Universidad Externado de Colombia From the SelectedWorks of Jesús Alfonso Soto Pineda

2010

Aproximación a La Implementación De Los Programas De Clemencia Como Instrumentos Del Derecho De La Competencia (Approach to the Implementation of Leniency Programs as Competition Law Instruments) Jesús A. Soto, Universidad Externado de Colombia

Available at: http://works.bepress.com/jesusalfonsosoto/4/

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Aproximación a la implementación de los programas de clemencia como instrumentos del derecho de la competencia

* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho

Empresarial de la Universidad Autónoma de Madrid. Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid.

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Jesús Alfonso Soto Pineda*

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Resumen En el presente escrito se expone como una realidad del mercado, la presencia de acuerdos restrictivos de la libre competencia. Se presentan las políticas de clemencia como instrumento efectivo del Derecho en el combate contra el Cartel y las prácticas colusorias. Se realiza un análisis comparativo de una elección de territorios que han implementado los programas de clemencia y se estructuran los inconvenientes que comúnmente afectan dicho sistema, así como los paliativos escogidos que han generado un mayor nivel de eficacia en el mismo. Los aprendizajes logrados en torno a la implementación de programas de clemencia en pasos ya recorridos desde sus orígenes, respaldan su éxito y evitan el derroche de recursos que en su uso actual resultan fruto de la obstinación. Con este artículo se pretende familiarizar con la figura a aquellos territorios que hasta ahora incluyen las políticas de clemencia en su respectivo ordenamiento, con el ánimo de implantar un punto de partida más avanzado. Palabras clave: Derecho de la competencia, prácticas colusorias, cartel, clemencia, implementación programas de clemencia.

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Abstract

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After the systematic and structured review of relevant literature, this article shows, as a market reality, the existence of anticompetitive agreements. Leniency Programs are effective instruments of Law widely used in fighting against cartels and collusive practices. The comparative study of a selection of territories that have implemented Leniency Programs reveals the problems that normally affect this system and the solutions applied in order to improve its efficiency. The knowledge acquired through experiences of countries that have implemented Leniency Programs, must be used to avoid the waste of resources and efforts, the opposite would mean an act of obstinacy. This Article pretends to introduce this subject to those countries and territories that are starting the inclusion of Leniency Programs into its Statutory Law with the aim of motivate its implementation from a more advanced starting point. Key words: Competition Law, Collusive Practices, Cartel, Leniency Programs, Leniency Programs Implementation.

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Introducción La seguridad jurídica, la estabilidad y la confianza aportadas por el aparato Estatal, no sólo son de gran importancia para la política de competencia, sino que a la vez son requisitos primordiales que soportan el engranaje de tan importante herramienta. Sin dichas exigencias básicas, una figura como la de los programas de clemencia, fracasaría. El derecho de la competencia, dentro de sus instrumentos más mediáticos, se encarga de prohibir las prácticas colusorias, siendo un pilar de gran importancia donde se apoya la defensa de la competencia. Las prácticas colusorias y el acuerdo anticompetitivo o “cartel”, constituyen el prototipo de conducta prohibida por parte de aquellas legislaciones que han tomado la decisión de incluir en su catálogo1, desarrollos sobre los comportamientos empresariales tendientes a hacerse con toda la capacidad de influencia dentro del mercado2.

1 Las legislaciones de competencia son “…un bien público destinado a corregir las fallas de mercado (ineficiencia asignativa) asociadas al monopolio”, agregando luego que “…el antitrust es el medio principal para mantener las condiciones competitivas [ya que] no puede confiarse en que las fuerzas privadas aseguren por sí el logro de este objetivo”. Añadiendo a renglón seguido que “…una política de [absoluto] laissez faire sería peligrosa debido a posibles abusos de los monopolios, ya que éstos, cuando no son controlados, cierran el ingreso a los mercados, restringen la producción y desincentivan la innovación”. ELZINGA, Kenneth G. y BREIT, William; The Antitrust Penalties: a Study in Law and Economics, Yale University Press, New Haven, 1976, pág. 9. 2 “Las empresas desarrollan comportamientos estratégicos con la finalidad de disponer de alguna capacidad -preferiblemente de toda la capacidad- de influir sobre el precio de venta”. PASTOR, Jaime Vicente; La Política comunitaria de la competencia: Economía de la Unión Europea, Thomson Civitas, Navarra, 2005, pág. 264. 3 GALÁN CORONA, Eduardo; Tratado de Derecho de la Competencia. Unión Europea y España, BENEYTO PÉREZ, José María (director), GONZÁLEZ ORÚS, Jerónimo Maíllo (coordinador), Bosch, Barcelona, 2005, tomo 1, Pág. 174.

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Los acuerdos colusorios entre compañías constituyen un atentado grave contra la competencia, pues las empresas sustituyen la actuación autónoma del mercado, la del intento de obtener el éxito económico mediante la calidad de sus prestaciones, por una actuación coordinada en la cual los incentivos para la captación de clientes se ven reducidos, perjudicando a estos últimos y al sistema en general3.

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El diseño de los modelos de prohibición de acuerdos anticompetitivos no es ni mucho menos uniforme. En el Derecho norteamericano por ejemplo, a pesar de no desconocer la aplicación de la rule of reason4 la prohibición es absoluta, lo que pugna con el sistema que la vincula de forma inseparable al abuso y/o los graves perjuicios a la economía nacional que dicho acuerdo pueda causar. En Europa, se ha tomado la decisión de ponerse en medio de los dos diseños previamente enunciados, prohibiendo las prácticas lesivas para la competencia5, pero permitiendo exoneraciones en razón de que, pese a su objeto y efecto anticompetitivo, presenten ventajas o beneficios que superen los perjuicios que podrían causarse en la competencia.

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Así las cosas, se observa que el denominado Derecho antitrust6 contempla prohibiciones, pues tiene como objetivo el lograr que las empresas compitan libremente, impulsando a las unidades productivas a aumentar su eficiencia, estimulando la innovación, la mejora de los productos y la no incursión en un cartel que comporta la pérdida neta de bienestar fruto de las ineficiencias que genera7.

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4 Es decir, determinar la estructura del mercado, el peso o influencia de la empresa bajo estudio, así como si la medida ha sido anticompetitiva o promotora de la eficiencia del mismo. FLINT BLANK, Pinkas; Tratado de Defensa de la Libre competencia, Fondo Editorial, Lima, 2002, págs. 496-497. 5 El Art. 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) prohíbe las denominadas prácticas colusorias en los siguientes términos: “Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: a. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta y otras condiciones de transacción; b. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalente, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”. 6 MAMBRILLA RIVERA recuerda que “en el contexto de la U.E., la expresión “antitrust” abarca tanto las normas que regulan los acuerdos y prácticas anticompetitivas –cárteles y otras formas de colusión-, como las normas que prohíben el abuso de posición dominante”. MAMBRILLA RIVERA, Vicente; Derecho europeo de la competencia, Velasco San Pedro y otros, Derecho Europeo de la Competencia: Antitrust e intervenciones públicas, Lex Nova, Valladolid, 2005, pág. 160. 7 COMISIÓN EUROPEA, XXXI Informe sobre la política de competencia, prólogo de Mario Monti, Bruselas, 2003, pág. 173 y ss.

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La colusión, se presenta con acuerdos o prácticas concertadas entre dos o más competidores8, cuyo objeto consiste en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado, o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como la fijación de precios u otras condiciones comerciales, la asignación de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, las restricciones a las importaciones o exportaciones o las medidas anticompetitivas contra otros competidores. El contacto real y efectivo entre las partes, concretado en reuniones, discusiones, intercambios de información, sondeos de opinión, etc., destaca como presupuesto de existencia de un acuerdo colusorio. Su acentuada importancia está en la capacidad de alejar las posturas del cartel de otras realidades de los mercados que no son fruto del concierto entre sus operadores9, tal y como lo son casos en los que razones exógenas como el incremento en el valor de los insumos de un producto, entre otras, pueden influir en el aumento de uno o varios precios dentro del mercado. El contacto real referido, ha de tener como objetivo el influenciar de alguna manera la conducta del mercado, suprimiendo por adelantado la incertidumbre respecto de la conducta futura de una empresa, o así también, mantener o alterar la actuación comercial de las empresas involucradas, en un aspecto, hasta ese momento regulado por el juego de la libre competencia.

8 Los acuerdos tendientes a limitar la libre competencia constituyen la práctica restrictiva de la competencia que más perjudica el correcto funcionamiento de los mercados VIDE, Ana; Derecho Español de la Competencia. Comentarios a la Ley 15/2007, Real Decreto 261/2008 y Ley 1/2002, ODRIOZOLA, Miguel (director), IRISSARRY, Belen (coordinadora), Bosch, Barcelona, 2008, tomo II, págs. 11141115, señala que los cárteles constituyen las conductas más dañinas para la competencia en los mercados y el bienestar general de los consumidores. En igual sentido, JIMÉNEZ LATORRE, Fernando; La persecución de los cárteles: La política de clemencia, La modernización del Derecho de la competencia en España y en la Unión Europea, MARTÍNEZ LAGE, Santiago y PETITBO, Juan Amadeo (directores), Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 136. VARELA GONZÁLEZ, José Antonio; Características y situación actual de la política de clemencia, Cuadernos Europeos de Deusto, N° 38, 2008, pág. 203, indican en particular los acuerdos que tienen como objetivo la fijación de precios, el reparto del mercado y las pujas fraudulentas (hard core cartels). 9 Es importante el carácter secreto de los acuerdos anticompetitivos, pues permite diferenciar realidades en base a la naturaleza ilícita del pacto, de la que los miembros del cártel son plenamente conscientes. TIERNO CENTELLA, María Luisa y PEÑA CASTELLOT, Miguel Ángel; La Comunicación sobre la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en caso de cártel, Gaceta Jurídica, N° 220, Alcobendas (Madrid), 2002, pág. 101.

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Los acuerdos más populares, los que continuamente ven nuevas incursiones, son aquellos relativos a los precios y condiciones de venta; de información;

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limitación de producción; estándares técnicos; repartición de mercados; limitación y control; colectivos de compra común, venta en común; restricciones en publicidad, limitativos de actividades promocionales, de especialización en la fabricación de determinados productos, etc. Dichos acuerdos responden al núcleo material y operativo de lo que ha venido a denominarse carteles duros. Al ser cada día más común la práctica antes descrita, es necesario poner en marcha herramientas de lucha contra tales acuerdos horizontales. Una de aquellas herramientas, la cual ha demostrado ser de gran utilidad es aquella denominada en versión anglosajona “Leniency Program”, conocida en el ámbito europeo y de habla castellana como “políticas de clemencia”.

1. Las políticas de clemencia como herramienta útil contra las conductas anticompetitivas El objetivo claro de las políticas de clemencia, es la desarticulación de los carteles mediante el otorgamiento de incentivos a quienes se acojan a las condiciones inmersas en la figura. Consisten así, en la exclusión o disminución de las penas que les serían impuestas a aquellas empresas que denuncien la existencia de un cartel o aporten pruebas sustantivas para su persecución, ofreciendo en definitiva inmunidad al primer infractor que opta por colaborar con los investigadores10 de la conducta y aporta elementos de prueba nuevos y eficaces11.

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10 “El régimen de recompensas e inmunidad ofrecidas al primer delator de un

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delito es precisamente el origen del prisoners dilemma (“dilema del prisionero” o, mejor aún, “dilema de los detenidos”), enunciado en 1950 por el matemático americano Albert Tucker. Ese dilema, pieza clásica de la Teoría de los Juegos, analiza el razonamiento que harán dos delincuentes que, detenidos por la policía, son interrogados por separado. Han cometido el crimen, pero la policía sólo tiene pruebas contra ellos por otras infracciones de poca monta. Ahora bien, el régimen de clemencia hará que si uno de los detenidos confiesa el delito y delata a su cómplice, quedará libre de cargos, mientras que al otro detenido le caerá una larga condena. Incomunicados, cada uno de los detenidos deducirá que le interesa confesar, cualquiera que sean las intenciones de su compinche: si éste guarda silencio, podrá beneficiarse de su ingenuidad; y si tiene intención de delatarle, deberá anticiparse a él y ganarle por la mano. Paradójicamente, si ambos detenidos hubieran guardado silencio, la falta de pruebas habría hecho que su condena fuera benigna. Así pues, en un “dilema del prisionero” todos los jugadores estarían dispuestos a colaborar si tuvieran la certeza de ser correspondidos; pero al no tenerla, la diabólica mezcla del temor a “hacer el primo” y de la tentación de “ir de listillo” hará que todos busquen su salvación en solitario y salgan colectivamente perdiendo”. CONTHE, Manuel; Los límites de la clemencia, artículo publicado en el Diario Expansión, España, el 11 de marzo de 2008, disponible en http://blogs. expansion.com/blogs/web/conthe.html. pág. 1. 11 CONTHE, Manuel; Los límites…Óp. Cit. respecto: “El misterio de Marie Roget”. pág. 2.

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Se rompe de tal manera la ley del silencio de los miembros del cartel12, merced a la denuncia de alguno de sus miembros, quien delata la existencia del cartel a cambio de la inmunidad o reducción de la multa13 que le correspondería al haber participado en el acuerdo14. El programa de clemencia puede entonces definirse, como un procedimiento que permite una exoneración total o parcial de la sanción por acuerdo de fijación de precios, u otro de efecto equivalente, a aquel (aquellos) miembro(s) del cártel que lo delata(n), aportando pruebas relevantes sobre las que no tenía conocimiento la autoridad, a la vez que dejan de respetar el acuerdo, y colaboran durante la investigación, siempre que no fuesen inductores de la formación de cárteles. La efectividad de este programa guarda estrecha relación con la limitación de recursos de las autoridades de competencia, la dificultad de hallar pruebas que confirmen la presencia de los acuerdos y la imposibilidad de establecer una sanción que sea de tal dimensión que produzca un efecto disuasorio en un contexto de baja probabilidad de sanción, sin por ello generar efectos indeseados. Las políticas de clemencia se han destacado entre las herramientas de lucha contra los carteles. Son la ineficacia y menor utilidad de las herramientas comunes las que han permitido descubrir las bondades de la incursión de la clemencia como forma de combatir los acuerdos colusorios15. La dificultad para hallar pruebas documentales, el problema en la aplicación de la presunción, la limitación de recursos de la autoridad, y el pobre efecto disuasorio con que cuenta la sanción son algunos de los inconvenientes que han llevado a las políticas de clemencia a posicionarse como una solución más efectiva16. A lo anterior se suma la falta 12 OCDE, 2002b, Overview “Using Leniency to Fight Hard Core Cartels”. pág. 2.

Texto disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/11/33/1935135.pdf.

La Ley, Getafe (Madrid), 2006, pág. 490. 15 En palabras del Director General de Competencia de la Comisión Europea, “La política de clemencia ha demostrado ser un instrumento formidable a la hora de incentivar la colaboración de las empresas con las autoridades de competencia. No sólo facilita la detección de cárteles; la mera posibilidad de que un miembro acuda a las autoridades para garantizarse la inmunidad tiende a desestabilizar la actividad del propio cártel”, LOWE, Philip; Conferencia: What’s the future for cartel enforcement, Bruselas, 2003, pág. 3. 16 Respecto las dificultades a las que se enfrenta la prueba documental en el caso objeto de estudio: JIMÉNEZ LATORRE, Fernando; La persecución…Óp. Cit. pág. 132. VARELA GONZÁLEZ, José Antonio; Características…Óp. Cit. pág. 16, disponible en http://www.tgdcompetencia.org/publicaciones/revistas/caracteristicas_situacion_

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13 DOUE N° 2006/ C 298/11, de 8.12.2006. 14 CREUS CARRERAS, Antonio y otros, Código de Derecho de la Competencia,

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de elementos de convicción por parte de la autoridad pues aunque en muchas oportunidades la conducta del cartel pueda parecer manifiesta, la misma también puede responder a factores alejados de una conducta anticompetitiva. Se percibe así, que es posible desestabilizar al cartel con un programa de clemencia implementado de manera correcta, para lo cual parece esencial la contundencia en la sanción, la transparencia del proceso, y la claridad en los beneficios que conferirá la confesión. El grado de estabilidad del cartel y de los acuerdos, se ve traducido en la capacidad que tiene el programa de clemencia de perturbarlo. Los cárteles estables por ejemplo, se desestabilizan con la existencia de programas de inmunidad, pues amen de su solidez los miembros están permanentemente constatando el comportamiento de sus partes y pueden reaccionar con rapidez sancionando al que lo incumple. Aun así, la posibilidad de denuncia ante la autoridad de competencia introduce una inestabilidad que antes no existía, pues de haber un delator, la autoridad de competencia se dirige directamente a identificar las pruebas concluyentes que imputan al resto de los miembros del cártel.

2. La experiencia norteamericana Los programas de clemencia, como se ha dicho en párrafos anteriores, nacen de una realidad que se ha desarrollado de forma estructurada en EE. UU., el primer país del mundo en instaurar un sistema de clemencia. En 1978, la División Antitrust del Departamento de Justicia implementó un programa de inmunidad, el cual concedía inmunidad sólo frente a determinadas sanciones criminales17.

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Dicho avance, la Corporate Leniency Policy, tenía un alcance limitado pues de un lado, sólo admitía las denuncias presentadas antes del comienzo de la investigación y, de otro, no implantaba una concesión de inmunidad automática ya que había sido conferido un amplio margen de discrecionalidad a las autoridades antitrust18.

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politica_clemencia.pdf. El autor manifiesta que las actuaciones de las autoridades de defensa de la competencia en su lucha contra los cárteles ha sido poco efectiva. Primero, pues no puede modificar las características estructurales de los mercados (demanda inelástica, costes de entrada hundidos, homogeneidad del producto, etc.), que favorecen la formación de cárteles. Segundo, se enfrenta a notables dificultades para detectar la existencia de tales acuerdos. 17 Las sanciones a las cuales se enfrentan directivos de empresas participantes en un cartel, pueden ser hasta de tres años de prisión en EE.UU. 18 GARCÍA CACHAFEIRO, Fernando; Hacia una política de clemencia en el Derecho de la competencia español, Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la

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A raíz del escaso éxito del programa, en 1993 el mismo fue modificado, procurándose que fuera más flexible y que contara con mayor seguridad y certeza. Las medidas que permitieron mejorar el sistema19 consistieron, básicamente, en las siguientes: Por un lado, la inmunidad pasó a concederse de forma automática y no discrecional, en casos en los cuales no habiendo una investigación preexistente el infractor era el primero en presentarse a la autoridad. Conjuntamente, se extendió la posibilidad de conceder clemencia a empresas que cooperasen con las autoridades incluso cuando ya existiera una investigación en curso. Y por último, se permitió conceder inmunidad a los directores y trabajadores de las empresas que cooperasen con las autoridades. Como resultado de estos cambios el programa derivó en un repentino aumento de las peticiones de clemencia. Los resultados fueron tan positivos que se pasó de recibir una petición de clemencia al año en el sistema anterior, a recibir alrededor de dos solicitudes de inmunidad al mes20. Igualmente, el sistema fue mejorado con distintas modificaciones que lo hicieron más accesible y seguro. Así, en 1994 entró en vigor un programa de clemencia para particulares que se aplica a los directivos de las empresas que acuden ante la autoridad en su propio nombre, y revelan informaciones que hasta entonces se habían mantenido en secreto. Además, en 1999 se creó la denominada Amnesty Plus, que permitió a las empresas negociar un trato de favor en un determinado asunto a cambio de facilitar informaciones sobre un segundo cártel que nada tiene que ver con el primero y del que la autoridad no tenía noticia. Por último, en 2004 se sancionó la Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act, la cual procura entre otras cosas aminorar las consecuencias de las reclamaciones por violaciones al derecho de la competencia en sede civil.

competencia, N° 227, Madrid, 2003, pág. 17. 19 Al Respecto puede consultarse: DOJ, Corporate Leniency Policy, disponible en http:// www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.htm. 20 HAMMOND, Scott D; Conferencia: An Overview of Recent Developments in the Antitrust Division’s Criminal Enforcement Program, DOJ, Kona (Hawaii), 2005, disponible en: http://www.usdoj.gov/atr/public/ speeches/207226.pdf. 21 PATE, R. Hewitt; Conferencia: Securing the benefits of global competition, Tokyo, 2004, págs. 5-11, disponible en: http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/205389. pdf.

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Así las cosas, actualmente en Estados Unidos, el sistema de defensa de la competencia en el control de la existencia de cárteles se basa en los siguientes elementos21:

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Por un lado, en una fuerte política de persecución de los cárteles, la cual tiene como eje tres bloques de actuación: en primer lugar, la aplicación de multas severas para las compañías que integren un cártel; en segundo lugar, la aplicación de penas de prisión para los responsables de aquellas compañías y, por último, la posibilidad de existencia de demandas privadas por daños y perjuicios. Por el otro lado, el sistema cuenta con un programa de inmunidad, que también está dividido en tres componentes: uno, la inmunidad proporcionada a la compañía que delata el cártel; dos, la posible inmunidad para los ejecutivos de la compañía delatora que colaboren con la autoridad y, tres, la posibilidad de reducción de la indemnización por daños y perjuicios en sede civil.

3. La experiencia europea En Europa el punto de partida se había nutrido de la experiencia norteamericana, y contaba con más evolución. La Comisión Europea implantó el primer programa de clemencia en 199622. Sin embargo, con anterioridad ya venía siendo práctica habitual de la Comisión compensar la actitud cooperadora de las empresas, considerando dicha cooperación como una circunstancia atenuante en el momento de determinar las multas. El precedente que marcó el hito decisivo para la adopción de un programa de clemencia fue el cártel del “Cartoncillo”. En este caso, en el que se comprobó la existencia de un cártel formado por 19 fabricantes y proveedores de cartoncillo, la empresa sueca Stora cooperó con la Comisión, facilitándole la labor de investigación y el descubrimiento de la infracción, obteniendo, junto con la empresa Rena (que también cooperó voluntariamente con la Comisión), reducciones significativas de las multas23.

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22 Comunicación de la Comisión relativa a la no imposición de multas o a la

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reducción de su importe en los asuntos relacionados con los acuerdos entre empresas (Comunicación de 1996), DOCE C 207 de 18 de julio de 1996. 23 Decisión 94/601 CE, de 13 de julio de 1994. La decisión fue la primera en la que la Comisión redujo la cuantía de las multas impuestas a las empresas atento a que éstas le habían prestado su colaboración. Así, la Comisión redujo, según el grado de cooperación de la empresa, en uno o dos tercios la cuantía de las multas impuestas. El Tribunal de Primera Instancia donde se entablaron apelaciones consideró que “las reducciones concedidas por la Comisión por haber cooperado con ella durante el procedimiento administrativo únicamente están justificadas si el comportamiento de la empresa ha servido a la Comisión para, con menor dificultad, comprobar una infracción y poner fin a ésta. Así, puede considerarse que una empresa que declare expresamente que no niega las alegaciones de hecho en las que la Comisión basa sus imputaciones ha contribuido a facilitar la tarea de la Comisión de comprobar y sancionar las infracciones de las reglas comunitarias de la competencia”.

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El programa de clemencia de la U.E. adoptado en 1996 se inspiró en el sistema de clemencia de EE.UU. No obstante, su diseño no era exactamente igual, ya que mientras en el primer modelo de EE.UU. sólo el primer denunciante podía obtener clemencia, teniendo el resto de los participantes que afrontar las multas, en la U.E., además del primer denunciante, también se podían beneficiar de la clemencia otros participantes en el cártel, que podían obtener una reducción importante de la sanción correspondiente. El sistema implantaba tres niveles de multas. Así, en un primer nivel se otorgaba una reducción del 75 al 100 por ciento a la empresa que comunicase la existencia de un cártel antes de que la Comisión hubiese realizado alguna comprobación formal en las empresas, siempre que se cumpliesen las siguientes condiciones: a) fuese la primera en facilitar elementos determinantes para probar la existencia del acuerdo; b) pusiese fin a su participación en el pacto; c) cooperase permanentemente; y d) no hubiese obligado a otra empresa a participar en el cártel o hubiese desempeñado un papel determinante en la actividad colusoria. En un segundo nivel se concedía una reducción del 50 al 75 por ciento a las denuncias presentadas cuando la Comisión hubiese iniciado ya una investigación pero no dispusiese de los elementos de prueba necesarios para incoar un procedimiento con vistas a la adopción de una decisión, siempre que se cumplieran los demás requisitos señalados para el primer nivel. Finalmente, se permitía obtener una reducción del 10 al 50 por ciento a las empresas que, antes del envío del pliego de cargos, facilitasen informaciones que contribuyesen a confirmar la existencia del cártel o, tras recibirlo, se comprometiesen a no poner en duda la veracidad de los hechos sobre los que la Comisión apoyaba su denuncia.

El principal inconveniente detectado por la doctrina respecto a las pautas de 1996 era que la Comisión se reservaba un amplio margen de apreciación24, de modo que ni siquiera la empresa que colaborase cumpliendo todas las condiciones requeridas tenía garantizada una inmunidad automática25. Además, el grado máximo de clemencia se reservaba a los 24 GARCÍA CACHAFEIRO, Fernando; Hacia una política…Óp. Cit. pág. 20. 25 La Comunicación señalaba que, si se daban las condiciones, la empresa gozaría “de una

reducción del 75%, como mínimo (…), pudiéndose llegar incluso a una exención total”.

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El programa constituyó una contribución de considerable importancia en la lucha con los cárteles. Sin embargo, y como toda primera experiencia, el esquema no dejaba de adolecer de ciertas carencias, sobre todo las relativas a la falta de transparencia y la incertidumbre a la hora de conseguir la inmunidad.

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casos en que la Comisión todavía no había comenzado a investigar, de modo que si las empresas tenían conocimiento de que estaban siendo investigadas, ya no podían ofrecerse a colaborar a cambio de inmunidad. Por ello, la Comunicación de clemencia de 199626 fue sustituida en 2002 por una nueva comunicación27, que introdujo dos formas distintas de clemencia: por un lado la inmunidad total, y por el otro la reducción de multas. En este programa, la primera empresa en suministrar información que permitiese a la autoridad ordenar una verificación o declarar la existencia de una infracción al artículo 81 CE, podía beneficiarse de la inmunidad28. Por su parte, quienes no calificaran para la exención podían beneficiarse con la reducción de la multa si aportaban elementos de prueba que entrañaran un valor añadido significativo respecto de los que ya tenía la Comisión. La Comunicación de 200229, fue a su vez sustituida por la Comunicación de clemencia de 200630, actualmente en vigor. En el apartado 8 de dicha Comunicación se establecen los requisitos que deberán presentarse para que la Comisión conceda la inmunidad. Así, señala que la Comisión dispensará del pago de la multa a toda empresa que revele su participación en un presunto cártel que afecte a la comunidad cuando sea la primera en facilitar información y elementos de prueba que, según la Comisión, permitan a ésta: a) efectuar una inspección oportunamente orientada sobre el presunto cártel31 o, b) determinar la existencia de una infracción al artículo 81 del Tratado CE en relación con el presunto cártel. En resumidas cuentas, para que una empresa integrante de un cártel pueda acogerse al régimen de exoneración, debe ser la primera en acudir

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26 Durante su vigencia, la Comunicación de 1996 permitió detectar 17 cárteles.

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TIERNO CENTELLA, María Luisa y PEÑA CASTELLOT, Miguel Ángel; La Comunicación…Óp. Cit. pág. 101. 27 Comunicación de 2002, DOCE C 45 de 19 de febrero de 2002. 28 Además, para alcanzar la inmunidad, la empresa debía colaborar con la autoridad durante toda la tramitación del procedimiento, poner fin a su participación en el cártel y no haber obligado a otros a participar en el cártel. 29 VAN BARLINGEN, Bertus y BARENNES, Marc; The European Commission’s 2002 Leniency Notice in practice, EC Competition Newsletter, N° 3, Bruselas, 2005, págs. 6-16, Se hace hincapié en lo significativo que resulta que las condenas de cárteles secretos por parte de la Comisión hayan tenido origen en una solicitud de clemencia. En total, a finales de 2006, la Comisión había recibido 104 solicitudes de inmunidad y 99 solicitudes de reducción de multas al amparo de la Comunicación de Clemencia de 2002. 30 Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel, DOUE, N° C 298 de 8 de diciembre de 2006. 31 Apartado 8.a). Evaluación ex ante, es decir, sin tener en cuenta lo fructífera que ha resultado cierta inspección, o si ha sido efectuada. La evaluación se basará exclusivamente en la índole y la calidad de la información presentada por el solicitante.

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a la autoridad a denunciarlo, aportando elementos de prueba útiles para la investigación. Para que la Comisión pueda efectuar una inspección adecuadamente orientada y para que la empresa alcance la inmunidad con arreglo al apartado 8.a) de la Comunicación, es necesario que la empresa facilite a la Comisión la información y los elementos de prueba que la Comisión identifica en el apartado 9 de la Comunicación32. De los enunciados del apartado mencionado, se advierte que el tipo de pruebas requeridas está íntimamente ligado con la información que la Comisión necesita para proceder a la inspección. Conviene agregar que, si bien las empresas que se proponen presentar una solicitud de clemencia deben proveer la información y las pruebas que la Comisión les indique, la solicitud presentada por estas debe procurar no tomar ninguna medida que pudiera comprometer las inspecciones de la Comisión. El apartado 10 de la Comunicación, deja claro igualmente, que no se concederá la dispensa del pago de la multa con arreglo al apartado 8.a) si, en el momento de la solicitud, la Comisión ya dispone de elementos de prueba suficientes para adoptar la decisión de efectuar una inspección en relación con el presunto cártel o si ya ha realizado tal inspección.

32 “a) Una declaración de la empresa que incluya, en la medida en que el solicitante conozca estos datos en el momento de la solicitud: Una descripción detallada del presunto acuerdo de cártel, incluyendo, por ejemplo, sus objetivos, actividades y funcionamiento; El producto o servicio afectado, el alcance geográfico y la duración del cártel y una estimación de los volúmenes de mercado afectados, las fechas concretas, los lugares, el contenido y los participantes en los presuntos contactos del cártel, así como cualquier explicación pertinente relacionada con los elementos de prueba presentados en apoyo de la solicitud; El nombre y dirección de la persona jurídica que presenta la solicitud de dispensa, así como los nombres y direcciones de todas las demás empresas que participen o hayan participado en el cártel; Los nombres, cargos, direcciones profesionales y, si es preciso, los domicilios privados de todos los individuos que, según los datos a disposición del solicitante, estén o hayan estado involucrados en el presunto cártel, incluidos los individuos implicados en nombre del solicitante; Indicación de las otras autoridades de competencia, ya sean o no de la U.E., a las que se haya dirigido o se pretenda dirigir el solicitante en relación con el presunto cártel; y b) Demás pruebas relativas al presunto cártel que estén en posesión del solicitante o a su disposición en el momento de la solicitud, incluidas, en particular, las demás pruebas que daten de la época del cártel”. 33 “a) Que la Comisión, en el momento de aportarse los elementos de prueba, no disponga de elementos de prueba suficientes para determinar la existencia de

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En lo relativo a la posibilidad de alcanzar la inmunidad con arreglo al apartado 8.b) de la Comunicación, el apartado 11 dispone las condiciones necesarias para dicha dispensa33.

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Las condiciones generales de cooperación para que la clemencia pueda ser concedida giran en torno a que ésta debe ser verdadera, completa, permanente, diligente y continua durante todo el trámite del procedimiento administrativo. Asimismo, la empresa deberá poner fin a su implicación en el presunto cártel inmediatamente después de presentar su solicitud, excepto en aquellas circunstancias, en las cuales según la Comisión, y para preservar la integridad de las inspecciones se estime pertinente. Finalmente, existe la obligación de abstención por parte de la empresa desde el momento en el cual contempla la posibilidad de presentación de solicitud a la comisión, de destruir, falsear u ocultar pruebas. Las empresas que no puedan obtener la dispensa del pago de la multa podrán, no obstante, pedir beneficiarse de la reducción de su importe en la medida en que faciliten elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo con respecto a los elementos de prueba que ya obren en poder de la Comisión. Se considera que aportan un valor añadido significativo los elementos de prueba que, ya sea por su propia naturaleza, ya por su nivel de detalle, aumenten la capacidad de la Comisión para establecer la existencia del cártel. Las pruebas concluyentes tendrán un valor añadido con el que no cuentan aquellas que ameriten pesquisa. Así las cosas, la primera empresa en cumplir estas condiciones gozará de una reducción de entre el 30 y el 50 por ciento del importe de la multa que de otro modo le habría sido impuesta; a la segunda entre el 20 y el 30 por ciento, y a las demás hasta el 20 por ciento. Para fijar el porcentaje de reducción dentro de esos márgenes se tendrá en cuenta la fecha en que fueron comunicados los elementos de prueba y el grado de valor que comporten.

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Por otra parte, las pruebas concluyentes que se utilicen para establecer hechos adicionales que redunden en un incremento de la gravedad o de la duración de la infracción se recompensarán, en adelante, no tomando en cuenta estos hechos adicionales cuando se fije el importe de la multa a la empresa que haya facilitado dichas pruebas.

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una infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el presunto cártel, y b) Que no se haya concedido una dispensa condicional de pago de multas a ninguna empresa en virtud de lo dispuesto en el apartado 8.a). Para poder obtener una dispensa, la empresa debe ser la primera en proporcionar pruebas incriminatorias del presunto cártel, así como una declaración de la empresa que contenga el tipo de información especificada en el apartado 9.a) de la Comunicación, que permitan a la Comisión determinar la existencia de una infracción del art. 81 del Tratado CE.

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Así mismo, la Comisión podrá aceptar también una solicitud de clemencia a cambio de información limitada. En tal caso, la Comisión podrá conceder a la empresa un indicador que reserve su puesto según el orden de presentación de las solicitudes durante un plazo determinado, en el que deberá reunir la información y los elementos de prueba necesarios. Son muchos los Estados miembros de la Unión Europea34 que cuentan con un programa de clemencia: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumanía y Suecia. Los programas de clemencia nacionales funcionan de modo paralelo e independiente entre sí, por lo que ha sido necesario implementar ciertas medidas de salvaguardia relacionadas con el intercambio de información en el interior de la Red de Autoridades de Competencia, de modo que no se pusiera en riesgo la efectividad de los programas de clemencia. Así las cosas, se ha aprobado un programa de clemencia modelo de la Red Europea de Competencia (REC) que define los principales elementos del procedimiento que una empresa deberá observar cuando desee acogerse al beneficio de la dispensa del pago de la multa o a la reducción de su importe.

4. Reclamaciones vs programas de clemencia Al conocer los sistemas descritos, y que responden a los fundamentos implementados en los sistemas normativos y económicos de más relevancia, se descubren tópicos similares de inconveniencia que deben ser atendidos para la correcta puesta en marcha de un programa de clemencia. La eficacia de los programas de clemencia guarda estrecha relación con las reclamaciones de daños y perjuicios en sede civil. La relación conflictiva existente entre ambos temas significa que uno puede erigirse en el principal enemigo del otro, neutralizando los beneficios que éste pueda generar.

34 Información disponible en http://ec.europa. eu/competition/antitrust/legislation/

net work.html. 35 VARELA GONZÁLEZ, José Antonio; Características…Óp. Cit. pág. 16, disponible

en http://www.tgdcompetencia.org/publicaciones/revistas/caracteristicas_situacion _politica_clemencia.pdf. El Autor expresa: “un principio esencial del éxito de cualquier programa de clemencia es que la situación de cualquier denunciante

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Para que un programa de clemencia funcione correctamente, sirviendo así a sus fines, es necesario que el beneficio proporcionado por el programa sea mayor a su perjuicio. Así las cosas, en el balance del delator debe primar la ganancia generada por la clemencia estatal sobre la posible pérdida producida por otras causas35.

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El incentivo es esencial en todo programa de clemencia que pretenda ser eficaz. Lo anterior, porque si el beneficio proporcionado por la inmunidad o reducción de sanción administrativa, es menor al perjuicio generado por una reclamación civil producto del conocimiento que el damnificado pudo tener del cártel justamente con ocasión del procedimiento de clemencia, no habrá denuncias de carteles. Es claro que el posible solicitante pierde interés de presentar su solicitud si percibe que ésta, tras el consiguiente reconocimiento de su participación en el cártel, así como las pruebas aportadas, van a poder ser utilizadas por terceros para reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios causados por la violación de la normativa de competencia o, más aún, si percibe que su solicitud va a ser desencadenante o promotora de dichas acciones. Con esa percepción, se olvidará de su solicitud y con ello se perderán los efectos beneficiosos para el interés general del programa de clemencia36. Si a una empresa le es más gravoso acogerse al programa de clemencia que afrontar las demandadas privadas de daños y perjuicios, es claro que no se acogerá al programa. En consecuencia, prefiere arriesgarse a que la autoridad no la descubra protegiéndose así de posibles condenas civiles37. El problema queda planteado en los siguientes términos: ¿qué pasa con la contraposición que se genera si, mientras que al acogerse a un programa de clemencia la empresa obtiene la garantía de que no será sancionada por la conducta ilegal, pero queda expuesta a una condena en sede civil, ayudada en gran medida por la prueba contenida en la resolución administrativa?

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La complicación puede adquirir mayores dimensiones en países donde las consideraciones de justicia hacen que muchas veces se obligue al confidente a que reconozca su culpabilidad.

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que actúe de buena fe nunca sea peor tras su colaboración de lo que sería si no se hubiera acogido al mismo”. 36 GONZÁLEZ-ORUS, Jerónimo Maíllo; Clemencia en el sistema español de Defensa de la Competencia: una novedad esperada e importante. Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia. La Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia. Reflexiones sobre las principales novedades, Instituto de Derecho y Ética Industrial, N° 48, Barcelona, 2007, pág. 276. 37 JIMÉNEZ LATORRE, Fernando; La persecución…Op. Cit. pág. 75. El autor expresa que: “la exoneración del pago de la sanción administrativa puede no ser suficiente como para que compense acudir a la autoridad de competencia con las pruebas y la autoinculpación… [ya que] deberá valorar también la incidencia que la delación del cártel puede tener en la jurisdicción civil”.

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En EE.UU. por ejemplo, existe una elevada litigiosidad, lo que se erige como un elemento que desincentiva las solicitudes de clemencia, especialmente si se tiene en cuenta que, de acuerdo con la legislación estadounidense, las acciones civiles contra compañías involucradas en cárteles pueden reclamar una cuantía equivalente a tres veces el daño ocasionado en los EE.UU. como consecuencia del cártel. El elevado índice de litigiosidad incrementa exponencialmente el peligro de que las empresas sean demandadas en sede civil una vez que se hayan visto libres del pago de la multa administrativa. A lo que debe sumarse la obligatoriedad de asunción de la culpabilidad por parte del solicitante de clemencia38, lo que constituirá una prueba de peso en sede civil, surgiendo así como el mayor factor des incentivador a la hora de sopesar la posibilidad de solicitar clemencia. En el ámbito comunitario, el programa de clemencia también libera de las multas administrativas, pero no se extiende a las consecuencias civiles de la conducta restrictiva de la competencia39. Por esta razón, las empresas que solicitan clemencia están expuestas a las reclamaciones de daños. Se reflejan así, contradicciones en las disposiciones comunitarias: por un lado, se fomenta el programa de clemencia,40 pero por otro, se procura que el derecho de la competencia se vea reforzado con la aplicación en sede civil del mismo41. Como puede observarse, en Europa existe una grave desconexión entre clemencia e indemnización de daños. La aplicación de la clemencia no impide el ejercicio de acciones civiles por los perjudicados, y las favorece como consecuencia de la publicidad que se da a la participación en el programa42.

hecho de que se conceda una dispensa de pago o una reducción del importe de la multa no exime a las empresas de las consecuencias civiles de su participación en infracciones del artículo 81 del Tratado CE”. 40 Comunicación relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel, de 2006. Disponible en: http://europa.eu/legislation_ summaries /competition/firms/l26119_es.htm 41 Libro Blanco sobre acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia, de 2008. 42 GARCÍA CACHAFEIRO, Fernando; Los retos de la política de clemencia europea ante el incremento de las reclamaciones de daños y perjuicios por la infracción del derecho de la competencia, Actas de derecho industrial y derecho de autor, Tomo 26, Santiago de Compostela, 2005-2006, pág. 172.

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38 JIMÉNEZ LATORRE, Fernando; La persecución…Op. Cit. pág. 138. 39 Así lo señala expresamente el art. 31 de la Comunicación sobre clemencia: “el

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5. La solución norteamericana En Estados Unidos, para afrontar los desincentivos generados por la amenaza de graves condenas civiles, se tomaron medidas tales como dar participación al delator en parte de la recaudación derivada de la multa que paguen el resto de los miembros del cártel. Fue hasta 2004 cuando se adoptaron medidas efectivas al reformar el sistema de defensa de la competencia penal estadounidense, donde entre otras modificaciones, implantó que las compañías acogidas al programa de clemencia sólo podrían ser objeto de reclamaciones por un valor equivalente al daño individual causado por la participación del delator en el cártel, y no en función de la actuación conjunta43. La Doctrina44 al respecto señala que la regulación de la responsabilidad privada por daños es uno de los “anzuelos” con los que se pretende hacer más eficaz el leniency program. El estímulo se basa en el cambio de un sistema donde se contenía el pago de hasta tres veces los daños conjuntamente considerados, por uno en el cual las compañías que califiquen para obtener la inmunidad, serán responsables de pagar a las víctimas del cártel sólo daños actuales que sean atribuibles a su conducta individualmente considerada. Con dicha variación se otorga equilibrio al programa, puesto que no se erige la demanda civil como un obstáculo. La existencia de un límite en el monto de la condena consistente en la causación de daños a título personal hace preferible ser el solicitante de la clemencia.

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5.1 La solución europea En Europa el problema no parecía alcanzar la profundidad norteamericana45. El bajo porcentaje de indemnizaciones sustentado en la baja

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43 PATE, R. Hewitt; Conferencia: International anti-cartel enforcement, 2004 ICN Cartels Workshop, Sydney, 2004, disponible en http://www.usdoj.gov/atr/ public /speeches/206428.pdf. PATE, Conferencia: Securing the benefits of global competition, Tokyo American Center, Tokyo, 2004, disponible en http://www.usdoj. gov/atr/public /speeches /205389.pdf. 44 PATE, R. Hewitt; International…Op. Cit. pág. 11. 45 GARCÍA CACHAFEIRO, Fernando; Los Retos…Op Cit. Pág. 220. El Autor señala como razones de dicha diferencia: “la rigidez de las normas sobre el acceso a documentos y carga de la prueba, la limitación del importe de la indemnización al valor efectivo del daño y la consiguiente dificultad de calcular dicho perjuicio, la inexistencia de mecanismos efectivos para interponer reclamaciones colectivas, las dudas existentes en torno a la legitimación de los adquirentes indirectos y las normas que hacen recaer sobre quien pierde el juicio la obligación de pagar las costas procesales”.

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aplicación del Derecho Civil de la Competencia permitía un margen de maniobra un poco más amplio. En la actualidad, se impulsan los programas de clemencia en el ámbito comunitario e igualmente se facilita el acceso a reclamaciones de daños y perjuicios. Esto plantea varios interrogantes interpretativos y prácticos, tales como: ¿cuáles son los bienes jurídicos protegidos por estas políticas? En caso de choque entre una y otra institución, ¿cuál resulta preponderante a ojos de la autoridad? El Reglamento 1/2003 ha reforzado el papel de los órganos jurisdiccionales en la aplicación del artículo 81 CE, los cuales son competentes para pronunciarse no sólo respecto de la existencia de una infracción, sino también de las consecuencias civiles de la misma. Así, actualmente, la aplicación del derecho antitrust consiste en un sistema descentralizado, donde la comisión como autoridad comunitaria en el terreno administrativo, y los tribunales de los Estados miembros en el campo judicial son competentes para enjuiciar los acuerdos restrictivos de la competencia. De acuerdo con la cuestión de máxima gravedad previamente enunciada, y en la búsqueda de generar suficientes atractivos que motiven a las empresas participantes en un cartel a acogerse al programa de clemencia, fue redactado en 2005 el Libro Verde sobre las acciones de daños por la infracción del derecho comunitario. En este libro se planteó no sólo iniciativas tendientes a reforzar la protección de los solicitantes de clemencia, sino la posibilidad de concederles ciertos beneficios a quienes se acogieran a un programa de clemencia en relación con la indemnización que tenga que abonar por los daños y perjuicios ocasionados por su conducta. Este trato más favorable podría hacerse posible gracias a dos mecanismos: por un lado, se sugirió reducir la indemnización que debe pagar quien solicite la clemencia. Tal reducción podría abonarse aplicando un descuento46 porcentual que oscilaría entre un 50 y el 100 por ciento o bien eximiendo al responsable de pagar daños dobles47. De igual forma, se propuso sustituir la responsabilidad de tipo solidaria por una de tipo mancomunada, generando así que el solicitante de clemencia pueda limitar su responsabilidad a la parte de los daños correspondiente a su participación en el cártel48.

comentada previamente. No obstante, la iniciativa del Libro Verde es más generosa que el precedente citado, pues no exige que el pago de la indemnización se realice como requisito previo a la concesión de clemencia. 47 No se ve perjudicado el demandante en el litigio civil pues los demás miembros del cartel deben asumir la parte descontada al solicitante de clemencia. 48 GARCÍA CACHAFEIRO, Fernando; Los Retos…Op Cit. Pág. 178.

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46 Esta propuesta se basa en la reforma introducida en EE.UU. en el año 2004,

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Asimismo, se quiso afianzar la regla de la confidencialidad de los documentos suministrados por el solicitante de clemencia respecto de los tribunales nacionales, arguyendo que la confesión del solicitante de clemencia no puede ser objeto de transmisión a estos últimos. Con este antecedente, en la Comunicación de 200649 se estableció un nuevo procedimiento de solicitud de clemencia. La idea base que subyace aquí es garantizar que el solicitante de clemencia no se encuentre en una situación peor que el resto de los miembros del cártel en una ulterior acción civil emprendida por las empresas perjudicadas. Con este fin se establecieron dos mecanismos: El primero de ellos, el de la posibilidad de presentación oral de solicitudes de clemencia50 y, el segundo, el de regulación al acceso al expediente comunitario con el fin de impedir que la documentación obrante en el mismo pueda emplearse con propósitos distintos que los de aplicar el art. 81 CE. Mas allá de los inconvenientes en materia probatoria que se pueden generar con esta restricción enunciada, cabe acotar que la misma no parece ser contraria a los Derechos Individuales, pues el impedimento en el acceso a la prueba pre constituida no priva al actor de la acción civil de los demás medios de prueba.

Conclusiones La política de clemencia responde a la superación de pruritos morales que, cegados por el afán igualitario, retrasan el avance del derecho. Los cárteles perjudican seriamente a la sociedad, y un adecuado programa de clemencia puede aminorar de manera considerable su existencia. El

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49 La introducción a la Comunicación señala que “Habiéndose demostrado que

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estas iniciativas son útiles para hacer efectivas la investigación y desactivación de los cárteles, no deberían verse desalentadas por efecto de las órdenes de exhibición documental dictadas en litigios civiles. Los posibles solicitantes de clemencia podrían verse disuadidos de cooperar con la Comisión al amparo de la presente Comunicación si tales iniciativas pudieran redundar en perjuicio de su posición en pleitos civiles frente a la de las empresas que no cooperan. Este efecto indeseado iría manifiestamente en contra del interés público en garantizar la eficacia de la aplicación por las autoridades públicas del artículo 81 del Tratado CE a los cárteles y, por ende, de las consiguientes acciones civiles subsiguientes o paralelas”. 50 El apartado 32 de la Comunicación objeto de estudio dice que “A petición del solicitante, la Comisión puede aceptar que la declaración de empresa se preste verbalmente, salvo que el solicitante ya haya divulgado a terceros el contenido de la declaración de empresa. Las declaraciones de empresa verbales serán grabadas y transcritas en las oficinas de la Comisión…”.

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hecho de que uno de los miembros del mismo no sea sancionado no perjudica a la sociedad, lo que perjudica a la sociedad es la existencia de cárteles. Implementar programas de clemencia a la regulación de Defensa de la Competencia, implica un soporte en el interés de la Sociedad en general, la cual percibe mayor utilidad y mayor beneficio en el descubrimiento y la prevención de los cárteles entre empresas, que en la imposición de multas a aquellas que colaboran, permitiendo así, la incriminación de otros infractores. La simple existencia del sistema, no permite combatir carteles, y esa lectura es permitida al observar los múltiples inconvenientes que se han presentado para la correcta implementación del programa tanto en Norteamérica como en Europa. No parece, según lo ocurrido y expuesto, que sea muy conveniente que los parámetros de la política de clemencia concedan un amplio margen de discrecionalidad a las autoridades competentes, o que no clarifiquen la posición del delator frente a futuros procesos, máxime cuando con ello se incurre en errores que otros con mayor experiencia se vieron obligados a corregir. Por lo tanto, se aplaude que se incluya en la Normativa de Competencia un mecanismo de colaboración, pero se critican aquellos sistemas en los cuales no se implantan con claridad los parámetros que favorecerán al miembro de un cartel, el cual al depender totalmente de la decisión de la autoridad y no de los fundamentos normativos, posiblemente se verá desanimado. Si cabe la posibilidad de verse más afectado por acogerse al programa de clemencia que por no hacerlo, ¿quién tomará el riesgo? La certidumbre, firmeza y seguridad jurídica que debe aportar el sistema deben permitir la toma de decisión por parte del delator, y ante la ausencia de los mismos, fruto de una regulación poco nutrida de la experiencia de la figura, sólo puede ser esperado el fracaso de una política que bien implementada podría generar inmensos beneficios sociales.

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