el patrimonio es independiente del patrimonio del fideicomitente debe contar con representación de las transacciones que realizamd5

El interesado podrá establecer un trust en una jurisdicción de paraíso fiscal. El fiduciario será una empresa de reconocido prestigio en el área. Esta administrará todos los bienes que el cedente disponga. Por lo general, se trasladan a esta la totalidad de los bienes, y se nombran como beneficiarios a los hijos. Para disfrutar de los bienes en vida, el cedente se nombrara destinatario de las utilidades. Una vez muerto, los bienes no entran a sucesorio, pues y están en poder del fiduciario. Si la operación es llevada a cabo en una jurisdicción de paraíso fiscal, las rentas que se generen no estarán sujetas al sistema fiscal del país de residencia del propietario del trust. Sobre estas rentas se aplicarán tasas reducidas o nulas en el paraíso fiscal.

Más allá del aspecto tributario, esta forma de administración presenta también facilidades al momento de traspasar los bienes d i un difunto. Los procedimientos de un sucesorio son omitidos (con el pago de los tributos de traspaso correspondientes), ya que todos los bienes estaban ya bajo el poder del fideicomiso

"

ALVARADO ACOSTA (Maria Lilly) "Sobre el fideicomiso de inversión en Costa Rica. Tesis para optar por el grado de licenciada en Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1998. p 107 a 113.

USOS LkYTOS DE LOS PABA~SOS FISCALES

Tal vez uno de los casos más interesante de este tipo, y ejemplo más clásico de trust, es el de Henry Forrl, reseñado por el especialista André Marcairaz, citado por GARBANZO BLANCO:

"Las acciones de esta empresa (la fabrica de automdviles) estaban desde su origen enteramente en poder de Henry Ford. Este último quería a todo precio que el negocio permaneciera en la familia: sus abogados le sugirieron crear una fundación dotándola del 90 por ciento de las acciones de la empresa. Los herederos de Henry Ford no tocaron más que el 10 por ciento de las acciones. Si Henry Ford les hubiera dejado todas sus acciones, ellos hubieran estado obligados a pagar 70 por ciento en tributos de herencia (...) Para obtener una suma tal, los herederos hubieran tenido que vender las acciones esenciales y perdido así el control sobre el .tegocion 96

Finalmente, es importante dejar claro que el uso de esquemas de planificación fiscal tiene relevancia en cuanto que a través de los mismos se burla la intención del legislador y la correcta aplicación de la norma jurídica. Así que para disminuir su práctica, lo que corresponde es reformar la legislación, tanto en materia tributaria como en materia de regulación y supervisión bancaria, tarea que no es responsabilidad directa del administrador tributario ni de los entes bancarios.

" MARGAIRAZ (André), citado por GARBANZO BLANCO (Carlos Federico).Op. Cit, p 83

usos úcrros DE LOS PARA~SOSFISCALES Sección Segunda: Prerrogativas Estatales A. Exenciones. Las exenciones constituyen una autorización que el estado gira a una persona física o jurídica en uva situación jurídica de,erminada,

para eximirla de la

obligación de cancelar al estad2 parte o la totalidad de un tributo. Estii prerrogativa se rige por las mismas formalidades de establecimiento que los tributos.

Los tributos no limitan sus alcances a fines meramente fiscales, sino que también tienen fines extrafiscales. El uso de las exenciones, como manifestación opuesta a los tributos, vendría a ser una herramienta de avanzada dentro de la política económica de estado. Lo jurídico quedaría, en este caso, relegado al servicio de los fines sociales y económicos del régimen.

La licenciada Ana Elena Carazo clasifica las exenciones en:

-subjetivas u objetivas: según sean establecidas con relación a determinados contribuyentes; o bien, a ciertos hechos o actos que el legislador ha previamente determinado; y, -temporales o permanentes: según sean aplicables continuamente, en el tanto el contribuyente cumpla con los requerimientos; o bien, su uso se limite a un período determinado.103

'O3 CARAZO GALLARDO (Ana Elena) Los incentivos fiscales en el ordenamiento triiutario costarricense" Tesis para optar por el grado de licenciada en Derecho de la Universidad de Costa Rica. 1988. ps 72, 73

usosLÍCITOS DE LOS PAEZA~SOS FIS~LES La Banca Offshore y sus dientes, son acogidos por el tipo de exención fiscal subjetivas u objetivas, ya que, para atraer su funcionamiento los Estados exoneran de impuestos sus actividades, mientras estas sean realizadas con no residentes del país. También se le exonera del pago de tributos por las rentas obtenidas fuera de sus límites territoriales. Como en el caso de Bahamas, Panamá y nuestro país donde, de acuerdo a los Artículos 1 y 2 de la Ley del Impuesto sobre la renta de 1998, (No.7092) los beneficios de las Sociedades de Costa Rica no son fiscalizables en Costa Rica si esos beneficios son obtenidos como consecuencia de la realización de transacciones y/o inversiones internacionales fuera de los limites territoriales de Costa Rica, y los mismos son realizados con personas jurídicas o naturales no residentes en nuestro país.

B. Beneficios e incentivos fiscales. Por su parte, el beneficio conctiuye un elemento negativo de cuantificación de la obligación tributaria, mientras que el incentivo consiste en una exoneración o reducción de la obligación tributaria de un contribuyente, por la realización de una determinada conducta por parte de este. La situación resulta más clara si se ve el incentivo fiscal como un estimulo que, bajo una determinada conducta, puede provocar el reconocimiento de un beneficio fiscal.

"El incentivo constituye, de esta manera, un objeto de fomento o estímulo para una determinada conducta en el terreno económico o social. Consecuentemente, el elemento que va a identificar el incentivo lo constituye una especial configuración del supuesto de hecho, a cuya

usos ~ícmos DE LOS P A ~ ~ S O FISCALES S realización se concreta ei efecto desgravatorio, con el fin de fomentar cierta actividad."104

Sobre estos factores señalan los licenciados Carlos

GONALEZ y Francisco

RUCAVADO:

"Constituyen

actualmente

los

incentivos fiscales,

uno

de

los

instrumentos mayormente utilizados por los paises subdesarrollados para promover el desarrollo industrial. Y decimos uno de los más utilizados, por cuanto la gama de instrumentos es variadísima, incluyendo asimismo políticas de devaluacibn, subsidios y otras medidas de índole fiscal y cambiaría.

"'O5

Los incentivos son otorgados por el legislador después de un análisis de las consecuencias de los efectos del tributo en la realización de una determinada actividad. Se presentan en aquellos casos en los que el estado considere que, efectivamente, éstos preserrtan un obstáculo a un determinado sector productivo o comercial; por lo que se requiere una variación en las condiciones. De esta manera, se establece un Incentivo a determinada actividad que al estado le interesa desarrollar desde una perspectiva económica o social. Debe presentare un balance entre la oferta del estado y el comportamiento requerido al posible beneficiado. En caso de que la medida sea altamente

'04 Ver CARAZO GALLARDO (Ana Elena), citado por GARBANZO BLANCO (Carlos Federico) Op cit. p. 76, 77

' O 5 GONZALEZ CAMACHO {Carlos) RUCAVADO LUQUE (Francisco) Regímenes Tributarios especiales: el contrato de exp 7rtación. zonas francas y mamila (admisión temporal) Tesis para optar por grado de licenciados en D :re&o, Universidad de Cosía Kica. 1990. p 32.

usosrícrros DE LOS PARA~SOSFISCAL ES beneficiosa para el contribuyente, adquirirá un matiz proteccionista; y éste no es el objetivo Último de los incentivos, sino que es impulsar el desarrollo de un sector. Al respecto añade la Liceiíciada CARAZO GALLARDO:

'...

Sin embargo, estos (los incentivos) no deben ser excesivos, puesto

que el efecto sería contraproducente ya que no cumpliría su función de estimulo sino crearía un clima de proteccionismo, pudiendo servir para que las empresas ineficientes logren subsistir, sin que se desarrollen lo suficientemente para poder competir, crecer y cumplir verdaderamente con el fin para el cual fue creado.

1118

Este procedimiento es denominado "actividad de fomento". Uno de las definiciones más claras de este concepto es elaborada por la licenciada FLORES ZUÑIGA

en su

tesis de grado:

"...aquel quehacer administrativo dirigido a la satisfacción indirecta de necesidades consideradas de carácter publico, mediante la promoción y protección, sin el empleo de coacción alguna, de actividades de particulares y de entes públicos, de modr, que corresponde a éstos la satisfacción directa de aquellas

ne~esidades."'~

Los paraísos fiscales, a diferencia de los centros OfTshore, no procuran únicamente atraer a las empresas que realizan transacciones comerciales. También buscan el establecimiento de personas físicas o jurídicas qiie, por distintos medios, puedan disminuir sus deducciones al fisco.

18

Ver CARAZO GALLARDO (Ana Elena). Op. cit. p. 175

FLORES ZUÑIGA. "Análisis iuridico de los instrumentos de fomento". Tesis para optar por el grado de licenciado en Derecho. Universidad de Costa Rica. 1988. p. 59. l9

Situación que nos explican las licenciadas ROJAS SOTO y MONTERO VILLALOBOS en su tesis de grado:

"Estas se valen de estos refugios tributarios para lograr transferencia de precios, subsidios cruzados, beneficios para los empleados, que reciben sus salarios libres de impuestos, reducción costos operativos y de instalación, transferencia de beneficios, mediante el procedimiento de desviar o registrar los beneficios creados en otro lugar evitando costos y controles que paiedahidisminuir el beneficio final, y del mismo modo, evaden las disposiciones tributarias de los países de la casa matriz.

Finalmente, como lo hemos señalado a lo largo de esta investigación, recalcamos que el objetivo básico de los paraísos fiscales es disminuir la presión fiscal existente sobre sujetos o personas contribuyentes en una o varias soberanías fiscales. Este objetivo se puede alcanzar por medio de distintas transacciones comerciales y financieras, destinadas a disminuir el importe que los particulares deben cancelar por concepto de tributos; o bien, puede lograrse obteniendo que el estado gire fondos de una u otra especie, en beneficio de los sujetos. Estos incentivos serán girados por los gobiernos como formas de fomentar el establecimiento de industria en el territorio. El tipo de incentivo dependerá, en todo momento, del tipo de industria que se espera atraer.

MONTERO VILLALOBOS (Pntricia) y ROJAS SOTO (Ana Cristina). Op. cit. p. 37

usos ríenos DE LOS PAMÍSOS FISCALES Sección Tercera: Usuarios de los paraísos fiscales. La utilización de las plazas bancarias Offshore se divide en dos vertientes, ya sean utilizadas por personas físicas o por personas jurídicas. Las personas físicas, sobre todo en cacos de grandes rentas, artistas, deportistas y personas jubiladas son quienes más utilizan estos privilegios fiscales. Utilizar estas fórmulas no implica siempre la exención total de tributación por las rentas y plusvalías obtenidas, pero sí de una baja fiscalidad. Además de la no tributación, otra de las finalidades de los paraísos fiscales es la planificación de herencias y legados. Es un supuesto muy común cuando se trata de patrimonios extranjeros repartidos por diversos paises. Así se evita la doble o múitiple imposición por la herenda. Para este caso la constitución de un fideicomiso o trust en un banco ubicado en un paraíso fiscal es la fórmula más frecuente, como lo explicamos en la sección primera de este capítulo. Por otra parte, las personas jurídicas (sociedades y por supuesto bancos) emplean las ventajas de estas zonas, que consisten fundamentalmente eri: la no sujeción al impuesto de beneficios obtenidos por las empresas constituidas en aquellos países, así como de los dividendos que se perciben de las filiales, la absoluta libertad de movimientos para Ics capitales y la ausencia de control de cambio.

La utilización de estas zonas puede perseguir, pues, diferentes objetivos: se puede usar para evitar el control de cambios del propio país o para eludir la convertibilidad de la moneda. Otras veces, lo que se pretende es centralizar la gestión financiera de las sociedades.

USOS L ~ C ~ T O DE S LOS PARA~SOS FISCALES

A. Contribuyentes y ahorrantes menores. Algunos autores consideran que ¡os beneficios establecidos por los paraísos fiscales son aprovechables por cualquier contribuyente. Sin embargo, la mayoría de la doctrina considera que éstos resultan poco interesantes para los contribuyentes pequeños, tanto por el costo de una asesoría en el campo, corno por el pequeño porcentaje de beneficio que podrían obtener.

'Si bien es cierto, algunos contribuyentes, en razón de su capital, pueden acceder a incentivos fiscales, este grupo resulta muy reducido. Esta situación de desventaja se ve incrementada en el caso de los asalariados, dado su estado de dependencia económica de un patrón directamente. Esto reduce enormemente el control sobre O a colocación de sus ingresos y la manifestación de éstos ante el fisco."115

El acceso a estas plazas financieras resulta un tanto menos dificultoso para los trabajadores independientes, al ser éstos sus propios patronos, por lo que tienen la facilidad de aportar los documentos que gusten. Su posibilidad de calcular el impuesto son mayores, y las posibilidades de transmitir el costo de sus impuestos a sus clientes, como parte de sus servicios, son más amplias. Además, cuando aumenta el costo de la vida, los ingresos del trabajador asalariado no aumentan automáticamente, por lo que la carga pesa más; y, en caso de que el salarío llegue a adecuarse, el supuesto beneficio resultará inexistente.

Es con el fin de evadir esta situación, que el asalariado recurre a ingresos alterna relativamente modestos, que se materializan dentro del ''trabajo negrott y que no son declarados al fisco. Este fenómeno es llamado por varios autores como

'15

Ver GARBANZO BLANCO. Op. Cit. p 85

"economía subterránea" (underground economy o subterranean economy), y su no apego a la normativa vigente implica, per se, la realización de un accionar ilícito. Este concepto lo analizamos en el capitulo primero de este título.

B. Empresas Multinacionales. Categóricamente, los principales usuarios de estos regímenes fiscales y financieros son

las empresas transnacionales, como se analizó en el titulo anterior su papel

en el desarrollo de estos sistemas es indudable, al constituir su crecimiento y expansión uno de los factores más influyentes en la apertura de estas plazas. El funcionamiento de estas grandes empresas lleva implícito el desarrollo de actividades comerciales en diferentes jurisdicciones simultáneamente. Este esquema de funcionamiento implica un ir y venir constante de recursos firiancieros, los cuales deberán ser tasados en una o más jurisdicciones.

Las empresas transnacionales rara vez se podrán percibir como una sociedad que funcione en varios países. Por el contrario,

aparecerán, como una red de

empresas que actúan en diferentes países y que se encuentran vinculadas entre sí. Es decir, no existen sociedades transnacionales, sino grupos transnacionales de empresas: empresas transnacionales, lo mismo sucede con los grupos financieros. Este esquema empresarill, como se expuso antes, es conocido como Holding. Además de su ramificación en varias subsidiarias, todas aquellas empresas que reúnan las siguientes características serán consideradas como multinacionales: gran tamaño, mercado comercial supranacional, perspectiva global de las operaciones y control directo. Para la realización de sus operaciones, estas firmas establecen una filial en el país anfitrión y mantienen la casa matriz en el país de origen. Es muy difícil que los centros de decisiones se trasladen, en pleno, al nuevo territorio.

Paralelo al afán de expansión que las ha caracterizado durante las Úitimas décadas, sus necesidades principales siiplidas por los paraísos fiscales son las siguientes: A. disminuir sus costos de producción y operación.

B. obtener protección fiscal. C. alcanzar un acceso inmediato a sus mercados de consumo,

D. ubicar sus productos y servicios en áreas más accesibles geográficamente. E. Intermediación financiera segura, bajo regulaciones cambiarios flexibles.

Todos estos factores las impulsan a las empresas y grupos financieros a invertir en los paraísos fiscales. Por último, es importante señalar, que aprovechar las diferentes estructuras de aprovechamiento de los paraísos fiscales comentadas, ponen en relieve que su utilización no tiene por qué ser indicativa de fraude fiscal. Por tal razón, no es de extrañar que cualquier despacho de asesores fiscales que se precie cuente con un departamento dedicado a la fiscalidad internacional, donde asesoran a sus clientes sobre como aprovechar todas las ventajas que ofrecen el ordenamiento jurídico y el sistema financiero de estas jurisdicciones.

SEGUNDA PARTE REGULACIÓN DE LA BANCA INTERNACIONAL EN EL ORDENAMIENTO FINANCIERO Y TRIBUTARIO NACIONAL

TITULO UNlCO

SUPERVISIÓN BANCARIA

Capítulo Primero: Principios de supervisión bancaria Después de haber expuesto a lo largo de este trabajo los aspectos generales que conforman la banca internacional, hemos llegado al punto medular de ésta investigación; es el momento de analizar la regulación y supervisión de la actividad bancaria en general. Iniciaremos esta tarea, exponiendo aspectos generales de supervisión bancaria internacional, concretametite los Principios de Basilea. Continuaremos con un análisis del desarrollo de la supervisón bancaria en a s t a Rica y del marco regulatorio actual. Expondremos y analizaremos leyes y reglamentos vigentes que tutelan la actividad bancaria internacional, al igual que los proyectos de ley sobre esta materia, que se encuentran actualmente en estudio en la Asamblea Legislativa. Para finalizar con un análisis de la regulación y supervisión de la banca transfronteriza en nuestro país, para poder establecer si es suficiente a la luz de los estándares internacionalmente aceptados o si más bien, necesita mejoras.

Sección Primera: Comité de Basilea para la supervisión de la actividad bancaria internacional.

El principal reto de para las autoridades supervisoras del negocio

bancario

internacional, ha sido el asegurar que la actividad de dichos bancos no escape de su supervisión al igual que la coordinación de acciones correctivas cuando sea necesario. I it-,

.n.vh~i*3;ils anos, id

act~vidaa bancaria internacional ha generado cada vez

PRINCIPIOS DE SUPERWISION BANCARU

mayores retos al presentarse, como vimos en secciones anteriores, una acelerada expansión

de

importantes

grupos

financieros

provenientes

de

paises

industrializados, dentro de las economías de paises subdesarrollados. Estos grupos financieros utilizan las

ventajas competitivas de estos regímenes en la

diversificación y distribución de servicios financieros; de manera más leve, los bancos de los países emergentes y de economías en transición también han expandido su actividad en los países emergentes y centros Offchore. La expansión de la banca Offshore hacia las economías de los países subdesarrollados, conlleva problemas de índole contable y legal, que se ven aumentados por la careiicia de recursos que tienen estos paises para aplicar 11 fortalecer una adecuada supervisión bancaria. Sin embargo, aunque el costo de supervisión a nivel internacional puede ser alto, es más alto el costo de su omisión. Es dentro de este conte% que tonian trascendental importzincia las medidas que lleva a cabo el Comité de Basilea. El Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria es un comité de autoridades supervisoras bancarias que fue establecido por los Gobernadores de los bancos centrales del Grupo de los Diez Paises en 1975, con el nombre de "Comité de Ordenamientos Bancarios y Prácticas de Supervisión". Su propósito inicial era, el de proponer métodos para mejorar los sistema de supervisión preventiva, ante una serie de trastornos en los mercados bancarios y de divisas. Eventualmente se concentró en la definición de modalidades que puede adoptar la cooperación internacional entre diferentes autoridades de supervisión; así como el ampliar la difusión del concepto de supeivisión bancaria en el mundo

Está compuesto por representantes a nivel ejecutivo de autoridades supervisoras bancarios y bancos centrales de Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia. Japón, Luxemburgo, Países Bajos, Suecia, Reino Unido y Estados Unidos. La sede del Comité se localiza en Basilea, Suiza, específicamente en el Banco de Pagos

PRINCIPIOS DE SUPERVISION BANCARIA

Internacionales donde está localizada su Secretaría permanente y donde generalmente se realizzri sus reuniones. El Comité de Basilea no tiene facultades formales de supervisión supranacional;

por ende, sus conclusiones no tienen fuerza legal. Más bien, nunca se ha pretendido esto sino que sean documentos de carácter sugestivo, cuya adopción compete a cada uno de los órganos de supervisión en función de las circunstancias del país miembro. A pesar de lo anterior, sus recomendaciones son seguidas por muchos paises alrededor del mundo aunque no sean pertenecientes al Grupo de Diez, incluyendo a nuestro país. Los Principios Esenciales de Basilea tienen por objeto servir de referencia para los superintendentes y demás autoridades públicas dentro de los países e internacionalmente. Es cuestión de las superintendencias nacionales, muchas de las cuales buscan fortalecer su actual régimen de control, utilizar estas recomendaciones para revisar los arreglos de control que estén en vigencia e iniciar un programa para remediar cualquier deficiencia tan rápidamente como sea práctico dentro de sus facultades legales. Aparte del Comité de Basilea, existen grupos regionales de supervisión que apoyan sus esfuerzos. Estos grupas son: Asociación de Organismos Supervisores Bancarios de América Latina y el Caribe, Grupo Offshore de Supervisores Bancarios, comité GCC de Supervisores Bancarios, Grupo de Supervisores Bancarios de los Árabes,

Grupo de Supervisores Bancarios del Caribe, Grupo de Supervisores bancarios de Europa del Este y Central, Grupo de Supervisores Bancarios del Este y Sur de África, Comité de Supervisores Bancarios de África del Oeste y Central y el Grupo regional de Asia Central. Es importante destacar que los avances en materia del marco internacional de supervisión no han sido producto de la prevención, por el contrario, son resultado

PRINCIPIOS DE SUSER VISIUN BANCARIA

de grandes colapsos financieros. En el año de 1983, después del escándalo del Banco Ambrosiano, se llegó a la conclusión de que la supervisión tenía lagunas o deficiencias y que éstas se originaban en que en la práctica se supervisaba de manera separada las entidades bancarias internacionales de sus centros de operación. Después del colapso del BCCI, el Comité de Basilea emitió un documento que contenía los "Estándares Mínimos", los cuales fueron adoptados en julio de 1992 y regían cobre la autorización y supervisión de baiícos internacionalmente activos. A partir de aquí, el énfasis gira en que los miembros firmantes de dicho documento no podían operar sin cumplir estos estándares mhimos. Inicialmente la implementación estos estándares mínimos, sin embargo la práctica de éstos encontró gran apoyo a partir de la Séptima Conferencia Internacional de Supervisores Bancarios en Cannes en 1992. La importancia de los estándares mínimos, que eran aplicados Únicamente en los principales centros financieros internacionales, cobra cada vez más reievancia hoy en día con la globalización del comercio, con la apertura de las economías, y con la expansión de consorcios bancarios hacia las economías de países subdesarrollados. Lo anterior se debe especialmente a que los bancos provenientes de estos países buscan mayor presencia a nivel internacional, con los consecuentes retos que deben enfrentar los órganos supervisores de los paises anfitriones. Veamos a continuación,

cuáles son los estándares mínimos sobre el

funcionamiento, autorización y supervisión de bancos internacionales: "1. Los grupos bancarios y los bancos internacionales deben ser

supervisados en forma consolidada por las autoridades del país de origen.

PRINCIPIOS DE SUPER VISION BANCARIA 2. La creación de establecimientos bancarios en el exterior debe estar

precedida por la aprobación, tanto del pais receptor como de la autoridad supervisora del pais de origen, del banco o grupo financiero. 3. Las autoridades de supervisión del país anfitrión deben tener el

derecho de obtener información sobre los establecimientos bancarios o grupos financieros can inversión en su país, por parte del supervisor del país de origen. 4. Si la autoridad del pais determina que la institución bancaria no

cumple a su satisfacción con estándares mínimos de operación prudencial, puede imponerle medidas restrictivas que incluyan la creación de nuevas filiales."' Para la implementación de estos estándares, varios países han firmado convenios bilaterales o documentos de coordinación bilateral. También la mayoría de autoridades supervisoras del mundo han tomado como vinculantes los Principios Básicos del Comité de Basilea, como complemento de los estándares señalados. Consecuentemente, la aplicación de ambos documentos (estándares mínimos y principios básicos) da como resultado un sistema de supervisión bancaria más sólido y preventivo.

1

COKTEZ GUEVARA (Jorge). Regulación Y su~ervisiónde la Banca Transfionteriza en Costa Rica. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho, Facultad de derecho, Universidad Esciiela Libre de Derecho. p 126

PRINCIPIOS DE SUPER VISION BANCARIA

Sección Segunda: Principios del Comité de Basilea

Las debilidades en el sistema bancario de un país, desarrollado o en desarrollo, pueden amenazar la estabilidad financiera en este y en el exterior. La necesidad de fortalecer la seguridad de los sistemas financieros ha atraído un interés mundial creciente. Para tales efectos, el Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria ha estado trabajando en esta área por muchos años, directamente y mediante sus contactos con los supervisores bancarios en todas partes del mundo. En los últimos dos años y medio ha estado ex2minando la mejor madera de expandir sus esfuerzos

dirigidos a fortalecer la supervisión prudencial en todos los países, mejorando sus relaciones con los países ajenos al G-10 así como su trabajo previo para mejorar la supervisión prudencial en sus países miembros. Sobre este particular, el Comité preparó, en 1997, un documento para su divulgación internacional: un conjunto comprehensivo de Principios Básicos para la supervisión bancaria efectiva (Los Principios Básicos de Basilea), aprobado por los Gobernadores de los bancos centrales del G-10 y desarrollado estrechamente con autoridades supervisoras de países no pertenecientes al G-10. Dicho documento ha sido formulado esperando que pudiera constitilir un mecanismo Útil para fortalecer la estabilidad financiera en todos los países. Los Principios Básicos de Basilea comprenden veinticinco Principios Fundamentales que deben establecerse para que un sistema de supervisión bancaria sea efectivo. Estos Principios constituyen los eiementos básicos de un sistema eficaz de control. Son amplios en su alcance, comprenden las condiciones previas para un control bancario eficaz, la concesi6n de licencias y estructura, las reglas y requisitos de prudencia, los métodos de control en curso, los requisitos de información, las

facultades reglamentarias de las superintendencias bancarias y la banca transfronteriza. Los Principios Esenciales de Basilea tienen por objeto servir de referencia básica para que los superintendentes y demás autoridades públicas en todo el mundo los apliquen en el control de todos los bancos en su jurisdicción. En esta sección, presentamos una traducción extraoficial de la declaración de prensa, dada a conocer el 22 de septiembre de 1997, por el Comité de Basilea sobre Control de Bancos, del Banco de Pagos Inter'nacionales. Esta declaración de prensa enumera los 25 principios de control eficaz.

"Condichesprevias para /a e/ Control Efícar de 8ancos 1. Un sistema eficaz de control bancano as@nrtrá responsabiill'dades y objetivos

claros a cada uno de los organismos involucrados en el control de las organizaciones bancarias. Todos estos orgaoismos deberán tener independencrd para funcionar y los debidos recursas El control bancario también requiere un marco juraico aproplddo, inhyendo disposiciones relativas a la autorización de organizaciones bancarias y su control en

CUBO;

facultades para atender al

cump//miennt de las leyes, as/' como las cuesbbnes de segurídad y Wder; y pmtección jurlí7'ica para los superintendentes. Deberá contarse con arreglos para el intercambio de información entre los éstos y para la protección d? la reserva de tal información. Concesión de licencias y estructura 2. Deberán definirse claramente las actividades que se permiten a las instituciones

autorizadas para funcionar como bancos, sujetas a controL La utihzación del nombre de "banco" deberá controlarse tanto como sea posible.

PRINCIPIOS DE SUPERVISION BANCARIA

3. El organismo que expide la ll'cencia deberá poder mar criterios y rechazar las

solicitudes de establecimientus que no satidagan las normas fijadas. El pmeso de la concesión de licencia a'eiberá consistir, por !o menos, de un evalúo de la estructura del capita! social de la organ/iaciÓn bancaria, sus directores y pemnal directivo superior, su p!an de operaciones y controles hternos y de sus expectativas financieras, hcluyendo su base de capital; cuando el propietano o la organización matriz propuesta sea un banco extranjero, deberá obtenerse de antemano el consentimiento de la superintendencia bancaria del pak de origen. 4. Las superintendencias bancarhs debe&

tener b facultad de examinar y

rechazar cualquier propuesta para tran&erir a otras entimes una porción considerable de la propiedad o participación mayorlan'a de bancos ya establecidos.

5. Los supervisores bancarios deberán tener la facultad de establecer nitenos para examinar las adquisiciones e inversiones importantes que haga un banco, con el objeto de asegurarse que las afiliaciones de la entidad o su estructura social no exponen al banco a riesgos indebidos o entorpecen el contml eficaz.

6. Las superintendencias bdncarlds deberán mar requisitos prudentes y apmpiados

en cuanto a la suficiencia legal de capital para todos los bancos. Tales requisitos deben considerar los riesgos que toman los bancos y deben definir los componentes de capital, teniendo en cuenta su L-apacidad par absorber pérdidas. Por lo menos en lo que se refiere a bancos con a c t i v í e s internacionaleq estos requMos no deben ser monos que los establecidos en et' Acuerdo de Basílea sobre Capital y sus enmiendas. Z Parte esencial de todo sistenla de control es la evaluación de las pol$icas/

prácUcas y procedimientos del banco relacionados con la concest5n de prestamos y sus inversiones y la admini9raciÓn corriente de las carteras de pr&mos inversiones.

e

PRINCIPIOS DE SUPERVISION BANCARIA 8. Las superintend,~ncias bancaras deberán asegurarse de que el banco establezca

y obsewe poli?icas, prácticas y procedimientos para evaluar la calidad de los

haberes y la suficiencia de las resenlas para pédidas por préstamos. 9. Las superintendencias bancarias deber& cerciorarse de que el banco tenga un

sistema de información para la administ-ración que permita a dst-a detectar concentraciones en la cartera y deberán mar lfhites prudentes para restn'ng~íe/ monto de préstamos vige17tes otorgados a un sólo prestataffo o grupos de prestztarios relacionados. 10. Con el fin de preve~iirlos abusos que pueden originarse de operaciones

crediticias conexas, los superintendentes deberán establecer requisitos según los cuales los préstamos que los bancos otorguen a compañ/as o individuos relacionados tengan como base la independencia mutua de las partes, que sean vigilados en forma eficaz y que se t

m otras medidas apropiadas para contro/ar

o d~sminuirlos riesgos de los mismos. 11. Las superintendencias bancarias deberán asegurarse de que los bancos tengan

establecidas pol2icas y procedimientos apropiados para preckar, vigilar y mntmhr el riesgo representado por un pak y el riesgo de transferencia en sus actiwaades internacionales crediticias y de inversión y para mantener las resenas apmpiada5 para tales riesgos. 12. Las superintendenc'3s bancarias deberán cerciorarse de que los bancos

establezcan sistemas que midan CGJ exactitud, vigilen y controlen debidamente /os riesgos de mercado. Las superintendencias deberán tener facultades para imponer

limites espec/ficos y/o un cargg especfico de capital por exposición credíticia de mercado, si sejustifica. 13. Las superinte~~dencias bancarias deberán asegurarse de que los bancos

establezcan un proceso general para la gestión de los riesgos (que incluya vig/ancia por patte de /a junta y el personal directivo superior) a fin de precisr,

PRINCIPIOS DE SUPERVISION BANCARIA

medir, observar y controlar todos los demds riesgos importantes y, si es del caso, retener capital para cubrir esos riesgos. 14. Las superintendencias bancarias deberán fi/árse que los bancos tengan los

controles internos adec~adosa la naturaleza y alcance de sus actividades. &os deben incluir arreglos claros para delegar autordad y responsabilidad; separam'n de las func/'ones de contraer comprom/Sos en nombre del banco, desem-r

sus

fondos y responder por sus haberes y obligaciones; as; como la armon~zaciónde estos procesos; la salvaguardia de sus haberes y la debida auditoria indepenúient? interna o externa y tareas que implican acatamiento con el fin de poner a prueba la observancia de estos controles y de las leyes y reglas aplicables.

15 Las superlntendencias banc3ria.s deben asegurarse de que los bancos establezcan las polZicas, prácticas y procedim.ientos apropiados, jncluso la regla ''conozca a su cliente'; para fomentar normas éücas y profesionales en el sector tlnancléro y evitar que los bancos sean utl'kadoos, voluntaria o involuntariamente, por elementos delincuentes.

Métodos para el Control Bancario en Curso 16. Un sistema eficaz de superintendencia bancaria deberá constar de alguna forma de control tanto en el establecimiento como fuera de éL 17. Las superintertdencias bancarias deberin tener contactos regulares con /as

gerencias de los bancos;. as/ coino una comprensión a fondo de las operachnes de éstos.

1B. Las superintendencias óancarlás deberán tener los medios para recoger, recibir y analizar informes de prudencia e informes es;tadkücos de los bancos en foma

individual y global.

PRINCIPIOS DE SUPER VISION BANCARIA

19. Las superintendencias bancarias deberán contar con los medios para confirmar la veracidad de la información que reciban, bien sea mediante una revison en la institución o por medio de auditores externos. 20. Un elemento esencial del control bancario es la capacidad de las superintendencias para supervisr el grupo bancan'o en fot-maglobal. Requisitos de Intbrmacian

21. Las superintendencias bancarias deberán asegurarse de que cada banco mantenga los regisfros debidos, llevados conforme a poRicds y prácticas contables coherentes que permitan a la superintendencia obtener un cuadro real y justo de la situación financiera del banco y de la rentabílídad de sus actividades, y que publique períodiamente estados financieros que reflejen en buena forma su situación. Facultades Reglamentarias de los Supervisores

22. Las superintendencias bancarias deberán tener a su alcance medidas de control apropiadas a %I cuando los bancos

170

de lograr en forma oportuna una intervención correctiva cumplan con requisitos de prudencia (como coeficientes

legales de suficiencia de capitao, cuando haya violaciones fiscales o cuando lm depósitos corran algún orro riesgo. En circunstancias extremas, ello deberá induk la posibilidad de revocar la Lcencia del banco o de .ecomendar su revowcjón. Bmca Internacional 23. Las superintendencias bancarias deberán reahzar conntrol mundial consolidado

sobre sus organizaciones bancarias con actividades internacionales, vigilando y aplicando debidamente las flormas de prudencia a todos los aspectos de las actividades que llevan a cabo estas oqan/zaciones mundialmente, especialmente en sus sucursales extranjeras, empresas conjuntas y subsidiarias.

PRINCIPIOS DE SUPER VISION BANCARIA 24. Un componente clave de la supervisión consolidada es establecer contactos e

intercambio de informaciún con las 0tra.s superintendencias involucradas, especialmente las del pak anfitriún.

25. Las superintetlíclencias bancarias deberán exigir que las operaciones locsles de /OS

bancos extranjeros se realícen acatando las mismas normas elevadas que se

aplican a las inst~tuc/ones nacionales y deber& tener la fsciltad de compartir con el pak de origen de esos bancos la informacjón que necesite su supenntenúencia para llevar a cabo un control consolidado.

/88

Una vez expuestos los 25 principios Básicos de Basilea, resulta importante comentar dos aspectos medulares que trata este documento, corno son: Obligaciones del Supervisor Matriz:

Para poder ejecutar una supervisión bancaria efectiva, los supervisores bancarios deben vigilar adecuadamente los negocios realizados por las organizaciones bancarias que están bajo su supervisión, incluyendo sus sucursales, subsidiarias y empresas conjuntas en el extranjero. Una responsabilidad importante del supervisor de la casa matriz consiste en determinar que el banco matriz vigila adecuadamente no sólo sus establecimientos transfronterizos sino también sus empresas conjuntas y subsidiarias. Un elemento clave de la supervisión consolidada es establecer contacto e intercambiar información con otros supervisores invol~~crados,incluyendo las

'Jx

I'eispectivas Lcoiióriiicas, f'iiblicacióii Electrónica de USIS, Vol. 3, No. 4, agosto de 1998 El texto colrlpleto de los priticipios básicos, que corista de 46 páginas, puede obterierse eii la pagitia de1 Batico de Pagos Ititeniacionales en Inteniet:

Iit~:iiwww.bis.ornluubl

PRINCIPIOS DE SUPER VISION BANCARIA

autoridades supervisoras anfitrionas. Este contacto debe comenzar desde el período de autorización, cuando el supervisor anfitrión debe buscar la aprobación del supervisor matriz antes de emitir una licencia. En miictios casos existen arreglos bilaterales entre scpervisores. Tales arreglos han probado ser Útiles al definir el alcance de la información a compartir y las condiciones bajo las cuales normalmente se esperaría dicho intercambio. Obligaciones del Supervisor del País Anfitrión:

La competencia eiitre los bancos extranjeros se incrementa cada vez más, convirtiéndolos en grandes participantes de los mercados bancarios domésticos. Los supervisores bancarios deben requerir que las operaciones locales de los bancos extranjeros sean realizadas con los mismos altos estándares de las instituciones domésticas, y deben tener poderes para intercambiar la información que el supervisor matriz requiere de esos bancos para poder realizar la supervisión consolidada y efectiva. Por lo tanto, las operaciones de bancos extranjeros deben sujetarse a los mismos requerimientos prudenciales, de inspección y de información que los bancos domésticos. Por lo tanto, para que el supervisor matriz pueda realizar una supervisión consolidada efectiva el supervisor anfitrión debe compartir con él información sobre las operaciones locales de los bancos extranjeros, recibiendo reciprocidad y la protección de la confidencialidad de esa información. Básicamente, podemos resumir que la responsabilidad de la autoridad anfitriona se circunscribe a la supervisión de bancos extranjeros en su territorio, mientras que las autoridades del paíc de origen hacen la rrisma supervisión pero con una perspectiva macro de los grupos bancarios que vigila.

PRINCIPIOS DE SUPER VISION BANCARIA

Sección Tercera: Supervisión de la actividad Financiera La supervisión bancaria es un sistema utilizado por los gobiernos para asegurar que el sistema financiero permanezca estable y seguro. Sin embargo, se considera más probable que los participantes del mercado busquen evitar la regulación cuando la supervisión solamente se utiliza para hacer cumplir la represión financiera Debido a que el sistema bancario juega el papel principal del sistema de pagos al igual que de la movilización y distribución de ahorros, es necesario tener una supervisión efectiva de las instituciones bancarias como componente primordial de un entorno económico sólido. Por lo tanto, la labor principal de la supervisión es asegurar el funcionamiento sano y sólido de los bancos. Por ende, esta sección tiene como objetivo examinar el concepto de supervisión preventiva o prudencial, Gue a nuestro criterio, es la más adecuada para poder lograr el progreso y la estabilidad que el sistema financiero necesita.

A. Concepto: Según el Manual de Supervisión,

Procedimientos de Inspección de la

Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF),

la supervisión

preventiva se define como: "Un proceso continuo de valoración de prudencia con que gestionan los

riesgos las entidades financieras, sustentado en la suficiencia de estimaciones, calidad y cantidad del beneficio, concentración de riesgos de crédito y mercado, integridad y suficiencia patrimonial, idoneidad de los procesos de gestión, calidad de gestión, así como el cumplimiento por

PRINCIPIOS DE SUPERVISION BANCARUI

parte de la entidades con los lineamientos establecidos tanto por leyes y reglamentos vigentes

como

por

la

normativa

emitida

por

13

Superintendencia, todo aquello enmarcado en la adopción de estándares y procesos de comunicación, a fin de tomar oportunamente las medidas

preventivas y de reactivación 11100 En pocas palabras, el Licenciado CORTEZ GUEVARA la define como:

"La supervisión de intermediarios financieros consiste en mecanismos de examen y seguimiento mediante los cuales las autoridades verifican la aplicación de la represión financiera o la regulación financiera

prudencia^"'^^ La supervisión preventiva se refiere principalmente, a instrumentos específicos adoptados con el fin de determinar en forma anticipada los riesgos efectivos a que un intermediario se enfrenta, y en general, para vigilar el cumplimiento de la regulación vigente. Además busca que se c~mplanlas reglas de manera que se logre obtener la estabilidad y eficiencia deseable del progreso financiero. La supervisión bancaria preventiva, debe promover la competitividad y eficiencia del sistema bancario, respondiendo así a las necesidades de los usuarios de contar con servicios de calidad a un costo razonable. A pesar de que reconocemos que el costo de la supervisión bancaria es realmente alto, advertimos que su ausencia o ineficiencia pueden provocar consecuencias más graves para los sistemas financieros. Así que en lltgar de enfrentarse a dichas necesidades, el deber de la regulación y de la supenisión bancaria es el de ajustarse a este dinamismo financiero. El elemento orientador de la regulación bancaria debe ser una

Super~ntendenciaGeneral de Entidades Financieras (SUGEF), Manual de Supervisión, Procedimientos de Inspección.

""

"" Ver CORTEZ GUEVARA

Op Clt O 85

PRINCIPIOS DE SUPER VISION BANCARIA

supervisión prudencial que actúe con el fin de evitar la materialización de problemas potenciales, antes de que éstos surtan sus efectos nefastos tales como las corridas de depositantes, las cuales ponen en peligro la estabilidad de los sistemas financieros. Según el Departamento del Tesoro de Estados Unidos en su publicación Recommendations for Safer, More Competetive Banks (Washington, 1991), la capacidad de los órganos supervisores para tomar medidas de corrección y efectivas, en términos generales depende de tres factores: Primero, ser capaces de identificar los problemas potenciales antes de que ellos generen pérdidas para el seguro de depósitos. Segundo, si han identificado los problemas, tener las facultades para forzar correcciones o para prevenir un ulterior deterioro.

O

Tercero, si el problema ha sido identificado y existen facultades del regulador, no deben titubear en usar su autoridad de forma pertinente.

B. Objetivos de la supervisión prudencial Podemos establecer dos grandes objetivos que persiguen los sistemas financieros para poder ser efectivos: Asequrar la salud Y discjiplina del sector bancario: esto se consigue por

medio del fomento y persecución de un crecimiento económico basado en la vigilancia y transparencia del mercado. Uno de los métodos de lograr este objetivo es a través de la promoción de la buena administración bancaria basada en una estructura y conjunto de responsabilidades para las juntas directivas y altas gerencias de los bancos. La prevención de problemas individuales en los bancos es la mejor manera de lograr un sistema bancario

sólido. Para poder lograr estos cometidos de manera efectiva, los supervisores deben tener independencia operacional al igual que los medios para recolectar información dentro y fuera del banco basándose en la autoridad para poder ejecutar sus decisiones. De esta manera, podrán asegurar y medir en la medida de lo posible que los riesgos incurridos por los bancos sean administrados de manera adecuada. Los supervisores deben asegurarse que los bancos cuenten con los recursos suficientes para asumir tales riesgos, además de suficiente capital, administración sólida y por último controles int2rnos y registros contables efectivos. La ~roteccjonde los de~osjtante~ al haber depositado sus fondos en los

bancos, los usuarios del sistema necesitan protección. La razón de ser de esto es que los depositantes no poseen la información o habilidades para determinar los riesgos existentes en los bancos. Un objetivo clave de la supervisión es reducir el riesgo de pérdidas a éstos y otros acreedores, ya que la pérdida de confianza en un banco puede generar la desconfianza del sistema en general. Es importante tener claro que a pesar de 10s objetivos previamente establecidos, los supervisores no pueden ni deben buscar la infalibilidad de los bancos y garantizar que éstos no van a quebrar. Las autoridades supervisoras deben tener presente que las quiebras son parte de la asunción de los riesgos en las economías de mercado. El manejo de las quiebras y debacles bancarias junto a los costos que generan, en gran parte son asunto político que conlleva decisiones sobre el apoyo estatal que el sistema bancario reciba por medio de recursos públicos (Ej. Banccl Anglo). Igualmente, no podemos afirmar que las fallas en el sector bancario sean responsabilidad exclusiva de sus supervisores, más éstos sí deben establecer de antemano que tratamien3 darle a los problemas bancarios. En síntesis, se afirma que el propósito primordial de la supervisión no es otro que

PRINCIPIOS DE SUPER VISION BANCARIA

el de defender la estabilidad del sistema financiero, la supervisión no debe tener como fin proteger a los propietarios de los entes financieros, ni exclusivamente a los ahorrantes. Lo importante es defender el sistema, ya que su colapso generaria enormes costos para la sociedad. La supervisióii sirve para minimizar las posibilidades de las quiebras bancarias por medio de alertas, pero cuando se de una quiebra en alguna iristitiición financiera (sea por imprudencia en su manejo o razones similares), el propósito de la supervisión pasa a ser el de procurar que la quiebra sea ordenada a manera de evitar contagio en el sistema.

C. Presupuestos: Para poder promover la estabilidad de los sistemas financieros, es necesario contar con los siguientes presupuestos de infraestructura que le den apoyo a la efectiva supervisión bancaria:

"Polítiws macroeconomícss sanas

v

soslenibles:

?

pesar de que este

aspecto no es competencia de :os entes supervisores, éstos deben tener la capacidad para poder reaccionar ante la existencia de políticas que debiliten la solidez y seguridad del sistema bancario. De lo contrario, la labor de los supervisores sería virtualmente imposible.

Infraestructura ~Ública desarrollada: La

ausencia o

deficiencia de

infraestructura podría contribuir con la desestabilización de los sistemas financieros, por lo tanto debe cubrir los siguientes servicios adecuadamente: A) un ordenamiento jurídico que contenga leyes corporativas, de bancarrota,

contractuales, de protección al consumidor, y de propiedad privada. La aplicación firme de estas leyes es necesaria para la justa resolución de disputas.

0) Principios y reglas contables amplias y bien definidas de extensa práctica internacional.

PRINCIPIOS DE SUPER VISION BANCARIA C) Un sistema independiente de auditoria.

D) Reglas definidas sobre la supervisión del mercado de capitales.

E) El control de riesgos entre las partes de las transacciones financieras a través de un sistema de pagos de compensaciones seguro y eficientz. Disci~linade merwdo efectiva: Esto deperide de los flujos adecuados de

información a los participantes del merc~dofinanciero, incentivos financieros apropiados para motivar la buena administración de las instituciones al igual que las previsiones necesarias para que los inversionistas no estén indefensos ante las decisiones de éstas. Dentro de este contexto es vital el suministro por parte de los deudores de información precisa, relevante, oportuna, y transparente a los inversionistas y prestamistas. La ausencia de este tipo de información por parte de los gobiernos también puede tener consecuencias nefastas para la disciplina del mercado. Ejemplo de la ausencia de información son los casos donde los gobiernos influyen sobre las políticas de los criterios de otorgamiento de préstamos en aras de alcanzar objetivos de polltica pública. Cuando esto sucede es importante que las garantías que respaldan estos préstamos, sean diviilgadas pÚblicamente. Además de que en caso de incumplimierito en el pago de los préstamos, los gobiernos tomen previsiones para compensar a las instituciones financieras. Poderes Dara resolver e-ntemente

los roblem mas bancarios: los

supervisores deben tener la flexibilidad para poder identificar e implantar las soluciones que consideren necesarias para poder resolver los problemas bancarios que tengan remedio. En un sistema financiero eficiente, cuaiido las crisis no tengan remedio al no poder las instituciones bancarias cumplir más con los requisitos de los supervisores, será necesario que éstas puedan tener una salida expedita y ordenada. Si estas instituciones se mantienen operando bajo presiones políticas o de otra índole, generalmente conlleva al agravamiento de los problemas

PRINCIPIOS DE SUPER VISION BANCARIA

junto a costos de resoluci6n mayores. Los entes supervisores deben tener la facultad para poder responsabilizarse o asistir la salida ordenada de los bancos problemáticos, al igiial que asegurar que los depositantes sean reembolsados en la mayoría posible de los recursos del banco antes que accionistas, poseedores de deuda subordinada y otras partes relacionadas. En otras situaciones es posible la compra por parte de una institución más fuerte o con inyección de nuevo capital por los accionistas, sirviendo así de mejor manera los intereses de los depositantes. Al procurar esta opción en corto tiempo, los supervisores pueden facilitar la adecuada protección de los depositantes. Protección sistemica: Definimos riesgo sistémico como la posibilidad de colapso

o insolvencia generada oor iin mercado, o segmento del mismo, y que puede ser transmitida de uno a otro. La decisión sobre el nivel adecuado de protección sistémica es en gran parte una cuestión de política que debe ser asumida por el gobierno y el Banco Central, especialmente cuando se comprometen los recursos públicos. Cuando se trata de asuntos sistémicos los entes siupervisores deben abordar los riesgos a la confianza en el sistema financiero y el posible contagio a instituciones sólidas. Este tipo de riesgo se presenta como un fenómeno macroeconómico el cual relaciona diferentes fuentes de inestabilidad financiera, siendo un resultado involuntario de las decisiones y comportamientos de los participantes individuales cuando actúan bajo incertidurr~bre."~ Las dos funciones principales de la supervisión prudencial son: la protección de los depositantes y el logro de un rígido control monetario. Para lograr estas funciones C E M L A . Principios Básicos para una supervisión bancaria efectiva. Boletín de Supervisión y Firc~ilizaciór~ Ba~~caria. Vo1un~ei-i6, # l . Enero-Abril 1997. Página de Internet, www.cen~la.orq.

"

REGULACION DE LA BANCA INTERNACIONAL EN COSTA RICA.

se crean normas de carácter imperativo que sin embargo "nunca podrán garantizar que no existan espacios para una gestión inadecuada de una u otra entidad genere los males que se tratan de evitar. Consecuentemente, el ente supervisor del sistema financiero debe tener a su alcance todos los medios necesarios para intervenir y adaptar su actuación y capacidad reguladora a los diferentes cambios que lleva la dinámica del propio sistema, como en aquellos casos no previstos por la ley. Como hemos visto anteriormente, importancia de la supervisión prudencial radica en su misión de lograr el funcionamiento correcto del sistema financiero en aras de evitar las crisis financieras. En términos generales se puede hablar de tres características que deberían de incluir las norrrias de regulación: Primero, tienen que ser transparentes y conocidas por los participantes actuales al igual que por potenciales integrantes. Además los deben ser para el público en general de manera que cualquier reforma sea el resultado de ia participación de todos los afectados dentro y fuera del mercado. Segundo, no deben existir discriminaciones entre tipo de intermediarios, incluyendo a los participantes extranjeros. Tercero: es necesario evitar el máximo de lagunas dentro de la legislación que permitan el surgimiento de un sistema financiero paralelo sin control alguno, ya que esto aumenta el riesgo de una crisis financiera al igual que impide el control monetario. De esta manera, a través de tina legislación pertinente, coherente y oportuna, se

busca lograr una combinación ideal de diferentes medios regulativos manteniendo la flexibilidad del sictema pero sin caer en protección excesiva al depositante. Finalmente, somos del criterio de que el objetivo principal de cualquier sistema de

supervisión, debe ser trabajar como un sistema de alerta temprana sobre las posibilidades de que varíen las condiciones de liquidez y transparencia en las operaciones de u11 intermediario individual. Para lograr estas alertas, se deben realizar análisis periódicos que constaten la predicción de eventos futuros que alteren estas condiciones, ya sean externos o propios del intermediario, y las consecuencias que puedan tener en la estabilidad financiera de la institución. A pesar de que no se debe11 esperar predicciones exactas dado lo dificil de su naturaleza, en la práctica lo que los supervisores hacen es darle seguimiento al comportamiento actual de los intermediarios y en base a estadísticas pasadas, deducir los riesgos potenciales a futuro. De ser necesario, toda esta información servirá para poder tener suficientes elementos de decisión para poder intervenir los intermediarios a tiempo.

REGULACIÓNDE LA BANCA INTERNACIONAL EN COSTA RICA.

Capítulo Segunda: Regulación de la Banca Internacional en Costa Rica. Para poder analizar el marcc regulatorio vigente sobre la Banca Transfronteriza en Costa Rica es trascendental estudiar primero su evolución. Para lograr esto, es necesario explorar cómo se ha manifestado y desarrollado la supervisión bancaria en nuestro país. En el pasado la regulación de banca Offshore no era prioritaria dentro de la agenda de los legisladores. Debido a la coyuntura de la última década, esta situación hc cambiado sustancialmente. El siguiente capitulo tiene como fin resumir el desarrollo normativo de la regulación

y los órganos relacionados con la supervisión bancaria en Costa Rica. También,

comentaremos el antiguo

"Proyecto de ley de ia Banca Internacional",

adelantamos, que no se hará un comentario exhaustivo de este proyecto, ni tampoco se pretende compararlo con solamente, se presenta como una

los preceptos regulatorios actuales;

ilustracijn acerca del tipo de tendencias u

orientaciones normativas que existieron respecto a la Banca Internacional en el pasado. Una vez que logremos resumir la evolución normativa de la regulación y supervisión bancaria,

estaremos en condiciones de estudiar y analizar

adecuadamente la normativa actual que compete esta materia.

Sección Primera: Evolución de la Supervisión Bancaria en Costa Rica Durante la segunda mitad del siglo XIX no existían regulaciones legales de ninguna especie que afectaran la organización y funcionamiento de los btancos. Tampoco,

supervisión algunil por parte del Estado eri cuanto a la seguridad de los depósitos y a la orientación de los créditos, mucho menos regulaciones de tipo fiscal.

Consecuentemente se carecía de protección y regulación de estas actividades. Gran cantidad de proyectos de fundación de bancos probablemente fallaron debido al alto grado de riesgo que se presentaba en la financiación de las pequeñas empresas que no eran financiadas por la oligarquía "agrícola-mercantil" que dominaba el ámbito bancario. En aquella epoca quienes si contaban con una amplia financiación eran los productores de café, quienes captaban recursos provenientes del capital inglés a través de las casas exportadoras y elaboradoras del grano. Debido a ese panorama era imperiosa la riecesidad existente de contar con legislación que regulara y estimulara las instituciones bancarias. Fue bajo esta coyuntura que vino la Ley General de Bancos de 1900 que aparte de haber tenido la enorme virtud de establecer normas generales para la creación de bancos, también otorgó iguales oportunidades para los que quisieran emprender tal actividad. En el artículo 1 de este cuerpo normativo se plasmaban por primera vez en nuestro país regulaciones bancarias, como fue la exigencia de ciertos requisitos que debían llenarse de previo para inscribir este tipo de sociedades. El artículo 16 de esta ley, tiene un trascendental valor histórico, ya que por primera vez se establece la vigilancia superior del Estado por medio de la Secretará de Hacienda. Gracias a ella se pasó de una época de anarquía a una de regulación que, aunque general establecía un ordenamiento, lo cual es vital en la actividad bancaria. Dicho artículo estipulaba : 'torresponde a la Secretarh de Hacienda la superior

vigilancia de todos los bancos, a fin de que éstos se mantengan dentro del lrmite de su derecho con arreglo a la presente ley. '" En el artículo 36 encontramos otra disposición de gran valor:

REGULACION DE LA BANCA INTERNACIONAL EN COSTA RICA.

"Un interventor oficial nombrado por la Secretarlá de Hacienda inspeccionara' /as operaciones de todo banco emisor. Son obligaciones del interventor:

l. Verificar si el banco, al empezar operaciones de emlSon tiene, en la forma prescrita por ley, el capital que le da derecho a emiti~: 2. Cerciorarse de si la circulaciÚn de billetes se encuentra delitro de los limites

legales, atendidos el capital y la reserva metálca del banco. 3. Examinar y frmar los balances o estados mensuales

4. Informar a dicha Secretarlá de toda contravención a la ley o a los estatutos que

llegue a notar, as; como a c~ialqw'erincorrección que descubra en el manejo del banco. El interventor no puede injerlise en las operacyones del banco y no las podra

revelar en concreto a ninguna persona, salvo cuando deba comunicar a la Secretarh de Hacienda alguna incorrección o contravenuón a la ley o los estatutos. La Secretarlá de Hacienda puede nombrar un interventor para wda bmco o para varios; pero el nombraado no ha de ser acúonista ní empleado de ningún banco einisor o no. La facultad otorgada por el artículo 16 nunca fue ejercida por el Gobierno, ni Iiubiese podido haber sido ejercida de manera eficiente debido a la extrema vaguedad de la norma. El artículo 36 en realidad consistía en la revisión del estado de encaje y del cumplimiento de requisitos de formalidad. A pesar de estas críticas, la importancia de estas leyes es primordial, ya que menciona, por primera vez, el

Derecho del Estado de fiscalizar la banca.

REGULACION DE LA BANCA INTERNACIONAL EN COSTA RICA.

A pesar de este avance, la situación en la actividad bancaria en los años

posteriores a la Ley General de Bancos hasta 1936 también tuvo sus puntos bajos. En este período fueron establecidas varias instituciones bancarias que eventualmente terminaron en quiebra ya que ejercían

SIJ

comercio con toda

libertad sin mayor fiscalización. Fue una época donde predominaba la filosofía del liberalismo económico, lo cual implicaba que los bancos particulares estaban obligados a afrontar, con sus propios recursos los riesgos inherentes al negocio. La mayor parte de los recursos de estas instituciones proven;an de los depositantes, quienes no tenían ningún tipo de protección jurídica. En los casos de quiebra, el Estado no pudo hacer gran cosa para evitar las consecuencias, dado que el Estado, representado por el Banco Internacional de Costa Rica, carecía de facultades de control sobre la banca particular y de atribuciones para prestarles su apoyo en casos de emergencia. Al avanzar la década de 1930 era evidente que una nueva reforma se hacía inminente y fue así como eventualmente se promulgó la Ley General de Bancos N. 15 del 15 de noviembre de 1936, que vino a establecer nuevas normas, de trascendental importancia, en la administración y en el funcionamiento de los bancos comerciales que operaban en nuestro país, sometiéndoles a la estructura jurídica y fisca1izado:a

permanente del Estado. Dicha fiscalización hublese sido

inimaginable en 1900, imposible en 1914 o inaplicable en 1921, pero para 1936 era el resultado de una evolución progresiva y consistente. Por último, dicha fiscalización se logró mediant? la creación de un organismo estatal de auditoria externa, llamado Superintendencia General de Bancos, la cual, según expresaba el artículo 72 de esta ley, tenía a su cargo la: '3+upem@i/ancÍa de todos /os bancos y sucursd/es y agencias de los rntsrnos, esCab//ecidos o que se establezcan en e/ pa& y la aplicación y obse~aciónestrikta de todas las

REGULACIÓNDE LA BANCA INTERNACIONAL EN COSTA RICA.

disposiciones legales relacimadas con ellos"

Sección Segunda: Desarrollo de la Actual Regulación El antecedente histórico de la actual Superintendencia General de Entidades Financieras fue la Auditoria General de Bancos. Como parte del proceso de reestructuración que sufrió ¡a banca costarricense con la nacionalización bancaria de 1948, se creó la AGB, mediante el artículo 44 de la Ley 1552 del 23 de abril de 1953 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Dicho ente se creó como un departamento del BCCR, cuya principal función era ejercer una vigilancia y fiscalización permanent? de todos los departamentos y dependencias del Banco, demás institucrdnes bancarias del país, incluyendo sucursales, y cualesquiera otras entidades que las leyes sometieran a su control. Esta entidad no era cualquier departamento del Banco Central ya que tenía funciones y organización especial, era dirigido por el Auditor General de Bancos quien era nombrado por la lunta Directiva del Banco Central y sus resoluciones eran apelables únicamente ante dicha Junta.

"Dentro de los objetivos y funciones que tenia dicha entidad estaban los de la oportuna deteccibn de irregularidades y deficiencias que se presentasen en Iris actividades de los participantes del mercado, quienes debían estar sujetos a la fiscalización del Estado. A la AGB le correspondía el control del BCCR y de los cuatro bancos estatales y sus sucursales, además de ejercer vigilancia y control de los bancos privados

II

1O0

106

SÁNCHEZ(Ziilia). Pro~uestade un modelo de su~ervisiónprudencial Dara el área internacional

de los baricos suietos a fiscalización. San José, Costa Rica. Tesis para optar por el grado de

REGULACIÓN DE LA BANCA INTERNACIONAL EN COSTA RICA.

A pesar de lo importante de este avance, todavía habían permanecido lagunas en

la legislación ya que hubo intermediarios finan~ierosque qo eran supervisados. Esto se debe a que en principio la; sociedades financieras no bancarias solamente eran fiscalizadas por la AGB si la sociedad destinaba más del 50% de sus recursos a la actividad financiera; de lo contrario, no eran supervisados. Debido a esta situación, hubo empresas que captaron recursos del público inversionista sin estar sometidas a una debida supervisión, produciéndose como consecuencia grandes colapsos financieros. Eventualmente se creó la Auditoria General de Entidades Financieras (AGEF) por medio del artículo 2 de la Ley 7107, adicionándose el Título iV a la Ley 1552. Dicha institución era un órgano de máxima desconcentración adscrito al BCCR. "Las funciones encomendadas a la AGEF eran las de fiscalizar el funcionamiento de todos los bancos, incluido el Banco Central, las sociedades financieras be carácter no bancario, y las demás entidades publicas o privadas, independientemente de su naturaleza jurídica que operasen en forma directa o indirecta, en actividades de intermediación entre la oferta y demanda de recursos financieros o en la prestación de servicios bancarios.11107

El principal efecto, de la creación de este Órgano fiscalizador dotado de amplios poderes, fue lograr que las empresas que no estaban siendo regi~ladassalieran del mercado o se sometieran a la debida supervisión. La ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley 1552, tuvo vigencia hasta el Licenciado en Cotitaduría Pública, Faciiltad de Ciencias Eccnómicas, Universidad Central Costat~icense,1998. ""

Ver CORTE2 GUEVARA. Op Cit. p 236,237

REGULACTÓNDE LA BANCA INTERNACIONAL EN COSTA RICA.

27 de noviembre de 1995. En esta fecha se publicó la nueva Ley Orgánica del

Banco Central de Costa Rica, Ley 7558, vigente hasta la fecha. Mediante esta ley se creó la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF), manteniendo siempre su carácter de órgano de desconcentración máxima adscrito al Banco Central pero con innovaciones en cuanto a sus potestades y autonomía. La misión principal de la SUGEF es la de velar por la estabilidad, la solidez y el eficiente funcionamiento del Sistema Financiero Nacional. En este cuerpo normativo destacan como las más relevantes las siguientes reformas:

l. Un nuevo tipo de dirección adminisfrativa: mediante la creación de un Consejo Directivo conformado por dos miembros de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, dos personas ajenas al Banco Central y el Superintendente General. Entre otras atribuciones, dicho Consejo Directivo tiene las siguientes: a) Dictar las normas generales y directrices, de observancia obligatoria para las entidades fiscalizadas, necesarias para el establecimiento de sanas prácticas bancarias que regirán el Sistema Financiero Nacional. En este sentido se encarga a la SUGEF el establecimiento de categorías de intermediarios financieros en función del tipo, tamaño y grado de riesgos de esos intermediarios. b) Aplicación y ejecución de sanciones: tanto institucionales como personales, que va desde la posibilidad de imponer multas hasta sanciones con pena de presión a los directores, administradores, gerentes o apoderados de las entidades, en caso de presentarse alguna irregularidad. 2. Se ampllá el ámbito de acción de la SUGEF: quedando sujetos a su fiscalización,

tanto los bancos piiblicos como privados, las empresas financieras no bancarias, las mutuales de ahorro y préstamo, las cooperativas de ahorro y crédito, las asociaciones solidaristas y toda otra entidad autorizada por Ley para realizar intermediación financiera. 3. Regu/aciÓn de Grupos Financieros. 4. Capacidad de contratación: la SUGEF podrá contratar por su cuenta

supervisores atixiliares o externos para sus labores de fiscalización. La estructura organizacional de la SUGEF fue modificada nuevamente en 1995. Mediante el artículo 169 de ia Ley 7332, Ley Reguladora del Mercado de Valores, vigente desde el 27 de marzo de 1998, se crea el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, como órgano superior jerárquico de fiscalización y supervisión. Bajo su supervisión funcionarán la SUGEF, la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL), y la Superintendencia de Pensiones (SUPEN). De igual forma es importante señalar que la normativa bancaria costarricense en general esta avanzando en dirección correcta, ya que en los últimos años se ha notado una mayor tendencia hacia reformas dirigidas a la aplicación de normativas de carácter prudencial. Como ejemplos de esta tendei~cia encontramos las normas de información financiera que debe publicar la SUGEF (acuerdo 8-96), normas para la autorización de variaciones en el Capital Social (acuerdo 6-96), Reglamento para juzgar la situación económica- financiera de las entidades fiscalizadas (11-96), entre otras.

Sección Tercera:

Antiguo

Proyecto de

Ley de

Banca

Internacional en Costa Rica. El 7 de septiembre de 1981, el entonces diputado Herbert Wolf Fournier presentó a la Asamblea Legislativa un proyecto de ley denomirlado "Proyecto de Creación de la Banca Internacional (Cffshore Banking) para operar fuera del territorio nacional". Este proyecto conteníz, en sus primeros once artículos normas de tipo general, una especie de " Ley Orgánica de la Banca Internacional", -en su segunda mitad contenía reformas a varias leyes en materia financiera. Aclaramos de antemano, que no es nuestra intención hacer un análisis de la redacción de este proyecto, r;i comentar sobre las discusiones que éste generó en el seno del Poder Legislativo en ese entonces, más bien nuestro propósito es comentarlo como un punto de referencia histórico. El motivo principal para la exposición de este tema radica, en que gran parte de la discusión legislativa se centró en las modificaciones que afectarían leyes que en ese entonces estaban vigentes pero que hoy en día no lo están, además de que su discusión se desarrollo dentro de una coyuntura social, política y económica diferente a la actual. Este proyecto estaba sustentado en tres puntos clave: 1. El principio de territoriaiidad del impuesto sobre la renta; 2. Las ventajas que la banca internacional le podía proporcionar al país; 3. La consideración de qiie dicho tipo de actividad no lesionaba el principio de

nacionalización bancaria. Además introducía reformas en cuatro leyes trascendentes dentro del ordenamiento jurídico financiero y tributario costarricense vigente en esa época:

REGULACION DE LA BANCA INTERNACIONAL EN COSTA RIC4

'l.

La Ley del Impuesto sobre la Renta (Ley número 837 del 20 de diciembre de

1946) en la cual se pretendía reformar los artículos 2 y 64 vigentes en ese momento. El propósito de éstas modificaciones era el de eximir la operativa de la banca internacional de dicho impuesto y de las retenciones que en esa Ley se establecían; 2. La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (número 1644 del 26 de

septiembre de 1953 y sus reformas) donde se modificaría los artículos 54, 58, 59 y

60, con el fin de incluir en el sistema a este tipo de entidades financieras, regular sus recursos y permitirles captación de fondos a través de depósitos en moneda extranjera de cualquier tipo; 3. La Ley orgánica del Banco Central de Costa Rica ( número 1552 del 23 de abril y

sus reformas) donde se introducen cambios en los artículos 75 y 94 eximiéndose así a la banca internacional de la obligación de encaje mínimo legal y exceptuándose a su operativa de la obligación de ingresar al mercado oficial de divisas; y finalmente,

4. La Ley de la Moneda (número 1367 del 19 de octubre de 1951 y sus reformas) en la cual se buscaba la reforma al artículo 7 para permitir que las operaciones de estos ente financieros pudieran sor válidamente pactados y cancelados en moneda extranjera.& Aunque este proyecto fue archivado, es importante rescatar algunas de las propuestas que éste hacía, especialmente en las normas generales contenidas en sus primeros 11 artículos: En el artículo 1 se trata de establecer un concepto de banca internacional,

8

Ver

ROJAS SOTO ('4na Cristina) y MONTEKO VILLALOBOS (Patricia). p 234

REGULACION DE LA BANCA INTERNACIONAL EN COSTA RICA

mientras que en el artículo 2 se formulan procedimientos para la constitución este tipo de entes. El artículo 3 goza de especial importancia, por establecer como requisito para su funcionamiento la autorización expresa del Banco Central, y un dictamen favorable de la entonces Auditoria General de Bancos, que demostrase que su funcionamiento se ajustará a las prescripciones legales. Esta propuesta parece adelantarse en tiempo a las regulaciones prudenciales sugeridas que llegó a recomendar el Comité de Basilea. A pesar de que su redacción no era clara respecto a cuál era la materia específica a revisar, consideramos que en efecto era un paso en la dirección correcta. El artículo 4 trata sobre la duración de la vigencia de sucursales de bancos extranjeros, mientras que e! articulo 5 versaba sobre la potestad auto reglamentaria que éstos tenían siempre y cuando estuviesen dentro del marco regulatorio dictado por el Banco Central. Los requeriniientos de capital mínimo para funcionar eran exigidos por el artículo 6, lo cual también era un adelanto desde la perspectiva de supervisión prudencial. El artículo 7 fue un tanto criticado por iinpreciso, al tratar de especificar cual era la actividad de estas sucursales bancarias, además de ser considerado innecesario por estar implícito en las normas anteriores. Otra norma de avanzada para la época fue el artículo 8, ya que estaba acorde con los principios actuales de intercambio de información al exigir la presentación anual que tenían que hacer estos entes de los estados

REGULACION DE LA BANCX INTERNACIONAL EN COSTA RICA

financieros auditados. La operación por medio de cuentas corrientes protegidas por el principio de confidencialidad fue tratado por el artículo 9, mientras que el artículo 10 regulaba el secreto bancario. Finalmente, estaba el artículo 11 que afirmaba la facultad reglamentaria que poseía el Banco Central de Costa Rica sobre el régimen de instalación y funcionamiento de ¡a banca internacional.

Sección Cuarta: Marco Legal de la Supervisión Bancaria. Para poder ejercer una supervisión bancaria efectiva, es necesario contar con un marco legal adecuado. A pssar de que, en la práctica, los supervisores bancarios tienden a hacer recomendaciones a los grupos financieros a través de canales informales, estas recomendaciones sólo serán Útiles si están apoyadas por preceptos legales claros y específicos. De esta manera, los intermediarios financieros conocerán de antemano las leyes que regulan su actividad. Esta normativa debe otorgarles a los supervisores la autoridad suficiente para llevar a cabo una supervisión continua, además de permitirles ejecutar acciones inmediatas sobre bancos que presenten situaciones problemáticas. También es esencial la flexibilidad de las normas, de tal manera que éstas se puedan adaptar a los constantes ajustes estructurales que afectan a los sistemas financieros. En esta sección, examinaremos los diferentes aspectos que conforman un marco regulatorio adecuado, qite haga posible la aplicazión de una efectiva supervisión bancaria prudencial.

A pesar de que las estructuras de supervisión prudencial pueden varlar de país a

país, podemos aseverar que la mayoría están formadas de por lo menos tres niveles normativos: iegisiación, reglamentos y

directrices. Se requiere una

iegislación que otorgue amplios poderes legales a las autoridades reguladoras; por ejemplo, el otorgamiento de licencias como requisito fundamental para operar en el sistema financiero. Los reglamentos y directrices emitidos por las autoridades supervisoras, pueden servir para interpretar y aclarar la ejecución de dichas normas, al igual que les brinda flexibilidad a ia hora de implementarlas. A la hora de establecer los componentes del marco regulatorio, de antemano, hay

que tener claro, su grado de especificidad al igual que las sanciones aplicadas por su incumplimiento. Para velar por la completes de dichas regulaciones, hay que asegurarse de que estén presentes los componentes esenciales de la supewisión prudencial. La ausencia de alguno de estos componentes puede debilitar la eficiencia de ia actividad supervisora como un todo. De manera que, son elementos esenciales de un adecuado marco regulatorio los siguientes: 1. Control de ingreso: Este es uno de los principales poderes que puede tener un supervisor, ya que limita las operaciones bancarias a entidades que hubiesen recibido licencia, autorizándolas para verificar operaciones bancarias dentro de los límites del marco normativo. La normativa debe definir de antemano las actividades bancarias permitidas, y la prohibición de captación a entidades no autorizadas. Debe prohibirse el uso de razones sociales tales como "banco" o "financiera" por entes no autorizados, al igual que debe otorgársele poderes al supervisor para investigar y cerrar empresas que las utilicen al margen de la ley. El establecimiento de plazos en el otorgamiento de licencias es necesario para evitar atrasos innecesarios o inactividad. El marco legal debe incluir los requisitos de

aplicación para licencias bancarias, al igual que el proceso a seguir. Dentro de los requisitos y procesos para obtener una licencia deben figurar: requisitos mínimos de capital, calidades exigidas a la alta gerencia, condiciones para establecimiento de sucursales, rnedidas para evitar la sobre-oferta o suboferta en el mercado, tratamiento respecto a aplicaciones de entes extranjeros. Es importante que el ente supervisor tenga una activa participación dentro de los procesos de otorgamientd, debido a que su responsabilidad es velar por la salud la salud del sector financiero. 2. Requisitos inic/á/es y estructura/es Después del control de ingreso, un

marco legal adecuado debe tutelar no sólo el ciimplimiento de requisitos iniciales, también el de requisitos estructurales. Aspectos clave para la autorización de licencias como renovaciones, cargos por renovación, etc. La red de sucursales debe ser fiscalizada para su aprobación o cierre, por parte del supervisor. Será necesaria la aprobación previa del órgano supervisor, cuando se lleven a cabo cambios estructurales como: cambios importantes en la composición accionaria del banco, fusiones, cambio de nombre, reducción del patrimonio. El supervisor debe mantener la facultad de revocar el uso de la licencia a una entidad bancaria, ante el incumplimiento de condiciones como: el no inicio de operaciones dentro del plazo exigido, incumplimiento de requisitos de la licencia, actividades ¡lícitas, conductas temerosas en las operaciones bancarias (que pueden dañar a los depositantes). 3. Revisión constante de requisitos prudenci'/es y detetmon &

actividades prohibidas: Este debe ser el elemento más detallado del cuerpo

normativo, ya que de este dependen la seguridad y estabilidad del sistema. Sus componentes son los siguientes:

REGULACION DE U BANCA INTERNACIONAL EN COSTA RICA

a. Requisitos de capital: a través del mantenimiento de capital mínimo, tienen el propósito de respaldar el crecimiento del banco. Tradicionalmente, el criterio de capital mínimo consistía en exigir un porcentaje sobre los activos o depósitos. Los criterios más modernos se basan en equiparar el nivel de riesgo en los activos y pasivos de los estados financieros. b. Requisitos de liauidez: aunque estos no aseguran una liquidez total para todas

las circunstancias, obligan a los entes bancarios a mantener un porcentaje específico de depósitos en activos líquidos. c. Exi~enciade previsiones: las autoridades supervisoras deben tener la potestad para aprobar la implenientacirjn de medidas previsoras de riesgos (especialmente para el caso de créditos incobrables). Dichas medidas deben aplicarse antes del cierre de los estados fiiiancieros anuales de los entes supervisados. Este propósito, se puede lograr por rriedio de consultas realizadas a los auditores externos o gerencia del banco, a tr.avés de la entrega de reportes anuales cobre el riesgo de las operaciones y los estados financieros de la entidad. Otra opción, es la de emitir criterios en base a resultados de inspecciones in-situ, y los respectivos reportes de seguimiento sobre activos. d. Límites sobre crédito: un tope legal máximo sobre el otorgamiento de créditos, reduce el nivel de riesgo o de exposición en el que incurre un banco al prestarle a un deudor o a un grupo de deudores relacionados. Generalmente, estos limites se expresan de manera porcentual sobre el capital total del banco. Estos límites pueden variar según el grado de garantías aportadas por el deudor, o sobre la existencia de relaciones entre deudores del mismo banco. El nivel de riesgo puede incrementar si la normativa contiene excepciones a los préstamos a grupos de deudores relacionados. Por lo tanto, el Banco Central debería tener la facultad de determinar qué constituye un grupo de deudores relacionados, al igual que el

REGUUCION DE U BANCA INTERNACIONAL EN COSTA RICA

establecer plazos para que dichos grupos se ajusten a los límites preestablecidos. e. Límites sobre créditos a personas relacionadas: para evitar el abuso de préstamos a personas del mismo grupo financiero, deben establecerse límites a los créditos otorgados a directivos, gerentes, y en algunos casos personal operatívo. Estos límites pueden exponerse de manera porcentual sobre

131

capital del ente

bancario, o por medio de políticas que prohíban suavizar los requisitos u otorgar trato preferencial hacia funcionarios del banco. f. Establecimiento de límites leaislativos: para evitar que .la actividad bancaria

incurra en actividad mercantil ajena al giro bancario habitual. También puede confinarse la posesión de bienes inmuebles al resultado de ejecución de garantías.

4, Re/acion con auditores externos: A pesar de que las relaciones entre auditores varían, la autorización de auditorias externas contribuye a monitorear la salud financiera del banco. Los auditores externos deben ser totalmente independientes del banco y de la gerencia de éste; a pesar de que el banco es el que lo contrata, el auditor debe contar con el aval de Banco Central. Además, el Banco Central debe tener la potestad de rechazar el informe de la auditoria y solicitar se practique una nueva. Un marco regulatorio adecuado debe permitir a !os auditores acceso irrestricto a todos los documentos y registros del banco, y así mantener una fiscalización permanente dentro de su jurisdicción. El auditor debe remitir copia de su reporte al Banco Central, dentro de un periodo recomendable de 90 días, antes del cierre del año financiero. El reporte debe estar acompañado de recomendaciones sobre los aspectos más relevantes encontrados en la auditoria. A la vez, el Banco Central debe tener la autoridad para convocar reuniones tripartitas que incluyan a la gerencia del banco y a los auditores para así poder discutir sobre las conclusiones de la auditoria. Antes de concluir los estados financieros auditados, el Banco Central también debe tener la facultad de aprobar

REGULACIÓN DE LA BANCA INTERNACIONAL EN COSTA RICA

la ejecución de acciones pertinentes para contrarrestar los efectos que puedan producir los créditos incobrables, así como las medidas efectivas para asegurar que los montos acordados, entre los auditores y la gerencia, sean suficientes para cubrir este déficit. 5. F/ujo de inhrrnacibn hacia el Banco Central: Debido a que en gran parte

la información suministrada a los supervisores, proviene de los mismos bancos, la obligación de presentar reportes de actividades y estados financieros al Banco Central debe formar parte del marco legal de la supervisibn bancaria de cualquier país. Dicha exigencia se fundamenta en dos razona: a. Seauimiento ~eriódico; a parte de recibir informes anuales, la autoridad

supervisora, debería recibir cortes periódicos semanales, mensuales, o trimestrales según las necesidades de análisis. El motivo principal de presentar estos cortes es el mantener un constante monitoreo de las condiciones financieras ya que estas pueden cambiar súbitamente. Dichos cortes deben contener como mínimo: hoja de balance, estado de ingresos, posiciones de liquidez, información de créditos riesgosos o incobrz!bles, actividades de mercado cambiario internacional. El plazo de

presentación de estos informes debe ser claramente especificado,

preferiblemente ha de remitirse dentro de los primeros treinta días de su conclusión. La normativa debe espcificar el contenido, frecuencia, necesidad de precisión de los datos, y modos de verificar tal información. b. Solicitud de información: El Banco Central debe tener !a autoridad para exigir la

información que considere necesaria para llevar a cabo su función supervisora. Por ejemplo, las solicitudes de información sobre temas específicos de la actividad operativa, o sobre el descubrimiento de problemas potenciales.

REGULACIÓN DE LA BANCA INTERNACIONAL E N COSTA RICA

6,Permiso para conducir inspecciones in-situ: Un marco legal adecuado, debe garantizar al ente supervisor la autoridad para llevar a cabo inspecciones insitu, conforme lo considere necesario y justificado. Dichas inspecciones también pueden ser llevadas sobre filiales del grupo financiero; por ejemplo, sobre fideicomisos, "joint ventures", o subsidiarias no bancarias del grupo. Los bancos sujetos a inspección deben estar obligados a presentar documentación sobre cuentas bancarias, títulos vslores, minutas de sesiones de junta directiva, etc. El incumplimiento en la presentación de los docummtos e informes solicitados debe tener como consecuencia la aplicapión de sanciones.

Medidas coerc/'avas: Las inspecciones in-situ Únicamente son efectivas si son respaldadas por disposiciones de carácter coercitivo que le permitan al ente supervisor ejecutar acciones correctivas ante la detección de condiciones irregulares, o exigir al ente financiero que las aplique el mismo. Las siguientes son algunas de las medidas que se pueden tomar: "Exigir que las acciones correctivas que se lleven a cabo por medio de la gerencia del banco, estén formalmente especificadas por medio de acuerdos suscritos entre el ente supervisado y el Banco Central. Nombrar asesores calificados para orientar al banco en la implementación de las medidas correctivas. Los costos de la asesoría deben ser solventados por el banco supervisado. Prohibir el pago de dividendos hasta que se den por resueltos los problemas señalados en la auditoria. Prohibir el estab!ecimiento de filiales hasta tanto no se corrijan las situaciones irregulares.

REGULACION DE U BANCA IhTERNACIONAL EN COSTA RICA

Ordenar legalmente al banco el cese de prácticas irregulares o perjudiciales en contra de los depositantes. Imponer sanciones dentro del marco normativo, de manera individual en contra de niiembros de la gerencia o junta directiva que no acaten las directrices o normativa establecidas por el Banco ~entral.""'

8. Procedimientos de Iiquídacih: Cuando la autoridad supervisora llegue a la conclusión de que la implementación de medidas coercitivas ha sido insuficiente, se debe determinar la ejecución de un proceso liquidatorio de la entidad. La ejecución de estos procesos debe estar contemplada en la legislación, de manera que el ente supervisor pueda asegurar que el proceso sea ordenado, en aras de proteger el dinero de los depositantes. Para poder aplicar eficientemente este proceso es fundamental dotar a la autoridad supervisora de potestad legal suficiente para que pueda intervenir en la adniinistración del banco cuando se presenten condiciones como: insolvencia patrimonial, conducción de operaciones de manera ilegal o irresponsable, la negativa de permitirle al ente supervisor llevar a cabo inspecciones o la falta de cooperación en éstas. Después de asumir la administración, el Órgano supervisor debe evaluar la situación del banco. Si determina que el banco intervenido está en total grado de insolvencia o no pueda cumplir con sus obligaciones, se le debe comunicar al presidente del Banco Central o al Superintendente para que éste declare la quiebra y posterior liquidación del banco. En ese momento, el Banco Central puede actuar

como ente liquidador del banco y eventualmente autorizar la fusión del banco intervenido con otra institución financiera más fuerte que adquiera la obligación 111

Ver CORTEZ GUEVARA Op Cit. p 1 1 1

REGULACION DE LA BANCA INTERNAClOrmAf EN COSTA RICA

de cumplir con los pasivos. Si no existe esta posibilidad, se procederá a la liquidación del banco. Durante esta etapa, el Banco Central debe tomar en cuenta los costos que le representará el llevar a cabo el proceso de liquidación, y evaluar el impacto en la confianza del sistema financiero. La importancia de este proceso de liquidación administrativo, radica en evitar que los procesos de quiebra involucren a los tribunales, ya que esto generalmente conlleva varios años de litigio con el consecuente pejuicio para los depositantes. El grado de habilidad que tenga el ente supervisor para manejar estados de crisis de los participantes del sistema financiero, genera un gran aumento en la confianza del público. Una vez cerrado o liquidado un banco cjue tenga sucursales domiciliadas en el exterior, la autoridad supervisora del país anfitrión debe ser informado por el supervisor del país de origen de la casa matriz. En este caso, el supervisor anfitrión debe ir~tervenirla sucursal extranjera de inmediato, paralizar sus operaciones para evaluar un posible cierre de la filial.

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE.

Capítulo Tercero: Marco Regulatorio de la Banca Offshore. El presente capítulo es el último de 6sta investigación, tiene como objetivo analizar las normativas con que cuenta el ordenamiento jurídico nacional en materia de supervisión bancaria y tributaria, y hacer las recomendaciones necesarias, por lo que tal vez sea el más importante de este trabajo. Empezaremos analizando las regulaciones vigentes, para continuar con los proyectos de ley que están actualmente en las Comisiones Permanentes de Estudios Económicos y Hacendarios de la Asamblei: Legislativa. Es pertinente aclarar, que en lugar de hacer comentarios interpretativos de las normas, nos concentraremos en el estudio sistemático de las mismas, para determinar si éstas se ajustan a los principios de supervisión y regulación estudiados anteriormente, o por el contrario, tienen insuficiencias respecto a estos. Este análisis estudiará cómo se manifiestan los estándares internacionales en cada uno de los artículos de la normativa existente. Se determinará si la regulación tiene una estructura legal de supervisión adecuada, según los contenidos y principios de supervisión priidencial. Igualmente, se examinará si cumplen con los principios de supervisión Bancaria Internacional del Comité de Basilea y el Deutsche Bundesbank. Una vez completado este análisis, podremos discernir si hay lagunas en la normativa nacional y as; hacer las propuestas del caso. Ya que se considera sumamente importante que fiuestro país tenga las regulaciones adecuadas sobre la actividad de la banca internacional debido a las conseciiencias y repercusiones negativas que pueden tener sobre la imagen de Costa Rica, sin mencionar las posibles sanciones comerciales y financieras a las que se vería expuesta.

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA QFFSHORE

Sección Primera: Legislación Vigente. A continuación se analizarán las normativas vigentes que regulan la actividad de la

bancaria internacional en Costa Rica. Se le dará especial atención al Reglamento para la Constitución, el Traspaso, el Registro y el Funcionamiento de Grupos Financieros, por ser esta la normativa que más se acerca a los estándares internacionales de supervisión prudencial. Seguidamente se analizará la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria que declara el tratamiento fiscal para las entidades financieras OTshore. El texto completo de dichas normas puede ser consultado al final del trabajo de investigación, en la sección de anexos.

Reglamento para la Constitución, el Traspaso, el Registro y el Funcionamiento de Grupos Financieros Encontramos gran parte de la normativa nacional sobre banca Offshore en el Reglamento para la Constitución, el Traspaso, el Registro y el Funcionamiento de los Grupos Financieros (Reglamento de Grupos Financieros). Dicho reglamento fue aprobado originalmente el 24 de octubre de 1997, pero su entrada en vigencia fue el 4 de noviembre cie 1998. El 24 de Julio del 2002 se publican en el diario oficial La Gaceta modificaciones a dicho reglamento. Consecuentemente, varios de sus , 2, 16, 17, primer párrafo del artículos fueron refotamados,a saber: los artículos 1

18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24. Esta reforma mejora el reglamento en varios aspectos como:

A. Perfecciona el marco reglamentario para la incorporación de entidades

MARCO REGULA TORIO DE U BANCA OFFSHORE.

extranjeras a los grupos financieros. Consecuentemente, se piden varios requisitos tales como: certificación del Órgano supervisor de la plaza correspondiente, un acuerdo firmado por los accionistas en el que no se violarán las leyes costarricenses y una autorización para que se brinde a la SUGEF la información que requiera de las operaciones realizadas por el ente financiero. B. Se define el concepto de plaza extranjera aceptada. Para que una plaza

extranjera sea aceptada se debe cumplir con lo siguiente: El otorgamiento de licencia, siempre y cuando el banco mantenga presencia

física en la plaza. La existencia de un régimen de supervisión prudencial según las normas de supervisión establecidas por el Comité de Basilea. La aprobación del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), para lo cual deberá contar cori mecanismos que impidan el lavado de dinero. La plaza deberá establecer acuerdos con la SUGEF para coordinar la supervisión, el intercambio de información la y realii!aciÓn de visitas conjuntas a las entidades cada año. Dentro de las generalidades de este cuerpo normativo encontramos la definición de grupos financieros, lcls condiciones para constituir un grupo financiero y las obligaciones de las empresas controladoras de los grupos financieros. El objetivo básico de este reglamento es brindar a los clientes la información necesaria sobre las empresas que conformzn el grupo. De la lectura de este reglamento se desprende el objetivo que persigue el legislador de implementar y consolidar estándares internacionales de supervisión prudencial. Sin embargo, el alcance de estas normas es muy gerieral, siendo insuficientes para regular eficazmente la banca Offshore.

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE.

Específicamente, encontramos las normas que regulan la banca internacional en el capitulo V de este reglamento titulado "De los Bancos o Empresas Financieras con Domicilio en el Exterior", del articulo 16 al 24. Previo al análisis de este capítulo, estudiaremos el artículo 6, del reglamento, debido a que tanto el artículo 16 como el 17 se remiten a éste. Para terminar analizando los artículos 33 y 34 contenidos en el capítulo IX que trata sobre el suministro de información.

ARTMO 6: Este articulo

regula los requerimientos de control de ingreso, los

requisitos iniciales, y el seguimiento del cumplimiento de requisitos estructurales tal,

siguiendo las recomendaciones internacionales para lograr un marco

regulatorio adecuado. Por ejemplo, las exigencias de información sobre cambios en la participación accionaria, cumplimiento de Normativas Internacionales de Ccntabilidad. Este artículo incluye uno de los requisitos más importantes de la supervisión bancaria prudencial:

el suministro de infornlación.

A

través de estos

requerimientos, el supervisor conocerá quiénes son los socios, cuáles son sus antecedentes, y cuáles son sus atestados. En el caso de que entre los accionistas existan personas jurídicas, se busca eliminar el "velo" accionario y encontrar a través de relaciones y grupos de interés, quienes son los verdaderos accionistas del ente financiero. Adernás, se cumple con los requerimientos de supervisión prudencial al solicitar información financiera de los accionistas que sean personas jurídicas. Es importante hacer notar que a pesar de que se solicita información y calidades de los miembros de la Junta o Consejo Directivo de cada ufia de las empresas del grupo, no se establece el tipo de calidades dweadas como idóneas en estos funcionarios. La mención de estas calidades las encontramos en el artículo 21 de la LOBSN, ubicado en el Título 11 referente a la Dirección y Administración de los

Bancos del Estado. A pesar de que esta norma se ubica en el Título de Dirección y Administración de los Bancos del Estado, creemos que define características idóneas que, debido a !a importancia social que reviste la actividad bancaria al captar depósitos del público, deben también prevalecer en la administración de los bancos privados. Por lo tantc, estimamos conveniente concordar ambas normas, mas como una recomendación que como una exigencia. A R T ' ~ W16: O Este articulo es consecuente con los contenidos de supervisión

bancaria recomendados a nivel internacional, al establecer normas cobre: divulgación periódica de información, inspecciones y auditorias. Cumple con las normas de supervisión prudencial, al procurar el seguimiento constante y frecuente de la entidad bancaria para así poder contar con componentes de predicción de riesgo. Cumple con la recomendación de exigir requisitos de control de ingreso, requisitos iniciales y estructurales necesarios en la estructura de un marco legal de supervisión. Además, e¡ artículo 16 se presenta como una medida de regulación preventiva que busca la administración sólida de los entes bancarios. El inciso a) contiene una de la ncrrmas más acertadas y congruenies con los principios estudiados sobre la supervisión prudencial. Éste tiene como virtud, exigir una constancia del órgano supervisor que de fe del cumplimiento satisfactorio de las regulaciones vigentes en el país de domicilio legal. Como complemento, el artículo 8 del Reglamento de Grupos Financieros establece una prevención y hace referencia a las medidas precautorias a tomar (artículo 156 LOBCCR.) en caso de que se detecte la existencia de un Grupo Financiero de Hecho, sin embargo hay un elemento ausente. Este elemento es el de la prohibición de utilizar razones sociales como "banco" o "financiera" por parte de empresas que no cuenten con licencias o autorización para tales efectos. Los articulas 143 de la LOBCCR (# 7758), y el articulo 7 de la LOSBN (# 1644) expresan esta prohibición. Por su parte, el artículo 7 de la LOSBN establece una

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHQRE.

sanción pecuniaria inicial de cien mil colones ($100.000j, así como una de dos mil colones ($2.000.00) por cada día que continúe infringiendo la ley para las personas fisicas o jurídicas que continúen ejecutando o anunciando operaciones al margen de esta prohibición, con

13

eventual pena de cierre del establecimiento en el casc,

de seguir incumpliendc con éste artículo. Es necesario concordar el artículo 16 de; Reglamento con estos dos artículos mencionados; para no inducir al público a engaños, y que no se forme un sentido falso de seguridad y confianza en entes no autorizados que operen con nombres no permitidos. En el caso de bancos Offshore esta afirmación toma importante relevancia al tener las filiales de las plazas "caribeñas" denominaciones comerciales en inglés. Pareciera que el artículo 7 de la LOSBN contiene otra prohibición: la de ofrecer servicios bancarios sin estar autorizado como institución bancaria establecida de conformidad con las leyes aplicables. Esta prohibición toma importancia en el caso hipotético de que un banco autorizado en una plaza Offshore esté captando recursos a través de un intermediario local no autorizado, por lo tanto es necesario regular de manera más precisa dicha inconsistencia. A R T ~ L 17: O Existen notables deficiencias dentro de éste artículo. La redacción

del primer párrafo es inconveniente, al hablar de empresas financieras domiciliadas en el exterior que "que por la naturaleza de sus operaciones no sean objeto de regulación y/o supervisión por parte de una autoridad homóloga a las autoridades de supew~sióncoostarricenses'< Al leer este párrafo nos preguntamos: ¿para qué queremos que empresas no supervisadas en el exterior operen eri nuestro territorio? Su redacción contradice los principios estudiados, por lo que este artículo es una laguna en la legislación que permite evadir la supervisión bancaria. Además de que este párrafo inicial está en clara contradicción con los Principios Básicos de supervisión bancaria internacional del Comité de Basilea.

MARCO REGULA TORIO DE U BANCA OFFSHORE.

Por el contrario, consideranlos más acertada que la actual, la redacción anterior del inciso a) del artículo 17, la cual contenía como requisito la "¿'erffimc&jn

extendida por el &gano supen/isor de su domici/ío socidJ en /a que haga constar de su exidencia y del c u ~ i i m i n t ode las regu/aciones v@entesen e/ p a k de su domicilío legal':

Esta redacción es definitivarnente más conveniente que la

expuesta en el inciso c) de la actual redacción, a la cual le bastan los dictámenes de auditores externos. Situación que consideramos como un grave retroceso normativo, tal y como lo demuestran los sonados escándalos corporativos de Enron, Global Crossing, World Com y la compañía de auditoria Arthur Andersen, la mera auditoria externa no Basta. Otra deficiencia en el artículo 17 del Reglamento, es que tampoco establece términos para el otorgamiento de la registro o licencia, omisión que pude provocar un aletargamiento en la concesión de estos. Además, no le exige a la SUGEF hacer un seguimiento del respeto de los requisitos estructurales requeridos después de la aprobacióri del registro de un grupo financiero, como efectivamente lo hace el artículo 29 del mismo Reglamento. Por ejemplo: dar seguimiento de las modificaciones estructurales que sufra un banco, como serían cambios significativos en la composición accionaria, negociaciones de fusión con otros bancos, cambio de razón social, cambios patrimoniales. Por lo tanto, es conveniente concordar ambos artículos, de manera que los bancos domiciliados en el exterior deban informar también sobre sus cambios estructurales, para así mantener una supervisión continua y efectiva. También, en este artículo se debería dar a la SUGEF el poder de revocar la licencia o autorización de registro en caso de incumplimiento de ciertos requisitos o la

realización de ciertas conductas. Por ejemplo, no iniciar operaciones dentro del término establecido, incumplir requisitos iniciales, cometer delitos y operaciones contrarias a los intereses de los depositantes. Por ende, es necesario reformar dicha norma para que pi~edaincluirse estos aspectos.

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE. A pesar de lo dicho, existen aciertos dentro de la redacción del articulo 17 que si

están de acorde a los estándares internacionales, al contener normas sobre periodicidad y calidad de la información, así como sobre inspecciones y auditorias. La solicitud de registro de grupo financiero establecida por el artículo 6, contiene también algunos de los requisitos iniciales, de control de ingreso y estructurales que debería contener un marco legal apropiado, por lo que deben concordarse ambas normas. También, este artículo hace referencia al seguimiento de requisitos estructurales, al exigir notificar sobre hechos relevantes que puedan afectar el desempeño del ente. Sin embargo, la norma debería ser más explícita respecto a qué eventos obligatoriamente deberían ser considerados hechos relevantes. Por Último, un hecho sobresaliente del artículo 17 es su inciso c), que contiene un elemento acorde a los estándares internacionales, el solicitar la existencia de procedimientos para evitar el lavado de dinero.

ARTÍCULO 18: Este articulo contiene normas sobre la liquidez, solvencia, auditorias,

y

riesgos de entidades bancarias, acorde a los contenidos

recomendados para una supervisión bancaria prudencial. Igualmente contiene otros principios de supervisión prudencial, como los son el seguimiento constante y frecuente, y el componente de predicción. Su principal objetivo es actuar como mecanismo de alerta temprana. Su objetivo macroeconómico es el de velar por la solvencia de los intermediarios financieros. Su objetivo microeconómico es el de proteger a los depositantes. A pesar de ser una norma ajustada a los principios internacionales debe ser ampliada, para que tome en cuenta elementos cualitativos de la gestion bancaria tales como: calidad de sistemas de informacióii, de auditoria y control interno, calidad de administración y otros, y así poder hacer una efectiva evaluación de la actividad bancaria.

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE. ARTICULO 19. Este artículo viene a ser la normativa nacional más acertada y

completa que regula a los bancos internacionales, ya que esta enteramente furidamentada en los estándares y principios internacionales de supervisión bancaria. Este artículo establece claramente las relaciones que deben tener los órganos supervisores, y a su vez establece los requisitos para la constitución de filiales internacionales. En su contenido incorpora los principios básicos de Basilea, sobre supervisión de la banca internacional y las recomendaciones del Comité de Basilea para proveer información sobre sistemas y estructura supervisora. Igualmente, contiene una de las recomendaciones del Deutsche Bundesbank sobre la supervisión de conglomerados económicos, que establece la necesidad de una estrecha relación entre los diferentes supervisores. Además exige la existencia de normativa destinada a prevenir y controlar el lavado de dinero, y sujeta la aprobación de la plaza bancaria a que este excluida de la lista de países no cooperadores del Grupo de Acción Financiera Internacional contra el Lavado de Dinero (GAFI). Exigir que el Consejo Nacional de Supervisión autorice la plaza bancaria donde se establecerá la filial, previa a la autorización del funcionamiento del Grupo Financiero, la convierte en una norma muy acertada, cuyo efecto es prohibir la utilización de los Ilamddos "bancos de cascarón o de registro" al requerir la presencia fícica del grupo financiero en el domicilio legal. También pide una evaluación previa de la calidad y los alcances de los sistemas de supervisión prudencial de cada plaza bancaria en cuestión. Acorde con los estándares internacionales, este artículo condiciona la aprobación a que la plaza bancaria regule el otorgamiento de licencias, exigencia que curiosamente, no se ha implementado en nuestro país. Creemos de vital importancia que en nuestra legislación se introduzcan mecanismos de otorgamientos de licencias también.

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE,

A R T ~ O 20: Este artículo es una norma preventiva, que enumera las

actividades permitidas a las entidades financieras costarricenses que sean integrantes de un grupc financiero del cual también formen parte bancos o instituciones financieras extranjeras. Su redacción no ofrece una enumeración taxativa de las operaciones o actividades permitidas a este tipo de intermediarios, más bien expresa un carácter facultativo en lugar de decir "m10 e& al incluir en su redacción la frase "podrán real~za~.." autorizadas". Ambigüedad que deja un portillo abierto para realizar otras actividades que el supetvisor tal vez no quiera que se realicen. ARTÍCULO 21: Este ~rtículoes otra regulación de cardcter preventivo, que

contiene el principal poder con que cuentan los supervisores, autorizar o denegar el funcionamiento de entes financieros. Además, de impulsar el intercambio de información entre supervisores de distintas plazas financieras. También, incorpora normas de carácter sancionatorio al declarar la suspensión de operaciones por incumplimiento en la remisión de información sobre el estatus de autorización de operaciones en el domicilio legal. Este mismo requisito sirve como noma de seguimiento de requisitos estructurales. ART~CULO22: Esta norma se refiere a las relaciones de clientela entre las

entidades costarricenses y un banco o entidad financiera con domicilio en el exterior que forme parte de su mismo Grupo Financiero, y prohibe la firma de cláusulas que impliquen la asurición de riesgos por parte de la entidad financiera costarricense. ARTICULO 23: Este artículo incorpora uno de los estándares internacionales

sugeridos como es el acceso a la información. Su objetivo es que el público en general tenga conocimiento sobre los entes financieros que captan dinero para filiales Offshore, con el fin último de proteger a los depositantes. Dicha norma es consecuente con el inciso c) artículo 27 del mismo cuerpo normativo, la cual

MARCO REGULA TORIQ DE LA BANCA OFFSHORE

también refleja el principio de información. Dicha norma es de particular interés ya que de haber estada vigente anteq de la debacle del Banco Federado, muchos de los depositantes en esa institución hubieran sido informados adecuadamente sobre los riesgos que corrían sus depósitos e inversiones. ART~CULO24: Al igual que el artículo 17 de este mismo reglamento, la redacción

de este articulo resulta inconveniente al permitir también, la operación de entes financieros no registrados en su propio domicilio legal. Aunque en apariencia se busca compensar esta situación con la exigencia del cumplimiento de requisitos de la legislación costarricense, siempre puede facilitar el surgimiento de lagunas legales. Nuevamente, nos parece que este artículo está en dara contradicción con los principios de supervisión bancaria internacional que encontramos en los Principios Básicos de Basilea, que promueven una supervisión

bancaria

consolidada a través del intercambio de información entre supervisores, por lo que esta norma debería eliminarse. Además de las normas contenidas en el capítulo V I encontramos en el capítulo I X otros artículos que regulan a los bancos domiciliados en el exterior y tutelan especialmente el suministro de información. Además, el transitorio I V ha adquirido importante relevancia en los Últimos meses de 1999. ART~CU.0 33: Reiteramos lo señalado anteriormente, las audit:orias externas no

son suficientes. Es necesario reglamentar la realización de

para reuniones

tripartitas entre los órganos supervisores, los auditores, y el ente bancario. Sin embargo, este artículo debe ser más conciso e implantar que las firmas de aljditorias externas deberán tener acceso a todos los registros y documentos bancarios, al igual se debe determinar la periodicidad que deben tener las auditorias. ART~CULO34: Este artículo contiene importantes principios de supervisión

MARCO REGYLATORIO DE LA BANCA OFFSHORE,

bancaria como son: las normas de información, normas sobre solvencia y riesgos, normas sobre relaciones con la clientela. También incluye uno de los principales principios de la supervisión, el seguimiento constante y frecuente de las actividades del ente financiero supervisado, con el objetivo de lograr una supervisión preventiva que forme criterios de predicción de riesgos, y así poder evaluar el funcionamiento ael banco. Creemos acertado el exigir las firmas del representante legal, y del auditor interno, en todos los informes, ya que implícitamente se están sentando las bases para una eventual responsabilidad legal de parte de éstos funcionarios, en caso de cometerse algún delito de tipo econóniico, por que al firmar los reportes, los representantes legales del banco no pueden alegar ignorancia de la situación contable de la entidad. El establecimiento de dicha responsabilidad es muy apropiado hoy en día, especialmente después de la crisis de confianza corporativa que se ha venido dando en Estados Unidos y que podría presentarse en nuestro pciís. TRANSITORIO IV: En este artículo se aprecia nuevamente la máxima facultad

que tiene un supervisor bancario, la de autorizar las operaciones bancarias de un ente financiero. En este caso, los que se autoriza son las plazas bancarias. En las primeras semanas de diciembre de 1999, este transitorio adquirió especial relevancia debido a que ¡a SUGEF, utilizando esa máxima facultad de supervisor, estaba considerando prohibir las operaciones de grupos financieros nacionales en Bahamas. Esta situación se debió a la dificultad que encontraba la SUGEF por parte de su contraparte caribeña de firmar un convenio de intercambio de información financiera y de visitas a las sucursales.

MARCO REGULATORIO DE LA BANCA OFFSHOREo

Ley # 8114

Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarla (9 de Julio 2001) Esta ley modificó y adicionó algunas de las principales leyes de nuestro sistema tributario, y de isual forma incorporó nuevos tributos dentro del ordenamiento jurídico vigente. Uno de esos nuevos tributos lo encontramos vía modificaciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta (Ley # 7092)) por medio del inciso e) artículo 21. Dentro de estas modificaciones, se establece la adición del nuevo artículo 61

bis a este cuerpo normativo, el cual procedemos a analizar su contenido y alcance: Esta iey carece buena técnica legislativa, al faltar uno de los requisitos principales, la exposición de motivos. No se encuentra en esta ley una exposición de motivos que describa y justifique la necesidad de su inclusión dentro del ordenamiento jurídico, lo cual en si misrri~es un mal comienzo. Peor afin, el haber incluido un nuevo "impuesto Único y defiriitivo" a los bancos e instituciones financieras no domiciliadas en Costa Rica que posean vinculación con el país. Otra muestra de la mala técnica y estilo, es la redacción complicada del articulo, que lo hace confuso y de difícil interpretación. Siguiendo el criterio de muchos especialistas, consideramos que este "tributo" se asemeja más a una licencia de operación que a un impuesto, al denominarlo como Único y definitivo. Además de que éste "impuesto" violenta de forma directa un principio base de nuestro sistema fiscal, el principio de capacidad económica por cuanto no toma en cuenta la concreta situaciór, del contribuyente, por lo que debería tasarse corrio porcentaje, nlinca como monto fijo.

Por supuesto, la reacción de los banqueros afectados no se ha hecho esperar. Los banqueros han manifestado que el impacto de esta ley había sido directo a las

MARCO REGULA TORIO DE LA BANGi1 OFFSHORE.

utilidades de los entes finaricieros que se han visto disminuidas en cierta medida. Pero debido a la competencia del mercado, éstos decidieron no pasarle el costo a los clientes, cirio asumirlo por medio del incremento en operaciones de las Offshore. El efecto causado por este "impuesto" ha sido contraproducente ya que ha distorsionado el mercado, puesto que supone un aumento en las tasas pasivas y activas en las operaciones de bancos no domiciliados.

Sin embargo, lo más preocupante de esta norma es el hecho de que mezcla aspectos tributarios con aspectos de supervisión. Transgrediendo claramente uno de los principios fundamentales de los de la supervisión bancaria, el de la "no utilización de normas de supervisión en otro tipo de reglas" (o viceversa). Este tipo de funciones adicionales puede disminuir la capacidad de los supervisores de concentrarse en su taca principal, la valoracijn de riesgo de las actividades financieras. Ademis, actúa como un incentivo perverso para la ocultación de información, lo que resulta inconveniente justo en el momento en que la SUGEF pretende introducir nuevos reglamentos para obtener mayor información de las Offshore.

Sección Segunda: Proyectos de ley presentados a la Asamblea Legislativa En esta sección se procede a analizar los dos proyectos de ley más relevantes en materia de supervisijn bancaria, que se encuentran actualmente bajo estudio de la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios y de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa. Los sicuientes proyectos, presentados en los años 2.000 y 2.001, proponen reformas a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y la

Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional:

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE.

Expediente N O 14.199 Reformas a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y de la Ley del Impuesto sobre la Renta. 12 de diciembre de 2000

Este proyecto de ley busca eliminar varias ataduras que limitan una competencia igualitaria y equilibrada entre los bancos públicos y los bancos privados, pretende lograr una mayor una mayor eficiencia de los bancos comerciales del Estado a través de la modificación puntual de varias disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y de la Ley Qrgánica del Banco Central de Costa Rica. Estas modificaciones tienen por objetivo la internacionalización de los bancos estatales, la diferenciación de normas de supervisión bancaria (especialmente de suficiencia patrimonial), la creación de una banca de desarrollo, refomas operativas, independencia en la administración financiera de los bancos estatales y la aplicación de normas de derecho común a los bancos estatales. Para los propósitos de esta investigación, la reforma que interesa es la contenida en el artículo 1de este proyecto, concretamente la propuesta por el artículo 5: 'MArcuIo 5. Domicilio y duracih lega/: Los bancos tendrin su domicilio Ilegal

en la ciudad donde opere su oficina principal Podrán establecer y cenar fil/Bles, sucu/-sc/ees, agenc/as u oficinas de representación denúu y fuera del tem'torío nacional as; como desundr a otras entidades financieras como m r ~ p o n s l e sen el territorio de la República.

También podrán actuar, como agentes o

co~esponsalesde entidades financieras extranjeras y designar a estos como sus agentes o corresponsles en el exteNor. Cuando una entidad financiera pretenda establecer una filial, sucursal, o agencia fuera del territorio nacional requerirá la autorización del CONASSIF. Para ello, deberá cumplir con los siguientes requisitos mínimos:

MARCO REGULA TOMO DE LA BANCA OFFSHORE.

a) Presentar la auto&aciÓn de la autoridad de supervisión y control del pak donde se instalara. b) Aportar una copia de las normas legales y /eglameent~assobre el funcionamiento y supewisidn de entidades financieras vigentes en e/ pak en el que pretende establecerse. El CONASSIF podrá otorgar una autorización pmvísíonal para la apertura de la

oficina en el extenor, en caso de que se requiera para c-umplir con el requkito especficado en e/ inciso a). En todo caso la nueva oficia no podrá empezar a realizar operaciones hasta que el CONASSIF haya apmbado la solcitud de foma definitiva. El CONASSIF podrá apmbar o denegar la sulícítud, con base en su pmpia evaluacíón sobre la callaad de la supemisión en el dorniclio escogido por la entraad fffanciera y en la convenier)cia para la solidez y el p/est@io intermcional del Sistema Financiero NacionaL Una vez otorgada la autonZaciÓn respectiva, la enudad financiera deberá en* trimestralmente a la Superintendencia General de Entidades Financieras, la informes y la documentación que ésta requiera para evaluar la situación financiera y económca de la flliab sucu~aJagencia u oflcina de representación. Asimismo

deberá presentar a la Supennendencia los resultados de la supen/isiÓn ef-ada por la autordad de c~nt:~ol del pa15 donde opere /a sucumJ agenuá u ofidna de representac/ún. La apertura de oficinas de representación en el extenor deberá ser previamente comunicada al CONASSIF." La reforma propuesta, cumple con principios de supervisiún bancaria prudencial, ya que en su redacción se consignan normas de información y se le pide a la SUGEF hacer un seguimiento constante y frecuente de los bancos. Contiene

también, dos elementos esenciales para lograr un marco legal de supervisión adecuado: el control de ingreso los requisitos iniciales y estructurales, al darle la potestad al CONASSIF de aprobar o denegar la apertura de oficinas en el exterior,

MARCO REGULATORIO DE UI BANCA OFFSHORE.

de esta manera, esta reforma busca eliminar las actividades bancarias de entidades no autorizadas. También, esta reforma cumple con principios de supervisión bancaria internacional del Comité de Basilea como son, la supervisión conjunta de autoridades supervisoras de diferentes jurisdicciones,

y la realización de inspecciones

internacionales (in-situ)

Expediente N O 14.286 Reformas de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, la Ley Orgánica del Sistema '3ancario Placional y otras leyes. 12 de Marzo de 2001.

Este proyecto persigue eliminar algunas distorsiones y desigualdades en el sistema financiero nacional, dándole mayor autonomía

al Banco Central. Se busca

modernizar el sistema financiero al favorecer un mayor nivel de competencia, en igualdad de condiciones, entre los diferentes intermediarios financieros que operan en el mercado. Este proyecto propone reformas parciales a la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, la Ley Reguladora del Mercado de Valores y otras leyes relativas al funcionamiento del Banco Central. Dentro los cambios propuestos a la LOSBN están: reformas que faciliten el funcionamiento ágil de los bancos del Estado, introducción del concepto de titulo ejecutivo, y un régimen de garantías a los pequeños ahorrantes. Pero la reforma que más interesa para este trabajo, es la que propone la creación de un nuevo título en la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, para autorizar a los intermediarios financieros extranjeros el establecimiento de oficinas de representación, agencias y sucursales en nuestro país. Esta propuesta busca

MARCO REGULATORIO DE LA BANCA OFFSI,'ORE.

estimular una mayor competencia y mejorar la calidad y variedad de los servicios financieros, a los que pude acceder el público. Esta propuesta de reforma, adicionar un título VI11 a la LOSBN, se encuentra en el artículo 7 de este proyecto, redactado de la siguiente forma:

-

A R ~ ~ C U L7. O

Adiciónese e! t&lo VI11a la Ley Orgáhka del Sísfema &nano

Nacionah NO 1644 del 26 de setiembre de 1953 y sus reformaas, que se leerá de la siguiente manera:

CAPÍTULO u~rco ENTIDADES EXTRAN7EM.S

-

Articulo 191.

Autorizacih: Los intermediados financieros consf/tuidos en

el extranjem podrán esfablecer sucuraleas, agencias u oficinas de representacjón en el terr#ono naciona4 previa autorización del Consejo Nacional de SupeMÓn del Wema financiero y con base en la nomativa emilida al efecto por di&o órgano. Para obtener la autor~zaciónlas entidades fmclioras extrargeras deberán cumpfir con los requisitos y con los procedimientos esfablecidos en esta Ley, en el arfkulo 226 y siguientes del Codigo de Comercio, demás leyes apliwbles y reglamentos del

Consejo Nacjonal de SupeN/SÓn del Sisfema Financiero. €Entre los requii&os de autor/iaciÓnlas enfidades extranjeras deberán: a) Demostrar que la entidad se encuenbra fiscallada y supervisada por las autoridades correspondientes y cumple con las regulaciones del pa/S donde están regist;-idas.

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE. b) Dernostjrar que la entidad cuenta con la autorización de la entidad

supen/isora del exterior para su establecL/;línto en Costa Rica. c) Mantener permanentemente en Costa Riw,

cuando menos, un

representante con poder suficientes para realizar todos las actos y cun@atas que hayan de celebrarse y surtir efecto en el temhorio nacionaL El poder deberá otorgarse en forma clara y precisa para obhgar a la insHuciik representada, respondiendo & . a ilimitadamente dentro y fuera del pa& por los actos que E celt?bren y contratos que se suscriban dentro del tenf.tono nacional. d) Asígnar y mmtener en el pa& el mo17to de la dotado equivalente al

capital y reservas que se exlge a las entídades financieras domicjí/íadas en Costa Rica, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley y según corresponda al tipo de entidad de que se trate. EEste requis/iFo no deberán cumplio las agencias y oficinas de representa&.

-

A~ticulo192.

Derechos y obligaciones: Las entidades flmncrioras del

exterio~según el tipo de operaciones que realicen en Costa Rica, gozarán de los misntos derechos y obhgaaones y se regirán por las mlSmas leyes, normas y reglamentos aplicados a las entidades financieras locales. Estaán sujetas a las mismas normas de regulación prudencia4 normas rehtivas a la distri.l;buciÓnde utilidades generadas por h s operaciones realzadas dentro del territorio nacionab disposiciones tributarias, pagas de patentes, condiciones para la captación de recursos a la K W ~requerimientos , de encaje y otras disposiciones de control monetario y financiero a que están sometidas las entidades finanderas costarricenses. Artículo193.-

Clases de operaciones que pueden rea/lVar /as

sucursa/es: Las sucursales p o d h efectuar todas las operaciones adivas y

pasivas permitidas para los intermedarios finar~clems locales, según su natura/ea.

-

Articulo 194.

Operaciones de las agencias: La Superitendencia General

de Entidades Financieras ppodrá autoffzar el funcionamiento de agencias dependientes directa o indirectamente de entidades financieras del extetior, las cuales pudran realinar en elpa/.todas las operaciones que efectuán las sucumles, excepto operacionespa~'vas. Articulo 295,-

ActivHades que pueden realizar las oflcnas de

representación: Las oficinas de represen,taciÓn s&o efectuarán dentro del pak

actividades de promoción e infonnackh de sen/icios financieros.

No podmk

efectuar operaciones activas y pasivas en el terrZotio nacjonaL

-

Articulo 196.

Supemisidn de e n t i ' s extranjeras: Las sucursales,

agencias y oficinas de representa&

de entidades extrajeras se su/éarán a 12s

normas de regulación y supen/&.Ón establecidas en la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, en esta Ley y las dctadas por el Consejo Nacional de Supervisión del Si'stema Financiero o la Superintendencia General de Ent/dads Financieras, en lo que les resulten aplicables y con los prop0S.tr;;rsprinc/;oaIes de vigilar la reahzación sohmente de operachmes autorizadas y de W r porque su funcíonamiento no pefjudtque la solidez y elprestrgio del sistema financiem. Articulo 291,

-

Competencia territon'al: Ninguna entidad financiera de!

extedor que opere en el territorio naciona/, podrá invocar derechos de naciona/idaaf extranjera en lo concern/ente a sus operaciones en Costa Rim.

Cualquier

controve/uiaque se suscitara, será resuelta por lo& tribunal#costamcen~." El artículo 191 propuesto cumple con la implementación de estándares mínimos de

supervisión bancaria internacional recomendados por el Comité de Basilea y el Grupo de Supervisores de Centros Offshore. Se siguen recomendaciones como información de supervisión internacional, información sobre sistemas y estructuras de supervisión, reconocimiento de una autoridad supervisora dominante. También

MARCO REGULATORIO DE LA BANCA OFFSHORE

sigue las recomendaciones sobre control de ingreso, normas de información, requisitos estructurales y de capital minimo, componentes necesarios para un marco legal de supervisión adecuado. Los propuestos artículos 192 y 193 están acorde con el principio 25 del documento Principios Básicos del Comité de Basilea para la supervisión bancaria internacional, que establece las obligaciones del supervisor del país anfitrión. Cumple con este principio al establecer que los supervisores bancarios deben requerir que las operaciones locales de los bancos extranjeros sean realizadas con los mismos altos estándares de las domésticas. Sin embargo, el artículo 193 debe ser objeto de especial estudio, ya que su texto autoriza a las sucursales extranjeras efectuar las mismas operaciones activas y pasivas permitidas para los intermediarios financieros locales, autorización que abre un portillo para que estas sucursales puedan remitir operaciories a las filiales Offshore de su casi? matriz, sin la debida autorización y adecuada supervisiór. Los artículos 194 y 195 siguen las recomendaciones para un marco legal de supervisión adecuado, al implementar un control de ingreso e inscripción de bancos. Así mismo, cumple con el principio 25 de los Principios Básicos del Comité de Basilea. El articulo 196 cumple con el principio 23 de los Principios Básicos del Comité de Basilea, el cual busca la consolidación de la supervisión global de los bancos; al determinar el sometimiento de las sucursales, agencias, y oficinas financieras extranjeras a los preceptos de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y las normas dictadas por el CONASSIF. El artículo 197 debe ser sometido a estudio, ya que incumple con las recomendaciones conjuntas hechas por el Comité de Basilea y el Grupo de Supervisores de Centros Offshore, para la implementación de los estándares mínimos de supervisión. En dichas recomendaciones, se establece que las

MARCO REGUU TORIO DE LA BANCA OFFSHORE.

autoridades de distintos ordenamientos jurídicos deben coordinar acciones de supervisoras en distintas jurisdicciones. Sin embargo,

debido a que el

establecimiento y funcion de las filiales es responsabilidad de las autoridades supervisoras del país de origen, estas deben tener la potestad de ejecutar las acciones legales perünentes. Por esta razón, es que al negar este articulo 197 la invocación de derechos de nacionalidad 2xtranjera a las entidades financieras foráneas, indirectamente se esta cerrando la puerta a la introducción de mecanismos y doctrinas extranjeras más avanzadas que las nuestras, en materia de protección de ahorrantes y resolución alternativa de conflictos. A pesar de que en general este proyecto es moderno y en cierta implica un avance

en la legislación, tiene ciertas deficiencias importantes que se deben corregir: En las disposiciones concernientes a la apertura y funcionamiento de sucursales, agencias y oficinas de representación, no se incluyen normas relativas a la protección de los ahorrantes, faltando a varios principios de supetvisión prudencial. Por último, no establece mecanismos preventivos de protección a los clientes de bancos extranjeros en caso de cierre de operaciones o quiebra de la casa matriz.

Sección Tercera: Proyecto sugerido de creación del Título VI11 de la LOSBN Exposición de motivos: Los últimos 20 años han visto la globalízación de servidos financieros impulsada por la tecnología y sistemas de información, lo cual ha hecho que cada día que pasa el mundo se haga más pequeño. Por ende, el volumen de transacciones bancarias e intercambio de capitales hoy por hoy ha tomado proporciones

colosales complicando así la supervisión bancaria. Tanto el desarrollo como el crecimiento de esta actividad dejaron atrás a la normativa bancaria, convirtiéndola en momentos inadecuada para tutelar la actividad transfronteriza de los bancos. Las consecuencias de la ausencia de una supervisión bancaria adecuada y eficiente suelen ser funestas, no sólo para los sistemas financieros de los países sino también para sus habitantes ya que las repercusiones macroeconómicas y sociales suelen ser graves. Dentro de los esquemas de desarrollo que impulsan las instituciones bancarias multilaterales se toman en cuenta las relaciones existentes entre los aspectos macroeconómicos, financieros, sociales y humanos. Para lograr estos esquemas de desarrollo, instituciones como el Banco Mundial proponen un marco integral de desarroilo basado en gobiernos honestos, sistemas legales y jurídicos que garanticen la transparencia, especialmente de sistemas financieros supervisados y una red de programas de seguridad social. A pesar de que, en parte de la normativa que tutela la banca Offkhore en Costa

Rica predomina el espíritu de los principios generales de supervisión prudencial implementados internacionalmente; persiste la ausencia de una regulación eficiente sobre la banca transfronteriza. Existen enormes lagunas en la normativa de bancos transfronterizos, lo cual implica que ni siquiera se han regulado problemas vitales que se presentan en la práctica de la supervisión. Esto se debe principalmente a que la creación de normas sobre la materia ha sido hecha por partes. Consecuentemente, no se ha presentado un proceso ordenado, integral y concatenado en la creación de la regulación. Para que un regulador bancario pueda operar de manera autónoma y eficiente, es vital una legislación apropiada que defina sus poderes y contar con responsabilidades. Por lo tanto, es necesario realizar una reforma integral de las regulaciones y normas que tutelan la actividad de la banca transfronteriza.

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE.

Actualmente necesita nivelarse el "campo de juego" para que tanto los participantes locales como los internacionales participen en un mercado que contenga transparencia en sus normas. Es imperante hacer un reordenamiento integral de las normas existentes y proyectos de ley que afectar] a la banca Offshore. Para tales efectos se adicionará un Título VI11 a de Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, el cual se llamará" Banca Transfronteriza". Se derogarán normas de la LOBCCR, de la LOSBN, y del Reglamento para la constitución, el traspaso, el registro y el funcionamiento de los Grupos Financieros (Reglamento de Grupos Financieros) para integrarlas a este nuevo título. Igualmente, se incorporarán proyectos de ley que versen sobre dicha materia. Los objetivos principales de la esta norrnativa serán el asegurar la salud y disciplina del sector bancario, al igual que el de proteger a los depositantes. Para poder lograr estos objetivos es necesario que la regulación fomente una disciplina de mercado efectiva, y que cuente con poderes suficientes para resolver eficientemente los episodios y crisis bancarias por medio de una protección sistémica. Se eliminará el Capítulo V del Reglamento de Grupos Financieros, se reorganizará y tomará como base junto con las modificaciones necesarias para agregarlo a través

de una reforma, a la Ley Orgánica del Sistema Bancario

Nacional. Se establecerá el requisito de contar con licencia para operar un banco transfronterizo. Se agregan modificaciones que tutelan aspectos como: el control de los mecanismos de plataforma informática de los bancos supervisados, relaciones con auditores externos, sanciones, y normas sobre relaciones con la clientela. Es necesario agregar plazos y establecer la frecuencia en el de intercambio de información, y en las auditorias. Debe incluirse como parte de las exigencias a los supervisores anfitriones l u e estos ejecuten mecanismos para evltar el lavado de dólares.

MARCO REGULATORIO DE LA BANCA OFFSHORE.

En general, se busca una normativa que regule las operaciones en Costa Rica de los bancos o empresas financieras domiciliadas en el exterior de los grupos financieros nacionales. Además, se busca regular las operaciones en el país de bancos extranjeros, al igual que las operaciones en el exterior de bancos locales por medio de sucursales, agencias, oficinas de representación. Retomando los objetivos que persigue el Reglamento de Grupos Financieros, se ha tenido presente: a) Que la existencia y funcionaniiento de bancos y empresas financieras de este tipo, representa una práctica internacionalmente extendida. b) Que en la supervisión de bancos y entidades financieras domiciliados en el exterior, las normas mínimas de supervisión dictadas por el Comité de Basilea deben ser el modelo a seguir, y por lo tanto, se debe lograr su implementación. c) Que los usuarios de! sistema financiero tienen derecho a realizar sus transacciones con la entidad financiera de u. elección, siempre y cuando lo hagan a través de una entidad autorizada y siguiendo medios y fines lícitos, y con información suficiente y completa acerca del régimen jurídico que ampara las actividades de las entidades no domiciliadas en Costa Rica. d) Que la existencia y funcionamiento de bancos y empresas financieras de este tipo, representa un fenómeno de aplicación generalizada, reconocido por los principales organismos e instituciones multinacionales del campo bancario y financiero; e) Que la operación de bancos o empresas financieras domiciliadas en el exterior constituye un negocio lícito; f ) Que los bancos o empresas financieras domiciliadas en el exterior son entidades

MARCO REGULATORIO DE LA BANCA OFFSHORE.

extranjeras, registradas, reguladas y supervisadas de acuerdo con la ley del país de su domicilio; g) Que es necesario establecer y regular el tipo de operaciones que pueden llevar a cabo en Costa Rica, de conformidad con los artículos 141 y siguientes de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica y en c~ncordanciacon los principios de libertad contractual, transparencia y supervisión adecuada; Por tanto, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero pretende reestructurar la normativa relativa a banca transfronteriza y banca internacional en Costa Rica de la siguiente forma:

TÍTULO VI Bancos Extranjeros y Bancos Transfmnterizos Articulo 1. Derogase las siguientes disposiciones legales:

El capítulo VI artículos 33 y 34, transitorio I V del Reglamento para la Constitución, el Traspaso, el Registro y el Funcionamiento de los Grupos Financieros. El artículo 147 de la Ley Orginica del Banco Central de Costa Rica, # 7558 del 3 de Noviembre de 1995 y sus reformas. El inciso e) articulo 21 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, # 8114 del 9 de Julio del 2001. Articulo 2. Adiciónese el título VIII a la Ley Orgánica del Sistema Bancario

Nacional, # 1644 del 26 de Septiembre de 1953 y sus reformas, que se leerá de la siguiente manera:

MARCO REGULATQRIO DE U BANCA OFFSHORE.

CAPITULO I

Banca Internacional Artículo 191. Autorización: Los intermediarios financieros constituidos en el

extranjero podrán establecer sucursales, agencias u oficinas de representación en el territorio nacional, previa autorización del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y con base en la normativa emitida al efecto por dicho órgano. Para obtener la autorización las entidades financieras extranjeras deberán cumplir con los requisitos y con los procedimientos establecidos en esta Ley, en el artículo 226 y siguientes del Código de Comercio, demás leyes aplicables y reglamentos del

Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Eñtre los requisitos de autorización las entidades extranjeras deberán: a. Demostrar que la entidad se encuentra fiscalizada y supervisada por las autoridades correspondientes y cumple con las regulaciones del país donde están registradas. b. Demostrar que la entidad cuenta con la autorización de la entidad supervisora del exterior para su establecimiento en Costa Rica. c. Mantener permanentemente en Costa Rica, cuando menos, un representante con poder suficientes para realizar todos los actos y contratos que hayan de celebrarse y surtir efecto en el territorio nacional. El poder deberá otorgarse en forma clara y precisa para oDligar a la institución representada, respondiendo ésta ilimitadamente dentro y fuera del país por los actos que se celebren y contratos que se suscriban dentro del territorio nacional. d. Asignar y mantener en el país el monto de la dotación equivalente al capital y reservas que se exige a las entidades financieras domiciliadas en Costa Rica, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley y según corresponda al tipo de entidad de que se trate. Este requisito no deberán cumplirlo las agencias y oficinas de representación. e. Demostrar que en caso de insolvencia, o situación irregular, los clientes y depositantes locales gozarán de los mismos mecanismos de protección que los

MARCO REGULA TgRIQ DE LA BANCA OFFSHORE

clientes en su país de origen. Artículo 192. Derechos y obligaciones: Las entidades financieras del exterior,

según el tipo de operaciones que realicen en Costa Rica, gozarán de los mismos derechos y obligaciones y se regirán por las mismas leyes, normas y reglamentos aplicados a las entidades financieras locales. Estarán sujetas a las mismas normas de regulación prudencial, normas relativas a la distribución de utilidades generadas por las operaciones realizadas dentro del territorio nacional, disposiciones tributarias, pagos de patentes, condiciones para la captación de recursos a la vista, requerimientos de encaje y otras disposiciones de control monetario y financiero a que están sometidas las entidades financieras costarricenses Deberán cumplir con las mismas obligaciones de información a clientes estipuladas en el artículo 209 de éste titulo. Articulo 193.Clases de operaciones que pueden realizar las sucursales:

Las sucursales podrán efectuar todas las operaciones activas y pasivas pemlitidas para los intermediarios finaqcieros locales, según su naturaieza. No podrán realizar operaciones con los bancos Offshore de su propio grupo financiero salvo que tengan la respectiva licencia para operar en Costa Rica. Articulo 194. Operaciones de las agencias: La Superintendencia General de

Entidades Financieras podrá autorizar el funcionamiento de agencias dependientes directa o indirectamente de entidades financieras del exterior, las cuales podrán realizar en el pais todas las operaciones que efectúan las sucursales, excepto operaciones pasivas. Tampoco podrán realizar operaciones a través de la filial Offshore de su grupo financiero, salvo que éste cuente con la respectiva licencia de operación. Artículo

195.

Actividades que pueden realizar las oficinas de

representación: Las oticinas de represenLación sólo efectuarán dentro del pais

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE.

actividades de promoción e información de servicios financieros. No podrán efectuar operaciones activas y pasivas en el territorio nacional, ni a través de los entes Offshore de su mismo grupo financiero. Artículo 196. Informes. Una vez otorgada la autorización respectiva, la entidad

financiera deberá enviar trimestralmente a la Superintendencia General de Entidades Financieras, los informes y la documentación que ésta requiera para evaluar la situación finaticiera y económica de la filial, sucursal, agencia u oficina de representación. Asimismo deberá presentar a la Superintendencia los resultados de la supervisión efectuada por la autoridad de- control del país de la casa matriz donde se origina la sucursal, agencia u oficina de representación. Artículo 197: Actividad internacional de bancos locales. Los bancos locales

tendrán su domicilio legal ea la ciudad donde opere su oficina principal. Podrán establecer y cerrar filiales, sucursales, agencias u oficinas de representación dentro y fuera del territorio nacional así como designar a otras entidades financieras coma

corresponsales en el territorio de la República. También podrán actuar, como agentes o corresponsales de entidades financieras extranjeras y designar a estos como sus agentes o corr~sponsalesen el euterior. Cuando Lna entidad financiera pretenda establecer una filial, sucursal, o agencia fuera del territorio nacional requerirá la autorización del CONASSIF. Para ello, deberá cumplir con los siguientes requisitos mínimos: a) Presentar la autorización de la autoridad de supervisión y control del país donde

se instalará. b) Aportar una copia de las normas legales y reglamentarias sobre el funcionamiento y supervisión de entidades financieras vigentes en el país en el que pretende establecerse. c) Cumplir con los mismos requisitos exigidos por la regulación prudencial de

Costa Rica. El grupo financiero deberá incluir información financiera de las actividades en el exterior de sus sucursales, agencias, u oficinas de representación,

dentro de los reportes qiie debe remitir a la SUGEF. El CONASSIF podrá otorgar una autorización provisional para la apertura de la oficina en el exterior, en caso de que se requiera para cumplir con el requisito especificado en el inciso a). En todo caso la nueva oficina no podrá empezar a realizar operaciones hasta que el CONASSIF haya aprobado la solicitud de forma definitiva. El CONASSIF podrá aprobar o denegar la solicitud, con base en su propia evaluación sobre la calidad de la supervisión en el domicilio escogido por la entidad financiera y en la conveniencia para la solidez y el prestigio internacional del Sistema Financiero Nacional.

CAP~TULO11

Organización y Ámbito de la Banca Transfronteriza Artículo 198. Definición de Banco Offshore: Es aquel banco o empresa

financiera constituido y registrado como tal bajo las leyes de un país extranjero y domiciliado en una plaza bancaria autorizada según lo dispuesto en el Artículo 207 de este Título, que realice operaciones en otro país que no sea el de su domicilio. Respecto a la denominación de las empresas, estas entidades deben regirse por las autorizaciones y sanciones dispuestas en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, y por el artículo 143 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Artículo 199. Bancos WfShore con intereses en Costa Rica. Serán

considerados como bancos Offshore con intereses en Costa Rica, los bancos o las entidades financieras no domiciliados en Costa Rica que formen parte de un grupo financiero nacional definido en los términos de la sección I n del capilulo N de la Ley Orgánica del Banco Central, No 7558, de 3 de noviembre de 1995; asimismo, los bancos o las entidades financieras no domiciliados en Costa Rica, vinculados

MARCO REGULATY)RIODE UI BANCA OFFSHORE.

con una entidad financiera o un banco domiciliados en Costa Rica Articulo 200. Vinculación. Para los efectos de esta Ley, se entiende que existirá

vinculación entre: a) Un banco o entidad financiera no domiciliada en Costa Rica y otro banco o entidad financiera domiciliados en Costa Rica cuando la primera entidad posea una participación directa o indirecta en el capital social, igualo superior al veinticinco por ciento (25%). b) Un banco o entidad financiera no domiciliados en Costa Rica en el cual una

sociedad costarricense posea una participación directa o indirecta en el capital social igual o superior al veinticinco por ciento (25%).

c) Un banco o entidad financiera no domiciliada en Costa Rica y otro banco o entidad financiera domiciliada en Costa Rica, en los cuales el mismo grupo de interés económico posea una participación, directa o indirecta, en el capital social de ambas sociedades, igualo superior al veinticinco por ciento (25%). Para los efectos de los incisos a), b) Y c) anteriores, se entenderá que existe vinculación entre ambas sociedades, cuando una de ellas ejerce el poder de decisión sobre la otra, o cuando el poder de decisión sobre ambas sociedades es ejercido por un mismo grupo de interés económico. Articulo 201. Alcance. La constitución y autorización de un grupo financiero no

conlleva la autorización automática para que sus miembros domiciliados en el extranjero realicen operaciones de intermediación financiera en el país, actividades que Únicamente podrán ser autorizadas a los miembros del grupo financiero domiciliado en el país y constituidos como banco o empresa financiera bancaria que tengan licencia para operar como banco Offshore.

MARCO REGULA T W O DE LA BANCA OFFSHORE.

Capítulo 111 Requisitos Formales y de constitución Articulo 202. Deberes de bancos Offshore o empresas financieras con domicilio en el exterior.

Los bancos Offshore o empresas financieras

domiciliadas en el exterior e integrantes de un grupo financiero deberán cumplir con los siguientes requisitos: a) Estar domiciliadas en una plaza bancaria aceptada por el Banco Central,

conforme a lo dispuesto en este título. b) Estar fiscalizadas y supervisadas por las autoridades correspondientes y cumplir

con la regulación del país dande estén registradas.

c) Por medio de la sociedad controladora, presentar al órgano supervisor informes auditados por firmas de reconocido prestigio internacional, de aceptación del órgano supervisor del grupo. El auditoraje deberá revelar informacidn agregada sobre la posición financiera de la institución en general y, en particular, sobre la calidad, el riesgo y la concentración de los activos.

d) No realizar operaciones en moneda nacional e) Tener licencia de operación tanto en Costa Rica como en el país de su domicilio legal.

Artículo 203. Requisitos formales. Adicionalmente a los requisitos formales establecidos en el Artículo 6 del Reglamento para la Constitución, el Traspaso, el Registro y el Funcionamiento de los Grupos Financieros; los bancos y entidades financieras domiciliadas en el exterior que deseen formar parte de un Grupo Financiero costarricense, deberán presentar al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero a través del representante legal de la sociedad controladora, como mínimo los siguientes documentos:

a) Certificación extendida por el Órgano supervisor de su domicilio social, en la que haga constar de su existencia y del cumplimiento de las regulaciones vigentes en

el país de su domicilio legal, b) Certificación extendida por el registro de conpañías de su domicilio social, en la que haga constar de su existencia. c) Un acuerdo tomado por la Asamblea de Accionistas de la entidad financiera

domiciliada en el exterior, en el que se comprometen a no realizar operaciones que violen el ordenamiento jurídico costarricense.

d) Un dictamen de los estados financleros iil cierre del ejercicio económico inmediato anterior a la fecha en que se presenta la solicitud de autorización para formar parte del Grupo Financiero, realizado por una firma de auditores externos de aceptación de los Órganos supervisores, según lo dispuesto en el Artículo 33 del Reglamento de Grupos Financieros y los principios y normas internacionalmente aceptados. El contenido de dicho dictamen debe incorporar la opinión sobre el cumplimiento satisfactorio de las regulaciones vigentes en el país de su domicilio legal y la constatación de que la entidad posee procedimientos razonables para controlar el lavado de dinero. e) Un acuerdo tomado por la Asamblea de Accionistas de la entidad financiera

domiciliada en el exterior, en el que facultan a la sociedad controladora del grupo financiero para que brinde al Órgano supervisor costarricense la información sobre las operaciones de la entidad extranjera necesaria para evalilar los riesgos y juzgar la solvencia y solidez de la entidad que la legislación de aquel país permita. f) Un informe mediante el cual la entidad demuestre, a satisfacción del órgano

supervisor que tramita la solicitud, que cuenta con y ejecuta procedimientos, controles internos u otros mecanismos para la prevención y detección de actividades ilícitas. g) Por medio de la sociedad controladora, presentzr al Órgano supervisor informes

auditados por flrmas de reconocido prestigio internacional, de aceptación del órgano supervisor del grupo. Dichos informes deberán asegurar que las plataformas tecnológicas implementadas aseguren el manejo seguro en la información de las operaciones realizadas. h) Una autorización escrita al ente supervisor del país de su domicilio legal para

MARCO REGUU TOMO DE LA BANCA OFFSHORE.

que brinde al órgano supervisor costarricense aquella información financiera de las operaciones del banco o entidad financiera domiciliado en el exterior que la legislación de aquel país perrnita. La información a que se refiere los incisos b) y e) de este Artículo, debe actualizase anualmente y remitirse al órgano supervisor correspondiente a más tardar dentro de los tres meses siguientes después de finalizado el ejercicio económico. La información requerida deberá corresponder al cierre del ejercicio económico inmediato arterior a la fecha en que se presenta la solicitud de licencia de banco Offshore o la autorizació~ipara formar parte del Grupo Financiero. La sociedad controladora está obligada a comunicar al órgano supervisor

designado, en el acto, cuaiquier hecho relevante que ponga en duda la capacidad futura de la entidad para continuar con el desempeño de sus actividades. Cualquier modificación a la estructura del Grupo Financiero, o modificaciones que afecten al ente financiero Offshore deberá ser regirse por lo establecido en el artículo 29 del Reglamento de Grupos Financieros. Artículo 204. Capital. Los bancos domiciliados en el exterior deben mantener un

capital no inferior a tres millones de dólares estadounidenses ($3.000.000,00).

La

Junta Directiva del Banco Central podrá aumentar este monto, de conformidad con el índice de inflación aplicable, hasta por dos veces el monto de la variación del índice entre cada período de ajuste. Artículo 205. Licencia. Una vez el Consejo Nacional de Supervisión Financiera

haya verificado el cumplimiento de los requisitos formales y de capital, el grupo financiero, o sociedad controladora deberá solicitar licencia de operación de banco Offshore. Dicha licencia tendrá un costo de US $ 100,000, pago que deberá ser renovado anualmente previa verificación de cumplimiento de reqiiisitos. El costo de la licencia podrá ser modificado según los reglamentos emitidos por el mismo

MARCO REGULA TORIODE LA BANCA OFEHORE. Consejo de Supervisión. El psgo de dicha licencia también se aplicará a grupos financieros extranjeros que quieran abrir una sucursal m h o r e en Costa Rica. El destino de los fondos será utilizado por la Superintendecia General de Entidades Financieras para labores de supervisión transfronteriza.

Artículo 206. Requisitos adicionales. El proceso de constitución y registro de los bancos domiciliados en el exterior debe además cumplir con los siguientes requisitos: a) Cumplir con lo estipulado en los artículos 202, 203,204,y 205 del presente título en un plazo de 6 meses desde la primera solicitud de la licencia, de lo contrario deberá esperar tres meses antes de volver a presentar la solicitud. Lo anterior debe cumplirse sin excepción, salvo motivos imputables al ente supervisor local. b) Para ser miembros de la gerencia y junta directiva de los bancos domiciliados en el exterior deben ser costarr-icenses mayores de 25 años de edad, de absoluta solvencia moral y con amplia capacidad y experiencia en materia económica, financiera, bancaria y de administración. Además deben cumplir en lo aplicable, con lo establecido en los artículos 18, 19,20, de la LOBCCR y los artículos 21, 22, 23 de la LOSBN

c) Presentar estudios de factibilidad que demuestren los beneficios para el público y el sistema financiero de la apertura de una nueva entidad bancaria.

Afticulo 207. Autorización de plaxas bancarias. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 202 del presente titulo, la aceptación de las plazas bancarias en las cuales podrán estar domiciliados legalmente los bancos o empresas financieras con domicilio en el exterior e integrantes de un grupo financiero, estará sujeta a las siguientes condiciones, cuyo cumplimiento a satisfacción del órgano supervisor del grupo financiero, podrá ser comprobado por éste en cualquier momento y por cualquier medio:

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE,

a. Las licencias otorgadas por la autoridad de la plaza deben establecer que se mantenga presencia ti'sica en la misma plaza del domicilio legal del banco o entidad extranjera. Se entenderá por presencia física un lugar donde se realicen operaciones que: i. mantiene un banco extranjero;

i i . está ubicado en una dirección física (que no es sólo una dirección electrónica o postal) en un país en el que el banco extranjero está autorizado para llevar a cabo actividades bancarias; y en dicha ubicación el banco extranjero: emplea una o más personas a tiempo completo que son las responsables de brindar la información requerida por el órgano supervisor de la plaza o al supervisor designado; y mantiene registros de operaciones relacionados con sus actividades bancarias; y que iii. está sujeto a la supervisión de la autoridad bancaria que autorizó al banco extranjero para llevar a cabo actividades de banca. No se tendrán por aceptadas las plazas que permitan la realización de operaciones al amparo de licencias que no exijan presencia física en la plaza. Únicamente se aceptará como excepción a esta condición, el caso de licencias para el funcionamiento de agencias o sucursales de bancos costarricenses. b. La plaza debe contar con un régimen de regulación prudencial que, a

satisfacción del órgano supervisor del grupo incorpore en su regulación los siguientes aspectos que emanan de recomendaciones internacionales:

i. Disposiciones para el otorgamiento de licencias que permitan determinar la idoneidad de los accionistas, así como la aptitud y honorabilidad de la administración de la entidad.

ii. Disposiciones que permitan determinar el grado de cumplimiento de los estándares mínimos para la supervisión de establecimientos transfronterizos, recomendados por el Comité de Basiiea, a saber:

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE.

l. Todos los grupos bancarios y bancos internacionales deben ser supervisados por una autoridad del país de origen que desarrolle con propiedad una supervisión consolidada. 2. La creación de un establecimiento bancario transfronterizo debe contar con el

consentimiento previo de la autoridad supervisora del país anfitrión y, de ser diferente, de la autoridad supervisora del país de origen del grupo bancario y banco. 3. Las autoridades supervisoras deben tener el derecho a reunir información cobre

los establecimientos bancarios transfronterizos de los bancos o grupos bancarios de los cuales sean la autoridad supervisora del país de origen. 4. Si la autoridad del país anfitrión determina que no se cumple a su satisfacción

con cualquiera de los estándares mínimos anteriores, esa autoridad podría imponer las medidas restrictivas necesarias para satisfacer sus inquietudes prudenciales de manera compatible con estos estándares mínimos, incluyendo la prohibición de la creación de establecimientos bancarios. iii. Coeficientes mínimos de adecuación de capital con base en las

recomendaciones emitidas por el Comité de Basilea.

¡v. Límites para la concentración de riesgos de crédito, cobre la base de clientes individuales y grupos económicos, así como límites para exposiciones con partes relacionadas. v. Regulaciones para el establecimiento de estimaciones mínimas sobre créditos.

vi. Regulaciones sobre gobierno corporativo, con referencia al esquema de gestión y control interno.

c. La plaza debe contar con un régimen de supervisión prudencial que, a

satisfacción del órgano supervisor del grupo,

y en concordancia con

recomendaciones internacionales, incorpore de manera precisa los siguientes aspectos:

i. Mecanismos de seguimiento que permitan determinar con regularidad el adecuado cumplimiento por parte de las entidades de las disposiciones

MARCO REGULA TORIO DE U1 BANCA OFFSHORE.

prudenciales mínimas indicadas en el inciso b. anterior.

ii. Exámenes in situ con una periodicidad de al menos cada 18 meses, con alcances amplios sobre los aspectos de riesgo de la entidad que puedan afectar su estabilidad, solvencia y solidez.

iii. Régimen sancionatorio sobre conductas riesgosas que atenten contra la estabilidad, solvencia y solidez de la entidad. iv. Esquemas para el manejo adecuado de situaciones de inestabilidad financiera e intervención de entidades. d. La plaza debe contar con leyes, reglamentos u otras disposiciones orientadas a

prevenir el lavado de dinero producto de actividades ilícifas o narcotráfico. La comprobación efectiva de esta condición, será determinada por la exclusión de la plaza de las listas de países no cooperadores elaborada por el Grupo de Acción Financiera Internacional contra el Lavado de Dinero (GAFI). e. La autoridad competente de la plaza debe tener la fzcultad para establecer

arreglos formales con el supervisor del grupo financiero, que permitan la coordinación en materia de supervisión e intercambios de información entre supervisores. La realización de visitas in situ con la participación del órgano supervisor del grupo financiero, al menos una vez al año, será una condición esencial que deberá considerarse explícitamente en dichos arreglos, así como el intercambio de los informes de supervisión in situ. La sociedad controladora del grupo financiero, deberá mantener informado al respectivo Órgano supervisor del grupo financiero, sobre cualquier disposición emitida por las autoridades competentes de la plaza concerniente al banco o entidad financiera extranjera. Cuando alguna de las plazas previamente aceptadas pierda dicha condición, el órgano supervisor del grupo financiero lo notificará a la sociedad controladora del grupo financiero afectado, que contará con un plazo de doce meses contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación, para el traslado del domicilio legal de la entidad financiera domiciliada en esa plaza, a otra plaza aceptada. La

sociedad controladora deberá rendir informes trimestrales sobre el grado de avance en las gestiones para la incorporación del banco o entidad extranjera en una plaza aceptada y sobre los trámites pertinentes para su retiro de la plaza en cuestión. El órgano supervisor del grupo podrá ampliar el plazo señalado, por una sola vez y hasta seis meses, cuando la sociedad controladora demuestre que los trámites pertinentes ante las respectivas autoridades supervisoras extranjeras se iniciaron dentro de los primeros tres meses posteriores a la fecha de noticación del cambio en la condición de

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plaza y que el proceso de traslado se ha llevado a

cabo en forma diligente. El incumplimiento por parte de la sociedad controladora, en cuanto al inicio de las gestiones pertinentes dentro de los primeros tres meses pderiores a la fecha de notificación, o en la presentación de los informes de avance trimestrales o de los plazos establecidos en el párrafo anterior, será causal para que el respectivo órgano supervisor dei grupo financiero requiera a las entidades financieras costarricenses sujetas a supervisión por las autoridades supervisoras nacionales, la suspensión inmediata de la totalidad de las actividades indicadas en el Artículo 20 de este Reglamento, hasta tanto no se solvente la situación. f. La plaza deberá contener normativa sobre la liquidación transfronteriza de

entidades financiera acorde a los estándares internacionales. En caso de no contar con tales, deberá acordar con los supervisores costarricenses la implementación del capítulo VI1 del presente título.

CAPÍTULO

IV

OPERACIONES DE LOS BANCOS TRANSFRONTERIZOS

Artículo 208. Actividades de representación. Solamente las entidades

financieras costarricenses sujetas a la supervisión directa de las autoridades supervisoras nacionales, que sean integrantes de un grupo financiero del cual

MARCO REGULA TONO DE LA BANCA OFFSHORE.

también formen parte bancos o instituciones financieras del exterior, podrán realizar a nombre de dichas entidades extranjeras y por cuenta y riesgo éstas, o a nombre y por solicitud expresa de los clientes de dichas entidades extranjeras y por cuenta y riesgo de éstos, las siguientes actividades: a) Efectuar transferencias de fondos en moneda extranjera a solicitud del cliente

de la entidad extranjera, hacia alguna de sus cuentas abiertas fuera de Costa Rica. Tales transferencias de fondos deberán registrarse en una cuenta especificamente identificada al efecto en la contabilidad de la entidad supervisada costarricense, y deberán justificarse con comprobantes que indiquen claramente la naturaleza y el detalle de la transacción, así como el nombre del banco o entidad financiera del exterior. b) Recibir transferencias de fondos en moneda extranjera a nombre del cliente de

la entidad extranjera, desde alguna de sus cuentas abiertas fuera de Costa Rica. Tales transferencias de fondos deberán registrarse en una cuenta especificamente identificada al efecto en !a contabilidad de la entidad supervisada costarricense, y deberán justificarse con comprobantes que indiquen claramente la naturaleza y el detalle de la transacción, así como el nombre del banco o entidad financiera del exterior.

c) Brindar servicios de custodia de documentos. d) Efectuar operaciones de corresponsalía internacional o representación legal, de

conformidad con el convenio de corresponsalía, agenciamiento o mandato suscrito con el banco o empresa domiciliada en el exterior. Además, podrán realizar las demás actividades que estén expresamente autorizadas por la regulación costarricense de bancos transfronterizos. Las entidades supervisadas en Costa Rica deberán suministrar al órgano supetvisor del grupo toda la inforinación, documentos o registros justificantes y de respaldo de las transferencias a qJe se refieren los ircisos a) y b) anteriores, registradas en la cuenta específicamente identificada en la contabilidad de la entidad supervisada costarricense. Dichas transferencias estarán sujetas a todas las disposiciones para

MARCO REGULA TOMO DE LA BANCA OFfSHORE. prevenir la legitimación de capitales provenientes de actividades ¡licitas, aplicables a la entidad supervisada costarricense.

Artículo 209. informacidn a usuarios. La entidad financiera que forme parte de un Grupo Financiero costarricense autorizado, podrá realizar operaciones en oficinas situadas en las instalaciones de otras entidades integrantes del miso Grupo, siempre y cuando cumpla con las siguientes disposiciones:

a) Notificar por escrito al órgano supervisor correspondiente el detalle de cada uno de los servicios que prestará en dichas instalaciones. b) Identificar con signos externos los nombres de las empresas que operan en el establecimiento, de manera que el usuario pueda identificarse fácilmente con cual entidad desea contratar, e informar al usuario, en el momento en que se lleva a cabo la negociación, por cuenta de cual entidad del Grupo Financiero se está realizando la misma, as; como entregar al usuario un comprobante que identifique claramente la naturaleza y detalle de la operación que está realizando, así como las entidades financieras involucradas y sus responsabilidades.

c) En el caso de que se actúe a nombre y por cuenta de un banco o empresa domiciliada en el exterior, deberá informarse al usuario en qué país se encuentra registrada dichas entidad exterior.

Artículo 210. Las siguientes operaciones requieren autorización previa de la SUGEF:

a) Cambios significativos en la composición accionaria que contravengan lo establecido en el artículo 142 de la LOBCCR b) Fusiones o consolidaciones. c) Cambio en la denominación de la empresa. d) Cambios en el patrimonio de la empresa. e) Establecer filiales en otras jurisdicciones.

Artículo 211. Relación contractual entre empresas del mismo grupo. Para que alguna de las entidades costarricenses a que se refiere el Artículo 208 anterior pueda prestar servicios a un banco o entidad financiera con domicilio en el exterior que forme parte de su mismo Grupo Financiero, deberá existir entre ambos u11 contrato de servicios en el que se consignen claramente los derechos y obligaciones de cada ura de las partes, el tipo de servicios y el carácter con que serán prestados. Dicho contrato y sus modMcaciones deberán hacerse de conocimiento del órgano supervisor correspondiente en forma previa a su aplicación. Tales contratos no podrán contener cláusulas que impliquen la asunción de riesgos para la empresa financiera costarricense por la prestación de tales servicios.

Artículo 212. Relación contractual con los clientes.

a) El banco Offshore deberá informar a sus clientes que no está directamente supervisado por las autoridades costarricenses. b) Deberá proveerle información a sus clientes sobre los riesgos, jurisdicciones,

regulaciones y supervisores que le afectan.

c) Será obligación del banco informar sobre los mecanismos de protección legales que cubrirían a los depositantes en caso de liquidación o quiebra. d) La entidad bancaria no podrá cambiar unilateralmente los contratos con sus

clientes. e) Cualquier cambio propuesto en los contratos deberá ser autorizado por el supervisor del domicilio del banco.

Articulo 213. Las empresas dedicadas a la prestación de servicios financieros domiciliadas en el exterior, distintas a los bancos y financieras, interesadas en formar parte de un Grupo Financiero costarricense, deberán solicitar a través del Representante Legal de la sociedad controladora autorización al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, y cumplir con los requisitos exigidos por la legislación costarricense y este Título.

MARCO REGULATORIO DE LA BANCA OFBHORE.

Capítulo V Supervisión Continua Artículo 214. Las operaciones de crédito de los bancos domiciliados en el exterior

deben estar regidas por los límites establecidos en el artículo 25 del Reglamento para la Constitución, el Traspaso, el Registro y el Funcionamiento de los Grupos Financieros. Artículo 215. Presentación de reportes. Los bancos domiciliados en el exterior

deben presentar reportes trimestrales sobre sus previsiones para afrontar su cartera morosa. €1 supervisor local verificará dichos estados a través de inspecciones in-situ y consultas con auditores externos. Artículo 216. Situaciones irregulares y sanciones. Cuando un grupo

financiero experimente situaciones de inestabilidad financiera, si tiene como componente a un banco domiciliado en el exterior; le deberá aplicar en la medida de lo posible, las disposiciones y procedimientos aplicables en los artículos 138, 139 de la LOBCCR. Respecto al proceso de intervención, se deberá seguir los

estipulado en el artículo 140 del mismo cuerpo normativo. En caso de infracciones, sanciones, y actos ilícitos en

12

actividad financiera, de los entes financieros

regulados en el presente título, en lo aplicable, se regirán por las disposiciones de la sección IV del capítulo IV de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No 7558.

Artículo 217. Control monetario. Las operaciones que estas entidades realicen

en el exterior no estarán sujetas al control monetario del Banco Central ni a la supervisión de los órgarios supervisores nacionales, excepto en lo previsto en este capítulo; a cuyo efecto, la Superintendencia General de Entidades Financieras queda autorizada para efectuar auditorias en cualquiera de las entidades integrantes del grupo financiero con sede física en el país, aunque ésta esté

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE.

domiciliada en el exterior.

Capítulo V I Supervisión Transfmnteriza Artículo 218. Evaluación de operaciones. Los Órganos Supervisores costarricenses deberán efectuar estudios trimestrales que permitan evaluar las condiciones prevalecientes en las plazas bancarias en donde estén domiciliados los bancos y empresas financieras grupos financieros del exterior que formen parte de costarricenses. Asimismo,

podrán establecer convenios de cooperación con Autoridades

Supervisoras extranjeras de las plazas bancarias autorizadas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

Artículo 219. Autorización para operar en el exterior. Cuando lo solicite el respectivo Órgano Supervisor del Grupo Financiero, la sociedad controladora deberá remitir a éste una copia certificada actualizada de la autorización para el funcionamiento del banco o empresa firianciera del exterior en el lugar de su domicilio, que debe indicar además que la entidad cumple con las regulaciones aplicables en la plaza. En caso de no hacerla dentro del plazo otorgado o cuando la información evidencie la existencia de un problema financiero, el Órgano Supervisor del grupo podrá requerir a las restantes entidades del Grupo la suspensión inmediata de operaciones con aquella, hasta tanto no se solvente la situación.

Artículo 220. Reuniones tripartitas. Las autoridades supervisoras locales podrán convocar, cuando crean urgente o necesario, reuniones tripartitas entre ellos mismos, el supervisor del país anfitrión, y el ente financiero fiscalizado. De ser necesario, los auditores externos del ente supervisado podrán ser convocados.

MARCO REGULA TORIO DE L4 BANCA OFFSHORE.

Artículo 221. Auditores externos. El auditor externo contratado por el banco

domiciliado en el exterior debe ser autorizado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financlero, de igual manera éste ente regulador puede rechazar las auditorias que le sean presentadas si éstas no cumplen con lo estipulado en el presente título. De comprobarse a los auditores inexactitud recurrente, fraude, falta de cooperación con los supervisores locales, se le prohibirán las auditorias a los demás entes financieros regulados en Costa Rica. Artículo 222. Convenios de supervisión. Las autoridades supervisoras locales

deberán incluir en los convenios de supervisión con los supeniisores anfitriones, cláusulas para conducir inspecciones in-situ. Dichas ínspecciones deberán conducirse bajo estrictas condiciones de confidencialidad, y se realizarán a discreción del ente supervisor. Éste además tendrá las facultades de inspeccionar entidades afiliadas al ente fiscalizado que también se domicilien en el exterior. Los convenios entre supervisores deberán atender el tema de los procesos de intervención y de quiebra. Para poder asegurar el bienestar de los ahorrantes e inversionistas, el supervisor del país anfitrión deberá aceptar que en casos de intervención o de quie3ra se siga la normativz costarricense establecida en el capítulo I V de la LOSBN. Artículo 223. Presentación de información. El ente fiscalizado tendrá un mes

para presentar en estas inspecciones todos los documentos solicitados sean en libros o en registros informáticos. Estos documentos deben contener información sobre: minutas de asambleas, cuentas corrientes, préstamos, títulos valores, recibos, etc. El incumplimiento en cuanto a la presentación de esta información será sancionado con la suspensión de actividades hasta que se cumpla con requisito.

este

MARCO REGULA TOMQ DE LA BANCA OFFSHORE. Capítulo VI1 Suministro y Manejo de Información Articulo 224. Información al público y clientela. Los órganos supervisores

designados, mediante publicaciones en un periódico de circulación nacional, darán a conocer al público la lista de los Grupos Fin?ncieros, y las empresas que los conforman con indicación del nombre de la autoridad competente de supervisión de cada entidad, e incorporando al pie de la publicación la siguiente nota: "Las operaciones que realicen en el exterior los bancos o empresas financieras domiciliados en las plazas extranjeras aceptadas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, no están sujetas al control monetario del Banco Central ni a la supervisión de los Órganos supervisores nacionales, excepto en lo previsto en la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica; sin embargo, estarán sujetas a los controles de los supervisores del país del domicilio legal de esas entidades", Para el caso de entidades no sujetas a supervisión por alguna autoridad de supervisión financiera, deberá aclararse tal situación colocando junto al nombre de la empresa de que se trate la frase: "Entidad no sujeta a fiscalización de ningún órgano de supervisión financiera nacional o extranjero", Artículo 225. Informes trimestrales. Los dictámenes de los auditores externos

indicados en 203 anterior deberá contener la siguiente información en lo que les sea aplicable: a) Estados Financieros: 1, Opinión sobre los estados financieros y las Notas a éstos, las cuales son parte

integrante de los mismos. 2. Estimación de incobrables.

b) Indicadores de riesgo de la cartera: l. Concentración de la cartera por tipo de garantía.

MARCO REGULA TOMO DE LA BANCA OFFSORE. 2. Concentración de la cartera por tipo de actividad económica.

3. Morosidad de la cartera. 4. Concentración de la cartera por grupo de interés económico.

5. Monto y número de prestamos sin acumulación de intereses. 6. Número, monto y porcentaje de los préstamos en proceso de cobro judicial. 7. Monto y número de préstamos a otras entidades integrantes del Grupo

Financiero. 8. Monto y número de depósitos realizados por otras entidades integrantes del

Grupo Financiero. e ) Indicadores de rentabilidad:

l. Retorno sobre el activo (ROA). 2. Retorno sobre el capital (ROE).

3. Relación endeudamiento y recursos propios. 4. Margen financiero (Ingresos Financieros - Gastos Financieros J Activo productivo

de Intermediación).

5. Activos promedio generadores de interés en relación con el total de activos promedio. d) Indicadores de liquidez para el manejo de activos y pasivos:

l. Programa de vencimiento de pasivos en relación con los vencimientos de los activos líquidos. 2. Concentración de obligaciones con el público por monto y número de clientes en

dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente, según los siguientes rangos: De 0.00a 5,000.00 De 5,000.00a 50,000.00 De 50,000.00a 100,000.00 Más de 100,000.00

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE.

Artículo 226. Reportes trimestrales. Además de los reportes trimestrales, los

bancos domiciliados en el exterior deben hacer cortes mensuales los que deberán contener por lo menos la siguiente información: estados financieros, indicadores de liquidez y operaciones con divisas extranjeras. Artículo 227. El suministro de información financiera y el de las operaciones

activas y pasivas de los bancos domiciliados en el exterior debe realizarse según lo estipulado en el Capitulo I X del Reglamento para la constitución, el Traspaso, el Registro y el Funcionamiento de los Grupos Financieros.

Capítulo I X Reformas de Otras Leyes y Disposiciones Transitorias Artículo 228. Reformas. Se reforma la Ley Orgánica del Banco Central, N07558,

del 3 de Noviembre de 1995 y sus reformas, en los siguientes artículos: a) " inciso a) Artículo 155:

v) Tenga un atraso mayor a un mes en el suministro de información financiera de su filial Offshore, siempre y cuando no sea por motivos imputables al supervisor. vi) El incumplimiento con los límites establecidos en el artículo 25 del Reglamento la Constitución, el Traspaso, el Registro para y el Funcionamiento de los Grupos Financieros." b) "inciso c) Artículo 155:

v) Si se demuestra que ei banco domiciliado en el exterior está siendo utilizado por alguno de los entes del grupo financiero local para ocultar, disimular, distorsionar las operaciones activas o pasivas, y/o estados financieros de entes relacionados. Esta falta además, provocará la cancelación de la licencia Offshore a la filial no domiciliada en el país. "

MARCO REGULA TORIO DE LA BANCA OFFSHORE.

Transitorio 1. A la entrada de vigencia de esta reforma, quedan autorizadas como plazas bancarias la República de Panamá, Islas Caimán, Isla de Montserrat.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Conclusiones:

Con el estudio realizadc, en la primera parte, cobre los asp2ctos generales de la banca internacional, su relacióii y operación en paraísos fiscales, queda demostrado que la actividad bancaria transfronteriza es un fenómeno de carácter global y con múltiples repercusiones en las diversas jurisdicciones en que opera, ya sea la del país de origen o del país anfitrión de la plaza bancaria. Es debido a este acelerado desarrollo y expansión que la regulación y supervisión de esta actividad se torna en un tema delicado y de trascendental importancia para los países implicados, por la gran influencia que el negocio bancario tiene en el sistema económico y financiero de las economías de mercado. Contar con una apropiada regulación bancaria es fundamental y también necesario para evitar las posibles sanciones para un país el ser calificado como "paraíso fiscal" por parte de organismos internacionales y países desarrollados. También hay que tomar en cuenta el grave daño que provoca en los sistemas financieros la ausencia de regulación, o una regulación deficiente, esto se traduce en deficiencias sistémicas en el sistema financiero que pueden provocar potenciales corridas de fondos y perdida de credibilidad en el mercado. Así que hoy en día, el sistema financiero de nuestro pais no puede darse el lujo de tener problemas originados por la ausencia de normativa bancaria adecuada, ya que esto genera desconfianza a nivel local y en potenciales inversionistas extranjeros. Uno de los factores más dañinos de una inadecuada regulación es la imagen negativa, que puede provocar que el pais sea objeto de sanciones comerciales; lo cual incidiría en la economía local y en los costos financieros tanto del Gobierrio como de entes privados.

Pese a las críticas que ha recibido a la supetvisión de bancos en el pasado, creemos que Costa Rica cuenta con una regulación moderna que procura estar de acorde a los principios internacionales. Podríamos decir que Costa Rica es un paraíso fiscal "a medias", principalmente debido al principio de territorialidad tributario, por el cual sólo se grava el ingreso generado en nuestro país. A lo sumo, el país podría considerarse como un centro Offshore en sentido "no técnico" (similar a la banca en Miami, Estados Unidos) ya que los bancos transfronterizos operan de hecho en el país aunque no tengan el domicilio localmente. De hecho, gran parte de la actividad activa y pasiva de estos entes se realiza con residentes locales, lo cual contraviene el concepto tradicional de banca Offshore. A pesar de que Costa Rica tiene potencial para desarrollarse como centro Ofkhore,

no ha tomado ese rumbo. La inclusión de nuestro país en las famosas lista negras obedece en parte al conocimiento parcializado que tenían sus autores de la realidad jurídica imperante en nuestro país, realidad que ha venido cambiando favorablemente; pero también se debe al establecimiento de políticas comerciales proteccionistas de los países desarrollados, que buscan evitar la salida de sus capitales sea cual sea el mecanismo de presión, contrarias a las políticas liberales de las economías emergentes, que buscan atraer estos capitales ofreciéndoles facilidades de tipo fiscal y financiera. Aunque algunos de los factores que propiciaron el surgimiento de la banca Offshore han ido desapareciendo del sistema finariciero, todavía existen incentivos para los usuarios locales. La actual coyuntura de incertidumbre económica mundial ha sido un fuerte incentivo, al igual que el tradicional incentivo fiscal. Somos del criterio de que existen ventajas y beneficios de operar con los bancos mshore pertenecientes a grupos financieros locales: el dinero regresa a Costa Rica por medio de los créditos que &os conceden, lo cual contribuye con el crecimiento económico por medio del financiamiento de la actividad productiva nacional. De lo contrario, los creditos serían inás caros y los recursos más escasos.

Lamentablemente, aunque las autoridades tienen conocimiento de tal situación, no se han esforzado por llevar a cabo un proceso ordenado, integral y concatenado para a creación de una adecuada regulación de banca Wshore. De esta situación y de la necesidad de reformar nuestra legislación bancaria por medio de un proyecto de ley que venga a uniformar criterios, e integre un cuerpo normativo completo según los principios internacionales de supervisión bancaria, deriva la propuesta presentada. Por otra parte, es de reconocer que tanto la SUGEF, el CONASSIF como el Banco Central han procurado que en nuestro país existan regulaciones prudenciales modernas a la luz de los principios internacionales de supervisión bancaria transfronteriza. Sin embargo, debemos aceptar que conforme a los principios de regulación y supervisión bancaria expuestos, todavía es necesario mejorar y reestructurar la normativa vigente en Costa Rica. Ya que al analizar una por una las normas vigentes sobre la materia, y compararlas con estos principios se ha llegado a la conclusión de que sí existe en nuestro país regulación a la banca Offshore, pero no ha sido elaborada de una manera ordenada e integral. Aunque en la mayoría de la normativa que tutela la banca Offshore en Costa Rica

se da seguimiento a los principios generales de supervisión bancaria internacional y a la aplicación de estándares internacionales; persiste la ausencia de una regulación completa e integral sobre dicha actividad. Lo anterior propicia la existencia de lagunas en la regulación, esto se debe principalmente a que la creación de normas sobre la materia ha sido hecha por partes y de manera aleatoria. A pesar de que en la normativa analizada se siguen los principios modernos de supervisión prudencial implementados internacionalmente; apreciamos que muchas de las normas están incompletas y no tratan muchos de los problemas fundamentales presentar) la práctica de la supervirión bancaria transfronteriza. En

general, pareciera haber en nuestro ordenamiento jurídico una disociación en el tratamiento de la banca Offshore para propósitos de supervisión bancaria, y el tratamiento fiscal. Por mucho tiempo para propósitos de regulación bancaria, la banca Offshore era como un paria que no tenía existencia de Derecho; sin embargo, de hecho para propósitos tributarios su existencia sí ha sido reconocida. Esta contradicción de enfoques normativos se ha reflejado en la regulación misma, la cual contiene enormes lagunas normativas. El proyecto 14.286 es un claro ejemplo de las inconsistencias normativas que

contiene la regulación de ¡a banca transfronteriza en nuestro país. No es una norma que se integre con el resto de las normativas prudenciales, ya que contiene graves omisiones que permitirían el uso de sucursales de bancos extranjeros para realizar operaciones con sus bancos Offshore. De manera indirecta podrían utilizarse para burlar las políticas monetarias de las autoridades monetarias. Esta misma inconsistencia normativa es un ejemplo del porqué a nuestro país no han venido más bancos extranjeros. Existe una tendencia de opinión en el mercado financiero nacional que promulga la nivelación del "campo de juego" para que tanto los particip~nteslocales como los Internacionales participen en un mercado que contenga transparencia en sus normas.

Recomendaciones: Como se demuestra en la segunda parte de éste trabajo de investigación, en Costa Rica existen inconsistencias, vacíos normativos, y falta de integración en la regulación de banca internacional. Para que un regulador bancario pueda operar de manera autónoma y eficiente, es vital contar con una legislación apropiada que defina sus poderes y responsabilidades.

Aunque no consideremos a Costa Rica como un centro Offshore en el sentido estricto, es innegable que sí hay actividad bancaria transfronteriza de los bancos del sistema financiero nacional. Es importante resaltar que las actividades de banca transfronteriza en los principales centros Offshore a nivel mundial generalmente son tuteladas por medio de leyes especiales creadas para tal efecto. Con el objetivo de que la autoridad reguladora ejerza su labor eficazmente y con credibilidad es necesario que la normativa que constituye su marco jurídico tenga rango de ley. Consecuentemente, creemos que la norm~tivaque regula esta materia no debe emanar de un reglamento sino tener fuerza de ley. Por lo tanto, es necesario hacer un reordenamiento de las normas exidentes que afectan la operativa de la banca Offshore. Para lograr este objetivo, es necesario integrar los proyectos en estudio y adicionar nuevas normas. Lógicamente esta reforma debe tener como guía los principios de supewisión prudencial de la banca internacional. Para lograr una regulación integral y concordante dentro de este proceso de reestructuración normativa, es necesario sistematizar y ordenar artículos de manera lógica, para lograr, de esta manera, una comprensión y aplicación uniforme de los preceptos de ley. Para tales efectos nuestra principal recomendación es adicionar un Título VI11 a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional # 1644, llamado "Bancos Extranjeros y Transfronterizos". Dentro de este proceso, deberán derogarse normas de la LOBCCR, de la LOSBN, y del Reglamento de Grupos Financieros para integrarlas a este nuevo titulo. Por ejemplo, ha existido una interpretación errónea del artículo 147 LOBCCR que ha permitido la operación de hecho de bancos Offshore; lamentablemente, el Reglamento de Grupos Financieros no corrigió ésta situación. Tampoco existe dentro de nuestra regulacióri bancaria el requisito de otorgamiento de licencias, lo

cual es una característica del Derecho comparado en materia de regulación bancaria. Ya que tanto el Fondo Monetario Internacional como el Banco Mundial, sostienen

que

ninguna

entidad

puede

operar

sin

licencia

bancaria;

consecuentemente, es necesario que el país siga la tendencia internacional de regulación. Por tal razón, este proyecto propone derogar el articulo 147 LOBCCR para posteriormente integrarlo en el nuevo título. Siguiendo de este orden de ideas se deroga el Capítulo V del Reglamento de Grupos Financieros, para ser adaptado y tomado como base de este proyecto, y de esta manera darle rango de ley a sus normas. Como se dijo, este proyecto propone el contar con licencia para operar un banco a nivel internacional, como requisito necesario de apertura y funcionamiento. Dicha licencia deberá renovarse anualmente según se cumplan los requisitos de supervisión continua exigidos para tal efecto. El monto recaudado por el pago de las licencias servirá para dotar de recursos a las autoridades supetvisoras en sus programas de supervisión bancaria transfronteriza. Esta medida será mucho más positiva para el país que el establecimiento de un impuesto, por demás violatorio del principio de capacidad económica y poco representativo para los ingresos totales del fisco, como el que se impone en la ley 8114. Así mismo, se agregan modificaciones para regular aspectos técnicos como el control de mecanismos de plataforma informática de los bancos supetvisados, y normas sobre relaciones de clientela. Es necesario instaurar plazos donde se establezca la frecuencia en el de intercambio de información y la ejecución de auditorias, siguiendo con los principios de supetvisión prudencial.

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Artículo 16.- (*)En adición a los requisitos establecidos en el Articulo 6 de este Reglamento, los bancos y entidades financieras doiniciliadas en el exterior que soliciten autorización para formar parte de uii grupo financiero costarricense, deberán presentar al respectivo órgano supervisor, a través del representante legal de la sociedad controladora, como mínimo los siguientes documentos:

a) Certificación extendida por el órgano supervisor de su domicilio legal, en la que haga constar de su existencia y del cumplimiento de las regulaciones vigentes en el país de su domicilio legal. b) Un acuerdo tomado por la Asamblea de Accionistas del Banco o entidad financiera domiciliada en el exterior cn la uue se comprometen a .lo realizar operaciones que violen el ordcnamiento j urídico coshncense. c) Un dictamen de íos estados financieros al cierre del ejercicio económico inmediato anterior a la fecha en que se presenta la solicitud de autorización para formar parte del Grupo Financiero, realizado por una firma de auditores externos de aceptación de los órganos supervisores, según lo dispuesto en el Artículo 33 de este Reglamento y los principios y normas internacionalmente aceptados. El contenido de dicho dictamen debe incorporar la opinión sobre el cumplimiento satisfactorio de las regulaciones vigentes en el país de su domicilio legal y la constatacibn de que el banco posee procedimientos razonables para controlar el lavado de dinero. d) Una autorización escrita al ente supervisor del país de su domicilio legal para que brinde al órgano supervisor costarricense aquella información fmanciera de las operaciones del banco o entidad financiera domiciliado en el exterior que la legislación de aquel país permita. La información a que se refiere los incisos a) y d) deberá actualizarse anualmente y remitirse al órgano supervisor correspondiente a más tardar dentro de los tres meses siguientes después de finalizado el ejercicio económico. La sociedad controladora está obligada a comunicar al órgano supervisor designado, en el acto, cualquier hecho relevante relacionado con el debido cumplimiento de las disposiciones establecidas por el órgano supervisor del país de domicilio legal del banco o entidad financiera del exterior, así coino cualquier situación que afecte la vigencia de la respectiva licencia de operación ante este.

El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero remitirá la solicitud presentada, para su análisis y consideración, al órgand consultivo conformado por los tres Superintendentes, quienes deberán emitir una r~,comendaciónal Consejo en iin plazo no mayor a treinta días. (*) El presente artículo Iia sido reformado mediante Sesión No. 305-2002 de 11 de junio del 2002 y Sesión No. 308-2002 de 25 de junio del 2002

Articulo 17.- (*) Las empresas financieras domiciliadas en el exterior, que por la natiiraleza de sus operaciones no sean objeto de regulación y/o supervison por parte de una autoridad homóloga a las autotidades de supervisión costarricenses, y de las cuales se solicite autorización para formar parte de un grupo financiero costarricense, adicionalmente a los requisitos establecidos en el Artículo 6 de este Reglamento deberán presentar al respectivo órgano supervisor, a través del representante legal de la sociedad controladora, coino mínimo los siguientes documentos: a) Certificación extendida por el registro de compañías de su domicilio social, en la que I-iagaconstar de su existencia. b) Uii acuerdo tomado por la Asamblea de Accionistas de la entidad financiera domiciliada eii el exterior, en el que se comprometen a no realizar operaciones que violen el ordenamiento j~uídicocostarricense.

U11 dictamen de los estados financieros al cierre del ejercicio económico inmediato anterior a la fecha en que se presenta la solicitud de autorización para formar parte del Gnipo Financiero, realizado por una fuma de auditores externos de aceptación de los órgarios siipervisores, segúii lo dispuesto en el Artículo 33 de este Reglamento y los principios y iiormas inteniacioiialmente aceptados. El contenido de dicho dictamen debe incorporar la opinión sobre el cumplimiento satisfactorio de las regulaciones vigentes en el país de su domicilio legal y la constatación de que la entidad posee procedimientos razonables para controlar el lavado de dinero. C)

d) Un acuerdo tomado por la Asamblea de Accionistas de la entidad financiera domiciliada en el exterior, eri el que facultan a la sociedad controladora del grupo financiero para que brinde al órgano supervisor costarricense la información sobre las operaciones de la entidad extranjera necesaria para evaluar los riesgos y juzgar la solvencia y solidez de la entidad que la legislación de aquel pais permita. e) UII iiifonne mediante el cual la entidad demuestre, a satisfaccibn del órgano supervisor qiie tramita la solicitud, que cuenta con y ejecuta procedimientos, controles internos u otros mecanismos para la prevención y detección de actividades ilícitas. La información a que se refiere los incisos a) y d) de este Artículo, debe actualizarse anualmente y remitirse al órgano supervisor correspondiente a más tardar dentro de los tres ineses siguientes después de finalizado el ejercicio económico.

La sociedad controladora está obligada a comunicar al órgano supervisor designado, en el acto, cualquier hecho relevante que ponga en duda la capacidad futura de la entidad pm continuar con el desempeiio de sus actividades. (*) El presente artículo ha sido reformado mediante Sesión No. 305-2002 de 11 de junio del 2002 y Sesión No. 308-2002 de 25 de junio del 2002

Artículo 18.- (*) El dictamen de los auditores externos indicado en el inciso c) de los Artículos 16 y 17 anteriores deberá contener la siguiente información en lo que les sea aplicable: (*)

a) Estados Financieros: l . Opinión sobre los estados financieros p las Notas a éstos, las cuales son parte integrante de los mismos.

2. Estimación de incobrables.

b) Indicadores de riesgo de la cartera: l . Concentración de la cartera por tipo de garantía.

2. Concentración de la cartera por tipo de actividad económica. 3. Morosidad de la cartera.

4. Concentración de la cartera por grupo de interés económico 5. Monto y número de préstamos sin acumulación de intereses. 6. Nílinero, monto y porcentaje de los préstamos en proceso de cobro judicial. 7. Monto níirnero de préstamos a otras entidades integrantes del Grupo Financiero.

8. Monto y níiinero de depósitos realizados por otras entidades integrantes del Grupo Financiero. C)

Indicadores de rentabilidad:

1. Retorno sobre el activo (ROA).

2. Retorno sobre el capital (ROE). 3. Relación endeudamiento y recursos propios. 4. Margen financiero. (Ingresos Financieros - Gastos FinancieroslPlctivo productivo de

Intermediación) 5. Activos promedio generadores de interés en relación con el total de activos promedio. d) lndicadores de liquidez para el manejo de activos y pasivos: 1. Programa de vencimiento de pasivo en relación con los vencimientos de los activos líquidos. 2. Concentración de obligaciones con el público por monto y número de clientes en dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente, según los siguientes rangos:

Más de 100,000.00 e) Razón de suficiencia patrimonial. (*) El primer párrafo del ?resente artículo Iia sido reformado mediante Sesión No. 305-

2002 de 11 de junio del 2002 y Sesión No. 308-2002 de 25 de junio del 2002 Artículo 19.- (*) Para los efectos de lo dispuesto en el inciso b) del Artículo 147 de la Ley 7558, la aceptación de las plazas bancarias en las cuales podrán estar domiciliados legalmente los bancos o empresas financieras con domicilio en el exterior e integrantes de un grupo financiero, estará sujeta a las siguientes condiciones, cuyo cumplimiento a satisfacción del órgano supervisor del grupo f~nanciero,podrá ser coinprobado por éste en cualquier momento y por cualquier medio:

a. Las licencias otorgadas por la autoridad de la plaza deben establecer que se mantenga presencia fisica en la inisina plaza del doinicilio legal del banco o entidad extranjera. Se entenderá por presencia fisica un lugar donde se realicen operaciones que: i. mantiene un banco extranjero;

ii. está tibicado en utia dirección fiica (que no es sólo una dirección electrónica o postal) eri 1111 país eii el qiie el banco extranjero está autorizado para llevar a cabo actividades bancarias; y eti dicha ubicación el banco extranjero:

- emplea tina o inás personas a tiempo completo que son las responsables de brindar la iriformacióti requerida por el órgano supervisor de la plaza o al sirpervisor designado; y

- mantiene registros de operaciones relacionados con sus actividades bancarias; y que

iii. está sujeto a la siipervisión de la autoridad bancaria que autorizó al banco extranjero para llevar a cabo actividades de banca. No se tendrán por aceptadas las plazas que permitan la realización de operaciones al amparo de licencias que no exijan presencia física en la plaza. Únicamente se aceptara como excepción a esta condición, el caso de licencias para el funcionamiento de agencias o siiciirsales de bancos costa~censes.

b. La plaza debe contar cun un régimen de r e ~ l a c i ó nprudencial que, a satisfacción del órgano supervisor del griipo incorpore en sil regulación los siguientes aspectos que emanan de recomendaciones internaciotiales: i. Disposiciones para el otorgamiento de licencias que permitan determinar la idoneidad de los accionistas, así como la aptitud y Iionorabilidad de la administración de la entidad.

ii. Disposiciones que permitan determinar el grado de cumplimiento de los estándares mínimos para la siipervisión de estableciinientos transfionterizos, recomendados por el Coinité de Basilea, a saber:

l . Todos los griipos bancarios y bancos internacionales deben ser supervisados por una autoridad del país de origen que desarrolle con propiedad una supervisión consolidada. 2. La creacióii de uii establecimiento bancario transfionterizo debe contar con el corisentiinieiito previo de la autoridad supervisora del país anfitrión y, de ser diferente, de la autoridad supervisora del pais de origen del grupo bancario y banco. 3. Las autoridades supervisoras deben tener el derecho a reunir información sobre los estableciinientos bacarios transfionterizos de los bancos o grupos bancarios de los cuales sean la autoridad supervisora del país de origen.

4. Si la autoridad del país anfitrión determina que no se cumple a su satisfacción con cualquiera de los estándares míiiimos anteriores, esa autoridad podría iinponer las medidas restrictivas necesarias para satisfacer sus inquietudes prudenciales de manera compatible con estos estándares mínimos, incluyendo la prohibición de la creación de establecimientos bancarios. iii. Coeficientes iníniinos de adecuación de capital con base en las recomendaciones emitidas por el Comité de Basilea. iv. Límites para la coiiceritración de riesgos de crédito, sobre la base de clientes individiiales y grupos económicos, así como límites para exposiciones con partes relacionadas. v. Regiilaciories para el establecimiento de estimaciones mínimas sobre créditos.

vi. Regulaciones sobre gobierno corporativo, con referencia al esquema de gestión y control interno.

c. La plaza debe contar con un régimen de supervisión prudencial que, a satisfacción del órgano supervisor del grupo, y en concordancia con recomendaciones internacionales, incorpore de manera precisa los siguientes aspectos: i. Mecanistnos de seguirnient~que permitan determinar con regularidad el adecuado cumplilniento por parte de las entidades de las disposiciones prudenciales mínimas indicadas en el iriciso b. anterior. ii. Exámenes in situ con una periodicidad de al menos cada 18 meses, con alcances amplios sobre los aspectos de riesgo de la entidad que puedan afectar su estabilidad, solvencia y solidez.

iii. Régimen sancionatorio sobre conductas riesgosas que atenten contra la estabilidad, solvencia y solidez de la entidad.

iv. Esquemas para el manejo adecuado de situaciones de inestabilidad financiera e intervención de entidades. d. La plaza debe contar con leyes, reglamentos u otras disposiciones orientadas a prevenir el lavado de dinero producto de actividades ilícitas o narcotráfico. La comprobación efectiva de esta condición, será determinada por la exclusióti de la plaza de las listas de países tio cooperadores elaborada por el Grupo de Acción Financiera Internacional contra ei Lavado de Dinero (GAFI). e. La autoridad competente de la plaza debe tener la facultad para establecer arreglos formales con el supervisor del grupo financiero, que permitan la coordinación en materia de supervisión e intercambios de información entre supervisores. La realización de visitas in situ con la participación del órgano supervisor del grupo financiero, al menos una vez al año, será una condición esencial que deberá considerarse explícitamente en dichos arreglos, así como el intercambio de los informes de siipervisión in situ. La sociedad controladora del grupo financiero, deberá mantener informado al respectivo órgano siipervisor del grupo financiero, sobre cualquier disposición emitida por las autoridades cornpetentes de la plaza concerniente al banco o entidad fmanciera extranjera. Cuando alguna de las plazas previamente aceptadas pierda dicha condición, el órgano supervisor del grupo fmanciero lo notificará a la sociedad controladora del grupo financiero afectado, que contará con un plazo de doce meses contados a partir del día siguiente a la feclia de notificación, para el traslado del domicilio legal de la entidad financiera domiciliada eri esa plaza, a otra plaza aceptada. La sociedad controladora deberá rendir informes trimestrales sobre el grado de avance en las gestiones para la incorporación del banco o entidad extranjera en una plaza aceptada y sobre los trámites pertinentes para su retiro de la plaza en cuestión. El órgano supervisor del gnipo podrá ampliar el plazo

senalado, por una sola vez y hasta seis meses, cuando la sociedad controladora demuestre que los trámites pertinentes ante las respectivas autoridades supervisoras extranjeras se iniciaron dentro de los primeros tres meses posteiiores a la fecha de notificación del cambio en la condición de la plaza y que el proceso de traslado se ha llevado a cabo en forma diligente. El iricumplimiento por parte de la sociedad controladora, en ciianto al inicio de las gestiones pertinentes dentro de los primeros tres tneses posteriores a la fecha de riotificacióri, o en la presentación de los informes de avance trimestrales o de los plazos establecidos en el párrafo anterior, será causal para que el respectivo órgano supervisor del grupo financiero requiera a las entidades financieras costarricenses sujetas a supervisión por las autoridades s u p e ~ s o r a snacionales, la suspensión inmediata de la totalidad de las actividades indicadas en el Artículo 20 de este Reglamento, hasta tanto no se solvente la situación. (*) El presente artícillo ha sido reformado mediante Sesión No. 305-2002 de 1 1 de junio del 2002 y Sesión No. 308-2002 de 25 de junio del 2002

Artículo 20.- (*) Solamente las entidades financieras costamcenses sujetas a la supervisióti directa de las autoridades supervisoras nacionales, que sean integrantes de un grupo financiero del cual también formen parte bancos o instituciones financieras del exterior, podrán realizar a nombre de dichas entidades extranjeras y por cuenta y riesgo éstas, o a nombre y por solicitiid expresa de los clientes de dichas entidades extranjeras y por cuenta y riesgo de éstos, las siguientes actividades:

a) Efectuar transferencias de fondos en moneda extratijera a solicitud del clietite de la entidad extranjera, hacia alguna de sus cuentas abiertas fuera de Costa Rica. Tales transferencias de fondos deberán registrarse en una cuenta específicamente identificada al efecto en la contabilidad de la entidad supervisada costarricense, y deberán justificarse con comprobantes que indiquen claramente la naturaleza y el detalle de la transacción, así como el nombre del banco o entidad financiera del exterior. b) Recibir transferencias de fondos en moneda extranjera a nombre del cliente de la entidad extranjera, desde alguna de sus cuentas abiertas fiera de Costa Rica. Tales transferencias de fondos deberán registrarse en una cuenta específímente identificada al efecto en la contabilidad de la entidad supervisada costarricense, y deberán justificarse con colnprobantes que indiquen claramente la naturaleza y el detalle de la transacción, así como el nombre del banco o entidad fmanciera del exterior. c) Brindar s e ~ c i ode s ciistodia de documentos. d) Efectuar operaciones de corresponsalía internacional o representación legal, de conformidad con el convenio de corresponsalía, agenciamiento o mandato suscrito con el banco o empresa domiciliada en el exterior. Las entidades siipervisadas costarricenses deberán suministrar al órgano supervisor del grupo toda la infonriación, doci.imentos o registros jiistificantes y de respaldo de las

transferencias a que se refieren los incisos a) y b) anteriores, registradas en la cuenta específicamente identificada en la contabilidad de la entidad supervisada costarricense. Dichas transferencias estarán sujetas a todas las disposiciones para prevenir la legitimación de capitales provenientes de actividades ilícitas, aplicables a la entidad supervisada costarricense. (*) El presente artículo ha sido reformado mediante Sesión No. 305-2002 de 11 de junio del 2002 y Sesión No. 308-2002 de 25 de junio del 2002

Artículo 21.- (*) Ciiando lo solicite el respectivo Órgano Supervisor del Grupo Financiero, la sociedad controladora deberá remitir a éste una copia certificada actualizada de la autorización para el funcionamiento del banco o empresa financiera del exterior en el lugar de su doiiiicilio, que debe indicar ademAs que la entidad cumple con las regulaciones aplicables en la plaza. En caso de no hacerlo dentro del plazo otorgado o cuando la información evidencie la existencia de un problema financiero, el Órgano Supervisor del grupo podrá requerir a las restantes entidades del Grupo la suspensión inmediata de operaciones con aquella, hasta tanto no se solvente la situación. (*) El presente artículo ha sido reformado mediante Sesión No. 305-2002 de 11 de juriio

del 2002 y Sesióii No. 308-2002 de 25 de junio del 2002 Artículo 22.- (*) Para que alguna de las entidades costarricenses a que se refiere el Artíciilo 20 anterior pueda prestar servicios a un banco o entidad financiera con doinicilio en el exterior que forme parte de sir mismo Grupo Financiero, deberá existir entre ambos un contrato de servicios en el que se consignen claramente los derechos y obligaciones de cada una de las partes, el tipo de servicios y el carácter con que serán prestados. Dicho contrato y sus modificaciones deberán hacerse de conocimiento del órgano supervisor correspondiente en forma previa a su aplicación. Tales contratos no podrán contener cláusulas que impliquen la asunción de riesgos para la empresa financiera costarricense por la prestación de tales servicios. (*) El presente articulo ha sido reformado mediante Sesión No. 305-2002 de 11 de junio del 2002 y Sesión No. 308-2002 de 25 de junio del 2002

Artículo 23.- (*) Los órzanos supervisores desiwdos, mediante publicaciones en un periódico de circulación :-.acional, darán a conocer al público la lista de los Grupos Financieros, y las empresas que los conforman con indicación del nombre de la autoridad competente de supervisión de cada entidad, e incorporando al pie de la publicación la siguiente nota: "Las operaciones que realicen en el exterior los bancos o empresas financieras domiciliados en las plazas extranjeras aceptadas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, no están sujetas al control monetario del Banco Central ni a la supervisión de los órganos supervisores nacionales, excepto en lo previsto en la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica; sin embargo, estarán sujetas a los controles de los siipervisores del país del domicilio legal de esas entidades". Para el caso de entidades no sujetas a supervisión por alguna autoridad de supervisión financiera, deberá aclararse tal situación colocando junto al nombre de la empresa de que se

trate la fiase: "Entidad no sujeta a fiscalización de ningún órgano de supervisión financiera nacional o extranjero". (*) El presente artículo ha sido reformado mediante Sesión No. 305-2002 de 11 de junio

del 2002 y Sesión No. 308-2002 de 25 de junio del 2002 Artículo 24.- (*) Podrán formar parte de un grupo financiero costarricense otras empresas domiciliadas eii el exterior que se dediquen exclusivamente a la prestación de servicios financieros, aí~ncuando por la naturaleza de sus operaciones, no sean objeto de regulación y10 supervisión por las autoridades de su domicilio legal. Para este efecto, la respectiva sociedad controladora deberá solicitar al órgano suipe~sordesignado la autorización para su incorporación al grupo y deberán cumplir con los requisitos exigidos por la legislación costarricense y este Reglamento. (*) El presente articulo ha sido reformado mediante Sesión No. 305-2002 de 11 de junio

del 2002 y Sesión No. 308-2002 de 25 de junio del 2002 Articulo 33.- La información financiera auditada que se solicite con base en este Reglamento deberá ser ccnfeccionada por firmas de zuditores externos de aceptación del órgano supervisor corresp ~ndienteal Grupo Financiero. Para tales efectos, los órganos supervisores confonnaráti un registro de auditores externos, que cumplan con los requisitos y obligaciones que esos mismos órganos exigirán. En el caso de la información auditada de bancos o entidades financieras doiniciliadas en el exterior, las fumas de auditores externos que se utilicen deberán demostrar que operan habitualmente en dichas plazas bancarias y ser reconocidas por el órgano supervisor del Gnipo en Costa Rica. El auditoraje externo de cada una de las entidades integrantes y del consolidado del Grupo Financiero deberá ser realizado por la misma finna de auditores. Artículo 34.- (*) La sociedad controladora deberá remitir al órgano supervisor cotresporidiente la siguiente información: a) Estados financieros de las empresas que pertenecen al Grupo Financiero que no están supervisadas individualinente por los órganos supervisores designados: Anuales auditados, según lo dispiiesto en el Artículo 33 de este Reglamento e internos trimestrales, firmados por el represeiitante legal o apoderado general, el contador y el auditor interno de cada empresa. Los triinestrales deberán ser entregados dentro del mes siguiente y los anuales en el plazo de tres rneses posteriores al cierre de su ejercicio económico. b) Estados financieros consolidados del Grupo Financiero y la hoja de consolidación con el detalle de los asientos de ajuste y eliminaciones conespondientes: Trimestrales internos y anuales aiiditados. Deberán ser fumados por el Gerente General o representante legal, el contador y el auditor interno de la Sociedad Controladora. Los estados financieros auditados deberán ajustarse a lo dispuesto en el Artículo 33 de este Reglamento.

Los grupos fmancieros alie no cuenten con un auJitor interno para cada una de las empresas integrantes del grupo financiero, incluyendo a la sociedad controladora, deberán presentar los estados financieros consolidados trimestrales certificados, confeccionados conforme los requerimientos y condiciones estipulados en el Artículo 33 de este Reglamento. Los trimestrales deberán ser entregados dentro del mes siguiente y los anuales en el plazo de tres meses posteriores al cierre de su ejercicio económico. La información solicitada en los incisos a) y b) anteriores deberán presentarse en los forinatos y medios que defina el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Adeinás, deberáti respetarse las siguientes condiciones: i. Los estados fiiancieros estarán compuestos al inenos por el balance de situación general, el estado de resultados, el estado de cambios en el patrimonio neto y estado de flujo de efectivo, todos ellos con las notas respectivas. El dictamen se tendrá como parte integral de los estados financieros anuales aiiditados.

ii. Los estados financieros individuales de las empresas integrantes del Grupo Financiero y los estados financieros consolidados, deberán prepararse a una misma fecha. iii. Los estados financieros de la sociedad controladora deberán presentar las inversiones en las empresas integrantes del Grupo Financiero, valuadas a través del método de participación, de conformidad con la normativa contable. iv. La contabilidad y registros de 1a.s empresas integrantes del Grupo Financiero deberán llevarse conforme a los principios y normas de contabilidad internacionalmente aceptadas. c) Una lista de los g ~ i p o sde interés económico vinculados y no vinculados con cada una de las empresas locales que pertenecen al Grupo Financiero; y en el caso de las entidades extranjeras y el Grupo Financiero consolidado, un reporte del auditor interno del grupo financiero, o wia certificación del auditor externo en caso de ausencia del auditor interno, en el cual se indique el grado de cumplimiento de las regulaciones vigentes respecto a la concentración de créditos. Esta información deberá presentarse trimestralmente, en conjunto con los estados financieros consolidados trimestrales. d) Un detalle de las operaciones activas, pasivas, fiduciarias, contingentes y otras fuera de balance realizadas entre las entidades integrantes del Grupo Financiero (incluyendo la sociedad controladora). Esta información deberá presentarse trimestralmente, en conjunto con los estados financieros consolidados trimestrales. Las operaciones realizadas durante el inismo periodo que no se muestren en la hoja de consolidación por no presentar saldos entre cotnpafiias a la fecha de su preparación (tales como ventas de activos, refinanciamietitos y reestnicturacioiies entre otras) deberán informarse mediante un reporte

adicional.

e) Información sobre la calidad, el riesgo y la diversificación de los activos de cada una de las empresas integrantes del Grupo Financiero, de conformidad con la periodicidad, plazos, formatos y medios que establezca el respectivo Órgano Supervisor del Grupo. (*) El presente artículo ha sido reformado mediante Sesión No. 305-2002 de 11 de junio del 2002 y Sesión No. 308-2002 de 25 de junio del 2002

Transitorio IV- A la entrada en vigencia de este Reglamento quedan autorizadas como plazas bancarias la República de Panamá, las Islas Caimán y la Comunidad de las Bahamas.

Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, número 8114, de 9

de Julio de 2001. Inciso e), Artículo 21,

Artículo 21.- Adiciones al texto de la Ley No 7092. Adiciónense los artíciilos 2, 15, 23 y 34, así como un niievo articulo 61 bis y un nuevo articulo 64 bis a la Ley del impiiesto sobre la renta, NO 7092, de 21 de abril de 1988 y sus reformas, de la siguiente manera: e) El nuevo artículo 61 bis, cuyo texto dirá: "6 1 bis.- Impuesto especial sobre bancos y entidades financieras no domiciliados. Son contribuyentes del iinpiiesto establecido en el presente artículo, los bancos o las entidades financieras no doiniciliados en Costa Rica que formen parte de un grupo financiero nacional, definido en los términos de la sección 111 del capitulo IV de la Ley Orgántca del Banco Central, No 7558, de 3 de noviembre de 1995, asimismo, los bancos o las entidades finaricieras no domiciliados en Costa Rica, vinculados con una entidad financiera o un banco domiciliados en Costa Rica, en tanto se encuentren acreditados como entidades financieras de primer orden para efectos del beneficio establecido por el artículo 59 de la Ley del Iinpiiesto Sobre la Renta, No 7092, de 2 1 de abril de 1988, y sus reformas.

Para los efectos de esta Ley, se entiende que ex.istirá vinculaci6n entre: a) Un banco o entidad financiera no domiciliados en Costa Rica y otro banco o entidad financiera domiciliados en Costa Rica cuando la primera entidad posea una participación directa o indirecta en el capital social, igual o superior al veinticinco por ciento (25%).

b) Un banco o entidad financiera no domiciliados en Costa Rica en el cual una sociedad costarricense posea una participación directa o indirecta en el capital social igual o superior al veinticinco por ciento (25%). C) Un banco o entidad financiera no domiciliados en Costa Rica y otro banco o entidad financiera domiciliados en Costa Rica, en los cuales el mismo grupo de interés econórnico posea una participación, directa o indirecta, en el capital social de ambas sociedades, igual o superior al veinticinco por ciento (25%). Para los efectos de los incisos a), b) y c) anteriores, se entenderá que existe vinculación entre ambas sociedades, cuando una de ellas ejerce el poder de decisión sobre la otra, o cuando el poder de decisirjn sobre ambas sociedades es ejercido por un mismo grupo de interés económico.

Los contribuyentes indicados en el párrafo anterior deberán pagar, en sustitución del impuesto sobre las remesas al exterior, un impuesto en moneda-nacional, equivalente a ciento veinticinco mil dólares estadounidenses anuales ($125,000,00). El período del iinpuesto correrá del l o de enero al 31 de diciembre de cada año; se devengará el l o de enero y se autoliquidará y cancelará, directamente o por medio de un agente de percepción, según se define en el próximo p h ~ a f omediante , la presentación de una declaración jiuada y el pago simultáneo, en los formularios o medios establecidos al efecto por la Dirección General de Tributación, dentro de los primeros quince días naturales del mes de enero de cada aiío. Al iniciarse actividades, deberá pagarse el impuesto en forma proporcional al tiempo que reste entre la feclia de iiiicio de actividades y el final del período fiscal. La sociedad coritroladora del grupo financiero nacional sera agente de percepcióii del iinpiiesto, en régimen de solidaridad. Asimismo, serán agentes de percepción las sociedades vinculadas a la entidad no domiciliada. Los contribuyentes, directamente o mediante su agente de percepción, deberán inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes, utilizando el formulario o los medios establecidos al efecto por la Dirección General de Tributación, durante los quince días naturales posteriores a la vigencia de esta Ley o al iniciar actividades. El retraso en la declaración y el pago del impuesto establecido en el presente artículo, por un plazo mayor que quince días naturales, dará lugar a la aplicación de las siguientes sanciones, las cuales tendrán carácter accesorio de las sanciones correspondientes según el Código de Nonnas y Procedimientos Tributarios: i) Cuando se trate de las eiltidades financieras o los b a ~ c o sno doiniciliados en Costa Rica, que fonnen parte de un grupo financiero nacion,l, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, a solicitud dc la Administración Tributaria, procederá a la desinscripción de la entidad financiera o el banco no domiciliados en Costa Rica wmo parte del grupo financiero. Asimismo, la Administración Tributaria procederá a cancelar la acreditación de la entidad financiera o el banco no domiciliados en Costa Rica como entidad financiera de primer orden, para efecto de los beneficios establecidos en el artículo 59 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, N" 7092, de 2 1 de abril de 1988, y sus reformas.

ii) Cuando se trate de las entidades referidas en los incisos a), b) y c) del presente artículo, la Administración Tributaria procederá a cancelar la entidad financiera o el banco no domiciliados en Costa Rica como entidad financiera de primer orden, para efecto de los beneficios establecidos en el artículo 59 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, No7092, de 2 1 de abril de 1988, y sus reformas. Las saticioties estipuladas anteriormente se mantendrán vigentes mientras persista la situación de iticiimplitniento. La resolucióti mediante la cual se disponga la desinscripcióii o la reinscripción de una entidad financiera o un banco no domiciliados en Costa Rica como entidad financiera de primer orden, para efecto de los beneficios establecidos en el articulo 59 de la Ley del impuesto sobre la renta, N" 7092, de 21 de abril de 1988, y sus reformas, deberá ser publicada en el diario oficial La Gaceta."