Universidad Nacional de Tres de Febrero

TESIS Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales Autora: Laura Viviana Leonelli

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Director: Pedro Nuñez

LA EXCEPTIO NON ADIMPLETIS CONTRACTUS: SU INVOCACIÓN Y EJERCICIO EN EL DERECHO DEL TRABAJO

COLECCIÓN TESIS

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INDICE Titulo ................................................................................................................................................................................................................ 1 Agradecimientos ......................................................................................................................................................................................... 3 Introducción ................................................................................................................................................................................................. 4 CAPITULO I REGULACION DE LA EXCEPTIO NON ADIMPLETIS CONTRACTUS EN EL DERECHO CIVIL 1. Regulación de la exceptio non adimpletis contractus en el Derecho Civil ....................................................................... 6 A. Concepto.Ambito de aplicación ....................................................................................................................................................... 6 B. Requisitos de su ejercicio .................................................................................................................................................................... 6 CAPITULOII SOLUCION DEL DERECHO LABORAL ANTE LOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS PARTES 1. Soluciones de la L.C.T. ante los incumplimientos laborales de las partes .......................................................................... 8 2. Aplicación de la exceptio non adimpletis contractus en el Derecho del Trabajo ........................................................... 9 A. Según el sujeto que la ejerza ............................................................................................................................................................. 9 B. Requisitos de procedencia ............................................................................................................................................................... 10 C. Entidad del incumplimiento ........................................................................................................................................................... 11 c1. Diferentes posturas ........................................................................................................................................................................... 11 3. Invocación expresa o Tácita? ........................................................................................................................................................... 11 4. Efectos ..................................................................................................................................................................................................... 14 CAPITULO III EL EJERCICIO DE LA EXCEPTIO. DIFERENTES SUPUESTOS 1. Diferentes supuestos .......................................................................................................................................................................... 17 A. Incumplimientos Graves ................................................................................................................................................................... 17 B. Incumplimientos cuya entidad deberá ser apreciada por los jueces ............................................................................... 18 C. Improcedencia de su ejercicio en el supuesto de falta de pago de horas extras ........................................................ 18 Conclusión ................................................................................................................................................................................................. 20 Bibliografía ................................................................................................................................................................................................. 22

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AGRADECIMIENTOS A mis padres DAVID Y YOLANDA, mi fuente de energía, in memoriam. A mis hijos ELEONORA, LUCAS y VICTORIA, quienes comparten conmigo todas mis realidades e ideales. A mi familia; amigos; colegas y magistrados, que me acompañan en el camino transformando las ilusiones en objetivos realizables.

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INTRODUCCION Desde el ejercicio profesional uno de los temas que motivó al desarrollo de ésta tesis, es el de la aplicación de la exceptio non adimpletis contractus dentro del Derecho del Trabajo. Motivación dada por las innumerables consultas referidas al tema; y por las lógicas dudas en cuanto a cómo, cuándo y bajo qué condiciones y/o requisitos debía aplicarse; si existía un límite temporal para su ejercicio; si podía presumirse su invocación sin necesidad de notificarla fehacientemente; si procedía el pago del salario ante la abstención de tareas del trabajador; si se debían aplicar las normas y conceptos provenientes del Derecho Civil; y en su caso, la respuesta afirmativa genera incertidumbre en cuanto a cómo y de qué manera se debieran adaptar a las particularidades que emergen del Derecho Laboral. La existencia de opiniones cerradas, que niegan la integración de las normas provenientes de diversas ramas del Derecho, nos permiten el asombro, mas aún cuando lo esencial se muestra a los ojos. El justiciable necesita respuesta ante su problema, y en esa búsqueda se enfrentan múltiples respuestas que debemos aunar para formar un criterio que satisfaga los intereses del demandante y a la vez tienda al cumplimiento del valor Justicia en el caso concreto. Porque, quienes nos dedicamos al ejercicio profesional en forma libre, estamos sujetos ética y moralmente a “abogar” por el cliente, defendiéndolo con todos los elementos que nos brinda, precisamente, el Derecho. La responsabilidad que en algunas ocasiones aparece como paralizante sesgando la percepción para encontrar el camino, nos lleva de repente a una simple idea, comentario, lectura u opinión consultada; los que nos ilumina y permite comenzar el trabajo con responsabilidad digna , en aras de lograr una mejor y más justa convivencia en la sociedad. Como una parte integrante de la sociedad encontramos a la comunidad laboral, donde sus principales componentes son trabajadores y empleadores que interactúan diariamente en un complejo vínculo que comprende intereses individuales y comunes, la mayoría de las veces contrapuestos entre sí; esto que es inherente a la raza humana, consiste precisamente en la permanente lucha por hacer valer el derecho que a cada cual le corresponde. Con el agravante que es en ésta comunidad laboral donde primero se observan las consecuencias de las crisis económicas, y como respuesta a la recesión mundial que se atraviesa hace que repercuta directamente en el desarrollo y supervivencia del contrato de trabajo. Momento en el cual se debe actuar cautelosamente, a los efectos de agotar todos los medios posibles para evitar la extinción del contrato de trabajo, lo que conlleva la mayoría de las veces a un desamparo individual, y a una crisis que abarca a todos los sectores de la sociedad. En respuesta a estas consecuencias, y porque se debe recordar que el trabajo dignifica al hombre, se sostiene que tanto el trabajador como el empleador deben asumir conductas claras y solidarias, ejerciendo sus derechos y defendiendo sus intereses con los medios que le otorgan el ordenamiento jurídico, evitando todo abuso del derecho e inconductas contrarias que lleven a la extinción de éste bien tan preciado, valioso y escaso, que es el trabajo. Partiendo del convencimiento de la existencia de una autonomía del Derecho Laboral; se puede considerar que en la actualidad dada la unidad del Derecho, ya no se discute la aplicación Del Derecho Civil en el ámbito del Derecho del Trabajo, y si se discute es acaso, por cuestiones filosóficas o ideológicas, más que prácticas. Sin embargo la especialidad de la disciplina impone enfocar el tema de la introducción de la exceptio non adimpleti contractus relacionándola con los principios rectores del Derecho del Trabajo a los efectos de determinar la admisibilidad en el caso concreto. Ello por cuanto coexisten en el contrato de trabajo dos sujetos, trabajador y empleador, que integran la relación jurídica sustancial, y que están dotados de un conjunto de derechos y deberes esenciales, y especiales que tienen por finalidad no sólo la protección del trabajador sino también la preservación de la fuente de trabajo y el respeto a la empresa como integrante de la comunidad laboral, que más allá de los fines económicos que tenga, se le debe reconocer la función social que cumple; lo que surge de la misma L.C.T. cuando en el artículo 5to. define a la empresa como: “la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de los fines económicos o benéficos”.

Si bien la ley laboral es tuitiva o protectoria de los derechos de los trabajadores, no puede ser agresiva o violatoria de los derechos del empleador; lo contrario atenta contra la seguridad jurídica produciendo un caos social, ya que es necesario en un contrato de trabajo, la existencia tanto del capital como de la mano de obra; porque sin una, la otra carece de sentido.

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Debemos tener en cuenta que los principios generales del derecho laboral, son las reglas inmutables e ideas esenciales que forman las bases sobre las cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico-laboral; y que precisamente. sirven también como una especie de filtro para la aplicación de normas ajenas al derecho de trabajo 1. Hay que tener en claro que éste derecho común, también denominado históricamente el derecho madre, se debe aplicar supletoriamente y en aquellos institutos no regulados por el Derecho del Trabajo, en tanto y en cuanto sean compatibles con las normas y principios que lo rigen. Para Justo Lopez, citado por el Dr. Livellara en “Incidencia del Derecho Civil en el Derecho del Trabajo” 2, los límites a la aplicabilidad de las normas civiles pueden resumirse en el concepto de incompatibilidad (entre el Derecho Civil y el Derecho del Trabajo) que puede ser expresa cuando existe una norma laboral opuesta, especialmente si es más favorable al trabajador; o puede ser implícita cuando se da respecto de alguno de los principios generales especiales del derecho laboral. En el primer supuesto se incluye, entre otros, la limitación a la autonomía de la voluntad; los efectos liberatorios del pago, etc. Entre los supuestos de aplicación supletoria o directa, menciona el Dr. Livellara, el abuso del derecho y, concretamente, la excepción de incumplimiento, manifestando al respecto que la aplicación del artículo 1021 C.C. ha sido admitida por la doctrina y la jurisprudencia, permitiendo al trabajador negar su prestación de servicios, sin pérdida del salario, en casos de incumplimientos por el empleador de sus obligaciones fundamentales. Tal es el caso de incumplimiento del deber de seguridad o de otros incumplimientos graves, como el no pago de salarios. Teniendo en cuenta lo expuesto, respecto de preservar el contrato de trabajo y el intercambio permanente de exigencias provenientes de sus partes integrantes, el objetivo de la tesis es plantear el tema de la invocación y ejercicio de la exceptio non adimpletis contractus, o excepción de incumplimiento, expresamente contemplada en el artículo 1201 del CC., y la necesidad de su recepción legislativa específica dentro del Derecho del Trabajo. Sin agotar todos los supuestos que se pueden presentar, a continuación se analizaran algunos de ellos, referidos a los requisitos de su ejercicio en el Derecho Civil y en el Derecho Laboral, especialmente en éste debemos plantearnos: • si existe en ésta disciplina otra solución frente a los incumplimientos de la otra parte; • si se debe exigir la necesidad de su invocación expresa por quien intente hacer valer su ejercicio, • como así también los supuestos de aplicación en el Derecho del Trabajo, atendiendo a la entidad del incumplimiento, en base a la casuística jurisprudencial y con especial referencia al tema de las horas extras. No sin antes efectuar algunas consideraciones específicas de regulación en el Derecho Civil; por medio de reiteradas consultas en doctrina y jurisprudencia acorde a la temática. Para finalizar se emitirá una opinión personal en cuanto a la necesidad de recepción legislativa del instituto bajo estudio en la L.C.T.

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Grisolia Julio A. “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, T. I, 10ma. Ed., pág.133. Revista derecho del Trabajo, Nro. IX, setiembre/05.pág. 1175 y sgtes. 5

CAPITULO I REGULACION DE LA EXCEPTIO NON ADIMPLETIS CONTRACTUS EN EL DERECHO CIVIL: a) CONCEPTO Y AMBITO DE APLICACIÓN: El C.C. en la parte que legisla sobre la Teoría General de los contratos, específicamente en el CAP II, Sec. .II, Libro _Segundo“De los efectos de los contratos”, el Art. 1201 regula la excepción de incumplimiento conocida por sus orígenes como la exceptio non adimpletis contractus 3. El citado artículo expresa que: “en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”. El fundamento radica en la interdependencia de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales, artículo 1138 C.C. Se requiere la existencia de un contrato bilateral y sinalagmático, donde existe reciprocidad en las prestaciones, conforme lo dispone el artículo 1138 del C.C. cuando establece que en los contratos bilaterales las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra; y la inejecución o incumplimiento de las obligaciones de una parte; pudiendo en tal supuesto la parte cumplidora exigir el cumplimiento o resolución del contrato, conforme lo dispone el artículo 1204 CC., esto se conoce como el pacto comisorio. Básicamente la Exceptio non adimpleti contractus es un medio de autodefensa privada, tendiente a salvaguardar el equilibrio contractual que esgrime un sujeto del contrato, cuando la otra parte no cumple con la obligación a su cargo, absteniéndose de ejecutar su obligación hasta que la parte cumplidora no cumpla con la suya; ofreciendo a aquella cumplirla, siempre que las obligaciones no sean a plazo. El efecto que tiene es que legitima al sujeto cumplidor a la suspensión provisoria y temporal de las prestaciones a su cargo, siempre que su invocación y ejercicio hayan sido efectuados dentro del ejercicio regular del derecho que acuerda. Se vincula con el artículo 510 del C.C. en cuanto establece que en las obligaciones recíprocas uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva.Y con la buena fe contractual, dado que el que no ha cumplido su obligación o prestación a su cargo, no puede exigir la obligación que le es debida. La obligación cuyo cumplimiento total o parcial se adeuda (exceptio non rite adimpletis contractus), debe estar referida a una prestación de entidad significativa. Así, la doctrina y la jurisprudencia ha consagrado el criterio que el incumplimiento no puede ser insignificante, ínfimo o de muy reducido alcance, porque de ser así se contraría el principio de la buena fe contractual que consagra el artículo 1198 del C.C. En éste punto, ante el silencio de la ley, será el juez quien deberá apreciar la entidad del incumplimiento. La jurisprudencia se ha pronunciado en sentido concordante, al disponer que el incumplimiento invocado por el demandado no debe ser insignificante en relación con el objeto del contrato, sino que debe revestir una importancia tal que de haberlo conocido no hubiera contratado ( LL.1998-D-457; L.L.23.2.99,p.7; E.D.179-541) 4 La doctrina predominante entiende que hay que tener en cuenta la razonabilidad de la oposición, cuándo es procedente y cuándo puede ser calificada como abusiva o aprovechadora; constituyendo en tales circunstancias un verdadero ejercicio abusivo del derecho de no cumplir.

b) REQUISITOS DE SU EJERCICIO: Conforme pacífica doctrina y jurisprudencia, podemos enumerar como requisitos para su invocación: 1. Que se trate de un contrato bilateral; el artículo 1138 C.C. dispone que habrá contratos bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Cada parte está facultada ante el incumplimiento de la otra a demandar la ejecución debida o pedir la resolución del contrato. 3 4

Código Civil y Leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Dr. BELLUSCIO Y ZANNONI, T.5, ed. Astrea, pág. 948 y sgtes. ( “Obligaciones y Contratos en los Albores del siglo XXI”, pág. 837 y sgtes., “Las excepciones al cumplimiento en el ámbito contractual”, ed. Abeledo Perrot, año 2001)

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2. Que las obligaciones sean recíprocas y de cumplimiento simultáneo: si las partes han establecido plazos para el cumplimiento de las obligaciones y ellos no son simultáneos para ambas, la excepción es inaplicable, ambas obligaciones tienen que ser exigibles. Las obligaciones recíprocas se dan cuando una obligación es la contrapartida o retribución de otra; se trata de obligaciones contrapuestas que se hallan unidas por un nexo de correspondencia o reciprocidad y que consiste en la interdependencia entre ellas, en cuya virtud una obligación no es debida, es decir puede una parte abstenerse de cumplir con su obligación, si la otra no cumple la suya 5 3. Que la prestación a cargo de la contraparte no esté cumplida, sea en forma total, cuando el contrato se encuentra íntegramente incumplido, o parcial, ésta última denominada exceptio non rite adimpleti contractus, cuando se han cumplido sólo algunas prestaciones u obligaciones. Pero en definitiva ambos supuestos presuponen la existencia de un incumplimiento. 4. Que el incumplimiento sea grave y que la excepción sea opuesta de buena fe: el fundamento de esta exigencia está en la buena fe contractual, por lo que se exige que el incumplimiento sea lo suficientemente grave, y no que consista en las prestaciones secundarias o carentes de suficientes entidad o envergadura para justificar una negativa de la prestación demandada. 6; que el incumplimiento revista gravedad suficiente 7 5. Que quien la opone no se encuentre en mora; la parte constituida en mora no puede oponer la excepción, conforme lo previsto en el Art. 510 del C.C. 6. Que cumpla u ofrezca cumplir la prestación a su cargo: la parte que la interpone debe haber cumplido con la prestación a su cargo u ofrecer cumplirla en el momento en que la otra parte cumpla la suya.

Codigo Civil y leyes complementarias, Dr. Belluscio, T. 2, ed Astrea, pág.607. Cit. en Obligaciones y Contratos en los Albores…, pág.841, Diez Picazo, L.Guillon A. Sistemas… cit. págg.164. 7 Código Civil comentado, Contratos Parte General, Casas M. y J. Iturraspe, ed. Rubinzal Culzoni, ed. 2006, pág.419. 5 6

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CAPITULO II SOLUCION DEL DERECHO LABORAL ANTE LOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS PARTES El contrato de trabajo se desenvuelve desde su inicio y hasta su extinción en un constante cumplimiento de derechos y obligaciones de las partes, en esencia consiste en ejercer los derechos o facultades que cada una de ellas posee y exigir de la otra su acatamiento. Por ello es que la L.C.T. en el Capítulo VII, Artículos 62 al 89 establece la regulación de los derechos y deberes de las partes en el contrato de trabajo. También se encuentran regulados en los estatutosprofesionales; leyes especiales y convenios colectivos. Los derechos y deberes de las partes son las prestaciones recíprocas y las facultades que surgen del contrato de trabajo, se trata de obligaciones recíprocas, ya que el trabajador y el empleador, según las circunstancias, actúan como acreedores o deudores, a cada obligación de una parte le corresponde un derecho de la otra 8. El incumplimiento de los deberes a cargo de una parte genera en la otra parte derechos que puede ejercer según la índole de la falta y del sujeto de quien provenga. A. Si quien incurre en una falta a sus obligaciones es el trabajador, el empleador podrá ejercer su derecho disciplinario, que es una derivación de los otros poderes que la ley le otorga, como son el de dirección, organización y control; o extinguir el contrato de trabajo por culpa exclusiva del dependiente, cuando la causa tenga entidad suficiente que impide la continuidad del contrato de trabajo. La L.C.T. en el Artículo 67 establece que el empleador podrá aplicar las medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador, en su Título X habla de la Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo, lo que ya nos está indicando que durante su ejercicio se suspende la exigibilidad de ciertos deberes y derechos que integran el contrato de trabajo. Resulta indiscutible que éste poder, facultad o derecho del empleador, ejercido conforme los límites que surgen de la L.C.T., es legítimo y necesario a los fines de una normal convivencia de la comunidad laboral, porque no sólo persigue sancionar al trabajador remiso en el cumplimiento de sus obligaciones, sino que también envía al resto de los trabajadores, un mensaje como empresario en el sentido que no permite ni permitirá la violación de los derechos que tiene la empresa y que de una u otra manera perturban su desenvolvimiento o atentan contra sus fines. Las sanciones se deben aplicar con fines correctivos, siempre teniendo en miras la preservación del contrato de trabajo; éste se suspende para preservar el vínculo laboral en principio, y en la mayoría de los casos frente a la alternativa de romperlo, pero también como opción a la inacción del trabajador 9. Esta facultad que posee el empleador tiene como efecto inmediato la suspensión de ciertas obligaciones del contrato de trabajo; entre otras la no prestación de tareas por parte del trabajador con la consiguiente pérdida del derecho a percibir el salario, dado que el empleador se encuentra relevado de cumplir con su pago, mientras dure la medida disciplinaria aplicada. Dichas sanciones deben cumplir con determinados requisitos para ser consideradas válidas, conforme lo dispone el artículo 218 de la L.C.T.: deberá fundarse en justa causa; tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador. La doctrina y jurisprudencia agregan a éstos requisitos legales, la proporcionalidad entre la falta y la sanción, conforme la gravedad del incumplimiento; la temporaneidad entre el hecho ocasionante y la adopción de la medida; la no duplicidad de sanciones. Tal como ya se expusiera, otra de las soluciones que la ley laboral le otorga al empleador frente a los incumplimientos en que pueda incurrir el trabajador, es la de extinguir el vínculo contractual, mediante la decisión de despedir con justa causa al trabajador, cuando éste incurriera en injuria de tanta gravedad que impidan la continuidad del contrato de trabajo; en un todo conforme a lo dispuesto en el Art. 245 de la L.C.T. Resultando aquí importante tener en cuenta la entidad de la injuria, el incumplimiento debe ser grave porque de lo contrario, la medida expulsiva sería desproporcionada toda vez que previo a ello, tiene la facultad de ejercer el poder disciplinario. Al respecto, resulta oportuno destacar que existen opiniones doctrinales que consideran al despido con causa, como la máxima sanción ya que, de lo contrario, no podrían incluirse las sanciones anteriores como antecedentes 8 9

Grisolia Julio Armando- Hierrezuelo Ricardo, “ Derechos y Deberes en el Contrato de Trabajo”, ed. Abeledo Perrot, pág. 1. Rev. Del Derecho Laboral, 2003-1 Las suspensiones en el Contrato de trabajo, ed. Rubinzal Culzoni, pág. 30

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disciplinarios para evaluar la injuria grave, entre las cuales se encuentra la del Dr. Etala Carlos, postura que es compartida por el Dr. Grisolia Julio. 10 Otros autores, como los Dres. Deveali y Livellara, le niegan el carácter de sanción, fundándose en lo dispuesto en el Art. 67 L.C.T.; que no es susceptible de revisión; que no se lo ha regulado, etc, etc Posición que deja al despido no como una sanción sino como un modo de extinción del contrato de trabajo, con lo cual me enrolo en la postura que así lo considera 11 atento a que su efecto no es corregir la conducta del trabajador sino extinguir el contrato de trabajo y además no es pasible de revisión judicial, salvo el supuesto de despido discriminatorio. B. Si, por el contrario, es el empleador quien incurre en incumplimientos de las obligaciones a su cargo, el trabajador tiene el derecho de solicitar su cese, efectuando las intimaciones y emplazamientos previos correspondientes en cumplimiento de los principios de Buena Fe ( artículo 63 L.C.T.) y de Continuidad del Contrato de Trabajo (artículo 10 L.C.T), a los efectos de permitir a la parte incumplidora tener la oportunidad de rectificarse y cumplir con su obligación. Cuando el incumplimiento tiene la suficiente gravedad que impida la continuación del contrato de trabajo, puede extinguir el vínculo por exclusiva responsabilidad y culpa del empleador, mediante la respectiva comunicación de despido indirecto o autodespido. Se advierte fácilmente que el Derecho del Trabajo regula específicamente las medidas a adoptar en el supuesto que uno de los sujetos del contrato de trabajo incurra en incumplimiento a sus obligaciones contractuales. Y en ninguna de sus actuales disposiciones prevé que frente a un incumplimiento pueda la parte cumplidora ejercer la Exceptio non adimpletis contractus; lo cual, como se verá a continuación, no se descarta su aplicación en ésta disciplina, si se dan los presupuestos de su ejercicio.

APLICACIÓN DE LA EXCEPTIO NON ADIMPLETIS CONTRACTUS EN EL DERECHO LABORAL En la práctica se ha impuesto la aplicación en diferentes supuestos de la excepción de incumplimiento, también llamada “retención de tareas” o “suspensión indirecta”. Efectuaremos un análisis de procedibilidad y compatibilidad del instituto en nuestra disciplina, dentro del contrato individual de trabajo. Conforme pacífica doctrina resulta evidente que existen otras causales de suspensión de los efectos del contrato de trabajo que no se encuentran previstos expresamente en la L.C.T. Tal es el caso de la excepción de incumplimiento, la que originariamente se encontraba incorporada en forma expresa en el artículo 83 de la L.C.T., pero limitada al supuesto de incumplimiento de las normas de higiene y seguridad.

a) Según el sujeto que la ejerza: Debemos analizar su procedencia según sea el sujeto del cual provenga su ejercicio. 1) Empleador: Resulta dificultoso imaginarse que pueda ejercerla el empleador dado que el ejercicio de los derechos que la L.C.T. le reconoce, deben ser apreciados con criterios de razonabilidad y siempre que no se le cause perjuicios materiales o morales al trabajador, es decir debe mantenerlo indemne. Encontrándose impedido de aplicar cualquier tipo de medidas o tomar decisiones que impliquen el no pago del salario al trabajador, rebajas de categoría o que de cualquier manera alteren los elementos esenciales del contrato de trabajo. Por lo que si existiera un incumplimiento por parte del trabajador, debe proceder conforme lo dispone la L.C.T. en cuanto al legítimo ejercicio del poder disciplinario que se le reconoce, pudiendo incluso extinguir el contrato de trabajo por culpa del dependiente, tal como ya se ha expuesto, pero no podrá por ejemplo suspender el pago de la remuneración ante un incumplimiento del trabajador; o no entregar la ropa de trabajo porque no la usa o no la cuida el dependiente. Sin perjuicio de ello, habría que considerar que cuando el trabajador retiene el débito laboral sin justa causa, en esto de hacer efectivo el principio, y también derecho y deber común, de la buena fe en ambas partes del contrato de trabajo y a los efectos de su preservación, sería entonces una causa justificante de la invocación de la exceptio non 10 11

Grisolia Julio- Hierrezuelo, “Derechos y Deberes en el Contrato de Trabajo”, ed. Abeledo Perrot, pág.255/256. En relación al tema de considerar el despido como sanción disciplinaria o como un modo de extinción del contrato de trabajo, ver “El despido como sanción disciplinaria”, en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Dr. Ackerman, TII, ed. Rubinzal Culzoni, , pág.840 y sgtes. 9

adimpleti contractus por parte del empleador, consistente en no pagar los salarios hasta que el trabajador no concurra a cumplir con sus tareas. Siendo precisamente la obligación principal de su parte, el trabajador debe trabajar, sólo causas excepcionales y lo suficientemente graves podrían llegar a justificar su no dación de tareas. 2) Trabajador: Tal como ya se ha expuesto, no existe en la actualidad norma alguna proveniente del Derecho del Trabajo que otorgue ésta posibilidad al dependiente.Como antecedente, encontramos el texto de la L.C.T., antes de la reforma, donde el artículo 83 expresaba: “ Está obligado ( el empleador) a observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo”. El trabajador podrá rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasione pérdida o disminución de la remuneración, si el mismo le fuera exigido en transgresión a tales condiciones, siempre que exista peligro inminente de daño o se hubiera configurado el incumplimiento de la obligación, mediante constitución en mora o si habiendo el organismo competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad establezca”. Esta norma consagró la aplicación de la retención del débito laboral, exceptio non adimpletis contractus, en el Derecho del Trabajo, pero sólo limitada al supuesto de incumplimiento de las normas relativas a la higiene y seguridad. Lo que se explica porque constituye un grave incumplimiento de una de las obligaciones principales que tiene el empleador, que es la de preservar la salud e integridad psicofísica de su dependiente. Obviamente que el bien jurídico tutelado es de suprema importancia, por lo que, ante la inobservancia del empleador, el trabajador tenía el derecho de abstenerse de cumplir con su obligación principal, esto es, prestar su débito laboral, porque precisamente estaba en peligro su integridad física. Era el único supuesto que contemplaba la L.C.T. como causa justificante de la suspensión de la prestación laboral, y que a su vez no generaba ninguna consecuencia patrimonial al trabajador, toda vez que durante su ejercicio seguía percibiendo su remuneración. La ley 21297 suprimió la posibilidad de ejercer la retención de tareas en éste supuesto, lo que, como se expondrá más adelante, no resulta un impedimento para su invocación y ejercicio. Sin perjuicio de lo cual, se observa que de hecho se ha ido imponiendo su aplicación con invocación en la normativa civil, no sólo ante los incumplimientos relativos a higiene y seguridad en el trabajo; sino también ante otros incumplimientos en que incurriera el empleador, especialmente ante la falta de pago de salarios, de la que existe frondosa jurisprudencia. Pero existen otros casos que podrían dar origen a la exceptio, entre los cuales se encuentra, la ausencia o incorrecta registración laboral; falta de pago de salarios; falta de pago de horas suplementarias; ejercicio ilegítimo del ius variandi; etc. Aún cuando otros autores, como el Dr. Julián De Diego, refiriéndose al tema dentro de las suspensiones no legisladas, sostenga que en la actualidad la doctrina y la jurisprudencia han rechazado la posibilidad de que el trabajador retenga tareas, descartándose la posibilidad de recurrir supletoriamente a las normas del Código Civil. 12

b) Requisitos de procedencia: Conforme a lo expuesto surge claro que en el Contrato de Trabajo se dan los presupuestos de su invocación; así: 1. El artículo 21 de la L.C.T. nos dice que: “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración….” Es decir que se está frente a un contrato bilateral; un contrato como acuerdo de voluntades, del cual surgen derechos y obligaciones recíprocas, existiendo reciprocidad entre ambos sujetos: empleador y trabajador. 2. Que las obligaciones sean de cumplimiento simultáneo: tal como se expresara, en el contrato de trabajo existen prestaciones recíprocas y a la obligación de una parte le corresponde un derecho de la otra, y viceversa. Según el Dr. Julio A. Grisolia….. la esencia del contrato de trabajo la constituyen dos obligaciones fundamentales que tiene cada una de las partes: el trabajador debe trabajar, obligación de hacer; y el empleador debe pagar la remuneración, obligación de dar. Ambas son simultáneas. 3. Que la prestación a cargo de la contraparte no esté cumplida: sea total o parcial, en éste supuesto procede la exceptio non rite adimpleti contractus. En esta disciplina y siguiendo con el ejemplo anterior, se daría cuando el trabajador no presta su débito laboral sin justa causa o sin una causa legal, no cobra la remuneración; o cuando el empleador no abona la remuneración, el dependiente tiene el derecho de no ir a trabajar. 12

De Diego Julian, “Manual del Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 7ma. ed..La Ley, marzo/08, pág.490.

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4. Que quien la opone no se encuentre en mora: la parte constituida en mora no puede oponer la excepción, conforme lo previsto en el Art. 510 C.C. La parte que la invoca no debe haber dado causa al incumplimiento. 5. Que cumpla u ofrezca cumplir la prestación a su cargo: la parte que la interpone debe haber cumplido con la prestación a su cargo u ofrecer cumplirla en el momento en que la otra parte cumpla la suya. 6. Que el incumplimiento sea grave y que la excepción sea opuesta de buena fe: el fundamento de esta exigencia esta en la buena fe contractual, por lo que se exige que el incumplimiento sea lo suficientemente grave. Que consista en una obligación principal y que tenga función de equivalencia. Hay autores que sostienen que debe tenerse en cuenta también la actividad concreta en la que se la pretenda ejercer, a los efectos de su viabilidad, citando como ejemplo que se ha resuelto que no es aplicable al trabajador marítimo, quien no puede negarse a cumplir con sus obligaciones, ni desobedecer órdenes del capitán, exista o no incumplimiento por parte del armador, mientras el buque se encuentra en curso de navegación; siendo el trabajador , en tal caso, pasible de despido en los términos del artículo 991, inciso 1º del Código de Comercio, (CNAT., sala III, 31.3.95; D.T. 1995-B-1383) 13.

c) Entidad del incumplimiento: Para su procedencia requiere la existencia de un incumplimiento grave o basta con cualquier incumplimiento? La doctrina se encuentra dividida en éste punto. a) Posturas que descartan la gravedad como módulo de valoración de su ejercicio: El Dr. Capon Filas sostiene que cualquier incumplimiento patronal da causa jurídica a la exceptio, sin esperar a que el primero sea grave ya que la situación de dificultad grave causa otra medida jurídica: la de considerarse despedido. Si la regla es la continuación de la relación laboral ( Art.10 L.C.T.) la exceptio es la solución autotutelar para los incumplimientos patronales, prescindiendo de su cualidad. Exigir la gravedad de la situación es equiparar una solución transitoria a una definitiva 14. El Dr. Carlos A. Etala 15 se pronuncia por la postura de que en el ámbito del contrato de trabajo cualquier incumplimiento del empleador puede dar lugar al ejercicio de la excepción por parte del trabajador, sin exigirse que el incumplimiento sea grave. A tal efecto afirma que el trabajador es acreedor a un cumplimiento íntegro y puntual de todas las obligaciones que el contrato de trabajo impone al empleador; y que el dependiente tiene derecho a que una inobservancia, por leve que ésta sea, cese de inmediato, para lo cual debe tener a su alcance un recurso efectivo para hacerla detener sin necesidad de recurrir a los estrados judiciales. b) Posturas que sostienen la existencia de la gravedad del incumplimiento: El Dr. Lopez Justo, sostiene que el trabajador puede negarse a cumplir el trabajo si media un incumplimiento grave previo del empleador de la obligación de pagarle sus remuneraciones ya exigibles, haciendo valer la excepción de no cumplimiento 16. También el Dr. Rodríguez Manzini afirma que la exceptio non adimpletis contractus es una medida excepcional; de interpretación restrictiva y que sólo se debe dar en supuestos de casos graves,( Curso del Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 4ta. Edición, ed. Astrea, pág. 364).

INVOCACION EXPRESA O TACITA ? Partiendo de la consideración que se está en presencia de una excepción sustancial, con carácter dilatorio, hay que plantearse si su invocación puede ser expresa o tácita; esto es para quien pretende hacerla valer, debe plantearla oportuna y fehacientemente en términos claros y concretos; o bien basta que de las circunstancias fácticas, debidamente comprobadas, surja su ejercicio?ACKERMAN MARIO, Tratado de Derecho del Trabajo, T.III, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2005, pág.82. CAPON FILAS, Rodolfo, Derecho Laboral II, Ed. Platense S.R.L., año 1980, pág.339. 15 Etala Carlos, “La suspensión indirecta individual, retención de tareas o excepción de incumplimiento contractual en el Derecho del Trabajo”, Rev. De Derecho Laboral, 2003-1, Las Suspensiones en el Contrato de Trabajo, ed. Rubinzal Culzoni. 16 Lopez Justo, El Salario, en Tratado de Derecho del Trabajo, de DEVEALI, ed. 1972, TII. Pág.545/546. 13 14

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Teniendo en cuenta que al ser una excepción su interpretación y aplicación es de carácter restrictivo; y que su invocación está reservada al poder dispositivo de las partes del contrato, en tal sentido debe ser invocada por quien intente valerse de ella, dando la oportunidad que la otra parte contratante se expida al respecto. La S.C.J. de Mendoza, sostiene que “… es procedente la aplicación del principio contenido en los arts. 510 y 1202 del C.C., de oficio cuando se justifique la abstención de su prestación laboral y el empleador se encuentra en mora, precisamente, en el cumplimiento de su principal obligación, esto es el pago de las retribuciones o remuneraciones”; “ El ingreso de la institución de la excepción de contrato no cumplido, debe operar, a mi entender de oficio, frente a la claridad de las normas de los arts. 1201 y 510 del C.C. y en el entendimiento de que la bilateralidad contractual no es de perfecta igualdad y por la aplicación de los principios protectorios del derecho de trabajo” 17. Arriba a tal conclusión luego de considerar que en el Derecho Civil, frente a una igualdad jurídica de las partes, resulta claro que se exija la interposición de la institución como una excepción dilatoria y que, en el Derecho de Trabajo existe la desigualdad jurídica de las partes y de allí las normas protectorias del trabajador, entre ellas la de los Arts. 9, 11 y concordantes. Continúa sosteniendo que en ésta situación de desigualdad, frente a la mora del empleador, el juez laboral de oficio debe entender que si existe mora en el cumplimiento de la obligación principal del empleador, esto es el pago del salario por la prestación de servicios del trabajador, aquel se haya impedido en colocar al trabajador en situación de despido por abandono de trabajo, más allá de que éste haya concurrido o no a prestar su débito laboral frente al emplazamiento del empleador. Estimando que, si bien resultan meritorios los fundamentos dados por el Alto Tribunal de Mendoza, los que se condicen plenamente con el principio protectorio del derecho del Trabajo; la conclusión incurre en un exceso dado que amplía las facultades de los jueces a un punto que prácticamente sustituyen la voluntad de las partes; adentrándose en el análisis de lo que quisieron o no decir; o qué se debía concluir de las conductas asumidas. Por otra parte, y considerando que es de fundamental trascendencia, el sistema protectorio emergente de la L.C.T. se encuentra dirigida a la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador; y precisamente en el supuesto de la exceptio non adimpletis contractus el trabajador no renuncia a ningún derecho, por el contrario, precisamente lo que está haciendo es ejercer un derecho reconocido por ley. Pero resulta claro que al tratarse de una excepción al cumplimiento de la obligación de prestar tareas, debe hacerse conocer al empleador, porque una excepción no se presume, y debe exigirse comunicación en forma expresa a la otra parte para que ejerza en tiempo oportuno sus derechos. Ya decía el Dr. Guillermo Cabanellas 18 que el consentimiento consiste en un acuerdo deliberado, conciente y libre de la voluntad, respecto a un acto externo, querido espontáneamente, sin cortapisas que anulen o destruyan la voluntad, o sea sin vicios que la enerven. Tanto en los contratos unilaterales como bilaterales el consentimiento debe ser de ambas partes y no sólo de la obligada. Entre uno de los elementos que supone su existencia, además de la pluralidad de sujetos, capacidad, voluntad, se encuentra la declaración, por no resultar suficiente el consentimiento como hecho interno o psicológico, se requiere su declaración o manifestación, que puede ser expresa o tácita. El expreso se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos; el tácito resulta de hechos o actos que lo presuponen o que autorice a presumirlos, salvo exigir a la ley una manifestación expresa de voluntad. Ello se encuentra legislado en el artículo 1145 del C.C. cuando expresa que el consentimiento puede ser expreso o tácito; es expreso cuando se manifiesta verbalmente o por escrito o por signos inequívocos, es tácito cuando resulta de hechos o de actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo.. En tales términos hay que considerar que coincide con lo expuesto en el artículo 916 C.C. en relación a la declaración de la voluntad, y ello es así dado que el consentimiento se manifiesta a través de una declaración de voluntad. Evidentemente la insistencia del carácter esencial que poseen las normas laborales en cuanta expresión de mínimos inderogables que se imponen a lo convenido, produce un achicamiento conceptual del terreno que pertenece la autonomía de la voluntad. Pero de ningún modo implica que, por lo menos en la excepción de incumplimiento, se pueda forzar la voluntad de las partes, en su invocación y ejercicio legítimo. Si el trabajador hace uso de la exceptio non adimpletis contractus, debe así hacerle conocer al empleador, porque su ejercicio requiere que ofrezca cumplir con su obligación en el momento en que aquél lo haga. Concretamente debe existir una manifestación de voluntad expresa en cuanto a que va a proceder a retener el débito laboral ante el incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, y que ofrece volver una vez que sea satisfecha su petición. De lo 17 18

S.C.J. MENDOZA, L.S.300, fs. 441, expte. Nro. 68681 “Desario O. en J… C/ L. Sanchez….17.04.01. Cabanellas Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, T. II, pa´g.157 y sgtes., año 1949.

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contrario el empleador se encuentra en total estado de indefensión al no saber cual es la intención del dependiente reclamante; no sabe el motivo de su ausencia, o si la misma responde a una causa legal que justificaría o no la percepción de la remuneración. Recuérdese que dentro de los deberes de conducta comunes a ambas partes del contrato de trabajo se encuentra la obligación genérica de actuar de buena fe, prevista expresamente en los artículos 62 y 63 de la L.C.T. Estas disposiciones legales imponen recíprocamente a ambas partes del contrato de trabajo la obligación de asumir conductas claras y correctas, que incluso agregan un criterio cualificativo de apreciación al expresar que deben ser apreciados con criterio de colaboración y solidaridad. Se relaciona con la mutua confianza que debe existir entre las partes para que las relaciones se desarrollen armónicamente, y se exige en todo momento de la existencia del contrato de trabajo. Tal es así que hay autores como el Dr. Julio Grisolia, que específicamente dan como ejemplo de su violación el no dar cumplimiento a la obligación de explicarse; evitar todo abuso del derecho; actuar con claridad; no guardar silencio frente a los reclamos de la otra parte. La L.C.T. en el artículo 57 expresa que constituirá presunción en contra del empleador su silencio ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo…” Conforme a lo cual sólo prevé los efectos de silencio del empleador como una aceptación tácita de los requerimientos del trabajador, presunción que resulta ser iuris tantum, toda vez que en algunos supuestos, puede admitir prueba en contrario. Esta salvedad encuentra su fundamento en que existen casos en los cuales el silencio del empleador genera la extinción del contrato de trabajo, por despido indirecto del trabajador, por ejemplo cuando se intima a que se aclare situación laboral ante un despido verbal, y no recibe respuesta alguna. Aquí es evidente que cualquier prueba que intente hacer valer el empleador resultará ineficaz para enervar los efectos del acto del despido indirecto, salvo que exista comunicación postal enviada y no recepcionada por el trabajador, pero su análisis excede la propuesta del presente trabajo. En el proyecto original del Régimen de Contrato de Trabajo que el Poder ejecutivo elevó en mayo de 1974 a consideración parlamentaria se contemplaba también el silencio del trabajador frente a las intimaciones del empleador, lo que finalmente fue suprimido 19. Lo que no implica que se descarten las normas que regulan los efectos del silencio y la obligación de expedirse previstas en el C.C., atendiendo a las especiales características de la disciplina laboral. En éste orden de ideas la Dra. Estela M. Ferreiros traza un paralelo entre la regulación del silencio en el derecho civil y en el derecho del trabajo, estableciendo las diferencias esenciales entre la relevancia jurídica del silencio en ambos derechos.Afirma, dentro del Derecho Común, que se requieren tres elementos insoslayables para interpretar la real existencia de una voluntad tácita en el acto y ellos son: la certidumbre que deviene de las características del propio acto y las circunstancias de su realización; la no exigencia de una expresión positiva y que no haya una protesta o declaración expresa contraria. Concluye en que se puede afirmar que en el derecho argentino, el silencio implica abstención de la manifestación de voluntad, se trata de un principio general plasmado en la norma por el legislador ( Art. 919 C.C.), existiendo excepciones legales dadas por el propio artículo; a) cuando la ley impone una manifestación; b) cuando existe obligación de explicarse en virtud de relaciones precedentes; c) cuando existe obligación de explicarse en virtud de relaciones de familia. Partiendo de la afirmación que la normativa del derecho común rige en el ámbito del Derecho del Trabajo; su aplicación e interpretación deben ser hechas sobre la base de los principios del Derecho del Trabajo que, como se sabe, es una disciplina autónoma. Ello deriva no sólo del estado de hiposuficiencia del trabajador; sino además de la asimetría de la relación jurídica individual del trabajo y de las irrenunciabilidad en el ámbito de la disciplina. Por ello la doctrina y la jurisprudencia laboral han entendido, en general, que el silencio resulta insuficiente en el territorio laboral, para expresar la voluntad del trabajador como aceptación de cualquier acto que lo perjudique- 20. Los artículos 918 y 919 del C.C. se refieren respectivamente a la expresión tácita de la voluntad, que resulta cuando la persona actúa sin expresar su voluntad para el acto en cuestión, pero la misma surge implícitamente a través de las características del acto, por su relación con otras características que lo rodean y con los usos. Y al silencio que opuesto a actos o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. A su vez el artículo 58 L.C.T. establece que no se “admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivadas de la ley ni de las convenciones colectivas de trabajo, que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro 19 20

ACKERMAN MARIO, Tratado de Derecho del Trabajo, T.II, pag.332. Ed. Rubinzal Culzonia Ferreiros Estela M. “Diferencias Esenciales entre la relevancia jurídica del silencio en el derecho común y en el Derecho del Trabajo”, Rev. Doctrina Laboral, Nro. 201, Mayo 2002, Errepar, pág. 392. 13

derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido”. Conforme a lo cual si bien es cierto que el silencio del trabajador no implica la renuncia de ninguno de sus derechos, también lo es que por los principios y deberes que surgen de la L.C.T. el emplazamiento que efectúe para que el empleador cumpla con la obligación que considera indebida, debe manifestar en términos claros y precisos su voluntad de abstenerse de cumplir con su obligación principal, esto es que no concurrirá a prestar el débito laboral hasta ser satisfecho en su reclamo. De la misma manera ante una intimación que le efectúe el empleador que debe presentarse a trabajar bajo apercibimiento de abandono de trabajo, tiene la obligación de hacerle conocer que ejercerá su derecho de abstención y retención del débito laboral, hecho fundante de su decisión y manifestación de su voluntad; lo que en definitiva redunda en su beneficio toda vez que su mera invocación y puesta en conocimiento implica que el empleador no podrá hacer efectivo el apercibimiento, y en consecuencia no podrá extinguir el contrato de trabajo, o en su caso aplicarle sanciones por la falta de asistencia en que incurriera por tal motivo; y cuando la causa justifique la excepción de incumplimiento no perderá el derecho de percibir el salario. Hay que recordar que el trabajador ejerce un derecho de retención del débito laboral, y como tal se lo debe comunicar al empleador, máxime cuando ello no le ocasiona ningún perjuicio dado que cuenta con la gratuidad en la emisión de sus comunicaciones postales; asegurándose de tal manera la efectiva toma de conocimiento por parte de la empresa, de su defensa articulada en legal forma. Así tampoco está previsto ni surge del C.C. que tácitamente se pueda presuponer su invocación, donde se exige que deba ser opuesta y esgrimirse de buena fe, ello implica que requiere de un acto expreso de manifestación, aún cuando no requiera términos sacramentales. En éste orden de ideas se entiende que no sería admisible su invocación tácita, no le corresponde al juez, específicamente en el instituto bajo estudio, efectuar un análisis de lo que internamente las partes quisieron decir o hacer, suponiendo la existencia de un resultado, que tal vez no fuera querido por las partes, y aún más, ni siquiera lo tuvieran en miras en el momento de la producción del acto.

EFECTOS Es evidente que uno de los primeros efectos consiste en la suspensión del cumplimiento de la obligación por parte de quien la invoca, y hasta tanto el incumplidor cese en tal comportamiento. Que en el Derecho del Trabajo se exterioriza por la no prestación de tareas por parte del trabajador, recuérdese que precisamente consiste en su obligación principal, el trabajador debe trabajar en las condiciones y modalidades pactadas; y por ello recibe como contraprestación el pago de la remuneración. Del artículo 87 de la L.C.T. se desprende que el trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean; por lo cual la invocación y ejercicio de la excepción de incumplimiento implica la retención de tareas, esto es, la obligación principal del dependiente. Mucho se ha discutido en doctrina si frente al no cumplimiento por parte del trabajador de su obligación principal, esto es la prestación del débito laboral, corresponde que el empleador abone los salarios mientras dure la exceptio non adimpletis contractus. El Dr. Capon Filas 21 sostiene que la abstención de trabajar no tiene otra causa que el incumplimiento patronal, quien puede recibir la prestación si desiste de su inconducta, por lo tanto se deben las remuneraciones por esos días sin trabajo efectivo. El Dr. Justo Lopez, en el caso de retención de trabajo por falta de pago de salarios, sostiene que la abstención del trabajo por incumplimiento patronal, en tanto dure este incumplimiento, no constituye un caso de no cumplimiento por parte del trabajador, sino el ejercicio de una potestad específica de autotutela reconocida a éste por el ordenamiento jurídico: el trabajador no deja de estar disponible para prestas servicios, sino que haciendo valer la exceptio non adimpletis contractus, se niega a cumplirlos en tanto el empleador no cumpla con su prestación. El Dr. Krotoschin afirma que cuando el dependiente no trabaja porque no se le paga, no está a disposición del empleador sino que condiciona la prestación de sus servicios al cumplimiento de la otra parte; en ésta situación el acto omisivo del dependiente no puede ser sancionado, porque no hay injuria, pero tampoco tiene derecho a percibir el salario por 21

Ob.citada, pág.340

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servicios no prestados, pues la pérdida del salario no deriva de la mora sino de la actitud del propio trabajador, tiene otras alternativas, entre ellas la de seguir trabajando y reclamar judicialmente el pago de las remuneraciones vencidas 22. Lo que ha sido compartido en “Ley de Contrato de Trabajo, Comentada”,de Justo Lopez, Centeno y F. Madrid, T. II, año 1978, quienes sostienen que si el empleador no paga, no cumple su prestación, el trabajador está relevado de cumplir la suya, trabajar, hasta tanto no haya sido satisfecho su crédito. Pero como el principio “no hay salario sin trabajo” es básico y elemental en el esquema de cambio, sólo cede cuando la ley expresamente lo autoriza en consideración a razones superiores. Por lo que no correspondería el pago del salario. El Dr. Fernandez Madrid, considera que si el empleador no paga el salario del trabajador queda relevado de cumplir su obligación hasta tanto no haya sido satisfecho su crédito. De ahí que no configura injuria la actitud del dependiente que no trabaja porque no se le abonan los salarios. Pero en éste supuesto no siguen corriendo los salarios, sin perjuicio de que el trabajador pueda ser indemnizado por los daños y perjuicios que le cause el acto del principal- 23 El Dr. Carlos A. Etala 24 propone un texto legal para solucionar ésta cuestión, donde se mantendría en su integridad el derecho remuneratorio del trabajador, sobre todo teniendo en cuenta el carácter alimentario que inviste el salario y que el trabajador no ha incurrido en ninguna conducta reprochable. Sin embargo éste autor destaca que el artículo 103 L.C.T. sería un obstáculo insalvable para la tesis que postula el mantenimiento del derecho remuneratorio del trabajador, ya que éste cuando ejercita la excepción de incumplimiento contractual retiene sus tareas. Concluyendo que, en principio, el ejercicio de la excepción de incumplimiento contractual, y por consiguiente, no poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador, hace cesar su derecho a la remuneración. Haciendo la excepción cuando el trabajador la ejercita ante el incumplimiento por parte del empleador de las normas de higiene y seguridad, y la puesta a disposición de la fuerza de trabajo no puede hacerse sin riesgo serio de su integridad psicofísica. No es del todo cierto que el artículo 103 de la L.C.T. sea un obstáculo para que el trabajador perciba su remuneración. La remuneración es la contraprestación que debe percibir el trabajador como principal consecuencia del contrato de trabajo y constituye la principal obligación del empleador. No sólo se paga por el trabajo efectivamente realizado sino que se le debe al trabajador la remuneración aunque no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador. Ello tiene relación con las disposiciones referidas al Régimen de Jornada contenidas en la L.C.T., así el artículo 197 establece que “se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador.” Es decir que la jornada de trabajo no incluye sólo el tiempo efectivamente trabajado sino también los períodos de inactividad a los que se ve sometido por causas ajenas a él, y evidentemente en el supuesto de incumplimientos graves, en especial la falta de cumplimiento de las normas de higiene y seguridad o la falta de pago de salarios, son causas ajenas a la voluntad del trabajador. Evidentemente que de la interpretación armónica de las normas indicadas, surge claramente que en el supuesto del instituto bajo estudio, el trabajador “está a disposición del empleador”, y que su no prestación del débito laboral obedece a una causa ajena a él, esto es el incumplimiento en que incurriera el empleador, por lo que sí le corresponden las remuneraciones que se devenguen durante su ejercicio. No obstante, se impone tener en cuenta algunas consideraciones importantes: 1. Debe el trabajador hacer conocer fehacientemente al empleador que ejercitará la excepción de incumplimiento hasta tanto cumpla u ofrezca cumplir con la obligación debida, y también manifestar que está a su disposición su fuerza de trabajo; esto es que está disponible para cuando lo requiera, previo cumplimiento de sus obligaciones patronales; 2. Que sin perjuicio de lo expuesto, tal como se expondrá más adelante, no en todos los supuestos conservaría éste derecho al cobro de la remuneración; 3. El ejercicio de la exceptio debe tener un límite temporal, es decir que el trabajador podrá retener el débito laboral hasta que el empleador conteste sus emplazamientos, esto implica que le paga lo adeudado; o puede negar la Krotoschin Ernesto, legislación del Trabajo, vol.XXI-A,pág.306/362 Fernandez Madrid, Practica Laboral, Errepar, pág. 209, ed. 1995. 24 Ob. Citada, pág. 323 22 23

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existencia de la deuda, en cuyo supuesto el trabajador deberá efectivizar el emplazamiento que haya cursado, esto es extinguir el contrato de trabajo por culpa del empleador o reincorporarse al trabajo y reclamar el pago de lo adeudado en sede judicial. No existe posibilidad de retener sine die la prestación de las tareas, porque constituiría un abuso del derecho, que tornaría indefinido en el tiempo la vigencia del contrato de trabajo. Finalmente y en éste punto tampoco la jurisprudencia ha sido pacífica, entre ellas se transcriben parte de las que exponen los Dres. Grisolia e Hierrezuelo 25: “El incumplimiento patronal respecto del pago de los salarios legitíma la retención de tareas por parte del trabajador hasta que el empleador satisfaga su débito, sin pérdida de haberes, ya que el trabajo puesto a disposición de aquél no se ha concretado por razones imputables al trabajador…”(Cámara Nac. Trabaj., sala 3ra, 12.5.97, “Sinchicay Amalia v. Textil Lemas S.A.”; “No hay impedimento sustancial en el art. 103 L.C.T. para viabilizar salarios por el lapso durante el cual el trabajador haya de retener su prestación en ejercicio de un derecho legítimo ( art. 1201 C.C.): no sería lógico que el trabajador ejerza un derecho para asegurar el cumplimiento de otra prestación que le fuera debida, a riesgo de perder nuevamente otra que es sustancial y vital para él, como lo es el salario…”( C. Nac. Trabajo, sala 7ma., 16.2.96 “ Breso Roberto v. Gotelli Hnos.) “El hecho que la empleadora no haya interpelado al trabajador a que se reintegre a sus tareas le genera la obligación de resarcimiento, el que no puede coincidir exactamente con los salarios caídos… “(C. Nac. Trabaj., sala 10ma., 16.08.05, “Stafforini, Marcelo Raúl v. P. E. N. y ots. s/ D.y P.).

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Grisolia- Hierrezuelo, ob. Citada en nota nro.8 y 10-, pág. 288/289.

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CAPITULO III EL EJERCICIO DE LA EXCEPTIO DIFERENTES SUPUESTOS Según se considere que el incumplimiento deba ser grave o no, lo que tiene íntima vinculación con los derechos y deberes de las partes en el contrato de trabajo y con las obligaciones principales y accesorias o complementarias de los sujetos del contrato, podemos establecer algunos supuestos de invocación:

a. Incumplimientos graves: Falta de pago de salario: Siendo ésta la principal obligación del empleador, justifica plenamente su ejercicio, dado el carácter alimentario del salario. Sin embargo habrá que tener en cuenta la fecha de la deuda; el monto y el rubro que considera se le adeuda, porque existe doctrina y jurisprudencia que sostiene que si la deuda es de antigua data y el monto es exiguo, o rubros salariales complementarios o accesorios, no sería legítimo su ejercicio dado que puede reclamar su pago judicialmente y continuar prestando su débito laboral. Falta de cumplimiento de las normas de Higiene y Seguridad: Porque ello pone en peligro la integridad psicofísica del trabajador. Siendo éste un bien jurídico superior que especialmente tutela el Derecho del Trabajo, y que precisamente consiste en preservar la salud del trabajador, es donde más se advierte la justificación de la invocación de la excepción de incumplimiento. Toda vez que el empleador debe tomar todas las medidas necesarias para que las tareas se presten en condiciones seguras, previniendo y evitando todo riesgo a su salud. “La facultad del trabajador de retener sus prestación de trabajo en caso de inobservancia del empleador a su deber de seguridad subsiste a pesar de la reforma del artículo 75 de la L.C.T., introducida por la ley 24557” 26 Cualquier forma de acoso o discriminación que se ejerza sobre el trabajador: El trabajador tiene el derecho humano y legal a no ser discriminado, previsto en la Constitución Nacional, la L.C.T. y los Tratados Internacionales. Su violación habilita al dependiente a solicitar su inmediato cese, e interrumpir la efectiva prestación de sus tareas hasta que finalice el acto discriminatorio, o bien considerarse injuriado y despedido sin justa causa. Aplicación ilegítima y arbitraria del ius variandi: Cuando la modificación dispuesta por el empleador afecte elementos esenciales del contrato de trabajo y le causen perjuicio material o moral al trabajador. Con la reforma del artículo 66 de la L.C.T., texto según ley 26088,” cuando el empleador disponga medidas vedadas por éste artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas; no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia definitiva.” Atento a ello, nos queda la duda si el trabajador podría ejercer la exceptio non adimpletis contractus, dado que ahora cuenta con un rápido y efectivo remedio judicial a los efectos de obtener el debido cumplimiento de lo pactado. Por lo que en la actualidad, en principio, no cabría la posibilidad de su ejercicio en éste supuesto. Falta de entrega de las herramientas y útiles para trabajar: Existen tareas que el incumplimiento de ésta obligación patronal, prácticamente imposibilita su realización. Cabe aclarar que en todos estos supuestos de incumplimientos graves, el trabajador tiene el derecho, previa intimación, a considerarse despedido dado que constituyen injuria de tal gravedad que impiden la continuidad del contrato de trabajo. Pero nada obsta a que, en virtud del principio contenido en el artículo 10 L.C.T., opte por preservar el contrato de trabajo, y ejerza la exceptio non adimpletis contractus a los efectos de obtener el cumplimiento de lo que le es debido. 26

Grisolia Julio A.”Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, ed. Depalma, 4ta. Edición. 17

Pero en tal supuesto deberá tenerse en cuenta la actitud que asuma el empleador, dado que si existe negativa de su parte al requerimiento que le efectúe el trabajador, no podrá éste prolongar su abstención del débito laboral de manera indefinida a los fines de pretender seguir cobrando las remuneraciones mensuales que se fueran devengando, por razones de buena fe y de seguridad jurídica, indefectiblemente tendrá que ejercer el derecho que le otorga la ley de romper el contrato de trabajo, reclamando las indemnizaciones por el despido incausado al que se vio obligado por culpa del empleador.

b. Incumplimientos cuya proporcionalidad y razonabilidad deberá ser apreciada por los jueces: • Aplicación ilegítima y arbitraria del ius variandi; • Falta de pago de premios, gratificaciones, horas extras; • Falta de registración parcial o deficiente registración; • Falta de entrega de ropa de trabajo. Estos incumplimientos, si bien constituyen inobservancias de los deberes del empleador, en principio no justificarían prima facie la retención del débito laboral, porque el trabajador cuenta con la posibilidad de efectuar denuncias en los organismos administrativos del Trabajo o iniciar acciones judiciales, previo emplazamiento, tendientes a obtener su cumplimiento, sin que deje de cumplir a su vez con su obligación principal de trabajar. En última instancia, la procedencia de su ejercicio quedará reservada a los jueces, quienes deberán valorar la proporcionalidad y razonabilidad entre el incumplimiento y la decisión adoptada por el trabajador. Lo que también va a repercutir directamente en su derecho a percibir, el salario por los días que no trabajó mientras ejerció la excepción de incumplimiento contractual.

c. Improcedencia de su ejercicio en el supuesto de falta de pago de horas extras: Especial referencia se efectúa en relación al incumplimiento del empleador en el supuesto de falta de pago de las horas extras, a los fines de determinar si corresponde el ejercicio de la exceptio non adimpletis contractus. La L.C.T. en el artículo 197 establece que la jornada de trabajo es todo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio; y que integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador. A su vez la ley 11544 fija la duración de la jornada, normal diurna, en ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales. Esta limitación se funda no sólo en la protección psicofísica del trabajador sino también en el derecho que tiene el trabajador de disfrutar de un tiempo libren, lo que es reconocido en instrumentos internacionales que se ocupan de los derechos del hombre, y en especial de los derechos del trabajador. No obstante ello, la misma L.C.T. establece la posibilidad que el trabajador cumpla una jornada mayor a la legal mediante la realización de las horas extras o suplementarias; las que conforme el artículo 203 L.C.T. son voluntarias por cuanto dispone que el trabajador no está obligado a prestar servicios en horas suplementarias. Salvo casos de fuerza mayor o exigencias excepcionales de la economía nacional o la empresa. Lógicamente que la realización de horas suplementarias, por encima de la jornada legal o convencional, debe pagarse con los recargos que la misma ley se ocupa en fijar en el 50% o 100% según se efectúen los días hábiles y sábados hasta las 13 horas o días sábados después de dicha hora, domingos y feriados ( artículo 201 L.C.T). Puede suceder que el trabajador realice horas extras que no le sean abonadas, sea parcial o totalmente, por el empleador, con lo cual éste incurriría en un incumplimiento contractual de falta de pago de un rubro que tiene carácter salarial, y que conforme las clasificaciones doctrinales se ubica dentro de las remuneraciones complementarias adicionales, es decir que son accesorias a la remuneración principal. La S.C.J. de Mendoza se planteó, en un caso donde el trabajador cuestionó el ejercicio abusivo del ius variandi ante la eliminación por parte del empleador de las horas extras que cumplía, si éstas pueden incluirse como una modalidad esencial del contrato de trabajo, y sostuvo:”La doctrina ha sido concordante al aseverar que el trabajo realizado fuera de la jornada legal debe ser interpretado restrictivamente, que no rige la presunción prevista para la jornada legal, que su no pago no constituye injuria suficiente para justificar el despido, que no puede obligarse al trabajador su cumplimiento, y que su existencia y habitualidad debe ser probada por el demandante, de estos principios se puede deducir que los horarios extraordinarios, no obstante ser habituales y normales, no pueden considerarse como una modalidad esencial del contrato de trabajo”, Expte. Nro. 66605 caratulados” Millan S. A. en J. 15436 DAngelo José c/ Millan S.A. P/ ORD. S/ CASACION” sala II, 28.08.2000, L.S. 296-440.

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Conforme a lo cual si no constituyen una modalidad esencial del contrato de trabajo y su realización es voluntaria para el trabajador, percibiendo por ello una remuneración accesoria de la principal, la falta de pago de las horas extras no constituye injuria suficiente para justificar “per se” el despido. Así lo ha resuelto la S.C.J. Provincial en autos Nros. 87803 caratulado:” LOPEZ DANIEL CEFERINO EN J. 5076 LOPEZ D. C/ MILLAN S.A. P/ SUM. S/ INCONST.-CAS”, fallo de fecha 17 de mayo del año 2007. Por las mismas razones tampoco procedería la invocación de la exceptio non adimpletis contractus ante la falta de pago de las horas extras, toda vez que al ser voluntarias el trabajador puede dejar de realizarlas; y además reclamar su pago judicialmente, sin que deje de cumplir con su obligación principal de prestar su débito laboral, por lo cual el empleador le abona la remuneración principal. En suma, ante ésta situación el dependiente sólo podría intimar el pago de las horas extras adeudadas, bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales y comunicar a su empleador que no efectuará más horas extras.

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CONCLUSION Luego del análisis efectuado del instituto bajo estudio; su regulación en el derecho civil; los requisitos y efectos de su procedencia; los supuestos de aplicación; juntamente con la doctrina y jurisprudencia que se ha expedido al respecto en base a las dificultades fácticas y jurídicas de la problemática planteada; he tratado de efectuar una aproximación al tema, aportando opiniones a fin de dejar abierto el camino para futuras investigaciones y propuestas que permitan el ejercicio legítimo y adecuado a las particularidades de nuestra disciplina, de la exceptio non adimpletis contractus. Lo expuesto en la hipótesis ha quedado debidamente verificado en cuanto a la necesidad de contar con una normativa clara que permita y recepte expresamente éste instituto en el Derecho Laboral, acorde con la protección de todos los derechos e intereses de los sujetos del contrato de trabajo; y el ejercicio razonable del instituto que impone efectuar un análisis profundo en el caso concreto sobre las posibilidades de su aplicación; excluyendo todo ejercicio irrazonable que conlleve un abuso del derecho, y que en definitiva perjudique tanto al trabajador como al empleador. Para lo cual quien ejerza la excepción de incumplimiento deberá invocarla expresamente, con fundamentación clara de los motivos que la originaron; requiriéndose que elincumplimiento de la contraprestación sea significativo y afecte derechos y contenidos esenciales del contrato de trabajo; y que exista un límite temporal en su ejercicio, porque la relación laboral no puede estar suspendida sine die. Conforme a ello se evidencia la dificultad existente en determinar cuando existe gravedad tal que torne procedente su aplicación. Así, será el juez quien deberá determinar la entidad del incumplimiento, teniendo como pautas orientadoras la buena fe; el ejercicio regular del derecho evitando abusos; las circunstancias del caso; los usos y costumbres; etc. Dada la problemática planteada, que no encuentra unificación en la doctrina ni en la jurisprudencia, considero que no resulta del todo acertado aditar el término “gravedad” al incumplimiento; o bien no partir de esquemas rígidos, encasillables dentro de un supuesto u otro. Ello atento a que se pueden dar las más variadas circunstancias, que exigen del operador jurídico respuestas adecuadas a los principios específicos de nuestra disciplina, dentro de un contexto histórico, social y económico, que le permitirá apreciar si en el caso concreto se dan las circunstancias que ameritan el ejercicio de la excepción de incumplimiento, salvaguardando los derechos de ambas partes del contrato de trabajo. El artículo 242 de la L.C.T. nos habla de “gravedad”; establece que una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso. Es el único artículo de la L.C.T. que se refiere a la “gravedad” como calificante de la inobservancia que habilita la extinción del contrato de trabajo. Es decir que ya nos da un parámetro para valorar la gravedad, esto es cuando el incumplimiento impide la continuidad del contrato de trabajo. Pero recordemos que en la exceptio non adimpletis contractus, precisamente lo que se quiere es la conservación del contrato de trabajo y no su extinción; provocando el cumplimiento coactivo de la otra parte de las obligaciones a su cargo. En virtud de lo cual si de lo que se trata es preservar el vínculo laboral, podríamos tomar como módulo regulador o parámetro las disposiciones contenidas en la L.C.T. en el caso de aplicación de sanciones disciplinarias, en tanto y en cuanto se aproximan más a los fines del instituto bajo estudio; y los requisitos agregados por la doctrina y jurisprudencia; sobre todo en cuanto a la razonabilidad; proporcionalidad y justa causa. Estimo que resulta conveniente tener en cuenta para su invocación que exista proporcionalidad y razonabilidad en su ejercicio, teniendo en cuenta la importancia o relevancia del incumplimiento que la origina. Así, dado que de lo que se trata es precisamente de abstenerse de cumplir con una de las obligaciones principales que tiene el trabajador, esto es prestar su débito laboral, resultará importante valorar si tal decisión resulta adecuada, tiene correspondencia o guarda proporción con el incumplimiento que se le imputa al empleador. Cuanto mayor sea el incumplimiento más 20

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lo será el derecho del trabajador a no prestar tareas. En definitiva que exista adecuación entre los medios adoptados y el fin pretendido. El principio de razonabilidad tiene su fundamento en el artículo 28 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Sostiene el Dr. Bidart Campos 27” que la alteración supone arbitrariedad o irrazonabilidad, lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, y lo que es arbitrario es inconstitucional. Que la razonabilidad le da el contenido material de justicia al principio formal de la legalidad”. La razonabilidad consiste en una valoración axiológica de justicia, que nos muestra lo que se ajusta o es conforme a la justicia, lo que tiene razón suficiente. El cumplimiento de ésta manda constitucional se ha visto reflejado en innumerables y concordantes fallos de nuestros Tribunales. La C.S.J.N. en reiterados pronunciamientos se ha referido a ella, citando a modo de ejemplo, por su gran difusión y trascendencia jurídica, los fundamentos vertidos por los jueces del más alto Tribunal de Justicia en el fallo “Aquino I. c/ Cargo Servicios Ind. S.A.”, de fecha 21.09.034. Entre los cuales destaco podemos destacar el de la Dra. Highton de Nolasco, cuando hace referencia al artículo 19 de la Constitución Nacional afirma:” Se sostiene que ese precepto debe ser reglamentado de acuerdo a lo que establece el artículo 28 de la Constitución Nacional, ya que no existen derechos absolutos y el ejercicio de los mismos “está sometido a las leyes que lo reglamenten, siempre que éstas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad”. No se trata de cuestionar su aplicación y/o ejercicio, antes bien consideramos que debe adecuarse a las normas y principios del Derecho del Trabajo, a los efectos de no ocasionar un ejercicio abusivo de tal derecho, y ello dentro de los parámetros establecidos en la normativa vigente. Recordemos que el contenido del Derecho del Trabajo no sólo es de índole patrimonial sino también ético; toda vez que se trata precisamente de la interacción laboral de personas que deben asumir conductas acordes con la buena fe, apreciada con criterio de solidaridad y colaboración, a los efectos de lograr una justa y perdurable convivencia de la comunidad laboral.

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Bidart Campos G. “Manual de Derecho Constitucional Argentino”, 4ta. Edición, pag.197 y sgtes. 21

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