UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA. Estructura del sector a partir de la ley 1341- 09

Carlos Alberto Atehortúa Ríos. [email protected] Marzo 11 de 2011 1

Algunas inquietudes reiteradas • Subsiste hoy la clasificación de los servicios y cual es el efecto jurídico de las distinciones técnicas entre servicios por ejemple para efectos penales? C-851 de 2009. • Los proveedores de TI prestan servicios públicos, se les aplica la ley de manera similar a los de telecomunicaciones • Qué efectos se surten sobre las T por el hecho de ser calificadas como servicio público • Cuáles son los verdaderos efectos de la declaración del artículo 10 de la Ley 1341 al establecer que las T –servicios y operación de redes- son servicios públicos bajo la titularidad del Estado.

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Y 2. • En la actualidad 2011 se presta el servicio de TPBC, en ese caso cuales son sus características propias? En qué consiste la TPBC de la Ley 1341, incluye facilidades diferentes de Voz, puede ser móvil? • Cuál es el régimen de los prestadores? Los mixtos son sociedades de economía mixta? • Cuál es el límite de la Regulación? C-955 de 2007. • Cuál es el régimen de protección de los usuarios? Cual es el alcance de la regulación en normas como la Resolución 1732? • Cuáles servicios son de TV? El alcance de la sentencia C-403 de 2010. 3

Contenido: I.

EN RELACIÓN CON EL ALCANCE Y CONTENIDO DE LA LEY 1341 DE 2009. -LEY DE SII.

Los alcances de las normas.

II. EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO Y SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO. III. COMENTARIO GENERAL SOBRE LOS AGENTES DEL SECTOR. 4

Ley 1341: mucho más que telecomunicaciones. • Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información SI y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones-TIC, se crea la agencia nacional de espectro ANE y se dictan otras disposiciones”.

• SI • TI-C • ANE 5

El núcleo de la Ley TIC • La ley 1341 de 2009, establece importantes distinciones entre las TI y las C y las categorías de los operadores convencionales se mantienen dentro de la C. • Permite separa la antigua confusión existente entre “electrónica e informática y multimedia” y “telecomunicaciones”. • Telecomunicaciones son transporte de señales.

sustancialmente 6

Tecnologías de la Información TI • Las TI además de electrónica e informática incluyen multimedia, la normalización y automatización de procesos y la realización de actividades a distancia [remotas en términos de la UIT]. [ubicuidad] excluyen el transporte de señales que son las Comunicaciones. • No corresponden a valores agregados telecomunicación sino que se sirven de ellas.

de

• Las TI se asocian a aplicaciones informáticas y automatización de procesos para la comunicación de contenidos 7

Los servicios de Comunicaciones [C] • En general el concepto Comunicaciones involucra servicios de transporte y comprenden las telecomunicaciones y los servicios postales; • Las telecomunicaciones a su vez incluyen la provisión de redes [portadores] y la prestación de servicios [prestaciones o facilidades a usuarios finales].

• Las TI se benefician de las Telecomunicaciones como medio de transporte pero no se identifican con ellas. 8

El alcance de los términos: • En la ley es necesario precisar las normas que hacen referencia a las TI, las que hacen referencia a las Comunicaciones y las que hacen referencia a la telecomunicaciones [provisión de redes y de servicios de telecomunicaciones] en los Términos de la Resolución 202 de 2010. • En General todos los prestadores de servicios preexistentes a la ley 1341 son proveedores de redes o prestadores de servicios de telecomunicaciones. 9

Aspecto relevante: SERVICIO PÚBICO A CARGO DEL ESTADO. • Mantiene la calificación de servicio público a cargo del Estado a la provisión de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones. • [artículo 10 de la ley]; lo que tendrá consecuencias como las advertidas en el Auto 25000-23-26-0002009-00762-01 (38.344) del 6-12-10, C de E ; MP Dr. Enrique Gil Botero.

• De la calificación se deducen múltiples consecuencias relevantes, entre ellas su asociación a las acciones constitucionales como Tutela C-378 de 2010. 10

C-378 de 2010. • Después de un análisis de la teoría del servicio público, la H. Corte Constitucional concluye: • “5.3.- En este orden de ideas, siguiendo los lineamientos del artículo 86 de la Carta Política y de acuerdo con los parámetros fijados en la jurisprudencia constitucional, particularmente de la Sentencia C-134 de 1994, la Corte debe declarar inexequible la expresión “domiciliarios” del numeral 3º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, a fin de asegurar, de una vez por todas, que la acción de tutela proceda siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público y por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.”

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El concepto de servicio público. • Existen efectos constitucionales y legales de la “calificación servicios públicos bajo la titularidad del Estado” • Los efectos más importantes derivan del contenido del artículo 365 de la Carta, y son: – Es deber del estado garantizar su prestación eficiente a la totalidad de habitantes del territorio. – Se someten a un régimen jurídico especial definido por el legislador. – La regulación, el control y la vigilancia a está a cargo del estado, luego no corresponden al concepto de actividad económica libre.

• Como el régimen constitucional es especial discusión sobre los efectos y aplicación del artículo 5° de la ley 57 del 87 12

El asunto se renueva en el contexto de la Ley 1437 de 2011 • ARTÍCULO 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. • Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

• Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado

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Lo que se aplica de la Ley 142. • El artículo 73: • A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4 sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público.

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Algunas diferencias frente a la ley 142. • Los más importantes están asociados a los artículos 367, 368, 369 y 379 de la CP • La solidaridad contractual del dueño del inmueble. • El mérito ejecutivo de la factura. • Las potestades de las empresas en relación con espacio público, la ocupación de vías y de inmuebles. • La sujeción a estructuras tarifarias [solidarias y redistributivas] y no precios económicos.

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El servicio de TPBCL • La ley mantiene transitoriamente el servicio de TPBCL y su esquema de subsidios, es necesario que su definición sea explicita y su régimen jurídico no lleve a equívocos. • El dilema es: ¿Es la TPBCL el servicio conocido como tal en la ley 142? • Si lo es, debería tener las consecuencias constitucionales de los domiciliarios [tarifas, control]; • Si no lo es, ¿cuáles son las características propias de este servicio? Admitirá la prestación de facilidades diferentes a la Voz [Ley 252] y admitirá algunas facilidades propias de la banda ancha y/o movilidad? 16

Los agentes del sector: I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX.

Ministerio de TIC. La Comisión de regulación de Comunicaciones. El fondo de TIC La agencia nacional del Espectro. Los proveedores de servicios La Superintendencia de Industria y Comercio. Los usuarios o clientes.} Los organismos de control disciplinario, fiscal, veedurías cívicas, y aún jurisdiccionales. Los Municipios en materia de construcción, urbanismo y usos del suelo.

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MIN - TIC • •

Mantiene las funciones tradicionales en relación con planeación, la intervención y la promoción de las TIC y las relativas al espectro radioeléctrico excluido televisión. [Sentencia C-403 de 2010] Tiene tres funciones no claramente coincidentes con el esquema.

• •

Numeral 19, literal c) La reglamentación de habilitaciones para el espectro y los servicios. Expedir de acuerdo con la Ley, los reglamentos, condiciones y requisitos para el otorgamiento de licencias, permisos y registros para el uso o explotación de los derechos del Estado sobre el espectro radioeléctrico y los servicios del sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

• •

Numeral 21. La reglamentación de los vocales de control sobre los servicios. Reglamentar la participación, el control social, las funciones y el financiamiento de las actividades de los vocales de control social de los proveedores de redes y servicios de comunicaciones de que trata esta ley.

•

Numeral 11. Regir en correspondencia con la Ley las funciones de vigilancia y control en el sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Se mantiene la pluralidad de entes sancionadores y la determinación del debido proceso en la ley, pone en duda el procedimiento que en la actualidad se está aplicando.

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La CRC •

Se resalta la inclusión de los servicios postales. Ley 1369 de 2009.

•

La regulación esta básicamente orientada a las comunicaciones y no a las TI.

•

Se mantiene la complejidad de las competencias dirimentes de la CRC con el elemento adicional de que la solución del conflicto se hace mediante acto administrativo.

•

Es uno de los escenarios donde con mayor rigor se debe estudiar la diferencia entre regular y reglamentar y examinar en detalle el alcance de la regulación frente a los contratos T-058 de 2009 y la sentencia C-955 de 2007

•

Los avances doctrinarios en relación con el alcance de la Regulación en especial la sentencia C-955 de 2007 – y las providencias del C. de Estado, que se reseñan: – –

–

Sentencia del 30-04-09. Sección primera. MP.: Rafael Ostau de la Font Pianeta. –Nulidad Res. CRA 245 de 2003- Reglamentación de procedimientos. Sentencia del 5-03-08. Sección Tercera. MP. Ramiro Saavedra Becerra. Nulidad de la Resolución CRA 151 de 2001. Reglamentación de contratos. En el mismo sentido sentencia de la sección tercera, 19-09-09 Nulidad parcial de la Res. 136. Sentencia del 21-08-08. Sección Primera. Rad. 2003-00047. MP. Marco Antonio Velilla. Nulidad de los efectos retroactivos de la Resolución CRT 489 de 2002.

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La ANE • Es una unidad administrativa especial sin personería jurídica. • Tiene autonomía técnica, administrativa y financiera. • Actúa en nombre de la Nación y ejerce funciones desconcentradas del Estado. • Además de las funciones de apoyo y coordinación técnica ejerce la potestad sancionatoria en relación con la violación del régimen asociado al espectro. • El núcleo de su futuro está determinado por su autonomía técnica y la solidez de la motivación de sus decisiones. 20

El Fondo de TIC •

Es una entidad descentralizada, pues es unidad administrativa con personería jurídica.

• Es el responsable de la ejecución de políticas de “acceso y servicio Universal” • Es un organismo sustancialmente de fomento. • Tiene la restricción del 355 de la Constitución en consecuencia no puede hacer donaciones. • Su fuente de financiación son las contraprestaciones. • Ha encontrado un mecanismo de funcionamiento a través de CORPOTIC en desarrollo del artículo 95 de la Ley 489. 21

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. • La ley no les determina una naturaleza especial. • Sólo en relación con el régimen jurídico se incluye el artículo 55 sobre actos, contratos en estos últimos incluidos los laborales, operaciones de crédito púbico.

• Se reabre la discusión de si los servidores de estas empresas son servidores públicos o no a la Luz de la sentencia C-736 de 2007, pues no es aplicable la sentencia C-318 de 1996. • Con la determinación de que las Telecomunicaciones son servicio púbico queda en duda si son o no entidades descentralizadas en los términos del artículo 68 de la ley 489 de 1998.

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Las ESP • Se posibilita la existencia de las ESP pero a ellas y los servicios que prestan no se aplica la Ley 142, salvo dentro del contexto del artículo 73 de la ley, las siguientes disposiciones; • – El artículo 4º en relación con la esencialidad de los servicios. – El artículo 17 en relación con la naturaleza jurídica. – El artículo 24, en relación con el régimen tributario. – Los artículos 41, 42 y 43 que hacen referencia al régimen laboral. 23

Los usuarios. • Ya no tienen la condición de usuario de servicios públicos domiciliarios y pierden el régimen jurídico especial de los mismos, en especial el derecho a régimen tarifario, el subsidio a los consumos de subsistencia, la participación en la gestión y control de las empresas. • Se establece un régimen contractual sin las restricciones de la ley 142, pero manteniendo el régimen general de protección de consumidores y usuarios. • Con la perdida de solidaridad adquiere una importancia sustancial el régimen contractual y la determinación de a quién se prestan los servicios.

• Se mantiene un régimen de protección del usuario a través de las PQRs, el silencio positivo y el control en segunda instancia por la policía administrativa.

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Policía administrativa; La SIC • • • • • • •

•

La SIC es la autoridad en relación con la competencia y protección de usuarios. En materia de competencia: (i) protección de la competencia; y (ii) competencia desleal. Protección de la competencia: (i) prácticas restrictivas; (ii) prácticas abusivas; e (iii) integraciones. Las competencias derivan de la ley 1340 de 2007 y del Decreto 2153 de 1992. La ley 446 asignó competencias jurisdiccionales a la SIC, pero solo en materia de competencia desleal. Ley 256. La ley mantiene como mecanismo directo de protección del usuario la sede empresarial donde se surte la primera instancia. Se mantiene en la ley el derecho a PQRs y con los derechos de petición el desarrollo de función administrativa por particulares. Avances jurisprudenciales las sentencias C-228 de 10 en relación con las integraciones y C-537-10 en relación con la doctrina probable en materia administrativa. 25

Los organismos de Control. • Se hace referencia especialmente a la Contraloría y la procuraduría; deben tomarse como referencia las sentencia C-290 de 2002 y C-037 de 2003. • Operan sustancialmente en los casos en que se administran recursos estatales y/ o se ejercen funciones administrativas. • La sección tercera del Consejo de estado y el nuevo CCA ley 1437, permiten reabrir la discusión entre funciones estatales y funciones administrativas y funciones públicas, en el contexto de la sentencia C-037 de 2003.

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Los Municipios • Toman un nuevo rol en cuanto a compromisos de servicio universal. –Art. 5° de la Ley 1341-

• Mantienen competencias Constitucionales y legales en relación con el espacio púbico, los usos del suelo, el amoblamiento urbano, normas de construcción y urbanismo, y la intervención en lo relativo a infraestructura. 27