Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca Centro de Estudios de Posgrado e Investigación Instituto de la Judicatura de Bolivia

Nuevo Procedimiento de Divorcio

Tesis para la opción al grado académico de Magister En Administración De Justicia – Versión 1

Nombre Del Postulante Abg. Pastor Ismael Molina Quintana

Tutora

Consultante

Abg. Msc. María Modesta Pinto Muñoz

Dr. Norberto Valcarcel Izquierdo Sucre – Bolivia 2008

“No os dejeis seducir por el mito del legislador… más bien pensad en el Juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho” Francisco Carnelutti.

Dedicatoria A todos los hombres con sed de Justicia.

Agradecimientos

A mis familiares consanguíneos en línea directa ascendente y descendente, en línea transversal de doble vínculo y a mi cónyuge, por su apoyo decisivo y haberles mermado mucha dedicación; a las dignísimas Doctoras y distinguidos Doctores Docentes de la Maestría en Administración de Justicia de Cuba y de Bolivia, por sus sabias enseñanzas y prodigarnos la oportunidad de una mejor formación profesional; a todas las compañeras y colegas del postgrado, por la camaradería, el estímulo y el paradigma revolucionario de superación.

Miles de gracias. “Sólo la Educación nos hará libres”. ( José Martí ) Potosí, invierno de 2.008.

Índice

Págs. 1

Introducción………………………………….…………………………..………… Cap. I marco teórico conceptual y contextual 1. Etimología y conceptos de divorcio……………………………………….. 2. El divorcio en el desarrollo histórico de la familia……………………….. 3. El divorcio como remedio………………………………………………... 4. El divorcio como sanción………………………………………………… 5. La tesis divorcista………………………………………………………… 6. Tesis antidivorcista……………………………………………………….. 7. Enfoques sociológicos en torno al divorcio………………………………. 8. Doctrina inherente a procedimiento………………………………………. 9. Normatividad legal en Bolivia anterior a la Ley del divorcio……………. 10. Desvinculación conyugal en Bolivia con la Ley del divorcio………….. 11. Legislación vigente respecto al divorcio y separación………………….. 12. Estudio de la legislación comparada……………………………………… CAP. II Diagnóstico 1. Situación actual del divorcio, durante los últimos 30 meses en la ciudad de Potosí…………………………………………..………………………………….… 2. Insuficiencias que se detectan en el actual Código de Familia en lo concerniente a los trámites de divorcio……………………………………... 3. Elementos que debe contener el nuevo procedimiento de divorcio para ser más rápido y eficiente…………………………………………………………

11 14 22 24 25 26 27 30 32 34 37 45

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Cap. III propuesta de modificaciones al código de familia…………………………. 74 Conclusiones.........................................................................................................

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Recomendaciones.....................................................................................................

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Resumen La Tesis expone la reforma urgente al Código de Familia, promulgado por D.L. Nº 10426 de 23 de agosto de 1972, puesto en vigencia el 6 de agosto de 1973 y elevado a Ley de Bolivia, Nº 996, el 4 de abril de 1988 años, respecto al procedimiento de divorcio, en concreto de sus arts. 387 hasta el 399, como respuesta a las exigencias sociales modernas de rediseñar su tramitación, con la propuesta de nuevo procedimiento de divorcio para la disolución judicial de matrimonios insostenibles, de carácter mixto con predominio de la oralidad, en reemplazo del sistema actual escriturado que, en la realidad de los hechos refleje mayor celeridad, economía, publicidad e imparcialidad para las gentes que acuden a los Juzgados y logre reducir el trabajo procesal significativamente; que además esté a tono con los avances científicos y tecnológicos del mundo actual; toda vez que, la base social es la que determina la Administración de Justicia sobre todo en materia familiar. Palabras clave: Familia, divorcio, oralidad, insostenibilidad.

Introducción La presente investigación permite al autor iniciar con el concepto de Ciencia del dignísimo autor del Libro “Ética e Investigación Jurídica”, Dr. Norberto Valcárcel Izquierdo: “Es un sistema de conocimientos sobre la naturaleza, la Sociedad y el pensamiento, que está históricamente condicionada en su desarrollo y que tiene como base la práctica histórico-social de la humanidad”1. Las funciones de la ciencia son las de explicar, predecir y transformar la realidad en correspondencia con las necesidades y elementos de la sociedad; y, “El conocimiento es la aproximación externa, infinita, del pensamiento al objeto. El reflejo de la naturaleza en el pensamiento del hombre debe ser entendido, no en forma abstracta, no carente de movimiento, no carente de contradicciones, sino en eterno proceso de movimiento, en el surgimiento de las contradicciones y en su solución” de acuerdo con V. I. Lenin. La ciencia jurídica, cuya finalidad es el estudio de objetos culturales en el área de la realidad, se aglutina en consecuencia entre las ciencias fácticas, no formales; toda vez que el Derecho como creación intencionada de los hombres, viene a ser el instrumento jurídico-político para lograr el bien común. Su estudio, no puede quedar reducido sólo al ordenamiento jurídico en sus alcances, interpretación o aplicación, sino que el Derecho, como ciencia, tiene que ser analizado en relación vinculante con la realidad social dinámica, esto es, valorar y establecer las distancias entre ésta y las normas legales; toda vez que sus objetivos son más de comprensión, explicación y proyección científicas, siempre con la pretensión de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. En un trabajo científico jurídico-social, puede resultar muy productivo sólo encontrar “vacíos” o yerros legislativos, aislados o no, en la normativa de alguna disposición legal sobre un tópico específico; estudiarlo y hasta sugerir la enmienda pertinente, respecto a la situación en particular. No menos convincente resulta la contribución al conocimiento humano, en el ámbito de las ciencias jurídicas, insatisfacciones o problemas de política jurídica estatal, globales o panorámicos, pero sí de relevancia social actual y permanente, como el fenómeno social del divorcio con sus secuelas principales de orden personal y patrimonial, dañinas a la Sociedad. Resulta necesario entonces atacar o contrarrestar las causas de los divorcios con determinadas acciones que disminuyan las desvinculaciones conyugales y en especial para casos de matrimonios insostenibles, adoptar un procedimiento desvinculatorio legal que responda mejor a los principios de oralidad, celeridad, economía, gratuidad e imparcialidad, en aras de una verdadera cohesión familiar, de la protección real estatal efectiva y evitar en lo posible que varias parejas queden “desparejadas”.

1

Ética e Investigación Jurídica. Valcárcel Izquierdo, Norberto. Módulo III de la Maestría en Administración de Justicia. Sucre-Bolivia, Año 2006. Páginas 293.

La familia es la base fundamental de toda sociedad como unidad celular, de ahí la preocupación del autor por su composición, evolución, estabilidad, proyección futura y especialmente por su disolución alarmante, más aún en el tiempo presente de constante mutación científica cultural. Tanto la familia como el matrimonio, su génesis principal, no solamente tienen que ser protegidos en teoría, sino que en previsión de la verdadera integridad de estas instituciones jurídicas y por las funciones vitales que cumplen, se tiene que atacar con mayor energía su desmembramiento por desvinculación conyugal, que en más de las veces acarrea la atomización familiar, independientemente de situaciones excepcionales de divorcio-remedio o de divorciosolución que también requieren prioritaria y prácticamente de un tratamiento jurídico más eficaz. El mundo actual respecto a la Administración de Justicia, enfrenta en materia familiar, tendencias disímiles sobre el tema de conflictos de parejas casadas y sus soluciones. Bolivia no está al margen de esta problemática, donde los casos o procesos vinculados con el divorcio están en incremento; más aún en la ciudad de Potosí por las condiciones de extrema pobreza de su población (anexo 4). En el Código de Familia comentado y concordado del Dr. José Décker Morales, se sostiene, concreta y acertadamente, que “el matrimonio como el divorcio, son instituciones burguesas, y la burguesía en todas sus manifestaciones como el capital, renta de la tierra, salario, etc. son una forma histórica transitoria del sistema capitalista y será suprimida en un punto determinado de la evolución humana”2. Entre tanto y dada la realidad actual, debe estudiarse el tema como imponen las legislaciones que, muchas veces éstas son importadas e inconsultas con la realidad de un determinado Estado, tornándolas en inaplicables con el transcurrir del tiempo. Preocupación lacerante de la realidad, resulta también por ejemplo el artículo del periódico “El Potosí” de fecha l9 de marzo de 2006 años, pág. 3, bajo el título “En Potosí existen padres extremadamente jóvenes”, afirma: “Aunque no se pueda creer, el censo 2001 encontró a l7 varones de entre l5 a 18 años que ya se habían separado de sus parejas e incluso a dos que habían consumado judicialmente el divorcio”; continúa: “Pero también hay que señalar que en ese mismo grupo de edad para 2001 había 369 varones que estaban unidos libremente a sus parejas o lo que se conoce comúnmente, estaban en concubinato”, “…incluso hay padres de entre 13 y 14 años pero son los progenitores de los mismos los que asumen esa responsabilidad y anotan a los niños como si fueran suyos”. (Anexo 1). Por mandato de los Arts. 193 de la Constitución Política del Estado3 y 4 del Código de Familia, si bien el matrimonio está bajo la protección del Estado, en la realidad de los hechos, esa protección se halla desvirtuada por los Arts. 130, 131 y 157 del propio Código de Familia, porque los mismos permiten que el divorcio puede demandarse: 1.

Por adulterio o relación homosexual de cualquiera de los cónyuges;

2

Código de Familia, corregido y aumentado. Décker Morales, José. Tercera Edición. Cochabamba-Bolivia. Editorial “Los amigos del Libro”. Año 2000, Colección Jurídica “Guttentag”. Páginas 705. 3

Constitución Política del Estado. Corte Nacional Electoral. Compendio Electoral. Editora “Presencia”. Año 2005. Páginas 206.

2. Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o por ser autor, cómplice o instigador de delito contra su honra o sus bienes; 3. Por corromper uno de los cónyuges al otro o a los hijos, o por connivencia en su corrupción o prostitución; 4. Por sevicias, injurias o malos tratos de palabra o de obra que hagan intolerable la vida en común; 5. Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges; 6. Por separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años; 7. Por conversión de la sentencia de separación en sentencia de divorcio. Esto es, por más de veinticinco casos, teniendo en cuenta las facultades otorgadas en los incisos del Art.130 del cuerpo legal familiar en forma disyuntiva y las causales para demandar únicamente la separación de los esposos que al hacer cesar la vida en común y disolver la comunidad de gananciales dejando subsistente el vínculo matrimonial (Art. 155), en los hechos de la vida real, atentan contra la integridad de la vida familiar, protegida en teoría constitucionalmente, esto es, que la unión marital en la práctica carece de verdadera tutela jurídica. El análisis del divorcio, necesariamente involucra el estudio de sus presupuestos legales como son la familia y sobre todo el matrimonio, toda vez que sin estas instituciones jurídicas, mal se puede concebir la existencia del divorcio. El nexo conyugal tiene que responder a valores auténticos de lealtad, respeto, bienestar, proyección y formación de los hijos, no puede quedar frágil, inestable, inconsistente que coloque en serio riesgo la estructura básica de la sociedad en conjunto. Corresponde explicar asimismo que el trabajo toma en cuenta al divorcio en la Capital del departamento de Potosí, con relación a los últimos treinta meses de Enero 2006 a junio 2008 años, contextualizado así espacial y temporalmente con fines de estudio, sus fundamentos, resultados, conclusiones y recomendaciones se extienden por comprensión a las rupturas unilaterales emergentes de las uniones libres estables y singulares de varones y mujeres que legal y voluntariamente constituyen también una familia, en cuanto corresponde, conforme con los Arts. 158 y 159 del Código de Familia. Producto de la vivencia personal profesional de casi dos décadas (anexo 2), de la revisión documental realizada (anexo 3) y de la indagación empírica efectuada en la etapa exploratoria de la investigación, se encontró que el divorcio plantea uno de los más graves problemas de las Sociedades modernas, su proliferación en el mundo parece convertirlo en un fenómeno normal; varones y mujeres se descasan con la misma naturalidad con que se casan; múltiples son los factores de orden familiar, económico, jurídico, cultural y otros que han confluido para propagarlo.

Tampoco se puede dejar de percibir la realidad de la vida cotidiana corroborada por las estadísticas de los estrados judiciales, que evidencian las penurias, tribulaciones, angustias, deterioro anímico y sobre todo el menoscabo económico que conlleva a veces años, de recolección de pruebas, de incidentes, nulidades, recursos, etc. de la mayoría de los litigantes, quienes con “ilusiones rotas” ya en extremas situaciones insuperables de mantener su matrimonio acuden a divorciarse y tienen que proseguir con todas las fases o estados procesales exigidos por el actual trámite escrito, con el consiguiente perjuicio en tiempo prolongado, recursos económicos, preocupaciones, molestias a muchas terceras personas y otras vicisitudes de diferente índole; afanes de tantas gentes que incluso por su propia dignidad resulta necesario superar con una respuesta que agilice su vía crucis procesal, con la incorporación de un proceso por audiencias rápido; a fin de retomar pronto la paz personal y pública como metas últimas de la Justicia. Más propiamente, para la disolución judicial de matrimonios insostenibles, urge la imperiosa necesidad de reemplazar el actual sistema escriturado por un nuevo procedimiento de divorcio mixto, en el que tenga prioridad la oralidad, con la celeridad requerida por toda la población; esto es, que debe abrogarse todo el Cap. II “De las reglas a observarse en los procesos de divorcio y de separación de los esposos” del Título II “De los procedimientos familiares” del Libro Cuarto “De la jurisdicción de los procedimientos familiares” del Código de Familia, arts. 387 al 399. De ahí por qué la pertinencia jurídico-social e importancia, así como la actualidad y novedad de la investigación presente; mucho más en la Administración de Justicia, toda vez que no puede existir divorcios sin la intervención judicial, desempeño que requiere de una motivación, capacidad y calidad profesional máximas en la solución de los problemas que exige la práctica del despacho judicial, de servicio a la comunidad y por supuesto para la investigación científica como brújula doctrinal de la materia. La experiencia jurídica del autor posibilitó visualizar la trascendencia del tema, relacionado con la sustanciación de este proceso judicial, posición a partir de la que se manifiestan las siguientes Situaciones problémicas: La legislación vigente con relación al proceso de divorcio en el Código de Familia, resulta incoherente e ineficiente en la práctica, para las aspiraciones de la población. A las gentes que acuden a los Juzgados para tramitar divorcio, les cuesta mucho sostener todo el proceso; no quedan conformes, por la exagerada demora del mismo. La interpretación del Código de Familia no abarca la multiplicidad y multicausalidad de los problemas de divorcio actuales. Los antecedentes anteriores, permitieron que el autor identificara el siguiente:

Problema Científico ¿Cuáles son los factores jurídico-sociales principales que influyen en el trámite prolongado de los procesos de divorcio? Problema que a su vez facilitó precisar el: Objeto de estudio: El proceso de divorcio. Campo de acción: Proceso por audiencia u oral (para trámites de divorcio). Idea a defender:El problema fundamental para la dilación o prolongación de los procesos de divorcio es el actual sistema escriturado, su sustitución por el procedimiento mixto con predominio de la oralidad permitirá celeridad en los juicios desvinculatorios en situaciones difíciles de preservar el matrimonio y además reducir el trabajo de los Juzgados de Partido de Familia. Para responder al problema científico anterior, el autor se propuso como objetivos: Objetivo general – Determinar los factores jurídico-sociales que inciden en la retardación de los procesos de divorcio, para sugerir acciones concretas que superen esta demora y carga procesal. Objetivo especifico - Proponer nuevo procedimiento de divorcio que actualice y reconduzca mejor estos procesos desvinculatorios con la celeridad esperada por las gentes que acuden a los Juzgados a divorciarse. Con la finalidad de cumplir los objetivos descritos, el autor concibió pertinente responder a las siguientes: Preguntas Científicas 1. ¿El índice de incremento de los divorcios, durante los últimos treinta meses en la ciudad de Potosí, cómo repercute en la Administración de Justicia? 2. ¿Qué insuficiencias se detectan en el actual Código de Familia, en lo concerniente a los trámites de divorcios? 3. ¿Qué elementos debe contener el nuevo procedimiento de divorcio para ser más rápido y eficiente? Las interrogantes precedentes, conllevan a las tareas científicas que siguen: 1.

Diagnóstico de la realidad del divorcio en la ciudad de Potosí.

2. Identificación de las insuficiencias, en cuanto al procedimiento de divorcio, en el Código de Familia. 3. Determinación de la naturaleza y estructura del nuevo procedimiento de divorcio. Se impone en consecuencia la modificación de la normativa legal pertinente, en aras de adecuarla a la realidad socio cultural actual, de manera que responda a los intereses de las personas que en la realidad ya no puedan mantener vigente su vínculo conyugal efectivamente conforme a su voluntad inicial de conformar un hogar de por vida, digno, lleno de amor y comprensión, y, tengan en el nuevo procedimiento de divorcio la respuesta legal rápida tan esperada. Sobre la base del paradigma sociocrítico que tiene esta investigación porque equilibra lo cualitativo con lo cuantitativo, es participativo y contextualizado, o sea no hipotético ni fenomenológico, el autor tuvo que recurrir, entre otros no menos importantes, a los Métodos descritos a continuación: De análisis documental, que con la recopilación de datos de estudiosos en la materia, tanto en el ámbito conceptual de fondo como procedimental de forma, permitió la construcción del marco teórico de la tesis, relacionado con el proceso de divorcio, en los planos doctrinario, normativo y estadístico. El Derecho comparado coadyuvó a identificar las similitudes y divergencias en la legislación Interna Nacional, en diferentes tiempos de la vida republicana boliviana; así como el cotejo normativo nacional con las legislaciones de algunos Países de la inmensa geografía americana (en el espacio); a fin de enriquecer la incorporación de nuevos artículos atinentes al Código de Familia boliviano. Por el histórico lógico, se estableció el origen y todas las vicisitudes que ha tenido hasta el presente el Derecho de Familia en general y el régimen legal sobre el divorcio en particular en nuestra querida Bolivia, como fuentes imprescindibles de consulta y proyección científica. El testimonio vivencial, posibilitó exponer las vivencias y experiencias acumuladas por el autor durante su trayectoria profesional, egresado de Maestría en Sociología y Juez por más de quince años en materia familiar y otras. De enfoque sistémico que contribuyó a relacionar, los artículos del Código de Familia entre sí, tanto en lo fundamental como procedimental, relacionados con el divorcio y la concordancia necesaria de éstos con otros cuerpos legales bolivianos. La sistematización a su vez ayudó a incorporar nuevos conceptos o reorientación de los anteriores, más acordes a los cambios de la realidad contemporánea. Con la construcción jurídica se proyectó la redacción del nuevo procedimiento de divorcio, de carácter mixto por audiencias, con relevancia de la oralidad, concretada en la propuesta de una Ley de mejor aplicabilidad práctica, con mayor eficacia y en menor tiempo. De una población de 163.500 habitantes en esta Ciudad (anexo 4), se reduce a 80.800 personas mayores de edad, de las que se obtiene un universo de 2000 personas vinculadas a procesos de divorcios en el último bienio y seis meses (cinco semestres); teniendo presente que en

promedio existen 100 divorcios por año en cada Juzgado y como son dos los contendientes se duplica a 200 litigantes que multiplicados por cuatro Juzgados, llevan al producto de 800 personas en divorcio por cada gestión, sumadas en los treinta meses de estudio (Enero 2006 a junio 2008) resultan las 2000 personas; el 20 % de este universo permite obtener la muestra en 400 personas. Para el trabajo investigativo se recurrió asimismo a la valiosa contribución profesional de los tres Señores Vocales de la Sala Civil, Comercial y Familiar de la Respetable Corte Superior de Justicia de Potosí, de los cuatro únicos Señores Jueces de Partido de Familia que existen en esta Capital y de muchos de los Señores Abogados destacados en el ámbito del tema en estudio. La aplicación de los métodos descritos, facilitó poder llegar al siguiente: Aporte teórico – Formulación de reformas al Código de Familia en cuanto concierne al procedimiento de divorcio, que denote mayor publicidad, transparencia, imparcialidad y sobre todo celeridad en estos procesos. Significado práctico - Pretensión de cambio de mentalidad, de conducta individual y colectiva respecto al tema investigado a fin de lograr la unidad en la diversidad de la pareja o de la familia y transformar la realidad social. Sobre la base de la revisión bibliográfica, con el Derecho comparado, el análisis histórico lógico y los otros métodos empleados, se llegó a identificar que los fundamentos del Derecho de Familia en lo conceptual y en cuanto a la sustanciación de los procesos familiares concierne, tienen que estar actualizados con el vertiginoso tránsito del tiempo y de las sociedades, particularmente respecto al divorcio tanto en sus causas y más aún en su trámite, toda vez que desde la familia se irradia el andamiaje de toda sociedad, por mejores días para las nuevas generaciones que nos reemplazarán. La estructura de la tesis obedece a la portada, dedicatoria, agradecimiento, resumen, índice, introducción, el Capítulo I con el Marco Teórico Conceptual y Contextual, el Cap. II que incluye al Diagnóstico sobre la legislación vigente respecto al divorcio y el resultado de las indagaciones empíricas, el Cap. III compendia la Propuesta, en cumplimiento con los objetivos, las conclusiones y recomendaciones; para culminar con la bibliografía en orden alfabético y los anexos más pertinentes.

Capítulo

I

Marco teórico conceptual y contextual sobre el divorcio I.1.

Etimología y conceptos de divorcio

La palabra divorcio, deriva de su similar latina “divortium” que a su vez viene del verbo “divertere” que significa el acto de separación o apartamiento de dos cosas que estuvieron unidas o juntas, significa también separarse o irse cada uno por su lado. Por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así deciden en poner fin a la convivencia y al nexo de consortes. En su concepto técnico, se denomina divorcio vincular a la disolución del vínculo jurídico matrimonial mediante sentencia judicial expresa que determina la ruptura de la relación conyugal válida, estando viviendo ambos esposos. La disolución tiene el efecto de extinguir, de cesar, la relación jurídica matrimonial, es decir, poner fin al matrimonio acto y consiguientemente dar por concluida la convivencia de marido y mujer, la afectividad, fidelidad y demás deberes recíprocos. El divorcio es la disolución del vínculo jurídico matrimonial constituido legalmente, pronunciada mediante sentencia judicial basada en las causales previstas en la Ley, determinando que los ex cónyuges gocen de libertad de estado, otorgándoles amplia facultad para rehacer sus vidas independientemente conforme a su libre decisión. En la doctrina se han vertido diferentes opiniones tratando de explicar la disolución matrimonial por el divorcio, así Colin y Capitant, manifiestan que “El divorcio es la disolución del matrimonio, viviendo los dos esposos, a consecuencia de una decisión judicial dictada a demanda de uno de ellos o de uno u otro, por las causales establecidas por la ley”. Por su parte Planiol expresa: “El divorcio es la disolución, en vida de los esposos, de un matrimonio válido”. “Y si se tiene en cuenta que el matrimonio es un contrato civil (concepto antiguo) que crea derechos y obligaciones recíprocas en cuya virtud los esposos se deben mutuamente fidelidad, auxilios y asistencia, es jurídico pensar que estos derechos y obligaciones sean estrictamente respetados y cumplidos por los esposos como en todo convenio, y con mayor razón si el matrimonio es un contrato de interés social. Pero si cualquiera de los dos cónyuges los infringe convirtiendo el matrimonio en un centro de discordias e inmoralidades, impidiendo así a los esposos el cumplimiento de su misión en la vida el único remedio adecuado es la ruptura del vínculo. He aquí como la moral y el derecho están de acuerdo para admitir o establecer el divorcio absoluto, como la mayor y única solución del matrimonio malavenido, justamente en defensa de la sociedad.

Nada justifica la derogatoria de la Ley del Divorcio, que como todo remedio heroico es a veces doloroso y cruel, pero indispensable para la curación de estas graves dolencias”4. Manuel Ossorio, con relación a la acepción divorcio y su connotación jurídica, afirma: “Acción y efecto de divorciar o divorciarse; de separar un juez competente, por sentencia legal, a personas unidas en matrimonio, separación que puede ser con disolución del vínculo (verdadero divorcio), o bien manteniéndolo, pero haciendo que se interrumpan la cohabitación y el lecho común. Por lo que concierne al Derecho de Familia, que el divorcio vincular sea admisible o no, es cuestión debatida con amplitud, constante y apasionadamente. Hay legislaciones que únicamente admiten la separación de cuerpos, con los consiguientes efectos sobre el régimen de bienes y la custodia de los hijos, porque entienden que, al romperse el vínculo y poder los cónyuges contraer nuevo matrimonio, se suprime la estabilidad de la familia, base de la sociedad, lo que resulta nocivo para la educación de los hijos, que pueden sufrir por ello graves problemas psíquicos. Otras legislaciones, quizá la mayoría, admiten el divorcio con ruptura del vínculo, pues estiman inútil y hasta perjudicial mantener la ficción de que existe unión cuando realmente no hay tal, e incluso la situación de los hijos es peor por tener que ser involuntarios testigos de las desinteligencias, serias en general, de sus padres. Sin contar con que el prohibir a los divorciados el contraer nuevas nupcias los suele llevar a mantener relaciones sexuales extramatrimoniales, lo que facilita el concubinato, creador de graves problemas para los amantes, sus descendientes y también respecto a terceros. El problema del divorcio se relaciona estrechamente con cuestiones de tipo religioso, puesto que algunos credos, en especial el católico, no autorizan el divorcio vincular, y solamente admiten la separación de cuerpos, por entender la Iglesia que el matrimonio es un sacramento de origen divino, y que lo que Dios ha unido no pueden los hombres separarlo. Así, pues, para los católicos, la cuestión está resuelta, y la Iglesia no considera válidos los divorcios vinculares acordados por autoridades civiles si los cónyuges contrajeron matrimonio católico, no reconociendo tampoco los matrimonios exclusivamente civiles. Contrariamente, salvo lo que dispongan los concordatos con el Vaticano, los jueces resuelven los divorcios según la legislación del país sin contar con las normas del Derecho Canónico ni de la Iglesia, aunque el matrimonio se haya realizado con arreglo a la forma religiosa. Es, por lo tanto, un caso de conciencia para los católicos. Se admita o no, en las legislaciones la ruptura del vínculo a causa del divorcio, se requieren determinados motivos variables según cada legislación, para que puedan los jueces declararlo. Entre los más frecuentes figuran el adulterio, los malos tatos, la falta de cumplimiento de los deberes conyugales, las injurias graves y el abandono voluntario y malicioso. Hay incluso legislaciones que admiten el divorcio por consentimiento de ambos cónyuges, pues estiman que el matrimonio se puede deshacer como cualquier otro contrato. Esta causa a dado lugar a tantos abusos que ha sido eliminada por muchas legislaciones”5. I.2. 4 5

El divorcio en el del desarrollo histórico de la familia

Décker Morales, José. Op. Cit. Pág. 138. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Ossorio y Florit, Manuel. Pág. 356.

Desde tiempos antiguos la humanidad ha buscado protegerse de todo tipo de contingencias, reuniéndose en pequeños grupos, hasta llegar a formar los Estados, siempre en busca de lograr su protección y seguridad como miembros de una misma Sociedad. La familia como Institución, célula natural por excelencia, necesita continuamente ser amparada por el Estado con diferentes disposiciones legales, ampliándose éstas para la reglamentación del Matrimonio y claro está respecto a las formas, causas y efectos de su disolución natural por muerte, real o presunta, y legal por desvinculación conyugal, en situaciones extremas. Para referirnos a la evolución del divorcio, necesariamente tenemos que relacionarla con el origen y desarrollo de la familia desde la más remota antigüedad hasta nuestro días, describiendo cómo se han manifestado históricamente ambas Instituciones e inclusive el matrimonio; en este marco secuencial se tiene: “Si bien los orígenes de la especie humana, y consiguientemente su organización primitiva, se mantienen en una nebulosa que no ha podido develarse, es indudable que en todo tiempo la familia ha sido el núcleo social primario. El amor y la procreación, viejos como la vida, vinculan las personas con lazos más o menos fuertes según las circunstancias económicas o sociales y las creencias religiosas, pero siempre poderosos. Dejando de lado los tiempos remotos, sobre los cuales no es posible otra cosa que tejer hipótesis más o menos verosímiles, pero carentes de certeza histórica; trasladándonos a lo que nos es conocido, podemos señalar tres grandes etapas o fases en la organización familiar: 1) El clan, 2) la gran familia y 3) la pequeña familia. En la primera, la sociedad se organiza en clanes, que son bastas familias, con su numerosa parentela, o grupos de familias, unidas bajo la autoridad de un jefe común. En ellos se desenvuelven todas las actividades sociales, políticas y económicas. El aumento de la población, el progreso de la cultura, la necesidad de crear un poder más fuerte que sirviera eficazmente en la guerra, demostraron la insuficiencia de tal organización, nace el Estado, que asume el poder político y llega entonces la fase de mayor esplendor de la familia. Desembarazada de las actividades políticas, disueltos los vínculos con otras familias, que introducían confusión y conflictos, desaparecido el sistema de igualitarismo democrático que el clan imponía, se estructura entonces bajo la autoridad absoluta del jefe. Buen ejemplo de esta etapa lo brinda la familia romana primitiva. El Pater familiae preside una comunidad constituida por su mujer, hijos, clientes y esclavos. Tenía sobre todos poder de vida y muerte, podía venderlos o pignorarlos, casaba a sus hijos a capricho y los obligaba a divorciarse. Este poder se extendía a toda la vida de sus hijos, fueran o no casados, ocuparan o no funciones públicas. Era dueño de todos los bienes familiares y disponía libremente de ellos, quienquiera los hubiera adquirido con su trabajo. Oficiaba como sacerdote en las ceremonias religiosas, y, muerto, era adorado como dios lar. Era el señor, el magistrado, el pontífice. La segunda fase constituía toda una organización económica: Labraba la tierra, hacía el pan y el vino, tejía las telas, construía la casa. En suma, se bastaba así misma.

Muchos factores fueron resquebrajando la solidez del sistema. El aumento de la riqueza, y consiguientemente de las necesidades, la mayor complejidad de las relaciones económicas, con su inevitable especialización, el creciente intercambio comercial, mostraron la insuficiencia de la industria familiar. En un lento proceso milenario la familia fue perdiendo paulatinamente sus funciones económicas, que fueron transferidas primero a los mercaderes, más tarde a las corporaciones, finalmente a las grandes organizaciones capitalistas y al propio Estado. Además, la rudeza con la que el pater familiae ejerció su poder se hizo intolerable. A través de muchas etapas de avance y retroceso, la mujer fue saliendo de su sujeción hasta conquistar la igualdad jurídica que hoy se la reconoce. Sobre todo bajo la influencia del cristianismo se alteró profundamente el concepto de patria potestad, que más que otorgar derechos, impone deberes. La abolición de la esclavitud y la emancipación de los hijos por la mayoría de edad o por contraer matrimonio redujeron notablemente la fuerza y las posibilidades económicas de la familia al disminuir el número de sus integrantes. La penuria del presupuesto familiar ha obligado a abandonar ciertas funciones en manos del Estado. Este se ha hecho cargo en buena medida de la educación de los menores, creando escuelas gratuitas e imponiendo la enseñanza obligatoria. La familia ha quedado dispensada del cuidado de los enfermos; si la enfermedad es seria o prolongada, los ricos se internan en un sanatorio, los pobres en un hospital, el Estado se encarga también de los ancianos o los inválidos, a quienes acuerda subsidios o recoge en asilos. En la etapa actual (tercera), la familia ha dejado de ser una unidad política o económica, limitándose a su función biológica y espiritual; reducida al pequeño círculo de padres e hijos, es el centro de procreación, de formación moral de los niños, de solidaridad y asistencia recíprocas. En esta evolución histórica es loable observar que, a medida que el Estado ha ido adquiriendo vigor y poderes, correlativamente se han reducido los de la familia. No sólo ha perdido ésta sus funciones políticas y económicas; hoy el Estado interviene en la educación de los niños, en la asistencia de los enfermos e inválidos; los magistrados tienen facultades para penetrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores, los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente dañosos, pudiendo sustraerlos de la autoridad paterna; en algunas legislaciones (como la boliviana) el juez dirime las divergencias entre cónyuges respecto de problemas de la diaria convivencia tales como la elección de domicilio, la educación de los hijos, la administración y disposición de los bienes gananciales, etc. En esta penetración del Estado a la Familia, hay un fundamento ético. No es tolerable ya el ejercicio arbitrario y abusivo de las potestades familiares; las responsabilidades y deberes que éstas implican asumen un carácter preeminente, y la sociedad debe velar por su cumplimiento. Está bien, que el Estado intervenga allí donde es necesario corregir una deficiencia, suplir una omisión, salvar a los débiles de la irresponsabilidad de sus padres, de la ignorancia, de las enfermedades. Pero hay en esta llamada publicización del derecho de familia un peligro grave que es necesario destacar y al que urge poner coto. El Estado de hoy, cada día más absorbente y poderoso, provisto de todos los recursos que la economía y la técnica han puesto en sus manos, tiende a invadir la esfera de la más reservada y respetable privacidad. Ha facilitado este proceso el concepto, de que las potestades familiares, y particularmente la paterna, son una función social. Sin duda, ellas tienen una función social; pero el concepto de estas potestades no se agota allí.

Implican también derechos, que los hombres tienen en su calidad de tales, es decir, verdaderos derechos naturales. Así por ejemplo, los que tienen los padres de educar a sus hijos, de plasmar su espíritu, de inculcarles su religión, sus ideas personales y políticas. Si la patria potestad no fuera más que una función social, no se concebiría que en una sociedad democrática los padres comunistas pudieran enseñar su credo a sus hijos. La intromisión del Estado en la familia se ha hecho sentir, naturalmente, con más intensidad en los regímenes totalitarios. El poder público se inmiscuye en su vida íntima, debilita los vínculos, pretende sustituir a los padres en la educación y formación moral de los hijos. Todo ello es contrario al derecho natural, y debe ser enérgicamente repudiado. Lehmann, que ha vivido la penetración del Estado nacional-socialista en la familia, dice estas sensatas palabras: “Del individuo y de su fuerza moral cabe, pues, esperar lo mejor para la feliz estructuración de la vida familiar, y ello aún más si se tiene en cuenta que las obligaciones para con la sociedad familiar no se agotan en una prestación única, sino que exigen entrega continuada y viva de sus miembros. Corresponde por ello, al legislador adoptar cierto ponderado retraimiento al reglamentar el derecho de familia. No puede garantizar a través de preceptos legales el cumplimiento de los fines de la sociedad familiar; ha de conformarse con estimular dichos fines y mantener alejado lo que a ellos se oponga”. Asistimos a una honda crisis de la familia. El quebrantamiento de la disciplina familiar, la relajación de las costumbres, el aumento de los divorcios, la despreocupación por los hijos, señalan los aspectos fundamentales de este fenómeno de repercusión mundial. Muchas son las causas que han concurrido a desencadenarla. Ante todo, causas económicas. Hasta hace no muchos años la economía familiar se fundaba en los ingresos aportados por el jefe, mientras la mujer quedaba al cuidado del hogar; hoy, en cambio, se apoya, salvo en las clases acomodas, no sólo en el sueldo del padre, sino también en el salario de la mujer, y aun de los hijos menores. La vida en común tiende a desaparecer. El padre, la madre y los hijos se reúnen quizás sólo a la hora de comer, y luego retornan a sus ocupaciones o sus diversiones fuera de la casa. Contribuye a este estado de cosas el problema agudo de la vivienda; la estrechez de los departamentos o habitaciones en donde conviven promiscuitariamente numerosas personas en muchos casos, crea una sensación de disgusto por el ambiente familiar, que impulsa a vivir fuera de él. No menos importantes son los factores espirituales y políticos. Hay una indudable declinación de las convicciones religiosas; no existe ya la tolerancia, que hacía fácil y alegre la convivencia. La mujer, que ha tenido que salir a la calle a completar los ingresos del hogar, ha logrado la equiparación jurídica con el hombre. Su elevación en el plano cultural, económico y político la hace desdeñar las tareas domésticas. Limpiar, fregar, coser y remendar, cocinar e inclusive cuidar de sus hijos, le parecen tareas opacas, cuando no sórdidas, frente a la posibilidad de oír y dar conferencias o conciertos, o la atrayente actividad de los negocios, la dirección de una industria o de un organismo de gobierno, la actuación parlamentaria. Todo esto está hoy a su alcance y ha contribuido a su elevación cultural y a una realización personal más plena. Pero al mismo tiempo se ha producido un olvido de las responsabilidades y deberes que impone la constitución de una

familia. Se quiere sobre todo la libertad, la disciplina familiar ha sufrido con ello un crudo quebranto; entonces los divorcios proliferan. Además en muchos países el intervencionismo estatal ha sido un factor desquiciante. Este estado de cosas no sólo ha preocupado a Sociólogos y moralistas, sino también a los legisladores. “Son cada día más numerosas las leyes que se ocupan de la familia y procuran defenderla y fortalecerla. La protección de la familia legítima, el salario familiar, la creación del bien del hogar (patrimonio familiar), el amparo de la maternidad, las leyes de previsión, las que reprimen el abandono de la familia, están encaminadas hacia ese fin”. El Dr. Félix Paz Espinoza6 sobre el particular, escribe: “El instituto jurídico del divorcio tuvo su evolución más significativa durante la época de los emperadores cristianos en que se abrió paso a una legislación hostil al divorcio que no logra suprimirla ni negarle validez ya que estaba profundamente arraigada en las costumbres, pero si buscaba hacerlo más difícil, obligando a precisar las causas legítimas de la repudiación; es en este periodo que se distinguen dos clases de divorcios: a) La Bona Gratia o el Mutuo Acuerdo de los cónyuges, que no requería ninguna formalidad, ya que el desacuerdo disolvía lo que el consentimiento había unido y; b) El Repudium o la repudiación, era aquel que surgía por decisión unilateral de uno de los cónyuges. Respetándose la primera forma y limitándose la segunda que era castigada si no mediaban las justas causas. Durante la época de Justiniano, en que se ordenó las numerosas disposiciones limitativas emitidas para el Divorcio dictadas por los emperadores cristianos, se distinguieron cuatro clases de desvinculaciones matrimoniales: 1) El Divorcio por mutuo consentimiento (communi consensu) que era plenamente lícito. 2) El repudio o divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge (el repudium) era lícito si concurría la iustae causae, es decir la conjura contra el emperador, el adulterio o las malas costumbres de la mujer, el alejamiento de la casa por el marido, las insidias al otro cónyuge, las falsas acusaciones de adulterio por parte del marido y el comercio frecuente de este con otra mujer, dentro o fuera de la casa conyugal. 3) El divorcio unilateral sine causa, no era ilícito y por lo tanto traía aparejado para el cónyuge que lo provocara, sin que por ello fuera inválido. 4) El divortium bona gratia, se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los cónyuges, era lícito en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se hubiera producido cautividad por causa de guerra o presunción de muerte. Para los divorcios sin justa causa se preveían penas severas, y se aplicaban al cónyuge culpable en los divorcios ilícitos, que consistían en el retiro forzado en un convento y la pérdida de la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando estos no se hubiesen constituido; tales penalidades fueron suavizadas posteriormente por Justino II que sucedió a Justiniano.

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Derecho de Familia y sus Instituciones. Paz Espinoza, Félix. Pág. 132 - 135

Desde que Constantino impuso en Roma el cristianismo, el divorcio sufrió una serie de restricciones mediante la influencia directa de la religión, que si bien no desapareció, se dictaron normas expresas para evitarlas, aceptándose únicamente por causas graves como el adulterio o los malos tratos que inferían el esposo a su cónyuge, y como una influencia directa de los emperadores cristianos, se logró abolir la causal del mutuo consentimiento; a partir de entonces, surge la pugna entre el poder secular y el poder eclesiástico para regular el divorcio. Sin embargo tiempo más tarde cuando destruido el impero romano de occidente ya en la Edad Media, la iglesia en su constante lucha al impulso del fervor religioso, avanzó la doctrina de la indisolubilidad absoluta del matrimonio a través de los concilios de la Iglesia y ganó terreno lentamente hasta suprimir el divorcio; empero, ante la imposibilidad de mantener separados ciertos matrimonios que tenían divergencias profundas, como un remedio a tanta incomprensión e imposibilidad de hacer llevadera la vida en común creó la separación de cuerpos, como una especie de divorcio, razón por la que en muchos textos de derecho civil conservan ese título, cuyo trámite desvinculatorio estuvo bajo competencia y control de los tribunales eclesiásticos. Con el renacimiento y la reforma, renace la libertad de examen y el divorcio vuelve a adquirir extraordinaria importancia, aunque la iglesia sigue manteniendo el dogma de la indisolubilidad. Hasta la revolución francesa de 1789 la prohibición del divorcio se mantuvo vigente, pero a partir de la ley de 20 de septiembre de 1792, en la que triunfan los adversarios de la Iglesia, se proclama el divorcio en nombre de la libertad individual y el matrimonio secularizado sale del derecho canónigo, el principio de la indisolubilidad es sustituido por el concepto de contrato civil y se suprime la separación de cuerpos. El divorcio se funda en el principio de la libertad y se dice que si los cónyuges fueron libres para unirse, también deben ser libres para separarse, y se admite, no sólo por causas determinadas, sino por mutuo consentimiento; porque los contratantes pueden destruir siempre por su acuerdo el contrato que su voluntad hubiese formado; se acepta el divorcio aún por la simple incompatibilidad de caracteres, y otras situaciones. Las causas eran numerosas y el procedimiento sencillo dándose el hecho de que el encargado del registro civil podía pronunciar el divorcio ante un simple testimonio de vida separada durante seis meses. Pero fue notoria la locura que ocasionó el divorcio que se apoderó de las grandes ciudades, se dice que en 1793 se contaba en París un divorcio por cada tres matrimonios, dándose el hecho de que algunos se casaban sucesivamente con varias hermanas. Sin embargo, el código Napoleónico de 1804, conservó el divorcio, pero suprimió la causal de incompatibilidad de caracteres reduciendo las causales con la finalidad de restringir el abuso que se hacía; al propio tiempo, por influencia de la Iglesia, la religión Católica es declarada religión del Estado y la ley de 8 de mayo de 1816 reimplantó el matrimonio religioso con la restauración del dogma de la indisolubilidad suprimiéndose el divorcio, restituyéndose también la separación de cuerpos. Empero, más tarde y gracias a la campaña desarrollada por Maquet se dictó la ley de 27 de julio de 1884 por la que se restableció el divorcio bajo un nuevo concepto”. Actualmente casi todos los estados de Europa reconocen el divorcio, Alemania desde el año 1900, Italia, Hungría, España, etc.; en América, todos los países admiten la divorciabilidad de parejas que por diferentes circunstancias deciden unilateralmente o entre ambos separarse, inter vivos; Chile fue uno de los últimos, en adoptar en su legislación, acorde con la Doctrina mundial mayoritaria.

La relación, del propio Dr. Félix Paz Espinoza7, refiere: “El divorcio es tan antiguo lo mismo que el matrimonio, pues existió en todos los pueblos de la antigüedad y en sus inicios, fue de potestad exclusiva del marido bajo la forma de repudio cuando la esposa incurría en relaciones adulterinas. De esa manera, el divorcio no estaba permitido a la mujer, dado su estado de dependencia al estar sometida a la patria potestas o la manus, empero, ese obstáculo fue eliminado al iniciarse la época republicana. De lo que se conoce, fue Roma la que se encargó de legislarlo, no obstante que en sus primeros tiempos la relación matrimonial era prácticamente indisoluble porque la religión influía enormemente en sus vidas, pues si bien las leyes romanas permitían el divorcio y la disolución del matrimonio en casos especiales cuando existía una causa justificada, las costumbres romanas se resistían al divorcio, de ahí que fueron poco frecuentes, de esa manera el divorcio no estaba permitido a la mujer, dado su estado de dependencia a la patria potestad del marido, empero, como dijimos, ese obstáculo fue eliminado durante la república, pues, la Ley de las XII tablas amplió el derecho de repudio a favor de la mujer, igualados así marido y mujer respecto a las relaciones del derecho conyugal; el divorcio por mutuo consentimiento era consecuencia lógica de esa igualdad de los sexos en el matrimonio, porque éste ya era sine manu, siendo en este caso la mujer sui iuris, es decir con capacidad jurídica. Sin embargo, tiempo más tarde, a fines de la república y durante el imperio, el divorcio alcanzó gran difusión, a tal punto que algunos emperadores dictaron medidas para restringirlo; ese hecho extraordinario fue consecuencia de la expansión de Roma que produjo un relajamiento de las costumbres y ello fue la causa que influyó en el auge de los divorcios, pues la riqueza, el lujo que habían acumulado aumentó también el descrédito en sus creencias y mientras antes creían que la prole era necesaria para la paz de los espíritus de los muertos y el fin del matrimonio era tenido en un alto concepto; después el matrimonio era considerado como un simple placer. Tanto se había desvirtuado la naturaleza del matrimonio, algunas mujeres se dice que contaban los años que pasaban, no por los cónsules sino más bien por los maridos que habían tenido, el ejemplo era más patético cuando en un solo año fueron convictas 160 mujeres de haber envenenado a sus maridos para pasar a los brazos de otros nuevos, según nos refiere Giovanni Sansoe”. I.3.

El divorcio como remedio

El divorcio es un mal necesario y se constituye en un remedio cuando las divergencias conyugales se hacen insuperables debido a razones de orden moral y sentimental, generalmente cuando los cónyuges han incurrido en la conducta desleal del adulterio, hecho que naturalmente genera un temperamento incontrolable para el cónyuge ofendido y que resulta ser víctima de la actitud traicionera de su pareja. Existen otras circunstancias que igualmente influyen de manera totalmente negativa en la estabilidad matrimonial, como en aquellas situaciones donde el marido incumple con los deberes elementales de llevar al hogar los medios económicos necesarios para el sostén de la familia o despilfarra el producto de su trabajo, peor aún si está dedicado al consumo excesivo de bebidas alcohólicas y en estado de ebriedad protagoniza actos de violencia en el seno del hogar poniendo en peligro inminente la seguridad personal del otro cónyuge y de sus propios hijos, en fin, los casos a enumerarse pueden ser innumerables e indescriptibles.

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Paz Espinoza, Félix. Op. Cit. Págs. 131 - 132

Desde ese punto de vista, el divorcio es una solución práctica que sirve como remedio para poner fin al sufrimiento del otro cónyuge y otorgar otra oportunidad mejor para rehacer su vida, buscando la felicidad perdida, esto en el entendido de que nadie viene a este mundo a sufrir por causa de otra persona, ni está obligada a soportar ningún sacrifico inútil para satisfacer el capricho o la fatalidad de quien no escatima en superar ni aportar con lo suyo para mejorar las relaciones conyugales. El matrimonio se constituye por un acto netamente voluntario, su continuidad y permanencia está sujeta al cumplimiento efectivo y recíproco de los deberes de los esposos, donde cada cual aporta con su cuota de voluntad, su buena fe, el respeto, la tolerancia, el sacrificio y renunciamiento a cualquier práctica negativa que ponga en riesgo la estabilidad familiar y la esencia de la comunidad conyugal, pues, el matrimonio se lo constituye con la finalidad de prodigarse afecto, amor, ayuda, auxilio, estimación, tolerancia y consideración, aspectos que deben perdurar toda la vida, donde cada cónyuge debe recibir del otro el mismo trato que le brinda basado en la reciprocidad y la igualdad jurídica que pregona la Ley, pero cuando esos principios son incumplidos por cualesquiera de ellos, la vida se vuelve en martirio e insoportable, es ahí cuando la desvinculación se justifica, porque el divorcio tiene un efecto de liberación para la víctima del sufrimiento al que se halla sometido, extensivo a la prole, desde ese punto de vista, el divorcio es un remedio y es aconsejable. Sin embargo, no debe olvidarse que en la mayoría de los casos las víctimas del divorcio resultan ser los hijos, quienes sin tener nada que ver con las divergencias de sus progenitores, se hallan al azar porque al no contar con el cariño y el calor materno, o la dirección y protección paterna, a temprana edad van descarriándose frustrando todo su porvenir, en la realidad, aunque con ciertas excepciones que están libradas a la suerte, los hijos casi nunca terminan de educarse ni formarse profesionalmente y a corta edad adoptan determinaciones inmaduras como la huida del hogar, el matrimonio o el concubinato, otras veces se convierten en adictos a las drogas o al alcoholismo, finalmente, la más fatal, el suicidio. De todo aquello, resultan siendo culpables los progenitores quienes por no superar racionalmente sus diferencias pudiendo hacerlo, o por buscar mayor felicidad de la que ya han disfrutado, en forma egoísta, han ocasionado la desdicha de sus hijos. La disolución matrimonial por el divorcio puede originar perjuicios insospechables para los propios cónyuges, quienes en el deseo de rehacer sus vidas y encontrar un destino mejor, pueden verse envueltos en otras situaciones más conflictivas que en el anterior matrimonio, apremiados por las cargas familiares y las nuevas obligaciones que pueden devenir de los nuevos hogares; es más, el pasado, para cualesquiera de ellos, se constituye en una verdadera sombra que obstaculiza realmente con la felicidad añorada y soñada. El Divorcio no es sino una forma legal de la disolución del matrimonio. Cuando éste se encuentra prácticamente disuelto, cuando las relaciones entre cónyuges se hallan agotadas, y el amor ha cedido el campo al odio o la repugnancia mutua, cuando no hay un lazo de afecto que los una, entonces recién aparece el divorcio como una institución que legaliza el hecho real. El divorcio no puede ser causa de la disolución familiar, sino un efecto, una consecuencia. Para que los cónyuges se divorcien legalmente, es que ya ha habido un divorcio de afectos, de gustos y de intereses entre ellos. La familia en tanto que producto histórico, es mutable y el divorcio, no es causa de disolución familiar, sino la sociedad que la engendra.

“El problema de la emancipación de la mujer y el problema del matrimonio, permanecerán insolubles. Y sólo cuando el amor se libere de todos los elementos de bestialidad y violencia que aun existen y se convierta en una unión espiritual engendrada por la igualdad social del hombre y la mujer, estos problemas se resolverán. La humanidad habrá conquistado una nueva y más perfecta forma de matrimonio, que exprese la cultura de un Estado Socialista, sólidamente organizado. Entonces y solo entonces”. I.4 El divorcio como sanción “Ellos debieran pensar que no todos los hogares viven esa dulce paz familiar y, son éstos donde falta precisamente la paz, los que necesitan una ley que los ampare y los libere de un yugo infame que mata sus esperanzas de felicidad y que, al manumitirlos, los habilita para buscar la dicha de un nuevo hogar” “¿Qué ley divina y humana condenará a la mujer que, al casarse o después fue vilmente engañada a pagar con la desgracia de toda su vida, el crimen abominable de que la hizo víctima su esposo, verdugo que siempre queda impune? Ella tiene derecho a librarse, al amparo del divorcio”.

Es comprensible que toda actitud fuera de las normas legales de conducta personales y familiares tenga que conllevar aparejada una pena, no olvidemos por ejemplo que el adulterio además era considerado una acción típica, culpable, antijurídica, imputable y punible, art. 564 del Código Penal Santa Cruz; empero, cualesquier actitud como causal desvinculatoria debe revestirse de caracteres de verosimilitud, gravedad y que comprometan seriamente al estabilidad matrimonial, no basta pretextar ello y por motivos pueriles recurrir al divorcio por la adulteración emocional circunstancial de uno o ambos cónyuges o en algunas situaciones de sus familiares que interesada e irreflexivamente inducen a iniciar y proseguir esta acción. Entonces, por la tranquilidad y el ejemplo de vida que debe primar en la Sociedad, el divorcio tendrá que constituir en un medio – sanción- muy excepcional para “salvar” a las personas del pernicioso yugo conyugal intolerable.

I.5

La tesis divorcista

“El divorcio ha suscitado en el siglo pasado una seria controversia en el ámbito de la doctrina del Derecho y en el campo de la religión católica, principalmente, dadas las consecuencias de orden familiar, social y aún económicas que ha generado en tiempos pasados que no son mayormente diferentes a lo que ocurre en la presente época histórica. La aceptación o rechazo del divorcio vincular despertó una verdadera polémica de difícil solución entre quienes propugnan la desvinculación considerados como divorcistas y los antidivorcistas que niegan la disolución matrimonial. Quienes propugnan el divorcio afirman que la disolución del matrimonio, en determinadas circunstancias, responde a lo inestable, muchas veces a las pasiones humanas; es un remedio cuando de hecho la unión entre los esposos se ha roto, y la Ley no hace sino reconocer situaciones afectivas que se producen. Se dice que el remedio de la separación de cuerpos no es suficiente, pues se condena a los cónyuges al celibato forzoso y se les pone en situación de tener relaciones ilícitas o el concubinato, con el problema grave de la llegada de los hijos que como fruto de ellas puede resultar. Cuando las relaciones maritales dentro del hogar se hacen insostenibles y los esposos ya no pueden soportarse, es cuando la vida en común resulta perjudicial para los cónyuges afectando profundamente la armonía del hogar, repercute de forma más peligrosa para la situación de los hijos que requieren de las atenciones más primordiales por sus progenitores para facilitarles un ambiente de seguridad, de tranquilidad y armonía, para crearles un ambiente favorable para su correcta educación moral y espiritual, es ahí cuando el divorcio se constituye en un remedio para llevar la paz y el sosiego a los espíritus de los esposos, permitiéndoles optar por hacer más llevadera la vida por separado, independientemente de los vínculos maritales y aún rehacer su vida futura mediante un nuevo matrimonio. Es entonces cuando el divorcio vincular se justifica para dejar a los esposos en libertad de determinar sobre su futuro, con posibilidades de encontrar la felicidad perdida”8. En la actualidad, la disolución del vínculo matrimonial por vía del divorcio se halla universalizada, ya que es admitida incluso por los países que por razones de costumbre, religión e idiosincrasia, guardaban resistencia tenaz a su vigencia. 8

El Matrimonio, Divorcio, Asistencia Familiar, Invalidez Matrimonial. Procedimientos, Modelos. Paz Espinoza, Félix. Pág. 104

I.6 Tesis no divorcista Quienes propugnan por la indisolubilidad del matrimonio, sostienen que los intereses generales de la familia son afectados profundamente, ya que el divorcio engendra el divorcio la disolución de ese vínculo priva a la familia de la estabilidad que constituye su base fundamental para cumplir con su doble misión natural, que consiste en la tutela de sus miembros y constituir la célula social sobre la que se asienta el Estado. El divorcio ocasiona un grave trauma a los hijos que en muchos casos causa una frustración irreparable en sus aspiraciones naturales de recibir todo el amor, protección y orientación de sus progenitores, aparte de los problemas psicológicos, morales y otros. La Iglesia Católica se ha constituido en una de las principales opositoras y enemigas del divorcio, preconizando que “no es justo al hombre separar lo que Dios ha unido”, que se debe velar por la unidad del matrimonio por el interés de la familia y cual freno a la eventual corrupción de las costumbres. Existen aspectos de orden dogmático, moral, ético y social que justifican la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio da origen a la familia y es el fundamento de la sociedad y las naciones; el divorcio al destruir el matrimonio, destruye esas bases y fundamentos; el matrimonio persigue finalidades más nobles, como el sacrificio, el auxilio, la asistencia, resignación y el amor. Que con la destrucción del matrimonio no se evita la inmoralidad ni los escándalos, ni que los hijos sean testigos de las escenas de sus padres, al contrario, éstos males toman mayor dimensión; el divorcio resulta más dañino que el mismo mal. Para los antidivorcistas los conceptos éticos o de moral, la unidad e indisolubilidad del matrimonio, tienen que ver con el fin social de la unión matrimonial y el fin existencial del hombre, la crianza de los hijos. La indisolubilidad del matrimonio puede asegurar la estabilidad familiar necesaria para el cumplimiento de sus fines, en último término dependiente de un fin ético supremo. De igual modo, sostienen que el matrimonio como contrato de derecho natural, según cita Morales Guillén, único en su esencia, es anterior y superior a la ley civil, que puede regularlo, pero no disolverlo. El divorcio supone un acto semejante como desbautizar a un cristiano. La ruptura del matrimonio va contra el individuo, porque contribuye al trastorno de la familia y de todo el orden social9.

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Paz Espinoza, Félix. (2da.) Op. Cit. Pág. 138 – 141.

I.7

Enfoques sociológicos en torno al divorcio

El estructural funcionalismo admite que la Sociedad se encuentra conformada en base a estructuras, las cuales se conforman con elementos que tienen roles determinados y son capaces de interactuar, por lo que los cambios operados en las Sociedades se efectúan por medio de la reorganización de los elementos, este cambio no es traumático sino que se lleva a cabo de forma regulada, controlada y paulatina. El estructuralismo funcional se desarrolla en base a la supervivencia del sistema gracias a cuatro funciones, desarrolladas por Parsons: Adaptación, capacidad para alcanzar metas, integración y latencia o mantenimiento de patrones. Como se puede evidenciar la consideración de la familia como núcleo de la Sociedad rescata el elemento integrador del funcionalismo, toda vez que, en la familia es donde se reproducen los valores y comportamientos que se plasman en la vida social de los individuos. En este contexto, la familia posibilita el mantenimiento de patrones de comportamiento que son necesarios para el afianzamiento del orden social prevaleciente; resultando gravitante la pervivencia de los matrimonios, a este fin impera la necesidad de acabar o disminuir por lo menos las condiciones favorables a los divorcios, estos como circunstancias disociadoras de las Sociedades. Sin embargo es necesario complementar esta perspectiva teórica con la teoría del conflicto desarrollada por Darhendorf entre otros, al admitir que existen elementos disfuncionales e inclusive contradictorios que hacen que las pautas de acción individual no guarden correspondencia con las metas generales del sistema, tal es el caso de las pautas del comportamiento tradicional y pre modernas como el machismo y la discriminación, que no guardan coherencia con las metas de modernidad y desarrollo institucional prefigurados por los lineamientos de la Sociedad liberal y democrática. George Hert Meat y otros desarrollaron la teoría del interaccionismo simbólico, resaltan el papel de la comunicación de los sujetos sociales, para ellos los sujetos se construyen en el contexto de los usos del lenguaje entendido este como un conjunto de signos y símbolos que afectan directamente a la acción de los individuos en sociedad. En esta contextualización se produce un fenómeno de interdiscursividad que se presenta por la concurrencia de múltiples discursos en el escenario social que interpelan a individuos e influencian por lo tanto sus acciones. Por ello para el interaccionismo simbólico no se pueden entender las acciones separadas del lenguaje porque este a través de un discurso es capaz de deslegitimizar o argumentar el sentido de la acción, en consecuencia el uso pragmático del lenguaje busca siempre niveles de persuasión. La teoría del interaccionismo simbólico se diferencia de las perspectivas puramente psicológicas porque admite que el comportamiento individual es resultado de la interdiscursividad que se da en el nivel macro social y no a la inversa, por ello asume que la Sociedad no se la puede describir sólo como la suma de individualidades sino como el conjunto de interacciones que se desarrollan comunicativamente en la Sociedad.

Tomando en cuenta esta perspectiva se puede decir que las pautas culturales de la Sociedad se afianzan y reproducen por las acciones comunicativas desarrolladas no sólo en la Familia sino también en el conjunto de la Sociedad. A partir de esta constatación, queda reafirmado que con metodologías de análisis del discurso también se ponen de manifiesto los principales patrones culturales que llegan a crear inequidad de género, crisis, déficit de autoestima femenina, etc. factores sociales que repercuten en gérmenes de desintegraciones matrimoniales. El problema de los divorcios, con mayor énfasis se lo estudia bajo la perspectiva de la Dialéctica y el Materialismo Histórico, descubriendo las contradicciones más profundas que se encuentran en la propia Sociedad. En efecto las Sociedades capitalistas, poseen en su estructura interna contradicciones clasistas que crean desigualdades sociales, que estratifican las capas sociales y que tienen condiciones de vida inequitativas y altamente diferenciadas. Las clases dominantes que tienen la propiedad privada sobre los medios de producción, pueden satisfacer sus necesidades tanto económicas, culturales y hasta de esparcimiento, mientras tanto las clases económicamente débiles ni siquiera tienen acceso a apropiadas formas de vida, a la educación y a otros derechos vitales, situación que determina asimismo la distinción de mayor conflicto matrimonial y patrimonial, rematando con frecuencia en rupturas conyugales. Se debe admitir que las contradicciones manifiestas en la estructura social, es decir en el aparato productivo, son irradiadas hacia niveles super-estructurales como la Familia, el Matrimonio, el divorcio que deviene en reflejo, aunque no mecánico, de las contradicciones estructurales, por ello es menester indagar con especificidad los aspectos estructurales que dan lugar a las tendencias de contradictoriedad al interior de la Sociedad en general y que se proyecta dentro del núcleo familiar, en particular. Es necesario apreciar también los fenómenos sociales en el marco de un determinado desarrollo histórico que logre poner de manifiesto las circunstancias específicas de un Estado o de una región, análisis a partir del cual se estudiarán de forma desagregada los elementos sociales tales como la Familia, el Matrimonio, la maternidad, así como la evolución y supervivencia o no de estas instituciones sociales. Desde esta perspectiva es posible explicar que las tensiones y contradicciones que se dan al interior de los hogares serán superadas en tanto se solucionen las tensiones y contradicciones existentes en la Sociedad. La Dialéctica Marxista permite analizar un fenómeno tomando en cuenta los cambios que se producen en las Sociedades por la lucha de contrarios, dados especialmente en la estructura productiva; en este contexto la Familia, la Educación, etc. con sus repercusiones, resultan elementos superestructurales en los cuales se definen hegemonías o ideologías que hacen posible la perpetuación de un determinado régimen u orden social.

Según Antonio Gramsci, para que las clases dominantes logren su primacía y prolonguen su dominación es necesario implementar un andamiaje ideológico, el mismo que se lo conoce con el nombre de hegemonía que, a su vez también encuentra contradicción con las propuestas contrahegemónicas desplegadas por los intelectuales progresistas identificados con los intereses del proletariado. La Familia es un escenario en el cual se produce la lucha entre ideologías conservadoras e ideologías renovadoras, por lo que es necesario efectuar estas consideraciones para la correcta interpretación de los datos resultantes de las indagaciones empíricas. Al respecto, desde el punto de vista socio-económico y asumiendo la triangulación cognoscitiva de causa y efecto, entre el matrimonio, la familia y el divorcio, el Dr. José Decker Morales10, con sabiduría sostiene: “Al presente, pretender dar soluciones sólo con medidas legales, sin cambiar la base fundamental del Estado, es una utopía, porque mientras exista la propiedad privada y los medios de producción en pocas manos, ella seguirá subsistiendo empobrecida y humillada como un eslabón perdido del Estado capitalista, el que se encuentra enfangado en un neoliberalismo secante, abusivo e injusto. Por ello, la familia seguirá sometida a la estrechez de los medios legales sufriendo los latigazos del hambre y la violencia, como una consecuencia del mal reparto económico”. I.8

Doctrina inherente a procedimiento

Procedimiento etimológicamente proviene del vocablo “procedere” que significa actuar. De acuerdo con el Diccionario de Ossorio (op. cit. p. 802), procedimiento es el conjunto de “normas reguladoras para la actuación ante los Organismos jurisdiccionales, sean civiles, laborales, penales, contencioso-administrativos, etc.” Continúa explicando que Capitant da a esta expresión dos significados: “Uno amplio definible como la rama del Derecho que sirve para determinar las reglas de organización judicial, competencia, trámite de los juicios y ejecución de las decisiones de la justicia, lo que constituye el contenido del Derecho Procesal y de los códigos procesales, y otro estricto o conjunto de actos cumplidos para lograr una solución judicial”. “Similarmente definen Guillien y Vincent el procedimiento cuando dicen que “es el conjunto de formalidades que deben ser seguidas para someter una pretensión a la justicia”. Couture afirma que es, entre otras cosas, “el método o estilo propio para la actuación ante los tribunales de cualquier orden”. “El procedimiento se llama escrito cuando las actuaciones judiciales se realiza en esa forma; oral, cuando se desarrollan verbalmente, y mixto, cuando unas actuaciones son escritas y otras orales”. El propio autor también indica que Proceso en un sentido amplio equivale a juicio, causa o pleito; en la definición de algún autor, prosigue: “La secuencia, el desenvolvimiento, la sucesión de 10

Décker Morales, José. Op. Cit. Pág. XVI del Prólogo.

momentos en que se realiza un acto jurídico”; en un sentido más restringido, el expediente o legajo en que se registran los actos de un juicio, cualquiera que sea su naturaleza”. Antes se usaba la denominación de juicio, de origen romano que viene de iudicare: Declarar el Derecho. El término proceso es más amplio, señala Morales Guillén (op. Cit. p. 111), “supone todos los actos realizados por las partes y el juez, cualquiera sea la causa; juicio en cambio supone una controversia, esto es, una especie dentro del género (Alsina)”. Chiovenda, define el proceso civil “como el conjunto de actos coordinados, dirigidos a la aplicación concreta de la ley, en relación a un bien (o derecho) garantizado por ella, por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria. Supone en consecuencia, una actividad de los órganos públicos para realizar una función estatal, porque la regulación mediante normas legales de las relaciones entre los sujetos de derecho, exige que se provea, con el proceso, la garantía de observancia de esas normas”. El artículo 1449 (Actividad jurisdiccional) de Código Civil, prevé que “Corresponde a la autoridad judicial proveer a la defensa jurisdiccional de los derechos a demanda de parte o a instancia del Ministerio Público en los casos previstos por la ley”, correlativo con el artículo 1º de su procedimiento, “que implican la noción de acción, entendida como el derecho de requerir la intervención del Estado, para la declaración y realización del derecho, a los fines de mantener el orden jurídico”, tal concibe Alsina, citado por Morales Guillén. “A esa facultad corresponde correlativamente el deber del Estado de conceder esa tutela en la medida que le sea requerida, para lo cual constituye determinados órganos, con potestad para Administrar Justicia, esto es, para resolver y hacer cumplir sus propias resoluciones en las cuestiones que les sean sometidas (Goldschmidt, cita de Alsina), una vez que la ley no admite que las personas se hagan justicia por sí mismas (art. 1282, c.c.)”. “Junto a la potestad (noción que supone poder o facultad) de juzgar, el Juez tiene el deber administrativo de hacerlo (Couture). Es más propio, entonces, hablar de función judicial antes que de potestad judicial”. En contra posición a la noción de acción, la de función judicial indica toda forma de la actividad procesal, en su sentido más amplio, porque si lo que hace la parte es fundamentalmente demandar, lo que fundamentalmente hace el Juez es proveer (Carnelutti)”. El procedimiento en materia familiar, está inmerso en el propio Código de Familia, en un solo cuerpo legal conjunto, es decir, que no contamos con un Código de Procedimiento Familiar independiente; de ahí que el mismo remite para la sustanciación de diferentes trámites al proceso ordinario, al sumario y a algunos de los especiales que están en el Código de Procedimiento Civil, lo propio que en cuanto a recursos, incidentes, citaciones, notificaciones, etc.; por consiguiente emerge la sentida necesidad real de dotar al país de un Código de Procedimiento Familiar, a cuyo efecto se direcciona asimismo la propuesta de la tesis. En síntesis y sólo con fines del trabajo de investigación presente, el autor asume que el procedimiento de divorcio, es el conjunto de normas legales que regulan los requisitos y todas las actuaciones judiciales, para conseguir la desvinculación matrimonial, por causas y ante autoridad competente establecidas por Ley.

I. 9

Normatividad legal en Bolivia anterior a la ley del divorcio

Hasta el año de 1932 y por más de un siglo, en el país tuvo vigencia únicamente el Código Civil Santa Cruz de 1831, con fundamento en el Derecho Canónico. Con relación al divorcio, en su Libro Primero “De las Personas”, Título VI “Del Divorcio”, Capítulos I, II, III y IV; disponía: Art. 144 - “El marido puede pedir divorcio por adulterio de su mujer. La mujer también podrá pedir divorcio por adulterio de su marido”. Art. 145 - “Los esposos podrán demandar recíprocamente el divorcio por exceso, sevicia o injurias graves, inferidas por el uno al otro”. Art. 146 – “La condenación de uno de los esposos a pena infamante será para el otro una causa de divorcio”. Art. 147 – “Los tribunales eclesiásticos son los únicos competentes para fallar sobre el divorcio. Mas en orden a la presentación de alimentos, litis expensas y restitución de dote, conocerán los jueces civiles”. Art. 148 – “El juez eclesiástico exhortará a los cónyuges a la reconciliación por tres veces en el término de un año, antes de proceder al juicio de divorcio. Cuando ellos insistan en su demanda, las causas serán examinadas en juicio secreto, verbal y sumario; y la sentencia que se pronuncie, definitivamente y sin otro recurso, será motivada. Esta se escribirá y firmará en un libro reservado, destinado a este objeto, autorizado por el Notario de la Curia, quién la hará saber a las partes para los efectos canónicos y civiles, que según derecho debe producir”. Art. 149 – “La administración provisoria de los hijos quedará a cargo del demandante del divorcio, a menos que el juez ordene otra cosa, consultando el mayor bien de los hijos, sea a petición de la parte o del ministerio público”. Art. 150 – “La mujer demandante o demandada de divorcio podrá dejar la casa del marido durante el litigio y pedir una pensión alimenticia, proporcionada a las facultades del marido. El juez indicará la casa en que deba residir la mujer y fijará si hay lugar a la pensión alimenticia que el marido debe pagar”. Art. 151 – “La mujer estará obligada a justificar su residencia en la casa indicada, siempre que se le exija. Faltando esta justificación el marido podrá rehusarle la pensión alimenticia; y si ella es la demandante en el divorcio, hacerla declarar inhábil para continuar el litigio”. Art. 152 – “La acción de divorcio se extinguirá por la reconciliación que hagan los esposos, sea después de las causas que hubiesen podido autorizar esta acción, o sea después de la demanda”. Art. 153 – “En el uno y otro caso será inadmisible la acción de divorcio. Sin embargo, podrá intentar una nueva, por causa que sobrevenga después de la reconciliación y hacer entonces uso de las antiguas para apoyar su nueva demanda”. Art. 154 – “Los esposos que se divorcien por cualquier causa que sea, no podrán reunirse más; sin embargo, el perdón de la parte agraviada suspenderá los efectos del divorcio”. Art. 155 – “Las ganancias hechas durante el matrimonio serán partibles entre ambos cónyuges; mas si la causa del divorcio fuese el adulterio de la mujer, ésta las perderá igualmente que la dote constituída por el marido”. Art. 156 – “Si no hubiese ganancia alguna, ni la mujer tenga bienes, o cuando estos no sean bastantes para asegurar su subsistencia, el juez podrá concederle sobre los bienes del marido una pensión alimenticia, que no podrá exceder del tercio, ni bajar del quinto de sus rentas. Mas si el divorcio fuese declarado por adulterio de su mujer y el marido se abstiene de pedir su reclusión, no podrá ser obligado a prestar los alimentos”.

Art. 157 – “También podrá el juez concederle al marido una moderada pensión alimenticia sobre los bienes de la mujer, siempre que esta fuese rica y el otro pobre, viejo o inhábil para trabajar y el divorcio se hubiese declarado sin culpa suya”. Art. 158 – “Estas pensiones serán revocables en el caso que dejen de ser necesarias”. Art. 159 – “Los hijos se confiarán al esposo que hubiere obtenido el divorcio, a menos que el juez a pedimento del Ministerio Público ordene para el mayor bien de ellos, que todos o algunos se confíen a los cuidados del otro”. I.10

Desvinculación conyugal en Bolivia con la ley del divorcio

Este instituto jurídico llegó a separase del Código Civil en la legislación Boliviana, mediante la Ley del Divorcio Absoluto promulgada en 15 de abril de 1932, durante la presidencia del Dr. Daniel Salamanca; sus principales determinaciones fueron: Art. 1º - “El matrimonio se disuelve: 1) Por muerte de uno de los cónyuges; 2) Por sentencia definitiva de divorcio”. Su artículo 2º preveía ocho causales específicas de demanda de divorcio, a saber: a) Por adulterio de cualquiera de los cónyuges. b) Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro. c) Por prostituir el marido a la mujer o uno de éstos a los hijos. d) Por abandono voluntario del hogar por más de un año habiendo intimación judicial para que se restituya. e) Por embriaguez habitual, locura y enfermedades contagiosas, crónicas e incurables. f) Por sevicias e injurias graves y por malos tratamientos, aunque no sean de gravedad, pero bastantes para hacer intolerable la vida en común. Estas causales serán apreciadas por el juez, teniendo en cuenta la educación y condición del esposo agraviado. g) Por mutuo consentimiento, pero en este caso el divorcio no podrá pedirse sino después de dos años de matrimonio. h) Por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de cinco años, cualquiera sea el motivo. Su Art. 3º disponía: “La separación de cuerpos podrá convertirse en divorcio absoluto después de tres años de pronunciada la sentencia, a solicitud de cualquiera de los cónyuges”. Art. 4º - “Los cónyuges divorciados podrán volver a unirse entre sí, celebrando otro matrimonio, pero una vez realizado éste, el cónyuge demandante en el primer matrimonio no podrá deducir acción de divorcio en los motivos que se fundó la causa anterior”. Art. 5º - El juicio de divorcio se sustanciará ante el Juez de Partido del último domicilio del demandado, por la vía ordinaria y con intervención del Ministerio Público”. Art. 6º - “Para el caso de mutuo consentimiento, los esposos comparecerán personalmente, y en el mismo acto ante el juez, exponiendo de palabra o por escrito su deseo de divorciarse. El juez propondrá los medios conciliatorios convenientes, y en caso de que no fueran aceptados, decretará la separación provisional de los esposos, procediendo en lo demás según las prescripciones de esta Ley. Fijará una nueva audiencia con plazo de seis meses, en la cual propondrá siempre la reconciliación. En caso de no verificarse esta, señalará otra audiencia para seis meses después, y persistiendo los cónyuges en su deseo de separarse, pronunciará el juez la sentencia de divorcio, que adquirirá ejecutoria en el mismo acto.

De todas las audiencias se levantará el acta respectiva. En caso de que los esposos o uno de ellos dejen de comparecer personalmente a cualquiera de las audiencias, se tendrá por terminado el procedimiento, sin que los esposos puedan volver a acogerse a él”. Art. 7º - “La demanda de divorcio solamente podrá entablarse por el marido, por la mujer o por ambos; pero ninguno de los cónyuges puede fundar la acción en su propia culpa”. Art. 8º - “La acción de divorcio se extingue, por la muerte de uno de los cónyuges”. Art. 9º - “Toda clase de pruebas serán admitidas en el juicio de divorcio”. Art. 10º - “Es nula toda renuncia o limitación que se establezca en las capitulaciones matrimoniales respecto a la facultad de pedir el divorcio”. En lo concerniente a esta disposición legal, el Dr. José Decker Morales11, sostiene: “La Ley del divorcio absoluto, fue puesta en vigencia el 15 de abril de 1932, su aprobación fue un triunfo de los legisladores progresistas de aquel entonces, pero los antidivorcistas no descansaron un solo momento; por el contrario trabajaron por su derogatoria, afirmando como fundamento que el divorcio era la causa para la disolución de la familia. Es así que el año 1944, ante la H. Convención Nacional se presentó un proyecto de derogatoria de la ley de referencia con el fundamento ya indicado, y que, por ello derogar esa ley era una necesidad sentida por la sociedad. Ante el anuncio oficial de que el proyecto iba a ser considerado, y existiendo sectores interesados en conseguir la derogatoria, la Facultad de Derecho, representada por su Decano Dr. Arturo Urquidi, para conocer la opinión autorizada de los más destacados núcleos culturales, auspició una encuesta haciendo circular un “cuestionario” entre los profesionales, abogados, magistrados, catedráticos, sociólogos y otros representantes de la intelectualidad boliviana. Una mayoría se opuso a la derogatoria, en el entendido de que la Ley del Divorcio Absoluto, representaba el “plano superior del espíritu laico del Derecho”.

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Código de Familia Corregido y Aumentado. Decker Morales, José. Pág. 136 – 137.

Uno de los fundamentos de peso en contra de la derogatoria es que el divorcio absoluto no es la causa de la disolución familiar, sino que este fenómeno obedece a otras razones que aparecen como consecuencia de la defectuosa organización social, y en la práctica no es más que una comprobación de la decadencia del matrimonio y disolución familiar”. Algunas respuestas fueron: “…si el amor se ha convertido en odio y el hogar es un centro de escándalo y de inmoralidad, para ellos como para los hijos, el matrimonio ha perdido su objeto y su alta finalidad. Frente a esta grave situación anormal, sumamente perjudicial para la sociedad en general por el mal ejemplo, no puede menos que admitirse el divorcio absoluto”. La H. Convención Nacional ante la magnitud de las opiniones vertidas en contra de la derogatoria, suspendió la consideración de ese proyecto, manteniéndose por consiguiente la vigencia de la Ley del divorcio; la que recién después de cuatro décadas, fue abrogada con la promulgación del Código de Familia, por Decreto Ley No.10326 de 23 de agosto de 1.972. Durante el gobierno de facto del Cnl. Hugo Bánzer Suárez se promulgó el Código de Familia indicado y fue puesto en vigencia a partir del 2 de abril de 1973 años (Art. 480). Este Código fue modificado por Decreto Ley No. 14849 de fecha 24 de agosto de 1977; posteriormente, por Ley Nº 996 de fecha 4 de abril de l988 es elevado a rango de Ley con nuevas modificaciones. Después la Ley No. 1760 de 28 de febrero de 1997, denominada de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar reformó el Capítulo relativo al régimen de fijación de la asistencia familiar. Toda esta legislación última marca en el contexto internacional y de Bolivia en particular, un hito trascendental e histórico, pues, tiene la virtud de crear el Derecho Familiar al independizarlo del Derecho Civil, adquiriendo de ese modo autonomía propia, hecho que no fue advertido por algunos autores sino hasta hace apenas algunos años. I. 11

Legislación vigente respecto al divorcio y separación

El Capítulo II “Del divorcio”, Título IV “De la disolución del matrimonio y de la separación de los esposos”, Libro Primero “Del Matrimonio” del Código de Familia12, prevé: Art. 130 – (Enumeración) “El divorcio puede demandarse por las causas siguientes:” 1. “Por adulterio o relación homosexual de cualquiera de los cónyuges”. 2. “Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o por ser autor, cómplice o instigador de delito contra su honra o sus bienes”. 3. “Por corromper uno de los cónyuges al otro o a los hijos o por connivencia en su corrupción o prostitución”. 4. “Por sevicia, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que hagan intolerable la vida en común. Estas causales serán apreciadas teniendo en cuenta la educación y condición del esposo agraviado”. 5. “Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges y siempre que sin justa causa no se haya restituido a la vida en común después de seis meses de haber sido requerido judicialmente a solicitud del otro. Cuando el esposo culpable vuelve al hogar sólo para 12

Décker Morales, José. Op. Cit. Pág. 132 - 162 – 170.

no dejar vencer aquel término, se lo tendrá por cumplido si se produce un nuevo abandono por dos meses”. (énfasis añadidos). Además el Art. 131 del Código de Familia boliviano, establece (Separación de hecho) “Puede también demandarse el divorcio por cualquiera de los cónyuges, por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años, cualquiera que sea el motivo de ella. En este caso, la demanda puede interponerse por cualquiera de los cónyuges y la prueba se limitará a demostrar la duración y continuidad de la separación”. Art. 132 – (Matrimonio realizado en el extranjero) “Los casados en el extranjero pueden divorciarse en Bolivia, cuando la Ley del país en que se realizó el matrimonio admite la desvinculación”. Art. 133 – (Personas que pueden ejercer la acción de divorcio) “La acción de divorcio sólo se ejerce por el marido, por la mujer o por ambos”. Art. 134 – (Fundamento de la acción) “Ninguno de los cónyuges puede fundar la acción de divorcio en su propia falta”. Art. 135 – (Nulidad de la renuncia o limitación al divorcio) “Es nula toda renuncia o limitación que hagan los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio”. Art. 136 – (Reconciliación) “La reconciliación excluye la acción de divorcio y puede oponerse en cualquier estado de la causa. El juez o tribunal la tramitará como incidente y, si resultare probada, declarará en auto motivado la terminación del juicio”. Art. 137 – (Presunción legal) “La Ley presume la reconciliación cuando los cónyuges vuelven a la vida común después de los hechos que dieron mérito a la demanda”. Art. 138 – (Nueva acción) “En caso de concordia, el cónyuge demandante puede iniciar nueva acción por causas sobrevivientes o descubiertas después de la reconciliación y hacer uso de las anteriores para apoyarla”. Art. 139 – (Extinción por muerte) “La muerte de uno de los esposos extingue la acción de divorcio”. Art. 140 – (Extinción por plazo legal) “La acción de divorcio se extingue si el esposo ofendido no la ejerce hasta los seis meses de conocida la causa en que se funda y, en caso de ignorancia hasta los dos años de que se produjo”. “Este precepto no se aplica al caso previsto por el artículo 131”. Art. 141 – (Disolución del matrimonio) “La sentencia de divorcio disuelve el matrimonio desde el día en que pasa en autoridad de cosa juzgada”. Art. 142 – (Bienes) “Sin embargo la sentencia retrotrae sus efectos en cuanto a los bienes, al día en que se decretó la separación provisional de los mismos”. “Los bienes no separados se dividen de acuerdo a lo que disponga la sentencia”. Art. 143 – (Pensión de asistencia) “Si el cónyuge que dio causa al divorcio no tiene medios suficientes para subsistir, el juez le fijará una pensión de asistencia en las condiciones previstas por el artículo 21”. “Esta obligación cesa cuando el cónyuge beneficiario contrae nuevo matrimonio, cuando obtiene medios suficientes de subsistencia o cuando ingresa en unión libre o de hecho”. “Si el divorcio se declara por culpa de ambos, no hay lugar a la asistencia”. “En caso de divorcio declarado con apoyo del artículo 131, se fijará una pensión de asistencia al cónyuge que la necesite”.

Art. 144 – (Resarcimiento) “Independientemente, el cónyuge culpable puede ser condenado al resarcimiento del daño material y moral que haya causado al inocente por la disolución del matrimonio”. Art. 145 – (Situación de los hijos) “El juez define en la sentencia la situación de los hijos teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de estos”. “Las convenciones que celebren o las proposiciones que hagan los padres pueden aceptarse siempre que consulten dicho cuidado e interés y tengan bajo su patria potestad a todos los hijos”. “Todos los hijos menores de edad quedarán en poder del padre o de la madre que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de éstos, debiendo el otro cónyuge contribuir a la manutención de los mismos de acuerdo a sus posibilidades y en la forma que el juez señale”. “Por razones de moralidad, salud o educación puede confiarse la guarda a los abuelos paternos o maternos o entre hermanos de los cónyuges prescindiéndose de los padres. En caso necesario la guarda puede ser confiada a terceras personas de conocida idoneidad”. Art. 146 – (Autoridad de los padres, tutela, derecho de visita y supervigilancia) “Cada uno de los padres ejerce la autoridad que le corresponde sobre los hijos confiados a su cargo. Si la guarda se confía a los ascendientes o hermanos de los cónyuges, o a un tercero, se aplican respecto a éstos las reglas de la tutela”. “No obstante, el padre o la madre que no han obtenido la guarda tienen derecho de visita en las condiciones que fija el juez y el de supervigilar la educación y el mantenimiento de los hijos, con arreglo al artículo 257”. Art. 147 – (Mantenimiento y educación de los hijos) “El padre y la madre están obligados a contribuir al mantenimiento y educación de los hijos en proporción a sus posibilidades y a las necesidades de éstos”. “En particular, la mujer puede también contribuir con el cuidado de los hijos”. “La sentencia determinará la contribución que corresponde a cada uno”. Art. 148 – (Providencias modificatorias) “El juez puede dictar en cualquier tiempo, a petición de parte, las providencias modificatorias que requiera el interés de los hijos”. Art. 149 - (Apremio corporal e hipoteca legal) Modificado por el Art. 11 de la Ley 1602 de 15 diciembre de 1994 años de Abolición de prisión y apremio corporal por obligaciones patrimoniales. Art. 150 – (Nuevo matrimonio de los divorciados) “Los divorciados pueden volver a contraer matrimonio ya sea entre sí o con terceras personas”. A su vez, el Capitulo III “De la separación de los esposos” del mismo Título IV, Libro Primero del Código de Familia, independientemente del divorcio “vincular”, tiene previsto: Art. 151 – (Acción de separación) “La acción de los esposos puede limitarse a la simple separación”. Art. 152 – (Causas) “La separación puede demandarse: 1º “Por causas enumeradas en el Art. 130”. 2º “Por embriaguez habitual, por tráfico o uso indebido de sustancias peligrosas”. 3º “Por enfermedad mental o infecto contagiosa que perturbe gravemente la vida conyugal o ponga en peligro la seguridad o la salud del otro cónyuge o de los hijos”.

4º “Por mutuo acuerdo después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio, siempre que los cónyuges sean mayores de edad y no tengan hijos o los tengan ya establecidos”. Art. 153 – (Conversión del juicio de divorcio en el de separación e inconvertibilidad del de separación en uno de divorcio) “El que ejerce la acción de divorcio puede convertir el proceso hasta el momento de la sentencia, en uno de simple separación; pero si hay reconvención la conversión no puede hacerse sin la conformidad del reconvencionista”. “En caso de acción de separación, el proceso no puede ser convertido en uno de divorcio, ni admite reconvención sobre este último”. Art. 154 – (Aplicación de las reglas sobre divorcio) “Las disposiciones de los artículos 132 al 140 y 142 al 149 son aplicables a la separación de los esposos”. “Cuando alguno de los cónyuges ha sido declarado interdicto puede demandarse la separación, no obstante lo dispuesto por el artículo 133, por cualquiera de los ascendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado, y a falta de estos, por el Ministerio Público”. Art. 155 (Efectos de la separación) “La separación hace cesar la vida en común y disuelve la comunidad de gananciales dejando subsistente el vínculo matrimonial”. Art. 156 – (Reanudación de la vida en común después de la sentencia de separación) “Cuando los esposos reanudan la vida común después de la sentencia de separación, cesan los efectos de esta última y la comunidad de bienes se restablece en la forma prevista por el artículo 127, párrafo 2º”. Art. 157 – (Conversión al divorcio) “Transcurridos dos años desde que la sentencia de separación quedó firme, puede convertirse en sentencia de divorcio, a petición de cualquiera de los esposos”. De las disposiciones transcritas, se deduce que la ruptura matrimonial, en vida de los cónyuges, prospera legalmente por más de veinticinco casos, teniendo en cuenta las facultades otorgadas por las cinco causas del Art. 130 del cuerpo legal familiar en forma disyuntiva y las causales para demandar sólo la separación de los esposos que al disponer la culminación de la vida conjunta de los cónyuges y disolver la ganancialidad de los bienes dejando latente el vínculo nupcial (Art. 155), en los hechos de la vida real, atentan contra la integridad de la vida familiar, protegida constitucional y teóricamente; de ahí que es urgente, para una mayor protección efectiva de la Familia –unidad celular social- que las causales para las desvinculaciones conyugales sean más restrictivas; todo con la finalidad de evitar tanta disgregación y relajación familiar que atentan contra las fibras más íntimas de la Sociedad en su conjunto; corresponde salvar las pocas honrosas situaciones excepcionales que como tales, corroboran generalizaciones. En congruencia más específica con el procedimiento de divorcio, cuya modificación se propone, están vigentes las siguientes disposiciones (que deben ser abrogadas):

Capítulo II (Del Título II Del Libro Cuarto Del Código De Familia) De las reglas a observarse en los procesos de divorcio Y de separación de los esposos Sección I

Disposición general Artículo 387.- (Vía ordinaria y competencia).- “Los procesos de divorcio y separación de los esposos se substanciarán por la vía ordinaria ante el Juez de partido Familiar del último domicilio del matrimonio o del lugar de la última residencia del demandado, a elección del demandante, en la forma prescrita por el Código de Procedimiento Civil, salvas las reglas particulares del presente capítulo”. Sección II De las medidas provisionales Artículo 388.- (Separación personal).- “Interpuesta la demanda, el juez decretará la separación personal de los esposos. Otorgará en su caso las garantías y seguridades que sean necesarias”. “Esta medida puede ser tomada en diligencia preliminar de demanda cuando las circunstancias lo justifiquen, pero quedará sin efecto si no se formaliza la acción en el plazo prudencial que fije la autoridad” Artículo 389.- (Situación de los hijos y pensiones a éstos y a la mujer).- “El Juez determinará la situación circunstancial de los hijos, ateniéndose a lo dispuesto por el artículo 145. Igualmente fijará la pensión de asistencia que el marido pasará a los hijos que queden bajo su guarda y a la mujer mientras dure el litigio”. “El Juez puede abrir audiencia, para resolver los extremos indicados, con asistencia de partes, de los abogados defensores, quiénes podrán representar a aquéllos y del fiscal. En cualquier caso, se podrá pedir la cooperación de un trabajador social, de un pedagogo o persona experta o de organismos técnicos oficiales (Unidad de Servicio Social), para dictaminar la situación de los hijos menores, de oficio o a solicitud del fiscal”. “En los casos graves, en los que no sea pertinente la entrega de los hijos a ninguno de los cónyuges el juez puede proceder en la forma prevista por la última parte del artículo 145”. Artículo 390.- (Bienes del matrimonio).- “Igualmente el juez mandará la separación de los bienes del matrimonio, mediante inventario. Los bienes propios se entregarán sin dilación al cónyuge a quién pertenecen, pudiendo disponerse su incautación en caso de resistencia a la entrega. Los bienes muebles gananciales se distribuirán inmediatamente. Los bienes inmuebles gananciales y los establecimientos industriales o comerciales de igual calidad, continuarán bajo la gestión conjunta de los cónyuges o individualmente de uno de ellos, con fianza suficiente en este último caso, pudiendo en su defecto confiarse dicha gestión a un tercero designado por el Juez. Se salvan las convenciones ente cónyuges”. “Estas cuestiones pueden tramitarse separadamente con cargo de acumulación del cuerpo principal hasta antes de sentencia”.

Sección III De la prueba Artículo 391.- (Regla general).- “Se admiten en el juicio de divorcio y de separación de los esposos toda clase de pruebas; pero la confesión y el juramento valdrán como simples indicios”. “En ningún caso los hijos podrán ser llamados para prestar declaraciones, ni siquiera con carácter informativo”. Artículo 392.- (Control Fiscal sobre la prueba).- “La prueba sobre las causales de divorcio y de separación de los esposos se hará conocer precisamente al Ministerio Público para fines de control y evitar fraudes. La que no cumpla con este requisito carecerá de valor probatorio”. “En el caso de la prueba de testigos, el juez y el fiscal pueden solicitar esclarecimiento, e incluso informaciones adicionales sobre puntos no comprendidos en los interrogatorios. Estos esclarecimientos e informaciones pueden también pedirse hasta antes de sentencia, bajo apremio”. “El fiscal está autorizado a formular tachas y requerir, en caso de soborno o perjurio, el enjuiciamiento criminal que corresponda”. Artículo 393.- (Colusión de partes).- Cuando el juez estime que hay colusión entre las partes, puede anular todo lo obrado, ya sea de oficio o a petición del fiscal”. Artículo 394.- (Término de prueba).- “En los procesos de divorcio y separación de los esposos, el juez no puede sujetar la causa a prueba por un término inferior a la mitad del máximo que la ley establece”.

Sección IV De la sentencia Artículo 395.- (Intento de reconciliación).- “El Juez durante el trámite de la causa y antes de sentencia puede intentar, si lo estima conveniente, la reconciliación de los cónyuges, procediendo en forma similar a los casos de desacuerdo”. Artículo 396.- (Potestad del Juez).- “En los procesos de divorcio el juez puede declarar simplemente la separación, cuando las causas probadas no sean lo suficientemente graves para la desvinculación o cuando parezca probable que los cónyuges puedan llegar a reconciliarse y, en este último caso manifiesten expresamente su acuerdo para la separación”. Artículo 397.- (Admisión del divorcio y sanción de nulidad).- “El juez en los procesos instaurados con apoyo del art. 130, sólo admitirá el divorcio cuando por la gravedad de la causa o causas aducidas, emergente de la prueba expresamente apreciada en la sentencia, resulte profundamente comprometidos la esencia misma del matrimonio, así como el interés de los hijos, caso de haberlos y el de la sociedad, bajo sanción de nulidad que se declarará incluso de oficio”. Artículo 398.- (Contenido de la sentencia y anotación en el Registro Civil).- “La sentencia que declara el divorcio o la separación de los esposos proveerá en los casos que corresponda a los puntos previstos por los artículos 142 al 148 y dispondrá la separación definitiva de los bienes”. “Igualmente dispondrá de oficio que se comunique al Registro Civil cuando se haya ejecutoriado, para que el oficial ponga la nota respectiva en la partida de matrimonio”. Sección V Del mutuo acuerdo Artículo 399.- (Procedimiento).- “En caso de mutuo acuerdo los esposos comparecerán ante el Juez exponiendo de palabra o por escrito su voluntad de separarse acreditando los requisitos exigidos por el Art. 152, inciso 4º del presente Código”. “El Juez propondrá los medios conciliatorios convenientes, y en caso de no se aceptados, tomará las medidas provisionales previstas por la Sección II del presente Capítulo”. “Con el plazo de tres meses, señalará otra audiencia, en la cual el juez propondrá nuevamente la reconciliación, y ratificándose los cónyuges en su voluntad de separarse, pronunciará la sentencia de separación que se elevará en revisión ante la Corte Superior del Distrito” “Los esposos comparecerán personal y conjuntamente a las dos audiencias con la asistencia del fiscal y si dejaren de hacerlo se dará por terminado el procedimiento, pudiendo sin embargo reiniciárselo por una sola vez”.

I. 12

Estudio de la legislación comparada

Argentina Ley de divorcio vincular y patria potestad. Hasta 1987 existía divorcio pero no disolvía el vínculo del matrimonio, sólo se hacía una división de bienes y se regulaba la tenencia de los hijos, pero no se podían volver a casar y los hijos que tuvieran con otra pareja eran considerados hijos extramatrimoniales. La Institución del Matrimonio se reglamenta en el Código Civil. En 1987, por la ley 23515 se reformó el Código Civil. A partir de ese momento se establece el divorcio vincular, que disuelve el vínculo y además legisla sobre la división de bienes del matrimonio. Los esposos se pueden volver a casar y los hijos nacidos de los nuevos matrimonios están igualados con los que se tuvieron con el primer matrimonio. Los bienes pueden ser gananciales, que son los que se generan durante el matrimonio y se dividen en partes iguales con el divorcio, o bienes propios, que son los que cada uno de los cónyuges tenía cuando se casaron. La patria potestad es el derecho que tienen los padres a decidir sobre la vida de sus hijos hasta que ellos tengan 21 años. La patria potestad se ejerce sobre los hijos hasta los 21 años. Un varón se puede casar a partir de los 18 años y una mujer a partir de los 16, pero los padres deben dar su consentimiento. También los padres pueden emancipar civil y comercialmente a sus hijos antes de los 21 años dando su consentimiento ante el juez. Así por ejemplo se puede casar o poner un negocio sin pedir consentimiento a sus padres. Lo más importante de la ley de 1987 fue que, antes la patria potestad era ejercida sólo por el padre, y a partir de esa ley es compartida. Por ejemplo, para que un menor de edad salga sólo del país debe mediar el consentimiento escrito de ambos padres por ante escribano público o juez de paz; o bien dicho menor debe viajar acompañado de ambos padres; o bien si viaja con el padre debe mediar el consentimiento de la madre y viceversa. El divorcio puede ser de mutuo consentimiento, o sea que ambos cónyuges están de acuerdo en divorciarse.

El juez cita a una primera audiencia o reunión entre los cónyuges y el juez y se establece un plazo para reconciliarse; en la siguiente audiencia que cita el juez, si no hubo reconciliación, concede el divorcio vincular y establece la división de bienes conforme a los cónyuges pacten entre sí y la tenencia de los hijos con el régimen de visitas de los mismos. Generalmente los hijos viven con la madre y visitan al padre dos o tres días a la semana y el padre debe pasarle los gastos llamados de alimentación a los hijos hasta los 18 años. También el divorcio puede ser controvertido, o sea que uno de los esposos pide el divorcio al juez e inicia un juicio contra el otro. En este tipo de divorcio, siempre debe haber una causa grave como por ejemplo adulterio o maltrato. Por ejemplo, si la mujer es la que solicitó el juicio por adulterio y gana dicho juicio, el juez puede obligar al marido a pasarle gastos de alimentación para la mujer, a parte de a los hijos. También puede ser al revés13. Chile Ley de divorcio

(George Brito)

La ley de divorcio que fue aprobada por ambas Cámaras del Congreso de Chile, es una ley discriminatoria que seguirá destruyendo a las familias chilenas porque los legisladores continúan ciegamente generando leyes retrógradas y confrontacionales que en vez de solucionar los problemas de la familia, los profundizan aún mas. Análisis y comentarios de la ley de divorcio Capítulo VI Del Divorcio Artículo 53.- El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella El divorcio termina el contrato matrimonial, pero no pone fin las relaciones de los Padres con sus hijos, determinados en la Ley de Filiación. 1. De Las Causales Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común. La demanda de divorcio lo puede pedir el hombre o la mujer por causales graves que impiden una convivencia sana y armónica de la familia.

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Disponible en: http://pdf.rincondelvago.com/ley-de-divorcio-vincular-y-patria-potestad.html. Fecha de consulta 0707-08

Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: Las causales son: 1º.- atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos; Tratar de matar o agresión con golpes o con palabras groseras que injurian gravemente al cónyuge o a los hijos. 2º.- trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio; -

No tener relaciones sexuales.

- No ayudar en caso de emergencia o de salud. - Cometer adulterio. - Irse del hogar por largo tiempo, volver y nuevamente irse sin saberse fecha de regreso.

3º.- condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal; Condena por un tribunal por crímenes contra la moral o las personal y violencia intrafamiliar. 4º.- conducta homosexual; 5º.- alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y 6º.- tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Artículo 55.- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. Si el marido y la mujer están de acuerdo en divorciarse y han vivido separados de hecho por un año y un día - tiempo confirmado mediante un documento que indique la fecha de inicio de la separación - el juez fallará favorablemente el divorcio. En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. Este acuerdo que debe ser Notarial, deberá contemplar:

- División de los bienes muebles e inmuebles (casa, auto, terrenos, propiedades, TV, refrigerador, cocina, camas, fotografías, etc.) - Pensión de Alimentos para Mayores (para el otro cónyuge). - Pensión de Alimentos para los hijos. - Tuición de los hijos. Recuérdese que la ley de filiación dice que la tuición es de la madre (una tuición monoparental y exclusiva). Ley que contradice la Constitución Política de la República de Chile. - El contacto personal y directo con los hijos, es decir, las visitas. - Además, éste acuerdo deberá contener otros puntos que son indicados en los artículos de más abajo. 2. De la Titularidad y el Ejercicio de la Acción. Artículo 56.- La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges. Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54, en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla. El marido o la mujer podrá demandar el divorcio, a menos que se invoque una causal que se indica en el Art.54, en cuyo caso la demanda de divorcio le corresponde sólo al cónyuge inocente. Artículo 57.- La acción de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo. No se puede renunciar al divorcio y el paso de los años no pone fin la acción de divorcio. Artículo 55.- El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. El cónyuge menor de 18 años y el que está privado - por un tribunal - de los derechos por derrochar, pueden por si mismo solicitar el divorcio a un juez, teniendo la facultad también de actuar por medio de un tutor. 3. De Los Efectos Artículo 59.- El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio. La sentencia de divorcio del tribunal deberá inscribirse en el certificado de matrimonio en la parte de abajo. Después del fallo podrán oponerse otras personas. Con ésta sentencia los cónyuges tendrán el estado civil de divorciado, de manera que podrán volver a casarse de nuevo.

Artículo 60.- El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente. Con el divorcio se terminan todas las obligaciones y derechos entre ambos cónyuges, como por ejemplo: los derechos de herencia y de alimentos para mayores. Sin embargo, el divorcio genera las "Compensatorias". Capítulo VII. De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio. 1. De la Compensación Económica. La Compensación Económica es una cantidad de dinero o especies que se conoce como "las compensatorias". Artículo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa. El cónyuge que durante el matrimonio se quedó en la casa cuidando a los hijos de ambos, y que por ésta razón no salió a trabajar o lo hizo en de vez en cuando, será compensado económicamente por el otro cónyuge. Artículo 62.- Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto. Artículo 63.- La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal. Artículo 64.- A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto. Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación. Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad.

Artículo 65.- En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades: 1.- entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago. 2.- constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Artículo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia. 2. De la Conciliación Artículo 67.- Solicitada la separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo 29, o el divorcio, el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, con el propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial. El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. Artículo 68.- Deducida la demanda, el juez citará a las partes a una audiencia especial de conciliación, a la cual deberán comparecer personalmente. Podrá disponer medidas de apremio, de conformidad al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, para lograr la asistencia del cónyuge que no compareciere personalmente, sin causa justificada. Artículo 69.- En la audiencia, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes. De haberse pedido la declaración de nulidad del matrimonio por alguna de las causales aludidas en el artículo 48, letras a), b) y e), la conciliación que las partes alcanzaren respecto de dicha acción implicará su renuncia a la interposición de una nueva solicitud de nulidad por los mismos hechos.

Artículo 70.- Si las partes no alcanzaren acuerdo, o si éste no fuere completo y suficiente conforme al artículo 27, el juez exhortará a los cónyuges a perseverar en la búsqueda de consenso. Para este efecto, les hará saber la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación que se regula en el Párrafo siguiente. En todo caso, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma provisional respecto de las materias indicadas en el inciso segundo del artículo 67, mientras dura el juicio. 3. De la Mediación Artículo 71.- El juez ordenará llevar a cabo un proceso de mediación si ambos cónyuges lo solicitaren. En todo caso, no procederá mediación en relación a las causales de nulidad. También dispondrá que se efectúe cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los cónyuges, en los términos del artículo 27, salvo que se formare la convicción de que la mediación no será útil para conseguir esa finalidad. Esta decisión la adoptará al término de la audiencia de conciliación, dejando citados a los cónyuges para que concurran al tribunal en un día y una hora determinados a fin de proceder a la designación de mediador. Para tal efecto ordenará que se les informe sobre la nómina de mediadores que, de acuerdo al Registro de Mediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicación del carácter gratuito o remunerado de sus servicios. Artículo 72.- Los cónyuges elegirán al mediador de común acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez procederá a designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, considerando los intereses comunes que hubieren manifestado los cónyuges y el número de casos pendientes que tengan los mediadores. La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de recurso alguno. Con todo, deberá revocarse y procederse a una nueva designación, salvo acuerdo expreso de las partes en contrario, si el mediador fuere curador o un pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral, de cualquiera de los cónyuges, o hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad. Artículo 73.- El mediador fijará una sesión inicial de la mediación, y citará a los cónyuges, por carta certificada, para que concurran personalmente. En esa sesión, el mediador deberá informar a las partes acerca de la naturaleza y los objetivos de la mediación, su duración y etapas y el carácter voluntario de los acuerdos que de ella deriven, y las ilustrará acerca del valor jurídico de dichos acuerdos. Si alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesión inicial ni justificare causa, se tendrá por frustrada la mediación. El juez tomará en consideración esta circunstancia para los efectos de regular las costas.

Artículo 74.- El mediador se cerciorará de que los cónyuges se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación. Se presume que no existe igualdad de condiciones entre los cónyuges si uno de ellos hubiere sido objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro. El mediador velará, además, porque en el curso de la mediación se tomen en consideración los intereses de los hijos, si los hubiere, así como el de los interesados que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes podrá citar, con las mismas formalidades que a los cónyuges. El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación. La violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal. Artículo 75.- El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados desde que el mediador haya recibido la comunicación del tribunal que le informa su designación. Con todo, los cónyuges, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por sesenta días. Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes por separado. Artículo 76.- En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes. El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho. Aprobada por el juez, tendrá valor de transacción judicial. Se levantará, asimismo, un acta en el que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes, en los casos previstos en el inciso final del artículo 73, el inciso primero del artículo 74, o en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos. En lo posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de ella a aquél de ellos que lo solicite y se remitirá al tribunal correspondiente. Artículo 77.- La mediación que regula el presente párrafo, salvo acuerdo de las partes, sólo podrá ser conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente actualizado, el Ministerio de Justicia. En ese Registro, todos los mediadores se individualizarán con sus nombres y, si corresponde, se señalará su pertenencia a una entidad religiosa de derecho público o a otra institución que goce de personalidad jurídica.

El Ministerio de Justicia proporcionará a los tribunales con competencia en las materias reguladas en la presente ley, la nómina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Artículo 78.- Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere poseer un título idóneo de una institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado, y no haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar. El reglamento podrá considerar requisitos complementarios, establecerá las modalidades de control de los mediadores y regulará las causales de eliminación del Registro de Mediadores. Artículo 79.- Los servicios de mediación podrán prestarse en forma gratuita. Si se prestaren remuneradamente, serán de costa de las partes, y tendrán como valores máximos los que contemple el arancel que periódicamente se determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia. En todo caso, quienes gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por las Corporaciones de Asistencia Judicial, recibirán la atención en forma gratuita14.

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Disponible en: http://www.geocities.com/papahijo2000/divor.html. Fecha de consulta 07-07-08

Cuba Lucas Garve No es raro cruzarse con una novia sentada sobre el asiento trasero de un auto descapotable. A "claxonazo" limpio los autos del cortejo nupcial se desplazan a toda velocidad hacia el Palacio de los Matrimonios. La familia, los amigos y unos cuantos que consiguieron pegarse al jolgorio persiguen a la futura esposa, montados en una retahíla de autos, para contribuir a la polución sonora. Una carrera garantizada por chóferes diestros en sortear los incontables baches de las calles. Es la forma de anunciar el casorio al mundo, a falta de crónicas sociales en los diarios. Con tal preámbulo de bocinazos y felicitaciones de familiares y amigos se legalizaron en Cuba 57,001 matrimonios en el año 2000. En 1994 se legalizaron 116,935 uniones, cifra mayor, pero en 1995 descendió a 65,009, mientras en 1999 sólo alcanzó a 57,252 casamientos. La realización y disolución de uniones conyugales se rigieron desde 1899 hasta 1975 por el mismo código. La otra cara de la moneda son los divorcios. En Cuba la acción del divorcio se regula a través del Código de Familia. En 1994, por cada 100 matrimonios hubo 48,4 divorcios. En 1995, hubo 57,4 por cada 100 uniones. En los años 1996, 97 y 98 las cifras fueron de 63,4, 67,6 y 61,3, respectivamente. Mas la cifra se relanzó en ascenso, pues en 1999 hubo 69,9 disoluciones de matrimonio por cada 100 uniones. La mayoría de los divorcios en 1999 se situó entre las edades de 25 y 29 años. En el citado año, en los matrimonios entre tres y cinco años hubo 9,787 divorcios, y entre las edades de seis y nueve años fueron 10,615 divorcios. ¡Candela con la titimanía! Es notorio que el 78,1 por ciento de los divorciados vivían con la familia (los llamados agregados). Es sabido que "el que se casa, casa quiere", y la imposibilidad de lograrlo bien puede ser una de las causas de divorcios en la isla. La anulación legal del vínculo matrimonial cuesta 100 pesos en cualquier bufete colectivo (establecimiento estatal donde laboran los abogados y los notarios). Vale como argumento del divorcio la mera razón de desear separarse por incomprensión mutua. Mas las verdaderas causas son, en muchas ocasiones, provocadas por la situación social que se vive en Cuba. Falta crónica de viviendas, desplazamientos geográficos por necesidad laboral, constante crisis material que empuja a emprender proyectos de vida individuales, independencia económica relativa de las mujeres contribuyen ¡cómo no! a disolver las parejas. Ya el divorcio se ha convertido para muchos en tradición familiar. Abuelos, padres, hijos, nietos divorciados forman una grieta insalvable en numerosas familias cubanas. En un cumpleaños al que asistí invitado, observé como el fotógrafo se desempeñó como un verdadero diplomático para retratar a la infantil festejada con las parejas "desparejadas" de sus padres y sus abuelos divorciados. ¡Ganancia para el fotógrafo, que en lugar de dos fotografías hizo cuatro!15. 15

Disponible en: http://conexioncubana.net/index.php?st=content&sk=view&id=478&sitd=313. Fecha de consulta 907-08

Ecuador Materia, disposición y observaciones Capacidad: La mujer tiene plena capacidad jurídica (Art. 1489). Hasta antes de las reformas de 1970, las mujeres casadas eran consideradas relativamente incapaces, igual que los menores adultos, y debían actuar representadas por el marido. Hasta 1989 las mujeres casadas no podían ser agentes de bolsa, martilleras públicas ni factoras de comercio. Apellido: En 1965 se dispuso que la mujer casada usara el apellido del marido, anteponiendo el término "de", igual que la mujer separada judicialmente y la viuda. La preposición "de" indica pertenencia o propiedad. La mujer es de el marido. Posee una individualidad dependiente. La ley de Registro Civil no establece la obligatoriedad de usar el apellido del marido. Debe entenderse que prevalece sobre las disposiciones del Código Civil, aplicando el principio jurídico de que las disposiciones especiales prevalecen sobre las generales. Matrimonio: Es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente (Art. 81). Hasta antes de la reforma de agosto de 1989, el matrimonio tenía el carácter de indisoluble y para toda la vida, si bien a partir de 1935 fueron introducidas reformas que facilitaron la disolución del vínculo matrimonial. Igualdad de los cónyuges: El matrimonio se constituye sobre la base de la igualdad de derechos y obligaciones de ambos cónyuges (Art. 134). Hasta la reforma de 1989 el marido debía protección a la mujer y ésta obediencia al marido. Esta reforma termina con el estereotipo de los roles sexuales en la pareja. Domicilio: Los cónyuges fijan de común acuerdo su domicilio (Art. 135). Con anterioridad a las reformas de 1989, el marido tenía el derecho a obligar a la mujer a vivir con él y ésta a seguirle donde quiera que trasladase su residencia. Esto era una consecuencia de la especie de propiedad que se concedía al marido sobre la persona de la mujer. Sociedad conyugal: Por el hecho del matrimonio, y a falta de estipulación en contra, se constituye entre los cónyuges una sociedad de bienes (Art. 137). Cualquiera de los cónyuges, con el acuerdo del otro, tiene la administración de la sociedad conyugal y puede autorizar al otro para que realice ciertos actos relativos a tal administración. La autorización no se presume sino en los casos expresamente señalados por la ley (Art. 138). La administración de común acuerdo es una disposición poco frecuente en las legislaciones latinoamericanas, que en su mayoría establecen que el marido es el jefe y administrador de la sociedad conyugal. Subsiste en Ecuador, sin embargo, una presunción discriminatoria: a falta de

estipulación en el acta matrimonial o en las capitulaciones matrimoniales sobre quién será el administrador, se presume que lo es el marido (Art. 180). El marido y la mujer son, respecto de terceros, dueños de los bienes sociales. El cónyuge administrador requiere la autorización del otro para enajenar o gravar los bienes inmuebles, los vehículos y las acciones mercantiles de la sociedad. Esta es una disposición innovadora, pues lo habitual, en derecho comparado, es que el administrador -generalmente el marido- pueda enajenar libremente los bienes muebles, susceptibles de ser más cuantiosos que los inmuebles. Divorcio: El divorcio extingue el vínculo conyugal y el estado civil de casado (Art. 95, Nº 4). Permite la posibilidad de ulteriores nupcias (Art. 105). Con el divorcio se disuelve la sociedad conyugal (Art. 194, Nº 1) y ésta puede liquidarse para asignar a cada cónyuge sus gananciales (Art. 204). El adulterio como causal de divorcio: Comete adulterio el que tiene relaciones sexuales con una persona que no sea su cónyuge (Art. 109). La jurisprudencia ha considerado que comete adulterio civil el marido que tiene una concubina o amante fija y la mujer que tiene relaciones sexuales -aunque sea una vez- con un hombre que no es su marido. En esta extrapolación de la doctrina penal hay una injusticia evidente. La mujer no puede pedir el divorcio si su marido tiene relaciones esporádicas o no estables con varias mujeres. El marido, en cambio, puede pedirlo si la mujer yace una sola vez con otro hombre. La sevicia como causal de divorcio: La crueldad excesiva de un cónyuge hacia otro es causal de divorcio (Art. 109). La ley no establece grados o clases de tratamientos crueles, lo que hace que esta causal, por sí sola, no sea apta para dar lugar a sentencia de divorcio, pese a que en la mayoría de los casos se traduce en violencia contra la mujer16.

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Disponible en: http://www.eurosur.org/FLACSO/mujeres/ecuador/legi-2.htm. Fecha de consulta 07-07-08

Estados Unidos Desde que, en 1969, se aprobara en California una ley que permitía obtener el divorcio sin necesidad de invocar causas ni de contar con el consentimiento del otro cónyuge, esta fórmula ha sido adoptada por todos los demás Estados norteamericanos. Los tribunales se han liberado de los largos procesos cargados de pruebas y declaraciones. Pero últimamente algunos Estados empiezan a replantearse esa tendencia a facilitar el divorcio. En Michigan se está tramitando una ley para poner barreras al divorcio de matrimonios con hijos y cuando lo solicita sólo una parte. En Iowa se prepara un proyecto similar, y hay planes para hacer lo mismo en Idaho, Georgia y Pensilvania. Estas iniciativas cuentan con apoyo popular: según una encuesta realizada por el Family Research Council, el 55% de los norteamericanos son partidarios de dificultar los procesos de divorcio cuando se opone uno de los cónyuges. La diputada Jessie F. Dalman, promotora del proyecto de Michigan, justifica su propuesta diciendo que "tenemos que empezar a ver la relación entre el divorcio y otros problemas", especialmente la pobreza familiar y la delincuencia juvenil. Algo parecido declara a la revista Newsweek (18-III-96) William Galston, ex consejero del presidente Clinton: "Hemos hecho un gran experimento social en los últimos 40 años, en favor de la autonomía individual, la capacidad de elección, la felicidad y la realización personales, y en detrimento de la responsabilidad y del sacrificio. Ahora nos preguntamos si el experimento ha sido un éxito o un fracaso". En los últimos 25 años, la tasa de divorcios ha crecido un 30% en Estados Unidos, y un estudio de la Universidad de Oklahoma atribuye la mitad de ese aumento a la legislación que facilita divorciarse. Una consecuencia de esta evolución es que en la actualidad uno de cada cuatro menores de edad estadounidenses vive en familias monoparentales. Los efectos del divorcio en el plano económico tampoco son positivos. El divorcio hace que bajen un 21% los ingresos per cápita de las familias afectadas. Una parte importante de los hogares de divorciados con hijos viven bajo el límite oficial de pobreza: el 38% de los encabezados por la madre y el 17% de los que quedan al cargo del padre. Los contrarios a las recientes iniciativas creen que las restricciones al divorcio estimularán la cohabitación17. Perú Divorcio por mutuo acuerdo: La separación convencional es en realidad una causal de divorcio. Como no es posible divorciarse directamente por esta causal, es necesario, iniciar primero una demanda de separación de cuerpos y transcurrido dos meses de haberse notificado la sentencia, cualquiera de los cónyuges solicitar el Divorcio por esta causal. Esta causal no atribuye culpabilidad a ninguno de los cónyuges. 17

Disponible en: http://www.aceprensa.com/articulos/1996/mar/27/estados-unidos-se-replantea-el-divorcio-f-cil/ Fecha de consulta 08-07-08

Esta causal es la manera más sana y pacífica de llegar a divorciarse. Aquí no se exhibe las escandalosas incidencias de la vida de los cónyuges. En definitiva se considera la separación convencional, como el mutuo acuerdo para poner fin a los deberes conyugales. Requisitos especiales: - Que, estén de acuerdo ambos cónyuges. - Que hayan transcurrido 2 años de celebrado el matrimonio. Debe adjuntarse a la demanda de separación convencional la Propuesta de Convenio. Divorcio por separacion de hecho: En este caso sólo es necesario verificar el cese o ruptura de la vida en común y que la pareja ya no tenga voluntad de unirse. Es decir, que el juez verifique que los cónyuges han optado por apartarse uno del otro de hacer vida en común, dejando de lado sus deberes maritales de convivencia y vida en común. Con incorporación de esta causal a nuestra legislación se solucionará la situación de parejas separadas por 5, 10 20 o más años y que debido a que uno de los cónyuges se niega a otorgar el divorcio, no podían regularizar su situación legal. Esta causal aportará a que muchas parejas puedan rehacer sus vidas. Esta causal es la única que permite invocar hechos propios como causales en la demanda. Divorcio por causal: La Legislación Peruana señala las siguientes causales para divorciarse. 1.) Adulterio: Consiste en las relaciones sexuales con una persona distinta del cónyuge. El adulterio se configura por el simple acto sexual fuera del matrimonio. ¿Como se prueba el adulterio? ¿Cuales son los requisitos para invocar la causal de adulterio? ¿Hay caducidad para invocar esta causal? 2.) Violencia Física O Psicológica Que El Juez Apreciará Según Las Circunstancias: Son aquellos actos que implica manifestación de violencia física, lesiones graves y leves y violencia psicológica, que se produzca reiteradamente, por parte de un cónyuge a otro. ¿Cuales son las pruebas, condiciones y caducidad? 3.) Atentado Contra La Vida Del Otro Cónyuge: Es el acto voluntario, intencional que uno de los cónyuges realiza contra el otro para quitarle la vida. es la tentativa de homicidio, que luego haría peligrosa la vida en común. ¿Cuales son los requisitos, pruebas y caducidad? 4.) Injuria Grave Que Haga Insoportable La Vida En Común: Ofensa, menoscabo de un cónyuge por el otro, que puede constituir cualquier hecho mediante el cual se ofende el honor y

reputación o el decoro del otro cónyuge. Ejemplo: Que uno de os cónyuges desatiende al otro, que sufre una enfermedad y requiere de una atención permanente. 5.) Abandono Injustificado De La Casa Conyugal Por Mas De Dos Años Continuos: Alejamiento o expulsión de cónyuge del domicilio común, sin existir causas que justifiquen dicha actitud. El abandono debe ser voluntario. ¿Cuales son las pruebas? 6.) Causal De Conducta Deshonrosa Que Haga Insoportable La Vida En Común: Que uno de los cónyuges se conduzca de una manera incorrecta, indecente e inmoral, es decir actúe contra el orden público, la moral y las buenas costumbres. Ejemplos: la vagancia, el juego habitual, la ociosidad, la ebriedad habitual, conductas sexuales aberrantes (necrofilia, pederastia, bestialismo etc.) 7.) Causal de uso habitual e injustificado de las drogas o de sustancias que pueda generar toxicomanía, salvo lo dispuesto por el art. 347: El uso de narcóticos, alucinógenos y estimulantes en forma habitual y sin justificación y que puedan ocasionar que la persona se convierta toxicómano. ¿Cuales son los requisitos, pruebas y caducidad? 8.) Causal De Enfermedad Grave De Transmisión Sexual: Las llamadas ETS son enfermedades de naturaleza infecciosa o parasitaria, que se transmiten por la relación sexual. Las más conocidas son: LADILLAS, GONORREA, SÍFILIS, HERPES GENITAL, VHI (Sida), CHANCRO BLANDO etc. ¿Cuales son las condiciones, pruebas y caducidad de la causal? 9.) Causal De Homosexualidad Sobreviniente Al Matrimonio: La atracción física entre personas del mismo sexo, se denomina homosexualismo. ¿Cuales son los requisitos, pruebas y caducidad de la acción? 10.) Causal Por Condena Por Delito Doloso A Pena Privativa De Libertad Mayor De Dos Años Impuesta Después De La Celebración Del Matrimonio: La copia determinante de esta causal será la copia certificada de la sentencia definitiva en donde conste la condena del cónyuge por delito de carácter doloso, cuya pena privativa de libertad sea superior a los dos años. ¿Cuando caduca? 11.) Causal De Imposibilidad De Hacer Vida En Común, Debidamente Probada En Proceso Judicial: A pesar de su ambigüedad o deficiencia en su redacción, esta causal fue incorporada mediante ley 27495 y surge cuando la pareja no encuentra salida para sus conflictos: en nuestro concepto podrían ser por ejemplo: violencia familiar acreditada en un proceso judicial, juicio de alimentos, procesos penales de abandono de familia etc. Divorcios por internet: En pocas palabras, consiste en un divorcio por poder (en el que el abogado acude ante la instancia judicial, en nombre de otro u otros), pueden ser ambos en caso de mutuo acuerdo). Para hacer posible esto, solo tiene que dirigirse la pagina web; www.divorcioperu.com ingresa a "contactar un abogado", donde se le abre un formulario desde donde usted en primer lugar hace su consulta. Los abogados le absuelven la primera consulta en forma gratuita. Luego, si desea puede contratar a un abogado, este donde este, en el Perú o el extranjero, si se ponen de acuerdo, el interesado puede descargar en línea la minuta de poder y otros documentos como el acuerdo sobre la tenencia de los hijos, reparto de bienes, alimentos y otros requisitos de la demanda e incluso la demanda tal como va a ser presentada al juzgado.

A partir de allí los abogados se encargan de su caso, usted de repente ni llegara a conocer personalmente a su abogado, sino solo en forma virtual. Incluso si usted desea y por un pago adicional, usted puede acceder al ver el estado de su caso a través del portal, para lo cual se le hace entrega de un usuario y clave, donde solo el cliente puede ver en que estado se encuentra el tramite de su proceso. También pueden utilizar el recurso del chat para conferenciar y hacer consultas a su abogado en línea y en forma instantánea. En el Perú, www.divorcioperu.com es la primera pagina dedicada exclusivamente al divorcio legal en el Perú y uno de los pioneros utilizando la informática y para hacer mas fácil la vía crucis de un divorcio. Considerando que en nuestro país, la enorme lentitud con que se mueve la maquinaria legal, esta web contribuye a que muchas parejas distanciadas, solucionen su situación personal en forma legal18.

18

Disponible en: http://www.divorcioperu.com/ Fecha de consulta: 08-07-08

Capítulo II Diagnóstico 2.Situación actual del divorcio, durante los últimos treinta meses en la ciudad de Potosí Del estudio detenido de los documentos pertinentes cursantes en los únicos cuatro Juzgados de Partido de Familia que existen en la ciudad de Potosí, no cabe duda que los procesos ordinarios de divorcio, estadísticamente son cada vez más frecuentes, debido a indicadores de factores familiares, económicos y jurídicos fundamentalmente; acciones judiciales que a su vez provocan, entre otras consecuencias negativas, la inestabilidad de los hijos que un tiempo “legalmente” en la mayoría de los casos están con su madre, para muy pronto independizarse y vivir como puedan, degeneran muchas veces en elementos poco positivos para la Sociedad, toda vez que el padre y la madre, por lo general, concluido su divorcio llegan a tener otra pareja sino otro cónyuge, que no siempre admite a los descendientes primigenios, situación que conlleva sinnúmero de problemas respecto a sucesiones, filiación, grados y líneas de parentesco, etc. Todas estas emergencias que muchas veces conducen inclusive al alcoholismo, delincuencia, violencia intra y extra familiar, etc. nos llevan al planteamiento de la problemática del divorcio que resulta el FIN de matrimonios y semillero de secuelas nocivas familiares y sociales, nada dignas de nuevas generaciones, pero susceptibles de que se los pueda prevenir a fin de evitar su incidencia nefasta para la Sociedad contemporánea. Análisis que denota de la estadística centralizada, obtenida de los cuadros recopilados en los Juzgados, que se pone a consideración en la próxima página. Resumen de procesos de los juzgados de partido de familia. Procesos deSimple Rupturas divorcios separacion unilaterales Primer

Total

Semestre 2006 230

2

14

246

Segundo Semestre 2006 247

1

16

264

Primer

Semestre 2007 291

3

15

309

Segundo Semestre 2007 210

2

10

222

Primer

6

7

207

14

62

1248

Semestre 2008 194

TOTALES

1172

Si bien la libertad como audeterminación de las personas, deviene en el requisito principal para la celebración del “contrato matrimonial” y por correspondencia lógica, con esa misma libertad de disposición personal, tendría uno de los cónyuges o ambos el derecho de disponer su culminación mediante el divorcio; tal sucede con la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas en materia civil (Art. 450 del Código Civil), como mayor fundamento de la tesis divorcista; empero no habría que dejar de tener presente que el “contrato” de matrimonio a

diferencia de otros, resulta suigéneris por las peculiaridades de perpetuación de la especie humana, carácter social, monogámico, etc. que vinculan a los acuerdos matrimoniales. Además, conforme acierta el Dr. Lucio Kenny Prieto Melgarejo. “La Libertad, constituyendo un atributo inmanente de la persona, después de la vida, es el valor más preciado del ser humano. Sin Libertad la vida misma no tiene sentido. Cuántas veces el hombre ha sacrificado la vida, en aras de la Libertad”; ésta, regulada por la norma legal, “siempre está comprometida en la vida de relación para con la sociedad y terceros”. Los Hermanos Mazeaud19, con bastante profesionalidad y experiencia, sobre estos temas de discusión tan dúctiles, dejaron el legado a la humanidad entera su mensaje resumido, de fortalecimiento moral y familiar: “El divorcio es contrario a los intereses individuales de los miembros de la familia; deja a uno de los cónyuges, a la mujer con mayor frecuencia, en el abandono: el “derecho a la felicidad” del esposo que quiere romper no es sino una manifestación del egoísmo individual: el hombre no ha nacido para realizar su felicidad, sino la felicidad de los demás; y, en primer término, la de su cónyuge y la de sus hijos. Abandonados por sus padres divorciados, o disputados entre ellos, los hijos viven en el desorden víctimas de la “felicidad” de sus padres. El divorcio lesiona los intereses generales de la familia; la quebranta y la priva, en primer lugar, de la estabilidad sin la cual no puede cumplir con su función social. La posibilidad del divorcio empuja al adulterio, al conceder al cónyuge adúltero y a su cómplice el medio de regularizar sus relaciones. Por la merma de la natalidad, que es consecuencia del mismo, el divorcio lleva consigo la disminución de las fuerzas morales, intelectuales y económicas y de la nación. Si el estado de la opinión pública no permite pedir la supresión del divorcio, cabe reclamar al menos la libertad para los futuros esposos de elegir entre un matrimonio disoluble por el divorcio y un matrimonio indisoluble”. Por el contrario, en el lugar y tiempo determinados (ciudad de Potosí y treinta últimos meses), apenas son cinco los procesos de separación de los esposos, de los cuales sólo tres llegaron a convertirse en procesos de divorcio, después del trámite correspondiente; desprendiéndose de esta constatación que en la realidad son muy pocas las personas casadas que recurren a estos procesos de simple separación; resulta razonable en consecuencia, instar la derogación de este Capítulo del cuerpo legal familiar en su plenitud, dada su inaplicabilidad práctica. A fin de que la familia cumpla a cabalidad sus funciones defensiva, educativa, cultural, económica y de conservación de la especia humana y no desemboque en su disolución, debe darse vigencia efectiva a la constitución de patrimonios familiares, con caracteres de gratuidad y obligatoriedad, con rebaja de impuestos municipales para estos; fundamentalmente en casos de culminación de divorcios de cónyuges con hijos menores de edad. Siempre con la decisión de mermar la proliferación de los divorcios y teniendo presente que bastantes de estos procesos judiciales (Anexo 6), son sustanciados con fraude inclusive de los 19

Resúmenes de Mazeaud. Mazeaud (Hermanos). Pág.184

propios esposos en demanda o de los profesionales que les asesoran, ora respecto a la causal invocada, ora en cuanto al tiempo de separación, ora sobre las pruebas, ora en lo concerniente a bienes, etc., quienes en sus pretensiones de alcanzar el divorcio a como de lugar y en el menor tiempo (por mediar adulterio encubierto por lo común) recurren a argucias “consensuadas” que rematan en colusión, “convenio” que sólo da potestad para “anular todo lo obrado” según el Art. 393 del Código de Familia; resulta urgente en consecuencia establecer sanciones de orden legalfamiliar para estas situaciones una vez comprobadas, como la pérdida de autoridad paterna o materna, negación del derecho al patrimonio ganancial, la suspensión temporal de la profesión de “sus” Abogados y en su caso la exoneración de funcionarios judiciales cómplices, independientemente de las acciones penales y/o disciplinarias a que den mérito. Asimismo, en sentido de prevención del resquebrajamiento familiar, contra los factores familiares, hay que impulsar políticas educativas acordes a la realidad actual evidente, no sólo escolarizada en todos sus niveles, sino llegar con Educación no formal a comunidades indígenas, clases empobrecidas de barrios marginales y a quienes por diferentes circunstancias no tienen acceso a Centros de Enseñanza, para formar gentes preparadas para la vida y no limitarse a “erradicar el analfabetismo” que pronto cae en desuso; fundamental y específicamente en la Capital departamental Potosí, toda vez que dada la migración intensa del área rural a la ciudad por el trabajo en la Minería, la mayor parte de la población, ni conoce bien de educación sexual, de control de la natalidad, de planificación familiar, etc. Junto a la necesidad de modificar los patrones socio-culturales de conducta en la formación de l@s hij@s a fin de eliminar prejuicios, costumbres y todo tipo de prácticas sustentadas en la inferioridad o superioridad de géneros, se precisa de políticas estatales que a la par de divulgar la cultura de los derechos en materia familiar, ecuánime y simultáneamente, se difunda la cultura de las obligaciones; así se habla bastante de los derechos humanos, de los derechos de la niñez y adolescencia, de derechos de la maternidad, de derechos de la mujer, etc. empero por lo menos no se publicitan las obligaciones correspondientes a dichos sectores sociales; quiérase o no, todos conociendo mejor de las obligaciones de padre, de madre, de hij@, de marido, de esposa, de suegros, de yernos, de nueras, inclusive de niños, asumirán a conciencia y tendrán que cumplir mejor sus responsabilidades, evitando infinidad de problemas “domésticos” que a la postre repercuten en desavenencias y hasta divorcios. Habrá que desarrollar políticas estatales que motiven a los bolivianos a contar con proyectos de vida personales para que como seres sentípensantes con un plus de auto reflexión tengamos objetivos definidos y no dejarnos llevar por el acaecer de los hechos.

2.2

Insuficiencias que se detectan en el actual código de familia,

En lo concerniente a los trámites de divorcios Ahora bien, concluidos los análisis resumidos precedentes; claro está que en condiciones insostenibles de extremo conflicto entre cónyuges, no superable, no habrá más que admitir de manera excepcional la disolubilidad de la ligazón matrimonial, con todos sus efectos personales y patrimoniales, pero ya con un procedimiento oral, ético, rápido que signifique la verdadera respuesta que ellos buscan y se imprima el trámite de divorcio con sello de Justicia; con la finalidad de deportar procedimientos tediosos, que avivan rencores entre los esposos aún, con muy honrosas excepciones por supuesto. Para estos fines, el trabajo investigativo posibilitó llevar adelante las entrevistas interpersonales a expertos, a los Señores Vocales, a los Srs. Jueces del área familiar del Palacio de Justicia de Potosí y a profesionales Abogados prestigiosos; encuestas a cien personas que sopesaron proceso de divorcio, por cada una de las cuatro zonas divididas de la ciudad de Potosí, que sumadas ascienden a 400 ciudadanos encuestados, resulta la muestra obtenida del 20 % de 2.000 personas vinculadas a juicios desvinculatorios en los últimos dos años y seis meses; toda vez que conforme a las estadísticas resumidas (anexo 3.5), fueron al rededor de 800 litigantes por cada año en los cuatro Juzgados de Partido de Familia existentes en esta Capital. La aplicación de dichos instrumentos pre diseñados, en síntesis, permitió arribar a los resultados porcentuales que en gráficas de manera elocuente se presenta con relación a las expectativas de la población regional en cuanto a optar por mantener vigente el actual procedimiento o renovarlo por uno Nuevo de características predominantes de oralidad, lo mismo que sobre la obligatoriedad de la audiencia de conciliación como requisito previo al divorcio, las sanciones a ciudadanos que incurran en colusión en estos procesos, la supresión de los procesos de simple separación y el aumento de caracteres de gratuidad y obligatoriedad del patrimonio familiar (anexo 5). Los gráficos que se presentan a continuación resultan elocuentes. Tabla 1. Porcentaje de personas entrevistadas que están de acuerdo con cambiar el sistema escrito por el procedimieto mixto con predominio de la oralidad en procesos de divorcio.

Personas que están de acuerdo con: Trámite de divorcio en proceso escrito Proceso mixto con predominio de oralidad Indiferentes o no respondieron

Porcentaje 5 90 5

Nos demuestra que noventa de cada cien personas sí se inclinan por la remoción del procedimiento de divorcio; validando la intencionalidad procesal de la tesis.

Se ha indicado que el factor fundamental que lleva a la retardación de estos procesos es su prologada duración que en promedio lleva unos cien días (sin tomar en cuenta división de bienes, en ejecución de sentencia); con la propuesta se reduce a unos cincuenta días, un 50 % de ahorro en tiempo, dinero, fastidios a las personas que, claman por una Justicia pronta; así lo demuestra la centralización de las encuestas que sigue: Tabla 2. Porcentaje de personas encuestadas que aceptan el trámite de divorcio en procedimiento oral o escrito.

Ciudadanos que invocan un proceso Mixto con predominio de la oralidad Se mantenga el sistema escriturado A veces les conviene uno u otro proceso No contestan o son indiferentes

Porcentaje. 98 1 1 0

2.3. Elementos que debe contener el nuevo procedimiento de divorcio para ser más rápido y eficiente Como se tiene un procedimiento “oral” para los trámites de asistencia familiar con la Ley Nº 1760 de Abreviación Procesal Civil y de Asistencia Familiar de 28 de febrero de 1997 años, Artículos 60 al 74, y dada la carga procesal de los Juzgados, la necesidad de concordancia de la legislación interna e internacional, resulta muy urgente contar con un Código de Procedimiento Familiar que, entre otros avances, reemplace la escrituración como medio de sustanciación de estos procesos por un procedimiento de carácter mixto con predominio de la palabra hablada, porque tampoco se puede negar los beneficios de la escritura; de tal manera que los procesos de divorcio sean por audiencia, previa conciliación obligatoria, se sustancien en lo formal y fundamental: Con la demanda escrita, en la que además se proponga las pruebas, etc., la respuesta también por escrito en el plazo de quince días (no treinta como prevé el Art. 417 del anteproyecto del Código de Proceso Civil), reconvención que hubiere y/u oposición en su caso de las excepciones pertinentes. Una primera audiencia probatoria, mal llamada “preliminar”, donde básicamente se efectivice la producción de todas las pruebas, se proceda al saneamiento procesal, etc.

La última audiencia definitoria, erróneamente denominada “complementaria”, para conclusiones y pronunciamiento de la Sentencia en su plenitud, toda vez que la práctica ha demostrado que sí se puede dictar tanto la parte considerativa como la resolutiva (inclusive en materia penal), con la mentalidad de que en el acto ambas partes sean notificadas con el fallo íntegro y corra el plazo de 10 días para hacer uso del recurso de apelación; todo velando por el imperio de los principios generales del Derecho de impulso procesal, economía, concentración, celeridad, ecuanimidad, publicidad e imparcialidad. Que si bien no es la panacea absoluta de los males que aquejan hoy por hoy al procedimiento desvinculatorio nupcial, refluirá positivamente en la tramitación de las causas en esta materia; pues la palabra hablada será el agente vivo de los procesos. Tabla 3. Relación porcentual de las entrevistas y encuestas

Personas que están de acuerdo con: Derogación de procesos de separación No están de acuerdo Indiferentes o no respondieron

Porcentaje 75 20 5

Evidencia que tres cuartas partes de la población, de acuerdo con la ponderación del pensamiento del promedio de las personas entrevistadas y encuestadas, opinan que los procesos de simple separación de esposos ya no debe existir, en tanto que la quinta parte prefieren que se los mantenga y al cinco por ciento del total les es indiferente. Tabla 4. Porcentaje de personas que están de acuerdo en aumentar sanciones a quienes incurran en colusión

Personas que están de acuerdo con: Sancionar a los coludidos No sancionarlos Indiferentes o no respondieron

Porcentaje 90 3 7

Dada la multiplicidad de casos que rayan en la corrupción, debe implementarse más sanciones para personas coludidas, tal se desprende de las respuestas de los ciudadanos encuestados que se inclinan por criterios de moralidad, independientemente de la nulidad del proceso de divorcio que conlleva la colusión. Tabla 5. Gráfica que resume las respuestas de quienes consienten en la conciliación obligatoria como requisito previo al proceso de divorcio Personas que están de acuerdo con:

Porcentaje

Aceptan

65

No aceptan Indiferentes o no respondieron

25 10

La gráfica nos demuestra que del total de respuestas recibidas particularmente en las entrevistas, 65 personas de cada cien, concuerdan con la conciliación antes del proceso mismo de divorcio. Capítulo III

Propuesta de modificaciones al código de familia

Proyecto de ley modificatorio Exposición de motivos – La Administración de Justicia está basada en los principios de publicidad, gratuidad, imparcialidad, servicio a la sociedad y sobre todo en la celeridad de la tramitación de los procesos judiciales, entre algunas de sus características, establecidas en el art. 1 de la Ley de Organización Judicial; a su vez el primer acápite del art. 366 del Código de Familia dispone que “La jurisdicción familiar es la única competente para conocer y decidir los asuntos de la familia” y su art. 383 prevé “Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil se aplicarán a los asuntos de la jurisdicción familiar en todo lo que no se oponga a las reglas particulares que rigen los procesos ordinarios y sumarios así como los procedimientos voluntarios y especiales, establecidos por el presente Código” (énfasis añadido). El trabajo de investigación realizado también permitió determinar que en el tiempo presente, resulta una sentida necesidad social plantear serie de transformaciones a los procedimientos familiares, a fin de que en Bolivia ingrese en vigencia dentro del plazo más breve posible, el proceso rápido, justo, eficiente y con alto grado de compromiso social, el de divorcio en especial, en último extremo para situaciones de matrimonios insoportables, que resulte más sencillo y apropiado a fin de lograr una desvinculación conyugal honorable, en tiempo razonable y que supere los viejos cánones intrincados del proceso escrito, sustituyéndolo por el que como producto de todo lo estudiado se propone en el proyecto siguiente:

LEY Nº 26661 De 10 De Julio De 2008. Juan Evo Morales Ayma Presidente Constitucional de la República Por Cuanto El Honorable Congreso Nacional, Ha Sancionado La Siguiente Ley: Decreta: Nuevo procedimiento de divorcio. Artículo 1 (Legitimación y requisitos de fondo) – La acción de divorcio pertenece exclusivamente a uno o a ambos cónyuges. Se la intentará, siempre con los requisitos de acreditar

que se ha efectuado la audiencia de conciliación previa en los últimos tres meses anteriores a la demanda y con el ofrecimiento de todas las pruebas que se hará producir. Artículo 2 (Conciliación) - La audiencia de conciliación previa obligatoria prevista en el anterior artículo no impedirá que las partes arriben a conciliación posterior judicial o extrajudicialmente, ésta será homologada cumplidas que estén las formalidades de dicho acuerdo. Artículo 3 (Admisión de la acción) - Presentada la demanda, el Juez una vez ejercido el control de regularidad (art. 327 del Código de Procedimiento Civil), dentro de tercero día admitirá la misma, corriéndola en traslado y disponiendo la citación del o de la demandad@. Artículo 4 (Contestación) - La respuesta deberá presentarse en el plazo de quince días de la legal citación, pudiendo en este mismo plazo plantearse reconvención y/u oponerse todas las excepciones atinentes que admitidas y corridas en traslado como fuesen, serán respondidas dentro de otros quince días. Artículo 5 (Señalamiento de audiencia) - Transcurridos los plazos señalados, con respuestas o sin éstas, en el día, se convocará a ambas partes a la audiencia probatoria a efectuarse dentro de diez días. Artículo 6 (Rebeldía) I Llegado a término el plazo de la contestación, sin que la parte demandada hubiere comparecido, de oficio o a petición de parte, en 72 hrs. cuando más, se declarará su rebeldía. II La declaración de la rebeldía se notificará al (a) contumaz en su domicilio real. Todas las actuaciones posteriores se notificarán en Secretaría del Juzgado, excepto con la Sentencia. III Desde el momento en que el (la) demandad@ fuere declarad@ rebelde, podrá disponerse, si el (a) actor (a) lo pidiere, el embargo de los bienes gananciales en cuanto fuere necesario para asegurar el resultado del proceso. IV De haber sido declarado rebelde el actor (a), el demandad@ será absuelt@ dada la reconvención y continuará el proceso. V El declarado rebelde podrá comparecer en cualquier momento del proceso, tomando su curso en el estado en que se hallare, previo de pago de multa fijada por el Juez. Artículo 7 (Asistencia a la audiencia probatoria) - Las partes comparecerán en forma personal, salvo motivo fundado que a juicio del Juez resulte justificada la comparecencia por representante. Artículo 8 (Inconcurrencia por fuerza mayor) - Si hubiere de suspenderse la audiencia por inasistencia de una de las partes atribuible a razón de fuerza insuperable, será diferida por una sola vez hasta dentro de otros diez días. Artículo 9 (Inasistencia del demandante) - La no presencia injustificada del (a) actor (a) se tendrá como desistimiento de su pretensión, para todos los efectos legales consiguientes. Artículo 10 (Inasistencia del demandado) - Si la inasistencia fuere del (a) demandad@ no obstante de su citación legal, el Juez dictará Sentencia íntegra, por el consentimiento implícito del (a) ausente y la audiencia de conciliación previa a la que asistió; se notificará con este fallo al (a) inconcurrente en su domicilio real.

Artículo 11 (Contenido de la audiencia probatoria) - En la audiencia probatoria, se cumplirán las siguientes actuaciones judiciales: 1) Ratificación de la demanda, de la contestación y en su caso de la reconvención y respuesta a ésta, pudiéndose alegar hechos nuevos siempre que no modifiquen la pretensión o la defensa, así como aclarar sus fundamentos si resultaren oscuros o imprecisos a decisión del Juez. 2) Ratificación fundada por el actor (a) de su contestación a la mútua petición y/o a las excepciones opuestas por el (la) demandad@, así como de la respuesta a las deducidas por la parte demandante respecto a la reconvención. 3) Recepción de pruebas sobre las excepciones, resolución de éstas y saneamiento que correspondiere del proceso. 4) Tentativa de conciliación con relación de temas controvertidos, como guarda de menores, asistencia familiar y situación de los bienes. 5) Fijación definitiva del objeto del proceso, pronunciamiento respecto a los medios probatorios propuestos pertinentes, producción de pruebas y fijación de nueva audiencia para diligenciamiento de las restantes. 6) Las partes podrán proponer nuevos medios de prueba que, a juicio del Juez, refieran a hechos nuevos o a rectificaciones hechas en la propia audiencia. Artículo 12 (Resoluciones dictadas en audiencia) - Las resoluciones pronunciadas en el curso de la audiencia admiten recurso de reposición, que deberá interponerse en la propia audiencia y decidirse en forma inmediata. Artículo 13 (Recurribilidad de autos) - Los autos que decidan sobre excepciones de incompetencia, litis pendencia, transacción y conciliación serán recurribles de apelación en efecto suspensivo, en los demás casos sólo en efecto diferido. Artículo 14 (Excepciones probadas) I - Acogida, probada y ejecutoriada una de las excepciones señaladas, dará lugar al archivo del proceso. II - La de defecto legal posibilitará subsanarla y resolverla en audiencia. Artículo 15 (Impersonería) - De aceptarse la excepción de falta de capacidad o de personería, se concederá el plazo de diez días, para solucionarla, bajo apercibimiento de tener por no presentada la demanda. Artículo 16 (Resolución común) - Una sola resolución definirá todas las excepciones, saneando el proceso, salvo que el Juez se declare sin competencia, en cuyo caso no resolverá otras cuestiones. Artículo 17 (Libertad de opinión) - Las manifestaciones del Juez en esta audiencia y en cuanto sean ordenadas al cumplimiento de las actividades legales previstas, en ningún caso significarán prejuzgamiento. Artículo 18 (Medidas provisionales) - Con carácter provisional se dispondrá la situación personal de los descendientes de los esposos en demanda en caso de haberlos, la situación

patrimonial respecto a pensiones alimenticias para la cónyuge e hijos, la división de bienes gananciales y la entrega de los propios a sus propietarios. Artículo 19 (Señalamiento de nueva audiencia) – En su caso, se determinará día y hora de la próxima audiencia definitoria para dentro de quince días, con citación y emplazamiento de partes, bajo conminatoria de desistimiento de la acción o proseguirse la audiencia “en rebeldía”, en caso de inasistencia de demandante o demandad@ respectivamente. Artículo 20 (Audiencia definitoria) - Si la prueba no hubiere podido diligenciarse en su plenitud en la audiencia probatoria, en la nueva definitoria de manera excepcional se continuará con su producción, así no concurra una de las partes, salvo el caso de que, por única vez, el Juez entienda procedente postergarla por no más diez días, dada la existencia de razones de fuerza mayor. Artículo 21 (Prueba fuera de competencia territorial) - También podrá prorrogarse una sola vez la audiencia por 10 días, de oficio o a petición de parte, si alguna prueba deba ser cumplida fuera de la competencia territorial del Juzgado con despacho instruido. Artículo 22 (Pruebas pericial y testifical) - Los peritos y testigos permanecerán aguardando el término de la audiencia, a efectos de eventuales aclaraciones o careos, salvo que el Juez autorice su retiro. Suscribirán la constancia de su presencia en el libro de asistencias de éstos en Secretaría, sin que sea necesaria su firma en el acta de audiencia. Artículo 23 (Conclusiones) - Durante diez minutos prorrogables por lapso similar, alegarán las partes por su orden, pudiendo el Juez pedir las aclaraciones pertinentes y concluirá toda discusión. Artículo 24 (Fallo íntegro) - Inmediata y públicamente se pronunciará la sentencia en su plenitud, tanto en los fundamentos así como la parte resolutiva con congruencia interna y externa, disponiendo las medidas “definitivas” en cuanto a guarda de los hijos en su caso, asistencia familiar para ellos y a favor de la esposa si correspondiere, la división de bienes gananciales y entrega de los bines propios a quien les corresponda. Artículo 25 (Notificaciones) I - Ambas partes quedarán notificadas en audiencia con el fallo íntegro, si una no estuviere o abandonare la audiencia antes, lo será en su domicilio real. II - De inmediato comenzará a regir el plazo de diez días para la interposición de recurso de apelación. Artículo 26 (Constancia del proceso) - Todo lo actuado se documentará en actas circunstanciadas, agregándose al expediente los informes y demás pruebas hechas producir. En particular, se dejará constancia de resoluciones sobre la admisión o rechazo de pruebas, la interposición de recursos y las decisiones el Órgano jurisdiccional. Artículo 27 (Ejecutoriales) - A efecto de dar cumplimiento a la desvinculación matrimonial, una vez ejecutoriada la Sentencia, de oficio, se remitirá la ejecutorial respectiva a la Dirección Departamental de Registro Civil para la anotación pertinente en la partida de matrimonio correspondiente a los ex esposos; así como al Registro de Derechos Reales a objeto de la inscripción de la constitución de patrimonio familiar dispuesta en el fallo, en su caso.

Artículo 28 (Remisión) - Todo lo concerniente a representación, notificaciones, citaciones, incidentes, conclusión extraordinaria del proceso, recursos, nulidades, pruebas, se regirá por el Código de Procedimiento Civil y la Ley de Organización Judicial en cuanto sean compatibles con el nuevo procedimiento. Artículo 29 (Derogatoria) - Se dispone la derogación del Código de Familia en cuanto a los procesos de separación de los esposos regidos en los arts. 151 al 157 y de todo el Capítulo II del Título II, Libro Cuarto del propio cuerpo legal familiar, arts. 387 al 399. Artículo 30 (Abrogatoria) – Quedan abrogadas todas las disposiciones legales contrarias a la Ley presente. Artículo 31 (Procesos en trámite) – Los procesos judiciales de divorcio que se hallen en trámite al entrar en vigencia esta Ley , se regirán por las disposiciones legales anteriores. Es dada en la Sala de Sesiones del Honorable Congreso Nacional a los diez días, del mes de julio de dos mil ocho años. Pase al Poder ejecutivo para su promulgación. Firmado: Presidentes y Secretarios de ambas Cámaras Legislativas. Por tanto la promulgo para que se tenga y cumpla como Ley de la República. Palacio de Gobierno de la ciudad de La Paz, 10 de julio de 2008 años. Firmado: Juan Evo Morales Aima. Presidente Constitucional de Bolivia.

Conclusiones Primera – El sistema escriturado del actual trámite de divorcio es el principal factor de retardación de estos procesos, su incremento tiene una incidencia negativa en la Administración de Justicia; en consecuencia se impone su sustitución, a fin de colmar las expectativas de las gentes que esperan solucionar sus problemas en el menor tiempo razonable posible. Segunda – Resulta urgente que en Bolivia entre en vigencia un nuevo procedimiento de divorcio mixto con predominio del sistema oral, en dos audiencias: Probatoria, luego de la demanda que incluya todas las pruebas a proponerse, de la respuesta igualmente con el ofrecimiento de medios probatorios, de la reconvención en su caso, de las excepciones e incidentes ya resueltos; para la producción de las pruebas. Definitoria para diligenciar alguna más prueba de reciente conocimiento, las conclusiones de las partes y el pronunciamiento de la Sentencia íntegra, a fin de que sean notificadas en audiencia en el día y comiencen a correr los plazos para plantear los recursos. Tercera - Implementación de la conciliación obligatoria, en mediación judicial, como requisito para el inicio de toda acción desvinculatoria matrimonial, sin perjuicio de acuerdos conyugales posteriores, incluso extrajudiciales que deben ser homologados; a fin de reducir preventiva y oportunamente el trabajo en los Juzgados. Cuarta - Abrogación de los procesos de simple Separación previstos en los Arts.151 al 157, Capítulo III, Título IV, Libro Primero del Código de Familia, dada su inutilidad en los hechos de la vida real. Quinta – Invocar a las autoridades nacionales, departamentales, municipales y otras, a implementar políticas globales de auténtica atención a los servicios de salud y educación con la visión propositiva de reducir la pobreza, mejorar las condiciones de vida; así como contribuir a la publicidad y vigencia del trabajo de investigación presente. Recomendaciones: Instar a los Órganos Judicial, Legislativo y Ejecutivo la presentación de proyectos actualizados y viables de disposiciones legales que recojan los mensajes de las conclusiones precedentes, como sentida necesidad de la población potosina en especial y boliviana en conjunto (por razón de comprensión territorial), su concretización en Leyes y puesta en vigencia con la oportunidad e inmediatez imperiosas; en lo esencial respecto a la promulgación y sanción del Código de Procedimiento Familiar que compendie el proceso mixto, con preeminencia de la oralidad, con audiencias probatoria y definitoria en reemplazo de las mal denominadas preliminar y complementaria, que denote agilidad, efectividad, gratuidad y destierre por la eternidad cualquier vestigio de parcialidad y/o dependencia. Se amplíe y promueva real y efectivamente las prerrogativas de propuestas legales a iniciativas de las Universidades, Colegios de Profesionales, Gobiernos Prefecturales y Municipales, Movimientos Sociales y de otras Entidades llamadas a estos fines e inclusive de las personas particulares con derecho de hacer llegar sus propias aspiraciones socio-culturales, a las instancias correspondientes y persistir en el logro de esos objetivos por el bienestar social.

Sugerir mayores sanciones para personas que incurran en colusión, como exoneración de funcionarios judiciales cómplices; así como la obligatoriedad y gratuidad de la constitución de patrimonio familiar en casos de divorcios con hijos menores de edad, a favor de éstos y rebaja del 50 % de impuestos anuales para propiedades así constituidas. Conseguir mejores condiciones de vida con trabajo para todos, salario justo y se supere la crisis generalizada en base a una economía honesta, saneada y con efectivo poder adquisitivo de la moneda boliviana. Exigir y lograr mayor difusión de una “cultura de obligaciones” familiares, simultánea a la “cultura de derechos” que tanto se propaga, como los derechos del niño, de la mujer, de los discapacitados, etc. sin que en la actualidad paralelamente se divulgue también las obligaciones de todos estos sectores sociales; así como incursionar en políticas de Estado de protección real y efectiva a las familias, dotándolas de buena salud, educación y viviendas dignas de todo ser humano.

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http://conexioncubana.net/index.php?st=content&sk=view&id=478&sitd=313

Anexos

Preguntas para las entrevistas Objetivo: Recoger las respuestas de las personas expertas en trámites de divorcio, para compatibilizarlas y centralizarlas a fin de que direccionen el trabajo de investigación. 1¿Considera Ud. adecuado el actual trámite escrito para los divorcios o es urgente un nuevo procedimiento mixto con predominio de la oralidad para estos juicios? 2¿Para preservar la unidad familiar como célula social, resulta necesaria la conciliación en mediación judicial, como requisito previo para el inicio de toda acción desvinculatoria matrimonial? 3¿Está de acuerdo con la supresión de los procesos de simple separación que establecen los arts. 151 al 157 del Código de Familia, dada su inaplicabilidad en los hechos de la vida real? 4¿Será conveniente añadir la constitución de patrimonio familiar con caracteres de obligatoriedad y gratuidad además de los que cuenta, en casos de divorcio, para los hijos menores de edad? 5¿La colusión debe conllevar sanciones a quienes incurrieron en esta figura antiética, para la mejor Administración de Justicia en cuanto a procesos de divorcio?

Muchas gracias.

Guía para las encuentas a personas vinculadas con procesos ordinarios de divorcio. Objetivo.– Recopilar información acerca de los procesos de divorcio en la ciudadania potosina 1.

El trámite de divorcio que siguió fue:

a) Adecuado 2.

c) Pocos

No Considera Ud. que este proceso debe durar mucho menos.

Si 5.

b) Onerosos

¿Tuvo problemas graves con su ex cónyuge durante la tramitación del proceso?

Si 4.

c) Breve

Los gastos efectuados durante el proceso de divorcio fueron:

a) Razonables 3.

b) Prolongado

No ¿Percibió alguna irregularidad en el juicio que sostuvo?

Si

Muchas gracias.

No.