Nº16

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R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S

N º16

UNNE

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE

CHACO | CORRIENTES REPÚBLICA ARGENTINA

Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste - UNNE Avda. Las Heras 727 - C.P H3500COI - Resistencia - Chaco - Argentina Teléfonos: 54 362-4426678/4426691 / Fax 54 362-4426678

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE

OTOÑO2016 Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste - UNNE Avda. Las Heras 727 - C.P H3500COI - Resistencia - Chaco - Argentina Teléfonos: 54 362-4426678/4426691 / Fax 54 362-4426678

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FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS

UNNE

Universidad Nacional del Nordeste

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Nº16

O T O Ñ O

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FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS

REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE

Revista de la Facultad de Ciencias Económicas N° 16 – UNNE Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste - UNNE Avda. Las Heras 727 - C.P H3500COI – Resistencia – Chaco – Argentina Teléfonos: 54 362-4426678/4426691 / Fax 54 362-4426678 www.eco.unne.edu.ar revistas.unne.edu.ar Otoño 2016 ISSN – 1668 - 6365 (formato digital) ISSN - 1668 - 6357 (formato impreso) Indizada/Resumida en: - Latindex - Catálogo - Latindex - Directorio - Periódica (Índice de Revistas Latinoamericanas en Ciencias) Frecuencia de edición: Semestral Contacto: [email protected] [email protected] [email protected] [email protected] Gráfico de portada disponible en: http://i.mota.ru/3d/img/3d_1585.jpg La Revista de la Facultad de Ciencias Económicas es una publicación de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste, Argentina. Su contenido puede ser reproducido, reconociendo debidamente la fuente. Las ideas, expresiones o afirmaciones realizadas son de exclusiva responsabilidad de sus autores.

a Revista de la Facultad de Ciencias Económicas está signada por la interdisciplinariedad con la inclusión de artículos que analizan problemáticas presentes o pasadas, que nos traen a la memoria circunstancias y soluciones ya experimentadas y otros que nos proyectan al futuro, desde la seriedad de un análisis meduloso con base científica, en un claro intento de lograr brindar Actualidad y Prospectiva sobre las distintas temáticas abordadas. Convencidos que el hombre está constituido por una inescindible integración de mente, espíritu, alma y materia, saliendo de la estrictez propia de los contenidos de este tipo de publicaciones, nos permitimos compartir algunos relacionados con el arte. La pluralidad de disciplinas que abarca la línea editorial de la Revista incluye Economía, Administración, Matemática, Contabilidad, Derecho, Relaciones del Trabajo, Comercio Exterior, Investigación Científica y Educación Superior, en un claro enfoque multidisciplinar, que estimamos imprescindible y enriquecedor. La Revista FCE-UNNE, se halla indizada y resumida en: • Latindex-Catálogo • Latindex-Directorio • Periódica (Índice de Revistas Latinoamericanas en Ciencias) Registro en CAYCYT-CONICET (CENTRO NACIONAL ARGENTINO DE ISSN). ISSN 1668-6357 (formato impreso) ISSN 1668-6365 (formato digital) RIUNNE - Repositorio Institucional UNNE revistas.unne.edu.ar

A los efectos de garantizar la calidad científica de los artículos que incluimos en esta publicación, hemos constituido un Comité Científico, con destacados expertos en las distintas áreas, nacionales y extranjeros, quienes en una modalidad de doble ciego se expiden sobre la posibilidad de admisión. Adoptamos como sistema de citación el del Manual de Estilo de publicaciones de la American Psychological Association (APA), en su sexta edición (www.apastyle.org). Principalmente, la Revista está orientada a un público con inquietudes científicas y académicas, en las diversas ramas del saber que incluye. Se trata de una Revista de acceso abierto y gratuito; su distribución se realiza mediante donación y canje. Recibimos colaboraciones de acreditados autores del país y del extranjero, que nos aportan diferentes visiones sobre las problemáticas señaladas, estableciendo una sinergia enriquecedora, en el marco del respeto por la diversidad de ideas y enfoques. Datos útiles: [email protected] (contacto) eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm (Sección Revista en FCE-UNNE) www.eco.unne.edu.ar (Facultad de Ciencias Económicas - UNNE) @RevistaFCEUNNE Revista de la Facultad de Ciencias Económicas UNNE Argentina www.unne.edu.ar (Universidad Nacional del Nordeste)

Revista de la Facultad de Ciencias Económicas ISSN 1668-6357 (formato impreso) ISSN 1668-6365 (formato digital) por Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional del Nordeste (UNNE) Argentina se distribuye bajo una Licencia Creative Commons Atribución – No Comercial – Sin Obra Derivada 4.0 Internacional. Basada en una obra en http://eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm Permisos que vayan más allá de lo cubierto por esta licencia pueden encontrarse en: http://eco.unne.edu.ar/revista/Normas_Publicacion.pdf

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AUTORIDADES

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE

www.unne.edu.ar

Prof. María Delfina VEIRAVÉ Rectora Med. Vet. Elvio Eduardo RÍOS Vicerector Mgter. María Viviana GODOY GUGLIELMONE Secretaria General Académica Cra. María Cristina TORRES Secretaria General Administrativa Med. Jorge Luis SAUCEDO Secretario General de Asuntos Sociales Dra. María Silvia LEONI Secretaria General de Ciencia y Técnica Lic. Juan Alberto IRALA Secretario General de Extension Universitaria Abog. Mónica Andrea ANÍS Secretaria General Legal y Técnica Cra. Esp. Mabel G. YANDA Secretaria General de Planeamiento Arq. Gustavo Alejandro TRIPALDI Secretario General de Relaciones Interinstitucionales Abog. Gonzalo Eduardo SARAVIA Subsecretario de Asuntos Sociales Med. Cir. Mónica Cristina AUCHTER Subsecretaria de Gestion de Ciencia y Técnica Dr. Juan Pablo ROUX Subsecretario de Vinculación y Transferencia Tecnológica Dra. Sonia SGROPPO Directora General de Posgrado Ing. Horacio Raúl GUINEA Subsecretario de Infraestructura y Construcciones Lic. Karina PARRAS Coordinación General Comunicación Institucional

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AUTORIDADES

FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS eco.unne.edu.ar

Cra. Beatriz MONFARDINI DE FRANCHINI Decana Mgter. Guillermo ODRIOZOLA Vicedecano Lic. María de los Arcos MARTÍNEZ Secretaria Académica Dra. Elena ALFONSO Secretaria de Investigación, Innovación y Desarrollo Cra. Rosa Teresa CRUZ DE INNOCENTE Secretaria de Asuntos Estudiantiles



Dra. Elena ALFONSO Secretaria de Extensión Universitaria y Ejercicio Profesional (a cargo) Lic. Esp. Daniela Andrea TORRENTE Subsecretaria de Extensión Cr. José OZICH Secretario Administrativo



Cr. Rubén Abel MARCON Secretario de Posgrado Cra. Nélida Rossana GRECO Subsecretaria de Posgrado Dra. Marta TRAMALLINO de GUINEA Coordinadora de Unidad Operativa de Extensiones Áulicas

DIRECTORES DE CARRERA Cra. Teresa de Jesús MARÍN Directora de la Carrera de Contador Público Lic. Esp. Daniela Andrea TORRENTE Directora de la Carrera de la Licenciatura en Economía Mgter. Jorge Guillermo ODRIOZOLA Director de la Carrera de la Licenciatura en Administración Cdor. Eduardo Enrique DUTACK Director interino de la Carrera de la Licenciatura en Comercio Exterior Lic. Claudia Liliana DIAZ Directora de la Carrera de la Licenciatura en Relaciones Laborales

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COMITÉ CIENTÍFICO (Por orden alfabético)

Arturo ALVAREZ ALARCÓN (Universidad de Cádiz – España) Florencia ANTONIOU (Universidad de Buenos Aires – Argentina) Dora Esther AYALA ROJAS (Universidad Nacional del Nordeste – Argentina) Claudio BELINI (Universidad de Buenos Aires – Argentina) Mario BIONDI (Universidad de Buenos Aires – Argentina) María Francisca BLANCO MARTIN (Universidad de Valladolid – España) María Paula BUONTEMPO (Universidad Nacional del Nordeste – Argentina) Carlos BRAVO REYES (Universidad Autónoma “Gabriel René Moreno” de Santa Cruz de la Sierra – Bolivia) Alicia Inés CASTAGNA (Universidad Nacional de Rosario – Argentina) Manuel CORNET (Universidad Nacional de Córdoba – Argentina)

REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECÓNOMICAS Dra. María Laura ESTIGARRIBIA BIEBER – Directora – Abog. Silvina Andrea CÁNCER – Secretaria – Dg. Nicolás GÁNDARA – Diseño Editorial y Fotografía –

Newton DE LUCCA (Universidad de San Pablo – Brasil) Jorge Héctor DAMARCO (Universidad de Buenos Aires – Argentina) Enrique Salvador DÉNTICE (Universidad Nacional de San Martín – Argentina) Leila DI RUSSO (Universidad Nacional del Litoral – Argentina) Miguel Ángel FREAZA (Universidad Nacional de Misiones – Argentina) Sandra Analía FRUSTAGLI (Universidad Nacional de Rosario – Argentina) Ángel José Vicente FUSCO (Universidad Nacional de Chilecito – Argentina) Lidia Rosa GARRIDO CORDOBERA (Universidad de Buenos Aires – Argentina) Santiago GASTALDI (Universidad Nacional de Río Cuarto – Argentina) Jorge Orlando GILBERT (Universidad de Buenos Aires – Argentina) Juan José GILLI (Universidad de Buenos Aires – Argentina)

COMITÉ EDITORIAL María Teresa ALCALÁ (Universidad Nacional del Nordeste – Argentina) Víctor Alberto BEKER (Universidad de Buenos Aires y Universidad de Belgrano – Argentina) Henry CHERO VALDIVIESO (Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote – Perú) César CORREA ARIAS (Universidad de Guadalajara – México) Antonio Humberto CLOSAS (Universidad Nacional del Nordeste – Argentina)

Adrián GUTIÉRREZ CABELLO (Universidad Nacional de San Martín – Argentina) Sergio HAUQUE (Universidad del Litoral – Argentina) Liliana Hilda KOEGEL (Universidad Nacional de Rosario – Argentina) Antonio LAVOLPE (Universidad Católica Argentina – Argentina) Antonio LUZÓN TRUJILLO (Universidad de Granada – España) Nelson Daniel MARCIONNI (Universidad Nacional de Córdoba – Argentina) María MARCOS GONZÁLEZ (Universidad de Alcalá de Henares – España) Roberto MIRANDA (CONICET – Universidad Nacional de Rosario – Argentina) Carlos Mario MOLINA (Universidad de Medellín – Colombia) Oscar MUÑOZ BERNART (Universidad de Buenos Aires – Argentina) Javier Luis MROGINSKY (CONICET – Universidad Nacional del Nordeste – Argentina) Luis MROGINSKY (CONICET – Universidad Nacional del Nordeste – Argentina) Noemí NICOLAU (Universidad Nacional de Rosario – Argentina)

Lucas FERRERO (Universidad Nacional del Nordeste – Argentina)

Graciela Angélica NUÑEZ (Universidad de Buenos Aires – Argentina)

Lorenzo GARCIA ARETIO (Universidad Nacional de Educación a Distancia – España)

Osvaldo PANDOLFI (Universidad Nacional de San Martín – Argentina)

Luis MOISSET DE ESPANÉS (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Universidad Nacional de Córdoba – Argentina)

Jorge Ignacio ROSAS (Universidad de Guadalajara – México) Jesús ROSEL REMÍREZ (Universidad Jaume I, Castellón – España)

Miguel SANTESMASES MESTRE (Universidad de Alcalá de Henares – España)

José Juan SAÍNZ LUNA (Universidad de Guadalajara – México)

Jorge OVIEDO ALBÁN (Universidad de la Sabana – Colombia) Laura PAUTASSI (Universidad de Buenos Aires – Argentina)

Marcelo ROUGIER (Universidad de Buenos Aires – Argentina) Alejandro José SALDAÑA ROSAS (Universidad Veracruzana – México) Francisca SANCHEZ DE DUSSO (Universidad Nacional del Litoral – Argentina) Claudia SCHMIDT HOTT (Universidad de Chile – Chile) Alejandro SMOLJE (Universidad de Buenos Aires – Argentina) Karinne TERÁN KOROWAJCZENKO (Universidad Politécnica Territorial de los Altos Mirandinos “Cecilio Acosta” – Venezuela) María Cristina VIDAL (Universidad Nacional de Rosario – Argentina)

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ÍNDICE EDITORIAL

15

PALABRAS PRELIMINARES

16

María Laura Estigarribia Bieber

ARTISTAS INVITADOS

21

LEOPOLDO BAYOL Reseña

22

ARTÍCULOS CIENTÍFICOS

25

IMPACTO DE LAS INVERSIONES EN INFRAESTRUCTURA TURÍSTICA. ARGENTINA

27

DIFICULTADES GERENCIALES EN FUNCIÓN DEL GÉNERO: CASOS DE EMPRESAS AGROPECUARIAS DE CORRIENTES – ARGENTINA

45

LA MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL EN EL DERECHO ESPAÑOL. CUESTIONES ACTUALES

69

LA PROTECCIÓN A LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR EN EL RÉGIMEN CONCURSAL ARGENTINO. LA PARTICIPACIÓN DE LA COOPERATIVA DE TRABAJO

91

Ana María Ganino - Adrián Gutiérrez Cabello

María Ludmila Vargas Viola - Patricia Laura Rábago

Henar Álvarez Álvarez

Silvana Soledad Ortiz

DA TERCEIRIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE TRABALHO NO SISTEMA NORMATIVO BRASILEIRO

105

REINTERPRETANDO LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO ANTE DAÑO AMBIENTAL INDIRECTO DERIVADO DE ACTIVIDADES RIESGOSAS DEL USUFRUCTUARIO Y DEL SUPERFICIARIO

131

LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES: DERECHO COMPARADO E INNOVACIONES EN EL CÓDIGO MCIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO

151

LA TRIBUTACIÓN AMBIENTAL COMO RESPUESTA A LOS DESAFÍOS ECOLÓGICOS DE LOS MUNICIPIOS ARGENTINOS: PRINCIPALES DIFICULTADES

175

ECONOMÍA, ÉTICA Y CORRUPCIÓN

197

NUESTROS DESTACADOS

215

Noelia Natalia Barchuk

CUENTOS

217

NORMAS DE PUBLICACIÓN Y FORMULARIO DE AUTORIZACIÓN DE PUBLICACIÓN

223

Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson

Haraví Eloísa Ruiz - Guillermo Gapel Redcozub

Carolina E. Zamar Rabajille - Mar del Rosario Guridi Rivano - María Agustina Otaola

Rodolfo Salassa Boix

Dora Esther Ayala Rojas

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EDITORIAL

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PALABRAS PRELIMINARES

Laguna Paraná – Esteros del Iberá – Corrientes 2016. PH. Leopoldo Bayol

oy presentamos el número 16 de nuestra revista, perteneciente al Otoño de 2016. Clima fresco, de días nublados y lloviznas, que invita a la introspección y a la creación; que con el caer de las hojas nos indica que la vida es cíclica y que cada etapa tiene su encanto y razón de ser. Tiempo de disfrutar de la tibieza del hogar, de leer, de crear, de soñar. En la continuidad de nuestro trabajo, respetando nuestra línea editorial interdisciplinaria, ponemos a consideración el presente número. Los artículos publicados pertenecen a las áreas de la Economía, la Administración, el Derecho, en varias de sus ramas, la Tributación y la Ética, cuyos contenidos comentaremos en forma resumida, para brindar un panorama general. Asimismo, incluiremos una breve reseña sobre Nuestros Destacados; en este caso, una estudiante. Siguiendo con la concepción del arte, como integrante del conocimiento y solaz para el espíritu, presentamos las obras de Leopoldo Bayol, joven y talentoso fotógrafo, de Corrientes, Capital, que nos muestra su inquietud, su “ojo certero” y la sensibilidad para captar realidades tan distintas, en el mundo vegetal, animal y en el complejo actuar humano. Toda una promesa para la región. En calidad de Autores Invitados han escrito Ana María Ganino y Adrián Gutiérrez Cabello, ambos de la Universidad Nacional de San Martín, Argentina, quienes analizan el “Impacto de las inversiones en infraestructura turística”, tema interesante y de mucha actualidad en nuestro país, que se encuentra en pleno desarrollo y promoción del turismo, como factor de expansión económica.

0 11 65 , I S S N 1 6 6 8 - 6 3 6 5 R E V I S T A D E L A F A C U L T A D D E C I E N C I A S E C O N Ó M I C A S - U N N E , N ú m e r o 1 6 , O T O Ñ O 22 0 eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm

En la sección de Artículos Científicos incluimos el titulado “Dificultades gerenciales en función del género: Casos de empresas agropecuarias de Corrientes, Argentina”, de autoría de María Ludmila Vargas Viola, de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad de la Cuenca del Plata y Patricia Laura Rábago, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Centro, Argentina, que analizan la percepción de los inconvenientes experimentados por las mujeres propietarias en la gestión de sus empresas rurales en la Provincia de Corrientes, Argentina, y en qué medida han aplicado diferentes estrategias de adaptación o transformación para permanecer en la actividad. Un interesante estudio acerca de la problemática de género, con enfoque regional. Seguidamente, Henar Álvarez Álvarez, de la Universidad de Valladolid, España, aborda el tema “La moderación de la cláusula penal en el Derecho Español. Cuestiones actuales”, realizando un análisis de la temática y de cuándo procede la moderación de la cláusula penal en el ordenamiento jurídico español, teniendo en cuenta reciente jurisprudencia al respecto. A continuación, Silvana Soledad Ortíz, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional del Nordeste, Argentina, nos presenta un artículo titulado “La protección a los derechos del trabajador en el régimen concursal argentino. La participación de la Cooperativa de Trabajo” en el cual estudia, a la luz de los principios concursales, la implicancia de la participación de la cooperativa de trabajo en el proceso concursal, la finalidad de las leyes 25589 y 26684 y la conveniencia del sistema implementado para la protección del crédito laboral frente a la empresa en crisis. Desde el Instituto Federal do Rio Grande do Norte (IFRN), Campus João Câmara, Brasil, Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson nos ofrece el ensayo “Da terceirização da relação de trabalho no sistema normativo brasileiro”, en el cual propone evaluar la dimensión jurídica sobre la tercerización, en Brasil, cotejando los límites constitucionales autorizantes de la Constitución de 1988, en etapa de discusión de “mercado” por el uso de la tercerización sin barreras. Incluye una propuesta de Proyecto de Ley Nº 4330/04, que plantea un nuevo modelo jurídico a la cuestión Garza Mora – Habita en lagunas, esteros, bañados con preferencia de los que tienen juncales. Mide 75 cm de alto. Colonia Carlos Pellegrini, Corrientes 2012. PH. Leopoldo Bayol

R ERVEIVSITSAT A D ED E L AL A F AFCAUCLUTLATDA D D ED E C ICEINECNICAISA S E CEOCN - U 1 61, 6O, TOOTÑ 2 021051, 6I, SISSNS N 1 616686-86 -366356 5 OÓ NM Ó IMCIACSA S - N UN NEN, EN , úNmú emr eor o OO ÑO eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm

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de la tercerización y su compatibilidad con el plexo de derechos fundamentales sociales. Junto a ello, se encuentra el artículo titulado “Reinterpretando la responsabilidad del propietario ante daño ambiental indirecto derivado de actividades riesgosas del usufructuario y el superficiario”, cuyos autores son Haraví Eloísa Ruiz y Guillermo Gapel Redcozub, de las Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas y de Ciencias Económicas, de la Universidad Nacional del Nordeste, Argentina. En dicho trabajo se refieren los instrumentos jurídicos introducidos por el Código Civil y Comercial, que permiten desdoblar la titularidad de un recurso productivo del derecho de uso y goce sobre el mismo, como los derechos reales de usufructo y superficie. Se plantea que, si al explotar el recurso el usufructuario o superficiario lleva a cabo actividades riesgosas que ocasionan daño ambiental indirecto, el sistema de responsabilidad civil debe integrarse con normativa de orden ambiental, analizando y reinterpretando las normas vigentes, para concluir en la responsabilidad del propietario, en los casos que señalan e identifican. Inmediatamente, Carolina E. Zamar Rabajille, Mar del Rosario Guridi Rivano, ambas de la Universidad Gabriela Mistral, de Chile, y María Agustina Otaola, de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, nos presentan un estudio acerca de “Los contratos comerciales internacionales: Derecho comparado e innovaciones en el Código Civil y Comercial argentino”, en el que abordan el fenómeno de la contratación internacional, temática de fundamental importancia en el intercambio de bienes y servicios de nuestros días. Analizan las tendencias en el derecho comparado del mundo globalizado, la situación actual en Latinoamérica y, específicamente, en Argentina, dada la profunda revisión que el derecho internacional privado ha tenido debido a la sanción del Código Civil y Comercial, vigente desde agosto de 2015. A renglón seguido, Rodolfo Salassa Boix, de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina, nos presenta el tema “La tributación ambiental como respuesta a los desafíos ecológicos de los municipios argentinos: principales dificultades”, cuyo objeto estriba en analizar dos de las principales dificultades normativas que, estima, enfrentan los municipios a la hora de dictar medidas tributarias ambientales; una de carácter sustancial, que hace a la falta de conocimiento sobre la naturaleza jurídica de las medidas tributarias ambientales y otra, de carácter formal, que hace a la competencia tributaria que tienen estos entes locales para regular tales medidas. Propone que, una vez sorteadas dichas dificultades, se allanará el camino para poder recurrir a la Tributación Ambiental como una alternativa jurídica más para los municipios a la hora de enfrentar los problemas ecológicos que les aquejan. Por último, incluimos un trabajo elaborado por Dora Esther Ayala Rojas, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales de nuestra Universidad, titulado “Economía, ética y corrupción”; tema de candente actualidad y suma importancia. El análisis parte de una tesis fuerte y ampliamente difundida durante el siglo XX que afirma: “la actividad económica es un

quehacer para optimizar beneficios al máximo y está libre de influencias morales”. Ello abre paso a considerar la Economía como proclive a las prácticas corruptas y compromete a quienes desde la academia abordan la disciplina, a un gran esfuerzo por rebatirla y superarla; tarea que queda explícitamente planteada como objetivo principal de esta colaboración. En la sección “Nuestros Destacados”, esta vez hemos convocado a Noelia Barchuk, una estudiante, alumna de la Carrera de Contador Público, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste, Argentina, que ha obtenido varios premios en certámenes literarios, destacándose en dicha actividad. Incluimos el cuento titulado “Primer tango en China”, con el cual participara en el Certamen Literario organizado por el Círculo Amigos del Tango, de Villa Ángela, Chaco, que tiene por consigna promover el gusto e interés por el tango y en el que Noelia obtuviera el primer premio en la categoría “cuento breve”, en 2016. De esta manera, los integrantes de nuestra comunidad académica enriquecen los contenidos de nuestra publicación y los instamos a continuar con la actividad artística, paralela al mero estudio disciplinar, para lograr un desarrollo integral de su personalidad y su proyección en otros ámbitos. En definitiva, una vez más hemos logrado compilar una interesante producción, perteneciente a distintas áreas del saber, matizados por el arte, ofreciéndola para el disfrute intelectual y estético de nuestros lectores. Manifestamos nuestro más sincero agradecimiento a los integrantes del Comité Editorial, del Comité Científico, a los autores, al artista, a la estudiante, que han colaborado en este número y a nuestros lectores, destinatarios de todo nuestro empeño. Todos y cada uno hacen posible que podamos continuar con esta publicación de carácter científico, con afán de difundir el conocimiento, siempre acompañado por el arte y con la impronta ética que nos caracteriza. Nuestro equipo es muy pequeño, pero con altas dosis de responsabilidad y compromiso, que hacen posible y muy agradable la tarea junto a Silvina Andrea Cáncer, Secretaria y Nicolás Gándara, encargado del diseño gráfico. A ellos, mi más sincero reconocimiento por su dedicación y entrega, las que valoro especialmente, junto a su proactividad y sentido de pertenencia a este proyecto. Con esta publicación cerramos un ciclo; hasta la próxima Primavera. En el interregno, continuaremos el contacto casi cotidiano mediante las redes sociales; agradeceremos los aportes y críticas constructivas que nos hagan llegar, mientras intentamos continuar “evolucionando hacia la excelencia”. Cordialmente Dra. María Laura ESTIGARRIBIA BIEBER Directora “Tenemos que obligar a la realidad a que responda a nuestros sueños, hay que seguir soñando hasta abolir la falsa frontera entre lo ilusorio y lo tangible, hasta realizarnos y descubrir que el paraíso perdido está ahí, a la vuelta de la esquina”. Julio Cortázar

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ARTISTAS INVITADOS

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Guacamayos libres Portal Cambyreta Corrientes 2015 PH. Leopoldo Bayol

EXPERIENCIA

Fotografía de Montaña (retratos y acción). Sharpshooters Imaging. Vail, Colorado USA. Trabajos de Fotografías para: Canal CTV “Corrientes Televisión” - Instituto CREA Colegio Mecenas – Casinos del Litoral – Kite Beach Pousada Hotel (Brasil) - Hoteles Manantiales – FunLand. Shopping Sarmiento – Ginger Restobar – Parque del Recuerdo – Chaco Golf Club. Fotografía en estudio: Luz continua y Flash. 2011-2016 Moda: Diseños FG - Seis Siete Tres – Amen - One Way – Sian – Don Salvador – Lesterú

LEOPOLDO

BAYOL

eopoldo Bayol nació en Corrientes, Capital, en 1984. Desde los ocho años descubrió su pasión por la fotografía, cuando tuvo por primera vez en sus manos aquella vieja Kodak Mickey-Matic. Tras varias aventuras por el mundo con su familia o simples viajes escolares, fue la cámara quien se convirtió en su compañera inseparable. Ya desde los diecinueve años, Leopoldo se dedicó al uso de medios digitalizados para materializar su pasión con una Sony Cyber-Shot 2mp. Una vez concluida su etapa adolescente, se enfocó en la carrera de Diseño Gráfico en la Universidad Nacional del Nordeste en Resistencia, Chaco; la cual, una vez concluida, con veintidós años de edad, le abrió paso a la experiencia de viaje en los Estados Unidos,

como trabajador en un centro turístico, en el área fotográfica de paisajes montañosos. Desarrolló una carrera de cuatro temporadas, la cual le sirvió para afinar su disparo y así formar parte de un gran equipo de profesionales. Gracias a su capacitación y por un trabajo efectivo, llegó a tener a su cargo la formación de nuevos profesionales de la especialidad. El empleo en centros de ski le proporcionó, además, una excelente fusión de naturaleza y retratos fotográficos que quedarán para siempre impresos en su memoria. Así como también su experiencia le otorgó la facultad de hablar el inglés como segunda lengua. Al finalizar su aventura por América del Norte, regresó a su provincia natal en la cual estableció su estudio independiente, donde se propone realizar retratos a pedido. La experiencia de viajes internacionales, despertó en él la curiosidad de conocer a fondo la provincia que lo vio nacer, explorando los lugares más emblemáticos que Corrientes tiene para ofrecer y que refleja en su actual producción. [email protected]

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Antenas del 20´ Paso de la Patria, Corrientes 2015. PH. Leopoldo Bayol

ESTUDIOS _Universidad Nacional del Nordeste. Diseñador

En cine: Asistente de dirección, Fotografía fija y video de Backstage. “Mansión se Busca” 2012 - “Remigio y los Cohetes” 2012 - “Rastros de Rodolfo Walsh” 2013 - Videoclip “Vienes y Vas” Los Alonsitos 2014 - Koldra Productora Audiovisual “Trazos de Historias” Yoni Czombos 2014. _Fotografía fija y video de Backstage. Serie de TV “El cerrojo” 2015 INCAA _Segunda Cámara Videoclip: “Tu melodía” G-Latina 10 años 2015 - “Tu Canción” Gisela Mendez Ribeiro 2016 - Koldra Productora Audiovisual.

Gráfico. 2006 _Escuela de Fotógrafos de Resistencia Chaco. Museo

EXHIBICIONES

de Medios. 2007

Ciclo “Cien años Restaurados” Casa Resoagli, Corrientes. 2011 Expo Artistas – Centro Cultural Borges, Buenos Aires 2011 Restaurante Mizza, Corrientes. 2012 Museo Vidal Corrientes “Prevención” 2014 Casa Bonita, “Macro de Insectos” 2015 Yvera - Museo Provincial de Bellas Artes 2015 EnFoco - MyC - Casa de las Culturas, Chaco. 2015 Centro Cultural Universitario, “RIO, territorio en movimiento” 2016

_Digital Photography - The Art Institute of Colorado. Denver, USA 2009 _Workshop Iluminación - Flash de Mano - Ligthroom. Albán Mora, Ariel Jacobsen _ Alaska Estudio, Buenos Aires. 2015 _Retoque Digital – ISO 82 – Leandro Cordoba. 2015 _Workshop Fotografía de Comida y Food Styling – Aloha Photo, Emi Pechar y Ale Mazza. 2015 _Revelado y Flujo Digital II – Aloha Photo, Sandro Franchi. 2015 _Workshop Moda, Retrato y Publicidad – Andy Cherniavsky. 2015 _ Armonía y Estética del Color - Elearning Aloha–

APTITUDES Retoque digital y corrección de color. Ligth Painting (fotografía nocturna) Fotografías de naturaleza y fauna. Imágenes en alta definición. PH. Leopoldo Bayol Retratos.

Natalia Taffarel. 2016

REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS - UNNE, Número 16, OTOÑO 2016, ISSN 1668-6365 eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm

R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S

ARTÍCULOS CIENTÍFICOS

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IMPACTO DE LAS INVERSIONES EN INFRAESTRUCTURA TURÍSTICA. ARGENTINA

INFRASTRUCTURE IN ARGENTINA

ANA MARÍA GANINO UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN MARTÍN – UNSAM ARGENTINA “El canoero” Corrientes Capital. Vista desde Playa Bahía del Sol. 2012 PH. Leopoldo Bayol

ADRIÁN GUTIÉRREZ CABELLO

R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S

IMPACT OF INVESTMENTS IN TOURISM

UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN MARTÍN – UNSAM ARGENTINA

A la república solo ha de salvarla pensar en grande, sacudirse de lo pequeño y proyectar hacia lo porvenir. José Ortega Y Gasset REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS - UNNE, Número 16, OTOÑO 2016, ISSN 1668-6365 eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm

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ANA MARÍA GANINO - ADRIÁN GUTIÉRREZ CABELLO IMPACTO DE LAS INVERSIONES EN INFRAESTRUCTURA TURÍSTICA. ARGENTINA Págs. 27 - 43

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Recibido: 25/08/2016

RESUMEN l objetivo de este trabajo es analizar el impacto de las inversiones en infraestructura en el sector turístico de la Argentina, de acuerdo al plan de inversiones identificado por la Cámara Argentina de la Construcción al año 2014. Este trabajo está elaborado en el marco de un Proyecto de Reconocimiento Institucional promovido por la Universidad Nacional de San Martín - Escuela de Economía y Negocios. El objetivo principal es la creación de un mapa de Inversiones Turísticas en la Argentina, junto con la medición de los impactos socioeconómicos de las mismas.

lizar la simulación, se expone como incremento en la demanda final de la actividad construcción en infraestructura, en este caso en el componente formación bruto de capital. El horizonte del desarrollo de este tipo de obras es de alrededor de dos años y medio, por lo tanto el crecimiento esperado en todos los sectores, tanto en el valor de producción, agregado, empleo, etc., a fin de evitar posibles sobreestimaciones se divide por 2,5 los distintos resultados para poder anualizarlos. En la medición de los impactos directos e indirectos, se analizan los efectos sobre la producción, valor agregado, ocupación, recaudación fiscal e importaciones. Tanto a nivel nacional como provincial, en este caso especialmente como base de partida para el desarrollo del mapa de inversiones.

Palabras Clave: turismo; matriz; insumo; producto; inversiones.

ABSTRACT The aim of this article was to analyze the impact of infrastructure investments at the tourism sector of Argentina, according to the investment plan identified by the Argentinan Chamber of Construction in 2014. This study was developed within of a Project Institutional Recognition promoted by the Universidad Nacional de San Martín - Escuela de Economía y Negocios. The main proyect goals were the creaction of a map of tourism investment in Argentina and the analysis of its social and economics impacts. Keywords: tourism; input-output; matrix; investment.

INTRODUCCIÓN La realización de las obras de infraestructura destinadas al turismo, de acuerdo a la Cámara Argentina de la Construcción, para el período 2011-2020 están basadas en: • Construcción y remodelación de hoteles de cuatro y cinco estrellas. • Centros comerciales. De acuerdo a las proyecciones realizadas por esta entidad a precios de 2013 significaban una inversión de 29.000 millones de pesos. En la matriz insumo producto1 utilizada, para rea-

1

REGULACIÓN Este indicador permite estimar el valor total de los bienes y servicios producidos por la economía independientemente de si tratan de insumos o bienes intermedios utilizados en los procesos productivos o se destinan a un usuario final. El multiplicar de sobre la producción de la construcción en infraestructura es de 1,9; esto implica que por cada peso que crece esta actividad el resto de la economía lo hace en 0,90 pesos. De este modo, estima como impacta la construcción que casi duplica su valor generando un círculo virtuoso. Los principales sectores beneficiados por este desarrollo de la actividad son: • Industria cementera y vidrio • Siderurgia e industria metalmecánica • Industria maderera y muebles • Fabricación de pinturas • Servicios profesionales • Comercio

IMPACTO SOBRE EL VALOR BRUTO DE PRODUCCIÓN En la medición del impacto sobre el valor agregado, el multiplicador que tiene la construcción es de 2, ello significa que ante el incremento en un peso del VAB de este sector en toda la economía se generan dos pesos. Con este indicador, queda expuesta la importancia que tiene esta actividad para la economía y en este caso para el desarrollo de la infraestructura turística.

Estimada por el Centro de Economía Regional de la Escuela de Economía y Negocios de la Universidad Nacional de San Martín.

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Este crecimiento esperado en la construcción significaría el 0,17% del PBI del año 2014. Tal como se mencionó, dada la duración de las obras, los efectos en la expansión de esta actividad se mantienen en cada obra, durante tres años. Es válido aclarar que a los fines de simplificar la simulación, la ejecución de las obras se realiza al mismo momento y con igual duración. Como cabe esperar en general, los sectores que más explican el crecimiento del VBP, son aquellos que también lo hacen con respecto al VAB. Tres de cada cuatro pesos se originan en el sector secundario de la economía, de los cuales la industria representa aproximadamente el 27%, el comercio y los servicios el 21% y el sector primario representado principalmente por la explotación de minas y canteras el 4%. La importancia de la generación de valor agregado para la economía radica en que una parte de éste es el pago de salarios.

En tercer lugar, la beneficiada sería la provincia patagónica de Río Negro, con el 8%. En este caso, el 92% de este valor se explica por las obras de infraestructura. Este es un ejemplo de la importancia de estas actividades que permiten el desarrollo provincial y regional, que no se lograría sino es por éstas. En tanto Santa Fe y Córdoba representan el 6,1% y 5,1% respectivamente del crecimiento, en especial por la actividad industrial que se lleva a cabo en estas provincias.

>30

Gráfico 2. Participación por provincia del crecimiento del VAB 43,5%

Buenos Aires 18,6%

Ciudad Autónoma de Buenos Aires 8,0%

Río Negro

6,1%

Santa Fe

5,1%

Córdoba Neuquén

Gráfico 1. Participación por sector en el crecimiento del VAB

Terciario 20,8%

Construcción en infraestructura 48,8%

Secundario 74%

Industria 26,6%

Primario 3,8% Fuente: Elaboración propia

>31

2,8%

Mendoza

2,6%

Tucumán

2,2%

Misiones

2,0%

Chubut

1,7%

Tierra del Fuego

1,3%

Entre Ríos

1,0%

San Luis

0,8%

La Pampa

0,7%

San Juan

0,6%

Salta

0,5%

Catamarca

0,5%

Jujuy

0,4%

Corrientes

0,4%

Santa Cruz

0,4%

Chaco

0,3%

Santiago del Estero

0,3%

La Rioja

0,1%

Formosa

0,1%

Si bien la mitad del crecimiento del VAB corresponde al sector de la construcción los efectos a nivel provincial se supondrán de acuerdo a la proporcionalidad que tiene cada distrito en el total de las inversiones, de este modo se localizan los impactos directos del VAB por cada provincia. Pero en la consideración total de los efectos sobre la economía, además de la construcción se consideran los impactos de las demás actividades que son proveedoras de esta y que no necesariamente se corresponde con la localización geográfica de las obras. Por lo tanto analizando desde las perspectivas de políticas públicas que fomenten el desarrollo sustentable de la actividad económica y en particular la turística se analiza como impacta en cada provincia el desarrollo de estas obras. Dada la concentración de las obras y la importancia relativa que tiene en la industria y en menor medida en los servicios, el 43,5% del crecimiento del VAB se origina en la provincia de Buenos Aires, seguido por la Ciudad de Buenos Aires, con el 18,6%. En estos dos distritos se explican casi en partes iguales los efectos de la construcción y del resto de las actividades.

Dado que lo importante en este caso es considerar los efectos directos de las construcciones realizadas o proyectadas en cada provincia, resulta de interés determinar cuánto explican las variaciones en el VAB por cada distrito, para tener una magnitud de las inversiones realizadas. De acuerdo a lo mencionado Río Negro, es la provincia que más explica su crecimiento económico por los impactos directos de las inversiones. En distritos como Tierra del Fuego y Tucumán, cuatro de cada cinco pesos del crecimiento se originan por las nuevas construcciones, en tanto que en Misiones siete de cada diez pesos.

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0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

35% 40%

45%

Fuente: Elaboración propia

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Otras provincias en donde prevalecen los efectos de la construcción hotelera y demás obras de infraestructura hotelera son Neuquén, La Pampa y Chubut, con porcentajes que supera el 50% de la generación de VAB. Estos porcentajes se corresponden con la matriz productiva de cada provincia y particularmente en las patagónicas, donde se localizan gran parte de los principales atractivos turísticos del país. Estas economías principalmente giran en torno a actividades primarias: agropecuarias, pesca y extractivas2 , junto con el turismo. Por lo tanto la realización de estas obras son importantes para la generación de valor en actividades que además son de carácter mano de obra intensiva.

se producen principalmente insumos que después son utilizados en los distritos del país. Por ejemplo el caso de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe.

>32

Gráfico 2. Participación por provincia del crecimiento del VAB Río Negro

92,2%

Tierra del Fuego

78,8%

Tucumán

78,3%

Misiones

69,9%

Neuquén

55,5%

La Pampa

52,8%

Chubut

51,9%

Buenos Aires

49,9%

Ciudad Autónoma de Buenos Aires Promedio

49,9%

48,9%

Mendoza

42,3%

Santiango del Estero



34,7%

Córdoba

25,2%

Santa Fe

22,9%

Entre Rios

19,8%

Santa Cruz

8,4%

San Juan

4,4%

Catamarca

3,2%

San Luis

0%

Salta

0%

La Rioja

0%

Jujuy

0%

Formosa

0%

Corrientes

0%

Chaco

0%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

90%

IMPACTO SOBRE LA OCUPACIÓN Y EL INGRESO Es quizá uno de los puntos centrales a la hora de determinar la realización de las inversiones, dado que no sólo cabe analizar la factibilidad del proyecto, sino que además, desde el punto de vista técnico la disponibilidad y el acceso a los insumos requeridos en este caso para la construcción. En este caso la disponibilidad de mano de obra, es un punto central a la hora de llevar adelante construcciones de gran magnitud, dado los requerimientos para llevar adelante los diferentes proyectos. De acuerdo a la información relevada, en algunos proyectos por su envergadura, se requiere la contratación de hasta 500 ocupados del sector de la construcción. Movilizar esta cantidad de gente puede ser un costo importante para la realización de la obra, con lo cual podría dificultar o al menos, no obtener la tasa de retorno esperada y alargar los plazos de recupero de la inversión. Por lo tanto es necesario en estos proyectos conocer la disponibilidad de trabajadores, especialmente en las localidades del interior del país que se caracterizan por tener poblaciones reducidas y raleadas, especialmente en la Patagonia. La actividad de la construcción es una importante demandante de mano de obra, por lo tanto cualquier expansión en esta actividad supone contratar a un importante número de trabajadores. El multiplicador del empleo de la construcción en este caso en infraestructura es de 1,5; esto es, por cada puesto de trabajo creado en este sector en el resto de la economía se crean 0,5 ocupados, en actividades que son proveedoras directa o indirectamente de la construcción. La realización de estas obras supone la demanda de 33.040 puestos de trabajo directos en la construcción por cada año de trabajo. Sobre el total estimado en obras de infraestructura supone alrededor del 5,4% del total de estos, y considerando el total de la construcción representa cerca del 2,2%. Es importante aclarar que este total de puestos de trabajo incluye tanto asalariados, personal contratado, cuentapropistas y socios de las empresas constructoras que realicen alguna actividad, es decir, el total de ocupados, siendo estas las categorías ocupacionales3. En el caso

100%

Fuente: Elaboración propia

Gracias a la diversidad de paisajes, todas las provincias tienen en mayor o menor medida atractivos turísticos, pero en aquellas que tienen una economía más diversificada, con una importante presencia de actividades industriales, agropecuarias, y de servicios, en términos relativos, la ejecución de las obras parecen no ser tan relevantes; esto se debe a que en esos estados provinciales

2

>33

Minería, explotación de yacimientos de gas y petróleo.

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Se distinguen tres tipos de categorías ocupacionales: Empleador: las condiciones que organizan los procesos de trabajo en una obra se establecen en un contrato en el que se asigna la denominación de “contratista” a la persona que conduce la unidad productiva que asume el carácter de contratista principal. Esta cumple la función de empleador con relación a las personas que trabajan a su cargo, y es quien asume la responsabilidad de la dirección de la intervención frente al “comitente” que es el propietario de la obra. El empleador puede ser: • Formal: es el que cumple con alguna de las regulaciones tributarias, contables y laborales que rigen para la industria de la construcción. • Informal: en oposición al anterior, es el que incumple con todas las regulaciones existentes. • Trabajador por cuentapropia: • Formal: es aquel que desarrolla una actividad específica laboral para su propio emprendimiento económico o unidad productiva, cumpliendo con alguna de las normas que regulan sus actividades económicas y las obligaciones previsionales, pudiendo contratar uno o dos ayudantes para desarrollar su tarea. • Informal: es aquel que desarrolla una actividad laboral para su propio emprendimiento económico o unidad productiva, sin cumplir con las normas que regulan las actividades económicas, ni con las obligaciones previsionales. • Asalariado: • Formal: se encuentra trabajando con la protección que establece la legislación laboral vigente. • Informal: se encuentra trabajando sin protección de la legislación laboral. (Ministerio de Trabajo).

3

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>34

de los asalariados se incluyen tanto los formales como informales, que en el caso de este sector se estima que son la mitad de los asalariados. Además se considera que en promedio dos tercios son asalariados y un tercio lo forman dueños o socios de las empresas constructoras, familiares sin remuneración fija, contratados y cuentapropistas. Dada las características de las empresas aquellas que tienen a cargo grandes obras de infraestructura se reduce la participación de los trabajadores informales. (Ministerio de trabajo)

Gráfico 5. Estimación de puestos de trabajo creados por provincia Buenos Aires 6.155

Río Negro

4.720

Tucumán

1.173

Neuquén

1.095

Santa Fe

949

Misiones

932

Córdoba

743

Tierra del Fuego

692

Chubut

558

Santa Cruz

Industria 11,3%

866

Mendoza

Construcción en infraestructura 67,3%

Secundario 78,6%

14.390

Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Gráfico 4. Participación por sector en el crecimiento del empleo

Terciario 19,8%

>35

320

La Pampa

204

Entre Ríos

140

Santiago del Estero

70

San Juan

18

Catamarca

10 3.000

Primario 1,5%

6.000

9.000

12.000

15.000

Fuente: Elaboración propia

El empleo directo en cada provincia se supone proporcional al valor de las inversiones realizadas en cada una de ellas para su asignación. De este modo se puede estimar la creación de puestos de trabajo por la construcción en infraestructura turística. Siendo este punto esencial si se desarrollan obras de gran magnitud, donde junto con la cantidad de trabajadores del sector se tiene que tener en cuenta la calificación del personal que lleva a adelante los emprendimientos. En la provincia de Buenos Aires se requieren alrededor de 14.400 puestos de trabajo por las obras a realizar en forma directa, le sigue la Ciudad de Buenos Aires con 6.155. Entre estos dos distritos se concentran dos tercios de los empleos generados. Las provincias patagónicas son una importante creadora de trabajos, requiriendo aproximadamente 7.600 empleos, de los cuales casi 5.000 son de la provincia de Río Negro y 1.065 en Neuquén. Se aprecia que en estos distritos, con baja población, la creación de estos empleos que fomenta el desarrollo de estas zonas, evitando la migración.

De acuerdo a los datos del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Argentina, el salario bruto promedio durante el año 2014 en la construcción es de 8.983 entre los asalariados formales. Este valor medio presenta una gran dispersión de acuerdo a la cantidad de ocupados por empresa constructora. Variando desde los 7.604 pesos en el caso de pequeñas empresas, hasta los 14.270 en aquellas con más de 500 asalariados; esto es casi el doble. Gráfico 6. Salario promedio bruto en la construcción según cantidad de asalariados por empresa 16.000

14.270

14.000

12.131

12.000

10.170

10.000 Pesos

Fuente: Elaboración propia

8.983 7.604

8.000 6.000 4.000 2.000

Mas de 200

de 50 a 200

de 10 a 49

Promedio

Hasta 9

Rango de ocupados Fuente: Elaboración propia en base a Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la República Argentina

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La misma situación se observa en los salarios entre las distintas provincias, como los casos de Santa Cruz y Tucumán, que en promedio para el año 2014, son de 22.070 pesos y 5.151 pesos respectivamente; esto es una relación de 4,3 veces superior a favor de la provincia patagónica. Estas diferencias salariales, existentes entre los distintos distritos obedecen, a factores tanto sociales como económicos, principalmente por la falta de personal en la región sur del país y además la “competencia” existente con los otros sectores que demandan mano de obra como la petrolera, la cual impulsa los salarios de las demás actividades. Es importante mencionar que empresas de la construcción están vinculadas con la explotación de gas y petróleo. Además las condiciones sociales donde la menor densidad y las largas distancias que se encuentran los centros urbanos de la Patagonia hacen que el costo de vida sean mayores en esa región.

tudiar la factibilidad económica-financiera del proyecto. Estos salarios son en bruto, a lo cual hay que adicionar las contribuciones patronales y demás gastos (seguros, medicina prepaga, etc.) para determinar el costo laboral por la construcción. Desde el punto de vista social es importante la generación de ingresos en la población local, a partir de los puestos de trabajos creados durante el proceso de la construcción. Teniendo como referencia que en promedio el 83% del salario bruto es el que percibe el trabajador y además que todos los puestos de trabajos creados son asalariados formales dada la magnitud de las obras4 o cuentapropistas con ingresos similares a estos. El total de dinero que percibirían estos trabajadores asciende a 3.421 millones de pesos anuales de acuerdo al salario promedio vigente en cada una de las provincias y considerando la cantidad de puestos de trabajo generados en cada uno de ellos. Dada la mayor propensión al consumo que tienen estos sectores, cabe esperar que casi la totalidad de este dinero se “gaste” en la propia localidad en la cual se emplazan las obras o en las aledañas, con lo cual se genera un círculo virtuoso en las economías locales. Esto favorece a que se arraiguen las poblaciones, gracias a la demanda de trabajo que tienen en los lugares de residencia.

>36

Gráfico 7. Salario promedio bruto en la construcción según provincia. Año 2014 Santa Cruz Neuquén Chubut Tierra del Fuego Río Negro Resto Prov. Buenos Aires La Pampa Promedio Mendoza Ciudad de Buenos Aires San Juan Santiango del Estero Gran Buenos Aires Entre Ríos Santa Fe San Luis La Rioja Misiones Corrientes Jujuy Córdoba Chaco Formosa Catamarca Salta Tucumán

22.070 17.991 16.833 13.330 11.878

>37

Gráfico 8. Total de salarios netos anuales percibidos por provincia

9.460 9.165 8.983 8.938 8.898 8.754 8.262 7.962 7.716 7.366 7.176 7.029 6.982 6.975 6.911 6.867 6.858 6.830 6.676 6.439 5.151

Buenos Aires

1.355.879

Río Negro

590.361

Ciudad de Buenos Aires

545.462

Neuquén

190.840

Chubut

129.251

Tierra del Fuego Santa Fe

69.602

Mendoza

66.153

Misiones

64.785

Tucumán

60.202

Córdoba

59.214

La Pampa

18.622

Entre Ríos

10.725

Santiago del Estero

5.744

Santa Cruz

4.396

San Juan

1.545

Catamarca

2.000 4.000 6.000 8.000 10.000 12.000 14.000 16.000 18.000 20.000 22.000 24.000

91.873

667 200.000

Pesos

400.000

600.000

800.000

1.000.000

1.200.000

1.400.000

Miles de pesos

Fuente: Elaboración propia en base a Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la República Argentina

Fuente: Elaboración propia en base a Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la República Argentina

Éste es un ítem de consideración a la hora de la realización de un proyecto de inversión dado que los costos de la mano de obra en la construcción varían significativamente entre regiones y provincias. Ello implica la realización de distintos análisis de sensibilidad para es4

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Artículo ministerio de trabajo formalidad en grandes empresas.

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En términos absolutos en la provincia donde se produce un aumento mayor en el ingreso es la provincia de Buenos Aires. La Ciudad de Buenos Aires ocupa el segundo lugar en el destino de las inversiones, pero dado los mayores salarios pagados en Río Negro, este ocupa el segundo puesto en el total de salarios netos percibidos por los trabajadores de la construcción. Luego siguen en importancia las provincias de Neuquén, Chubut y Tierra del Fuego, que al igual que el otro distrito patagónico, los salarios de esta región son superiores a la media nacional. Las fuertes diferencias en los ingresos, puede acentuar las asimetrías socioeconómicas existentes entre las regiones y provincias, lo cual puede provocar migraciones internas, en búsqueda de mejores condiciones de vida.

Gráfico 9. Incremento en el número de habitaciones y de ocupados por las inversiones hoteleras

>38

Buenos Aires

IMPACTO DE LA ACTIVIDAD TURÍSTICA POR EFECTO DE LAS INVERSIONES EN EL SECTOR HOTELERO

Ciudad de Buenos Aires

908 726 620 496

Misiones Mendoza

Neuquén Santa Fe

El funcionamiento de los hoteles, centros comerciales y demás obras realizadas demandarán personal con mayor o menor grado de calificación, principalmente de las zonas, donde se erigen estos establecimientos. También cabe la alternativa que nuevos trabajadores se radiquen en esas localidades a partir de las mayores oportunidades de trabajo, generadas por la actividad turística. Dado que no se cuenta con información de cuantos puestos de trabajo se crean en forma directa en los establecimientos hoteleros construidos o a construir, se considera para esta estimación, la presunción de la cantidad mínima de empleados de acuerdo a lo dispuesto por la AFIP.5 De acuerdo a los datos disponibles, y a fin de simplificar las estimaciones, se considera que en promedio cada hotel contrata 0,8 trabajadores por habitación6, sabiendo que la mayoría de los hoteles son de cinco y cuatro estrellas, en estas estimaciones.

1.375 1.100 1.097 1.038 1.175 940

Río Negro

Tierra del Fuego

Santa Cruz Chubut Entre Ríos Catamarca

4.137

3.310

Tucumán

Córdoba

>39

400 320 150 280 53 202 200 160 200 160 200 160 100 80 20 16 500

1.000

1.500

Habitaciones

2.000

2.500

3.000

3.500

4.000

4.500

Empleados

Fuente: Cámara Argentina de la Construcción

Con la disponibilidad de 11.235 nuevas habitaciones, se requerirá aproximadamente 9.000 empleados en el sector hotelero. Un tercio de estos en la provincia de Buenos Aires, le siguen en importancia Tucumán y Río Negro con el 12,2% y 11,5% respectivamente. Casi un quinto de estos nuevos empleos se crean en las provincias patagónicas, lo cual es un importante impulso en esta región, la más despoblada del país, para arraigar a la población local como así también favorecer la radicación de habitantes en dicho territorio. En el año 2014 de acuerdo a los datos del Ministerio de Trabajo de la Nación, este sector consta de 269.742 asalariados formales, por lo tanto los 8.988 puestos de trabajos estimados que se crearán implica un crecimiento del 3,3% del empleo de este rubro. Si se tiene en cuenta solamente aquellos que trabajan en hotelería representa un incremento del 14%. Es válido aclarar que no todos los trabajadores de un hotel pueden pertenecer a este sector específico dado que muchos servicios pueden estar tercerizados.

Resolución 3038 de la AFIP. Cantidad de trabajadores mensuales por habitación de acuerdo a la resolución antes mencionada, por temporada media para hotel de cinco estrellas.

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ANA MARÍA GANINO - ADRIÁN GUTIÉRREZ CABELLO IMPACTO DE LAS INVERSIONES EN INFRAESTRUCTURA TURÍSTICA. ARGENTINA Págs. 27 - 43

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Gráfico 10. Salario promedio bruto en servicios de hotelería y restaurantes según provincia. Año 2014

El total de salarios netos generados por los nuevos puestos de trabajo asciende a 658,4 millones de pesos anuales de acuerdo al salario vigente en el 2014. De este monto casi dos tercios se abonan en la provincia de Buenos Aires, le sigue en importancia, Río Negro, con 94,2 millones.

>40

Tierra del Fuego

12.126

Santa Cruz

>41

11.285

Neuquén

9.693

Chubut

Gráfico 11. Total de salarios netos anuales percibidos por provincia. En miles de pesos

8.595

Río Negro

Buenos Aires

8.418

Ciudad de Buenos Aires

Ciudad de Buenos Aires

7.325

Catamarca

21.170

Santa Cruz

19.482

Córdoba

Santa Fe

5.483

Chubut

Córdoba

5.426

2.000

4.000

6.000

18.735 14.838 9.467

Santa Fe Entre Ríos

5.049 -

33.135

Neuquén

5.501

Tucumán

36.635

Mendoza

6.181

Entre Ríos

49.873

Tierra del Fuego

6.191

Buenos Aires

59.930

Misiones

6.363

Mendoza

74.293

Tucumán

6.773

Misiones

220.727 94.243

Rio Negro

4.748 1.169

Catamarca 8.000

10.000

12.000

14.000

-

25.000

50.000

75.000

100.000 125.000 150.000 175.000 200.000 225.000

Miles de Pesos

Pesos Fuente: Elaboración propia en base a Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la República Argentina

Fuente: Elaboración propia en base a Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la República Argentina

En el análisis de los costos, en un proyecto de inversión, los salarios ocupan un papel importante, y esto también es válido para un proyecto hotelero. Las tarifas de hospedaje y demás gastos pueden variar de acuerdo a localización geográfica, lo mismo ocurre con los salarios del personal del sector. La información a nivel provincial está agregada en servicios de hotelería y restaurantes, tomando como fuente el Ministerio de Trabajo de la Nación. Se observa una importante brecha en el nivel salarial entre los estados provinciales. La remuneración bruta de los asalariados formales del Tierra del Fuego es de 12.126 pesos, para el año 2014, en tanto que para los de Tucumán asciende a 5.049 pesos; la diferencia entre estos es de 2,4 veces a favor de la provincia patagónica. Este contraste en los salarios es una variable a considerar de relevancia para llevar a cabo el proyecto de inversión. Las cinco provincias patagónicas, donde se esperan inversiones, tienen los salarios medios más elevados del país en este sector. El promedio simple entre todos los distritos es de 6.876 pesos, por lo tanto implica que los de Tierra del Fuego son casi un 80% superior y los de la región sur en conjunto el 43% mayor.7

Este incremento en la masa de salarios, puede resultar un importante impulso a las economías regionales, especialmente en aquellas provincias con baja densidad de habitantes. De acuerdo a las estimaciones de propensión marginal a consumir y la presión impositiva, cada peso del salario percibido por estos trabajadores, se multiplica por 2,3; con lo cual se produce un potencial foco de desarrollo en las zonas donde se instalen estos hoteles; sin contemplar el gasto que incurren los turistas.

7

CONCLUSIONES La construcción es un factor de impulso a la economía a partir de la gran cantidad de sectores que le proveen insumos y servicios, como así también un gran demandante de mano de obra. La realización de estas obras de infraestructura y, en particular, en el sector turismo son un importante factor de desarrollo económico y social especialmente en las provincias con menores

Si el promedio nacional estuviera ponderado por la cantidad de asalariados de cada provincia la brecha sería mayor.

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posibilidades de generación de empleo, favoreciendo el arraigo de las poblaciones locales. Además la demanda de bienes y servicios de la propia región son un factor que alienta a la creación de micro emprendimientos que pueden dar apoyo a la actividad turística en forma sustentable permitiendo la creación de nuevos puestos de trabajo. Si bien los puestos de trabajo, finalizadas las obras de construcción cesarían, los hoteles, centros comerciales, por ejemplo, demandan nuevos empleos que perduran en el tiempo, por lo tanto los efectos sobre la población son altamente positivos. Las diferencias de salarios son importantes a nivel provincial, por lo tanto cualquier inversión que se desee realizar debe tenerse en cuenta claramente a la hora de estimar los costos, tanto en la construcción como en la operación de las actividades posteriores. Es importante resaltar que las inversiones realizadas en este sector a largo plazo, son una fuente importante en la generación de empleo y de valor agregado en la economía, con los consecuentes efectos directos e indirectos, que alientan a una expansión mayor de la actividad productiva. En síntesis, el presente trabajo pone en relieve la importancia repercusión que tiene la realización de obras de infraestructura con destino a la ampliación de la actividad turística: el fuerte impacto sobre las variables macroeconómicas como arraigarla a sus lugares de origen y los efectos directos e indirectos sobre la necesidad de nuevas inversiones de sectores productivos atraídos por los incrementos derivados de la nueva demanda regional.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AFIP. Resolución General AFIP Nº 3038/2011. Cámara Argentina de la Construcción, Anuario 2014. Planes de Inversión. Pulido, A & Fontela, E. Análisis Input-Output. Módelos, datos y aplicaciones. Ed. Pirámide. Madrid. 1993.

ANA MARÍA GANINO - ADRIÁN GUTIÉRREZ CABELLO IMPACTO DE LAS INVERSIONES EN INFRAESTRUCTURA TURÍSTICA. ARGENTINA Págs. 27 - 43

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ENLACES CONSULTADOS www.economia.gob.ar www.indec.gob.ar www.trabajo.gob.ar

CURRICULUM VITAE Ana María Ganino Lic. en Administración y Gestión Empresarial – Maestría en Economía y Desarrollo del Turismo (Tesis en elaboración). Docente e Investigadora. Especialista en la promoción y desarrollo emprendedor. Docente adjunto por concurso. Investigador Categorizado Nivel V. Consultora y capacitadora. Directora del Proyecto Mapa de inversiones turísticas en Argentina. Universidad Nacional de San Martín – UNSAM. [email protected]

Adrián Gutiérrez Cabello Curso de Alta Formación en "Gestión e Innovación en PyMEs. Universidad de Bologna-Italia. Maestría en Generación y Análisis de Información Estadística UNTREF. (Tesis en elaboración). Lic. en Economía UNSAM. Docente adjunto por concurso.. Investigador Categorizado Nivel III. Director de proyectos acreditados. Coordinador del Centro de Economía Regional de la EEyN-UNSAM. Universidad Nacional de San Martín – UNSAM. [email protected]

Ministerio de Turismo de la Nación. Anuario Estadístico de Turismo 2014.

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GENDER DIFFICULTIES: CASES OF AGRICULTURAL COMPANIES IN CORRIENTES – ARGENTINA

MARÍA LUDMILA VARGAS VIOLA FACULTAD DE CIENCIAS EMPRESARIALES UNIVERSIDAD DE LA CUENCA DEL PLATA – UCP ARGENTINA

La única manera de acceder a esta playa es con la marea baja ya que al subir hace imposible su paso. Se generan grandes espejos de agua rodeado de acantilados. Bahía de los Delfines. 2015 Pipa, Brasil PH. Leopoldo Bayol

PATRICIA LAURA RÁBAGO FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO – UNICEN

R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S

DIFICULTADES GERENCIALES EN FUNCIÓN DEL GÉNERO: CASOS DE EMPRESAS AGROPECUARIAS DE CORRIENTES – ARGENTINA

ARGENTINA

“Si no existe lucha no existe progreso. Aquellos que profesan favorecer la libertad y no obstante desprecian la agitación, son hombres que quieren cosechas sin arar la tierra. Ellos quieren lluvia sin truenos ni relámpagos. Ellos quieren el océano sin el amedrentador rugir de sus aguas”. Frederick Douglass REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS - UNNE, Número 16, OTOÑO 2016, ISSN 1668-6365 eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm

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Recibido: 29/02/2016 Aceptado: 02/06/2016

RESUMEN

INTRODUCCIÓN

ste trabajo tiene como objetivo analizar la percepción de las dificultades experimentadas por las mujeres propietarias en la gestión de sus empresas rurales en la Provincia de Corrientes, Argentina, y en qué medida han aplicado diferentes estrategias de adaptación o transformación para permanecer en la actividad. Se realizó una investigación cualitativa basada en un estudio de cinco casos, a través de entrevistas personales a mujeres que desempeñan la doble función de propietarias y gerentes de empresas de agropecuarias de mediana y gran escala. Los resultados indican que la principal dificultad es la conciliación entre la vida familiar y profesional, especialmente si tienen niños pequeños. También emergen ciertas limitaciones físicas detectadas en el entorno de trabajo y que en algunas etapas del proceso de producción se pueden percibir como especialmente restrictivas, sobre todo en tareas operativas propias del ejercicio de la actividad de la empresa. Además de los elementos mencionados, las mujeres empresarias no perciben discriminación por su rol asumiendo como naturales las reglas del sector habiendo generado estrategias de adaptación con el fin de superar sus dificultades.

La presente investigación constituye un estudio de carácter exploratorio buscando determinar las dificultades diferenciales que perciben las mujeres que logran acceder al gerenciamiento de empresas que desarrollan actividades en el sector agropecuario, e indagar acerca de la incidencia tal como sostiene Ferro (2008), que derivarían en la exclusión de facto del patrimonio agrícola a las mujeres. La importancia de identificar estos factores radica en que la igualdad de acceso, incrementaría la productividad de las empresas cuyas propietarias son mujeres (Do, Levchenko & Raddatz, 2011; Hallward-Driemeier, Hasan, Kamangu, Lobti, & Blackden, 2013), de forma tal, que el acceso igualitario a recursos productivos podría aumentar el producto (Elborgh-Woytek et al., 2013), asociándose a su vez, la titularidad femenina de explotaciones agropecuarias con una mayor sustentabilidad social y ambiental (Filson, 1993; Traoré, Landry, & Amara, 1998; Gailhard & Bojnec, 2015). La información relevada, da cuenta que en materia de gerenciamiento en el sector agropecuario en la Provincia de Corrientes se encuentra más rezagado que otros sectores económicos en la Argentina, respecto del avance de las mujeres, si bien de acuerdo a los últimos datos disponibles del Censo Nacional de Población y Vivienda (2010) y del Censo Nacional Agropecuario (2008), aunque en este último caso solo fue relevada la mitad de la provincia de Corrientes, sólo un 5% de los cuentapropistas del sector primario son mujeres. En empresas agropecuarias familiares capitalizadas el gerenciamiento es prácticamente un espacio hegemónico del varón, en tanto, la integración femenina se asocia a roles auxiliares, siendo reconocidas como productoras únicamente, ante la ausencia del esposo o hermano varón, al acceder por viudez, soltería o divorcio (Ferro, 2007). Esta invisibilización y exclusión de la mujer de la producción, limita fuertemente su desarrollo y preparación colocándolas en situación de vulnerabilidad, si deciden o se ven forzadas a asumir la conducción de la empresa agropecuaria familiar. En general, si bien las empresas familiares latinoamericanas permiten a las mujeres la conciliación del ejercicio profesional auxiliar, con las tareas domésticas, reproductivas y cuidadoras que les son asignadas en forma exclusiva; prevalece en éstas, la cultura patriarcal que cuestiona el ejercicio del liderazgo femenino, fomenta el trabajo invisible y se convierte en un obstáculo que inhibe su desempeño asumiendo únicamente la mujer el rol de líder por defecto (Zabludovsky & de Avelar, 2001). Respecto de la actividad agropecuaria específicamente opera un patrón de división del trabajo que desvincula a las mujeres del proceso productivo, asignando al varón aquellos trabajos considerados duros, tales como siembra, cosecha o fumigación, manejo de maquinarias y manejo de ganado; en tanto que, las tareas culturalmente lla-madas “blandas” se asocian a cualidades femeninas (Perona, 2012 a) y hacen que en la práctica, las mujeres sean auxiliares del varón por la compatibilidad de estas tareas con las labores domésticas (Ferber & Nelson, 2008). Esta desvinculación productiva deriva en un patrón de desvinculación de las mujeres

Palabras clave: género; gerentes, dificultades percibidas; empresas rurales.

ABSTRACT This paper aims to analyze the perception of difficulties experienced by women owners in the management of their rural enterprises in the Province of Corrientes, Argentina, and if they have applied different adaptive or transformative strategies to remain in activity. It is a qualitative research based on a study of five cases, through personal interviews to women who manage and have companies. The results indicate that the main difficulty is to conciliate family and professional life, especially if they have young-age children. Also, certain physical limitations have been detected in the working environment, which in some stages of the production process may be felt as restrictive, especially in certain operational tasks typical of the exercise of the company’s activity. Apart from the mentioned items, women entrepreneurs do not manifest perceiving discrimination on their role, assuming as natural the sector’s rules, for which they have generated adaptive strategies in order to overcome their difficulties. Keywords: gender; managers, perceived difficulties; rural enterprises.

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MARÍA LUDMILA VARGAS VIOLA - PATRICIA LAURA RÁBAGO DIFICULTADES GERENCIALES EN FUNCIÓN DEL GÉNERO: CASOS DE EMPRESAS AGROPECUARIAS... Págs. 45 - 67

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de la propiedad rural familiar, que conculca de facto, las normas de herencia igualitaria y opera asignando una jefatura masculina de conducción y titularidad a la explotación agropecuaria familiar, que la mujer solo "posee" a título legal (Ferro, 2008). Adicionalmente las estadísticas públicas, provenientes de los censos nacionales agropecuarios, 2008 y anteriores, refuerzan estereotipos al reconocer únicamente la figura del propietario en lugar de copropietarios, cuando en realidad se trata de explotaciones o empresas familiares. El objetivo general del presente trabajo es analizar la percepción de eventual existencia de dificultades diferenciales en función del género por las mujeres propietarias-gerentes de empresas agropecuarias familiares radicadas en la Provincia de Corrientes para el ingreso y permanencia en la actividad, y determinar las estrategias adoptadas de superación, clasificándolas en adaptativas o transformadoras. Constituye un estudio exploratorio descriptivo, llevado a cabo a través de entrevistas semi-estructuradas a cinco casos paradigmáticos de interés intrínseco por el reconocimiento profesional de las entrevistadas, no sólo en Corrientes sino en la región del Nordeste argentino. Los resultados se han validado mediante triangulación metodológica teórica y estudios empíricos realizados para el sector agropecuario en otras regiones del país y América Latina y otros sectores económicos. El marco conceptual se basa en las dificultades de las mujeres en el ejercicio de su liderazgo y se presenta en el siguiente apartado, finalizado el mismo se explica en detalle la metodología aplicada para obtener los resultados, y la realización de la triangulación a los efectos de validar los mismos, presentándose en la tercera sección los resultados, continuando luego con las conclusiones, donde además se presentan las limitaciones del estudio llevado a cabo.

Dificultades en el ejercicio de la gerencia empresarial El liderazgo empresarial desde sus inicios hasta el presente, revela su carácter fuertemente androcéntrico con postulados movidos por los principios básicos de una ética masculina de los negocios, que ha sido dominante en todos los tiempos (García Prince et al., 1993; Ferro et al 2007). En tal sentido, los estereotipos y constructos sociales tienden a asociar ya sea consciente o inconscientemente, a los varones con las características requeridas para el liderazgo y el gerenciamiento (García-Retamero & López-Zafra, 2006; Schein, 2001). Esta tendencia se refuerza y, en general en diferentes actividades económicas puede observarse bajas tasas de feminización (García-Retamero & López-Zafra, 2006), lo que podría indicar que las mujeres parten en desventaja para el ejercicio del liderazgo y de puestos de decisión. Estas dificultades diferenciales de las mujeres en los puestos gerenciales se han simboli-

zado mediante representaciones simbólicas o metafóricas, tales como “El Muro”, “El Techo de Cristal”, “El Laberinto” y “El precipicio de Cristal. Así, “El Muro” se utilizó a mediados del siglo pasado para indicar la existencia de dos áreas diferenciadas; la esfera pública y productiva, considerada como reservada a los varones; y la esfera reproductiva, privada y doméstica de dominio de las mujeres, observándose que cada una de estas áreas están basadas en supuestos conductuales determinados por la biología y las tradiciones que se asumieron inherentes a cada sexo. De modo que la capacidad de procreación de las mujeres y las ventajas comparativas en cuanto a capital invertido y transmitido por generaciones en destrezas en el ámbito doméstico y en entornos semipúblicos, las convertiría en más aptas para la realización éstas tareas, lo que las sitúa en desventaja para la realización de otras tareas, (Becker & de Grado, 1987). El limitado número de mujeres que alcanzó a detentar posiciones de liderazgo y poder en espacios masculinos no fue cuestionado por este ejercicio ya que lo había logrado por mérito propio ejerciendo liderazgos tradicionales y adaptativos (Eagly & Carli, 2003a). La segunda y quizá la más famosa es la metáfora de “El Techo de Cristal” (Bryant, 1984;Hymowitz & Schellhardt, 1986) utilizada para describir la existencia de un límite invisible que impide el ascenso de la mujer a cargos gerenciales y puestos de mando aun cuando las calificaciones académicas y laborales fueran equivalentes a las de los varones. A partir de una relativa inserción de las mujeres en posiciones de poder surge una nueva metáfora, “El Laberinto o El Laberinto de Cristal” (Barberá, Ramos & Candela, 2011), en alusión a la existencia de las mayores dificultades que deben enfrentar las mujeres para detentar posiciones de poder, pero que resultan franqueables a aquéllas que encuentran las salidas con talento, perseverancia, suerte o a quiénes sean conducidas por mentores o padrinos por los caminos del laberinto (Eagly & Carli, 2003b). Éste es un punto de inflexión que resulta relevante ya que las investigaciones no solo se basan en dificultades, sino que además comienzan a explorarse “atributos, factores o características” facilitadoras para el liderazgo. Finalmente, uno de los últimos términos acuñados es “El precipicio de Cristal” y evidencia la asignación a las mujeres de puestos nóveles, de bajo presupuesto, que pueden ser considerados prescindibles en un inicio, pues el objeto de los mismos es cumplir con “los cupos femeninos” establecidos institucionalmente, en los cuales, las posibilidades de fracaso son superiores a la media o son aquellos que poseen mayores exigencias de resultados (Ryan & Haslam, 2005, 2008) , tanto en el ámbito gerencial empresario como en el ámbito político. En estas dificultades diferenciales respecto de los varones que han sido denominadas “barreras” existen una serie de dimensiones enunciadas empíricamente, las cuales pueden agruparse en barreras psicológicas o personales, sociológicas, organizacionales y normativas. Entre las barreras psicológicas o personales se destacan la ausencia de motivación en las mujeres, influyendo en la personalidad o la existencia de conflictos personales debido a la doble responsabilidad por las actividades domésticas y laborales (Ramos et al, 2002), argumentándose también que este conflicto personal es subyacente por un lado, a la socialización primaria recibida y por otro, al aislamiento social y afectivo de aquellas mujeres exitosas, re-

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1. MARCO CONCEPTUAL

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sultado en una amenaza potencial para sus parejas (Guirado et al, 2006), incluso pudiéndose dar situaciones de odio o emulación de otras mujeres no exitosas (Echaniz, 2001), o en otros casos presentar falta de apoyo familiar (Lupano, 2009), ocasionando conflictos personales por la responsabilidad doméstica (Ferro, 2007). Las barreras sociológicas se presentan a menudo por el conflicto socialmente naturalizado entre los roles doméstico de cuidadora dentro del hogar asignado exclusivamente a las mujeres (Provoste Fernández, P. 2012) y el vínculo existente entre la función reproductiva con el rol de profesional (Ramos et al, 2003), aunque también se describen casos de discriminación desde un fenómeno histórico y cultural (Guirado et al, 2006); a lo que debe adicionarse prejuicios basados en estereotipos y preconceptos (Lupano,2009), dando lugar a situaciones de elegir la promoción de los varones ante la posibilidad de maternidad de las mujeres (Gatica & Rojas, 2004; Pérez et al, 2004; Heller, 2004). En el caso específico de estudios rurales se argumenta que suele transmitirse en forma consuetudinaria la administración del patrimonio femenino por el cónyuge varón (Ferro, 2007) efectuándose incluso el alquiler de la propiedad rural familiar femenina a familiares varones a valores que resultan inferiores a los del mercado (Paulilo, 2006). También existe una identificación de brechas entre la legislación que garantiza herencia igualitaria y los bienes que se otorgan de hecho (en la práctica); indicando diferencia en el reparto de los bienes que opera en detrimento de las hermanas mujeres (Archetti et al, 1977; Bourdieu, 2000; Preda, 2010). Dentro de las barreras organizacionales no solo pueden encontrarse estudios que enfatizan sobre cuestiones actitudinales y demográficas en las organizaciones, sino a ciertos ambientes que se presentan hostiles para las mujeres (Ramos et al, 2002); señalando a su vez cierta incongruencia de los roles de género con la gerencia (Schein, 2001; García & López, 2006; Haslam & Ryan, 2008; Godoy & Mladinic, 2009; Ramos, et al 2002). Desde este punto de vista se analiza y observa el contexto organizacional en el que se desempeñan los individuos (Guirado et al, 2006), en el cual suele presentarse como conclusión que dentro de las organizaciones, los otros gerentes no están acostumbrados a mujeres en puestos gerenciales (Fernández et al, 2012), encontrándose a su vez excluidas de los canales informales del mundo empresario (Lupano, 2009), existiendo en algunos casos ciertas estrategias indirectas de comunicación en el caso de los pedidos femeninos (Babcock & Laschever, 2009), presentándose una invisibilización de las mujeres productoras (Gasson & Winter, 1992; Navarro, 1999; Perona, 2012b). En las barreras normativas, se encuentran agrupadas aquellas prácticas normativas del Estado que reproducen desigualdad, como en el caso de las estadísticas oficiales que no identifican a las copropietarias mujeres en establecimientos rurales (Guirado, Alonso & Luque, 2006), pudiéndose observar también en la actualidad, las prácticas en las que se privan de los medios de producción a mujeres (Do et al, 2011), bajo diferentes modalidades.

2. METODOLOGÍA

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El presente trabajo se emplea una investigación de tipo cualitativa, exploratoria descriptiva no experimental, sobre una población de mujeres que desempeñan el rol de gerentes en empresas agropecuarias en Corrientes (Argentina). Las unidades de análisis se determinaron mediante un muestreo intencional de casos, dado que fueron seleccionados por tratarse de mujeres, propietarias o copropietarias en ejercicio de la gerencia en empresas agropecuarias, localizadas en Corrientes (Argentina), reconocidas socialmente por la sostenibilidad económica y financiera de sus empresas. El tamaño de explotación elegido, superior a 1500 hectáreas se debe a que el mismo constituye la unidad de explotación económica viable en la provincia donde se realiza el estudio para la actividad de cría, considerándose a precios corrientes y calculando un nivel destete promedio del 60% (Altamirano et al 2009). La recolección de datos fue realizada mediante entrevistas personales, formales autobiográficas, individuales, grabadas a cinco mujeres, durante el año 2013. Utilizándose guías de entrevistas con preguntas abiertas y preguntas cerradas. Esta metodología, se considera pertinente debido a que el problema a indagar es un fenómeno multidimensional que requiere recabar la vida, experiencias, ideas, valores, dificultades y representaciones de la estructura simbólica de las entrevistadas desde su propia perspectiva contextualizada, de modo de permitir a la vez la comunicación y la construcción conjunta de significados. Durante las entrevistas, se ficharon comentarios, aspectos ambientales, actitudinales y lenguaje gestual, matices diálogo, silencios, énfasis y entonaciones. El análisis de datos se efectuó a partir de la desgrabación de entrevistas y organización de áreas emergentes de los ejes de entrevistas, tales como 1) Datos personales, caracterización de la entrevistada y su núcleo familiar; 2) Caracterización de la empresa, explotaciones, procesos productivos actuales y pasados desarrollados; 3) Dificultades gerenciales y personales percibidas en función del género en distintas fechas de su ejercicio profesional y 4) Estrategias aplicadas para la superación de eventuales dificultades y rutinas de trabajo. Las transcripciones se ordenaron a tres columnas y se codificaron estableciendo subcategorías, categorías y meta-categorías a partir del marco referencial descripto. El análisis e interpretación del discurso se realizó a la luz de categorías y dimensiones de partida y de las emergentes del trabajo de campo, siguiendo el método de comparación constante, combinando la generación inductiva de categoría con una comparación simultánea de todos los incidentes observados, los cuales fueron comparados además con los resultados de otras investigaciones empíricas para ir refinando los procesos de categorización (Creswell, 2003). En tal sentido, se seleccionaron citas o incidentes para asignarles un código que permitiera además de conformar la categoría; utilizarla para efectuar consistencia. Finalmente, se regresó sobre las entrevistadas para que manifestaran su opinión sobre los resultados y ofrecieran alguna información adicional que consideraran oportuna.

MARÍA LUDMILA VARGAS VIOLA - PATRICIA LAURA RÁBAGO DIFICULTADES GERENCIALES EN FUNCIÓN DEL GÉNERO: CASOS DE EMPRESAS AGROPECUARIAS... Págs. 45 - 67

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3. RESULTADOS A partir del análisis de los datos obtenidos en las entrevistas efectuadas se presentan las características generales de las empresas, el perfil de las entrevistadas y la percepción que tienen las entrevistadas respecto de la posible existencia de barreras identificadas en la literatura especializada.

3.1. Características generales productivas de las empresas relevadas Las cinco empresas gerenciadas por mujeres pueden caracterizarse como empresas familiares, de más de dos generaciones en la actividad pecuaria y guardan similitudes en cuanto a estructura, características, relaciones con el contexto socioeconómico del medio rural y tecnología utilizada, que se sintetizan en la tabla 1. El tamaño medio es de aproximadamente 9.000 hectáreas distribuidas entre una y cinco explotaciones (propias o afectadas bajo contrato de arrendamiento). Las superficies resultan superiores a las de los modelos “farmers” de la región centro y pampeana del país, por tratarse de campos pecuarios de dos ciclos o de ciclo completo. Tabla 1: Modelos productivos gerenciados por mujeres en la Provincia de Corrientes. Categoría relevada

Empresa 1

Empresa 2

Empresa 3

Antigüedad empresa (generaciones)

cinco en la familia

tres en la familia

dos en la familia

8.270

9.000

5.200

3.700

17.400

5

5

2

1

2

cabaña, cría y recría

cabaña, cría, recría, producción arrocera y producción de árboles frutales

cría y recría

Superficie explotada (Has) Cantidad de explotaciones que integran la empresa Actividades productivas

Porcentaje de la facturación proveniente de la ganadería Cantidad de personal

Ganadería ciclo Ganadería ciclo completo y agricultura completo y agricultura para engorde ganado para engor de ganado

Empresa 4

Empresa 5

cuatro en la familia dos en la familia

100%

100%

100%

80%

100%

17

10

10

5

22

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De los testimonios surge además que los objetivos empresarios en cuanto a rentabilidad, conservación, en diferentes contextos macro y microeconómicos y expansión en el mediano y largo plazo, que coinciden en las cinco explotaciones. En las actividades de cría y recría, manifiestan la tendencia a la incorporación de capital, tecnología y conocimientos, a través de pasturas y verdeos de invierno, riego y aguadas y la realización de potreros con el manejo de técnicas tales como el equilibrio de rodeos, inseminación a tiempo fijo, suplementación animal y genética, utilizando razas británicas (Hereford y Aberdeen Angus) en cruzamiento con índicas (Brahaman) pudiéndose apreciar una tendencia a la especialización de la cadena de producción en cada una de las explotaciones o campos que conforman la unidad de negocio. La estrategia de producción se orienta al aumento de la carga promedio por hectárea, y en dos casos se han relevado actividades de cabaña, en tanto que en la explotación de menor tamaño se realiza un manejo diversificado intensivo que incluye producción arrocera, frutihortícola y eslabonamiento de la cadena productiva de carne hacia campos especializados en la pampa húmeda. En cuatro de los cinco casos, la ganadería aporta el cien por ciento de la facturación, en la estructura diversificada se reduce al 80%. Todas las empresas han sido transferidas de generación en generación, no obstante como consecuencia de la baja tasa de rentabilidad de la actividad respecto del costo de la tierra del quinquenio precedente, la expansión de las empresas se ha dado mediante un cambio en el modelo de negocios que opera mediante incorporación de explotaciones por vía de arrendamiento que se incorporan marginal y/o estacionalmente. Únicamente la empresa representada en el caso 4, legalmente es considerada como una empresa unipersonal, en las restantes, el capital se organiza en acciones; señalando las entrevistadas que esta estructuración resulta ventajosa para organizar la sucesión.

3.2. Perfil de las entrevistadas Como puede observarse en la Tabla 2, la edad promedio es de 58 años, con doce años promedio al frente de la gerencia, contando con experiencia y capacitación específica en el área, en algunos casos mediante estudios formales y en otros con distintos tipos de cursos realizados al efecto. Las cinco entrevistadas son madres y tres de las cinco están actualmente casadas. Cuatro de las cinco entrevistadas ingresaron a la actividad por herencia de tierras y/o estructuras productivas pecuarias ante el fallecimiento del padre y sólo una de ellas accede a partir del fallecimiento del esposo, contando en ese momento con hijos menores.

Fuente: elaboración propia con base a datos de entrevistas

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Tabla 2: Caracterización de las entrevistadas Categoría relevada

Entrevistada 1

Entrevistada 2

Entrevistada 3

Entrevistada 4

Entrevistada 5

Edad

62

62

66

40

57

Antigüedad en el gerenciamiento en años

17

14

14

8

8

Acceso

Herencia del padre

Herencia del padre

A partir del cónyuge

Herencia del padre

Herencia del padre

Máximo nivel académico alcanzado

Licenciada en Administración

Secundario completo

Perito mercantil

Licenciada en economía agropecuaria

Profesora y técnica en empresa agropecuaria

Cantidad de Hijos

4

3

2

2

3

Estado civil

Divorciada

Casada

Viuda

Casada

Casada

Fuente: elaboración propia con base a datos de entrevistas

Todas las entrevistadas manifiestan haber permanecido en la actividad, sin planear esta carrera, y que ejercían con anterioridad otras profesiones compatibles con el rol doméstico, no obstante, han elegido permanecer a partir de la percepción de la tierra y de las explotaciones (generalmente con nombre femenino) como una parte integrante e indivisible de la familia y el aliento de padres y/o esposos para continuar en la actividad familiar. En el momento de hacerse cargo de las empresas manifiestan haberse planteado como único objetivo mantener económicamente a la familia y poder conservar al menos la tierra, no obstante, las empresas han crecido respecto a las que recibieron en términos de facturación, infraestructura, instalaciones y genética, habiendo en algunos casos podido anexar tierras, por lo que en la autoevaluación de su gestión se consideran exitosas, aunque respecto de la asunción de riesgo en los negocios consideran que tienen un perfil mas bien conservador quizá dado por un mandato familiar tácito dado que provienen de familias tradicionalmente productoras pecuarias y eventualmente agrícolas. Además durante las entrevistas, se refieren a la explotación original por el nombre femenino del establecimiento como si se estuvieran describiendo a una integrante más de la familia.

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no están en esto ...Pero ellas aman “La (nombre de la explotación)” [énfasis de la entrevistada]. Entrevistada 5: .. “.. Y mirá;.. Estoy en conexión con esto desde que nací, aunque antes no me dedicara, como ahora, pero está en mi sangre desde siempre”. Como puede apreciarse en los dichos de las entrevistadas, estas explotaciones agropecuarias no son sólo fuente de sustento familiar o un factor de la producción, sino que constituyen un modo de vida que determina una pertenencia social a un grupo con características diferenciadas, con fuerte raigambre en las tradiciones y el mandato de conservación de la tierra.

3.3. Dificultades o Barreras Las dificultades a las que se enfrentan las entrevistadas pueden observarse tanto en el plano familiar como en el rol gerencial en una actividad en la que tradicionalmente se inclina por el desempeño del varón, en tal sentido se exponen a continuación las barreras percibidas por las entrevistadas. 3.3.1. Barreras Personales o Psicológicas Estas barreras son percibidas a partir del conflicto entre la relación en la vida familiar y su dedicación a la empresa familiar como así también en cuanto a los conocimientos necesarios en el tipo de actividad específica de cada establecimiento. 3.3.1.1. Conflicto Familia - Trabajo En la mayoría de este tipo de explotación, es habitual que la actividad se desarrolle con un sesgo orientado en mayor medida hacia la producción que la gestión, por tal motivo existen ciertas costumbres como el asentamiento de la familia en el lugar en que se lleva a cabo la explotación, pudiendo originarse la existencia de conflictos de acuerdo a la etapa familiar por la que van transitando las entrevistadas. En tal sentido, de las cinco entrevistadas, tres de ellas no residen en la explotación y lo hacen en centros urbanos cercanos debido a la falta de acceso a servicios de salud y educación en áreas rurales de Corrientes y su relativa proximidad con las explotaciones (menos de 100 kilómetros en promedio), no obstante puede observarse que no constituye un conflicto para las mismas, dado que mas bien se presenta como un cambio en las tradiciones.

Entrevistada 1:… “La (nombre de la explotación) ha pertenecido a mi familia por cinco generaciones, cuando me hice cargo [hace una pausa; rememora]… mi objetivo fue por lo menos poder mantener la tierra”. Entrevistada 2:… “No he salido de la actividad por tradición y aunque sea mujer; he querido conservar por una cuestión de apego y tradición. Mis hijas

Entrevistada 1: “la verdad nunca me planteé vivir en el campo, es cerca, … y la verdad: no vivo en el campo porque no me gusta esa vida de campo, faltan servicios de comunicación y existen dificultades para la crianza de los hijos y su escolarización. Considero que radicarse en el campo resulta imposible si se pretende que los hijos accedan a servicios de salud y educación de calidad…. Aún

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hoy (énfasis de la entrevistada) para poder hablar por teléfono tengo que subir al techo con el celular y sujetarme de una rama, imagínate diez años atrás”. Entrevistada 2…. “la maternidad dificulta el ejercicio de la gerencia por una cuestión de tiempo y que en el campo no se cuenta con servicios de salud y educación de calidad, hoy no tengo esas dificultades porque ya mis hijas son grandes”. Respecto de las dos entrevistadas que residen en la misma explotación que gestionan, una de ellas tiene hijos adultos y reconoce que por su edad y la de sus hijos está en una situación privilegiada para asignarle tiempo al ejercicio de la actividad; que antes hubieran significado sacrificios en términos de la vida familiar. Entrevistada 3: “La edad en la que me hice cargo fue una fortaleza porque mis hijos ya estaban casados, tengo independencia total de horarios [énfasis de la entrevistada], no valoro mi tiempo libre, es decir, me quedo leyendo a cualquier hora, siempre hago esto”. Finalmente, la entrevistada con hijos en edad escolar, manifiesta haber adoptado un conjunto de estrategias consistentes en el agrupamiento de varias actividades extracurriculares a sólo dos jornadas semanales en las que reduce la jornada laboral en el campo y la instrucción personal de sus hijos en el hogar a través de ejercicios adicionales que ella misma imparte y supervisa en defensa de su actividad laboral. Entrevistada 4: Normalmente ser mamá entra en conflicto con el ejercicio de la gerencia agropecuaria, no estoy de acuerdo que radicarse en el campo obstaculice la educación sino por el contrario te posibilita concentrarse al interior de la familia en la escolarización primaria, que seguro es de más calidad que la del pueblo, obvio (énfasis de la entrevistada). … Es un poco difícil, porque se cumplen roles, de funcionamiento de una casa, de madre, de empresaria y dentro de empresaria, manejo diario de la administración, comercialización, todo, …aunque…[pausa] siempre tuve en claro la parte de los hijos (poniendo énfasis la entrevistada respecto de la crianza de los mismos) (Énfasis de la entrevistada) La mujer tiene limitaciones en el estar por la maternidad y otras responsabilidades que tiene la mujer que no las tiene el hombre.

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cional en capacitación específica respecto de la actividad, aunque no necesariamente en capacitación gerencial. En tal sentido, tres de las cinco entrevistadas, consideran que poseen un menor conocimiento de los aspectos productivos de la actividad como debilidad a sortear respecto de pares varones, manifestando cierto conflicto personal al percibir un menor conocimiento al respecto, coincidiendo en aquellas entrevistadas que tienen una mayor desvinculación productiva las actividades rurales cotidianas, lo cual puede interpretarse como causa y consecuencia en un círculo que se reproduce. Las entrevistadas que buscan superar esta falencia con capacitación, lectura y asesoramiento externo, lo indican como se expone a continuación. Entrevistada 1: …“Conozco el negocio lo suficiente como para manejar la empresa, pero creo que se menos que un hombre...”. Entrevistada 2: …“Me faltaría conocer más de la parte productiva, traslados, ventas, etc.”. … “No me gusta tomar decisiones en forma unipersonal de la parte productiva”. Entrevistada 5: “Después de mi carrera; cuando tuve que hacerme cargo de esto estudié un terciario de gestión de empresas agropecuarias, para aprender más; me sirvió. Por otro lado, las mujeres que participan activamente de las tareas productivas, no perciben escaso conocimiento en el tema, declarándose a la vanguardia en la actividad, a la vez que dan cuenta de un conocimiento superior, respecto de las que no están involucradas directamente e incluso al de sus pares varones, considerándose respaldadas por un proceso de formación continua y asesoramiento externo. Entrevista 3: “Leo bastante….Tomo decisiones en forma personal, en la parte productiva. Antes, decidía con mi asesor que ha fallecido y a quién no le encuentro aún sustituto, como lo extraño al Doctor!. Siempre he tenido halagos de mis pares, fui la primera en hacer destete, me invitaron a dar charlas, te tiene que gustar; uno pone empeño y dedicación”. Entrevista 4: “Conozco el negocio más que cualquiera, veo y siento que todo funciona de primera cuando yo estoy, …….hay cosas y actividades que me arriesgo a hacer porque estoy acá para controlar”.

3.3.1.2. Conflictos en la actividad productiva Tradicionalmente, en los puestos directivos de la actividad agropecuaria el lugar ocupado por mujeres ha sido escaso, dando lugar a que surja en el imaginario colectivo una creencia respecto de que los varones están mejor preparados que ellas, surgiendo así cierto compromiso adi-

3.3.2. Barreras Sociológicas Estas mujeres se enfrentan en determinado momento de su vida al hacerse cargo de los negocios familiares en una situación de conflictividad con la sociedad ante ese rol que le adjudican las costumbres de la sociedad en la que se criaron y el mandato recibido y las nuevas funciones desarrolladas.

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Las cinco entrevistadas no hablan en reuniones sociales con pares mujeres o varones respecto de la actividad y no consideran a este tipo de conversaciones pertinentes; exteriorizan que los hombres son más propensos a intercambiar este tipo de información en reuniones sociales. Entrevista 3… “De lo que hago en el campo solo lo hablo con mis hijos y en reuniones sociales me adapto a temas de mujeres...”. No obstante, consideran que la discriminación a la que están expuestas es menor que en otras actividades por la existencia de círculos cerrados, existe pleno conocimiento de los vecinos, proveedores, comisionistas y compradores, asesores, otros. Las relaciones son sostenidas en el tiempo y el personal de campo, regularmente es continuador de sus antecesores. Las mujeres señalan que no obstante, pueden elegir con quién vincularse en función del trato que reciban.

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Entrevistada 4: Mirá…yo cuando me hice cargo hombreaba bolsas [énfasis de la entrevistada], todo es maña no fuerza…y la gente habrá pensado, mira, descargando el camión, con qué necesidad…; hoy pienso, con qué necesidad, pero no me arrepiento, la verdad tenía que armar la empresa porque sólo heredé la tierra y alguna hacienda. 3.3.3.2. El sexismo en el lenguaje y la identificación masculina del espacio Tres entrevistadas pusieron de manifiesto la incomodidad que generan las costumbres de un uso de lenguaje propio del ethos masculino, en particular en las tareas específicas de la actividad pecuaria en la realización de tacto y castración a los animales. En este punto, la mayoría de las entrevistadas acepta esta situación y opta por estrategias adaptativas como la delegación en terceros de estas actividades productivas: Entrevistada 1: “estar en el campo requiere un sexo masculino, todos son hombres, la comunicación rural de los corrales es para hombres”.

Entrevistada 4: “si, hasta que te conocen; al principio todos creen que no conoces del negocio y obvio, [pausa y énfasis]. Entrevistada 5: “La persona a cargo de la empresa agropecuaria se mueve en un círculo no tan grande, es más fácil que una gerente de una empresa que no sea del rubro agropecuario, a mi amiga que es súper capaz, no le dan la gerencia por ser mujer, acá esto no pasa, además claro, entrás como la dueña, no te van a cuestionar o al menos no en la cara. La gente es respetuosa, después no sé qué dirán.

No obstante, una de las entrevistadas desnaturaliza esta construcción cultural y expresa haber indicado a sus subordinados pautas de lenguaje en corrales, lo que constituye una estrategia transformadora deliberada. Las normas conductuales, les son informadas personalmente a sus dependientes al inicio de la relación laboral, habiendo construido para sí misma su propio espacio de trabajo.

3.3.3. Barreras organizacionales Otro tipo de barreras que aparecen en el ejercicio de la actividad están relacionadas específicamente con la conflictividad en el ejercicio de la gestión y pueden estar relacionadas a limitaciones físicas, en cuanto al tipo de actividad, o por el lenguaje utilizado, dado que es considerada una actividad fundamentalmente masculina, o bien por los canales de comunicación con el entorno o con sus subordinados, tal como se presentan en los apartados siguientes.

Entrevistada 3: “Al personal, siempre le explico que acá las cosas son diferentes, la cabeza es una señora y así es la cosa, la señora [habla de sí misma en tercera persona] puso ciertos códigos en la comunicación, en el trabajo en el corral, acá es distinto el lenguaje porque está la señora [énfasis de la entrevistada] a los animales les decimos,[gesticulando con sus manos como si tuviera una vara] "vamos niñas y vamos niños".

3.3.3.1. Conflictos por ambientes hostiles de trabajo Como puede observarse en los dichos presentados a continuación, esas limitaciones físicas propias de la actividad productiva, también afectan a las entrevistadas.

3.3.3.3. Dificultades en la comunicación con subordinados Si bien la medida del éxito de una gestión puede ser de tipo subjetivo, la comunicación en una organización es uno de los elementos fundamentales para la transmisión de los objetivos, la explicitación de las actividades y la forma en que se pueden obtener los resultados, por tal motivo es deseable que una comunicación sencilla y natural. En tal sentido, sólo una de las entrevistadas manifiesta dificultades en la comunicación con los subordinados:

Entrevistada 1: “Surgen también las limitaciones físicas para hacer frente a los extremos climáticos y las largas jornadas”. Entrevistada 3: “La verdad, existe, una limitante física en el trabajo, principalmente en lo que son las tareas operativas, pero yo me ocupo personalmente, aunque las tareas están divididas y asignadas las responsabilidades”.

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Entrevistada 4: El manejo diario es difícil y cada vez se pone más difícil con el personal, por la falta de responsabilidad, se perdió la cultura de trabajar, es

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necesario conocer muy bien los trabajos diarios para poder mandar, llevarlos adelante, como y el tema de manejar el personal es complicado, hay que estar a diario, y marcar el paso, ahí, todos los días, sin dudar…”.

Entrevistada 4: “Una noche cuando venía con los chicos me asaltaron en la portada, me estaban esperando (…).

Las restantes entrevistadas, si bien señalan no tener dificultades, tienden a disimular, disfrazar o mostrar una cara distinta de la autoridad y establecer nexos en la comunicación: Entrevistada 3: apenas entra alguien al campo, me siento con la persona mano a mano y le explico las cosas como son…”. 3.3.3.4. Exclusión de los canales informales del mundo empresario Los roles de género condicionan también los intercambios informales de información con pares, para subsanar esta situación dos de ellas participan de un grupo denominado Consorcio Regional de Experimentación Agrícola1, -CREA-; (donde los intercambios de información están pautados y organizados) y una tercera entrevistada forma parte de la conducción gremial de la Sociedad Rural local2.

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No obstante no deja de ser tomado en forma anecdótica y seguir con sus actividades habituales para conseguir sus objetivos planteados en la gestión de sus empresas.

4. CONCLUSIONES

1

Si bien en los últimos años existen mayores experiencias de mujeres en el ejercicio de la gerencia, la literatura especializada enumera una serie de dificultades a las que se enfrentan en su carrera profesional. Teniendo en cuenta esas barreras, el presente trabajo se planteó como objetivo analizar la percepción de la existencia de dificultades diferenciales en función de género por aquellas propietarias que cumpliendo su rol de gerentes en empresas agropecuarias familiares las han detectado en el ingreso o permanencia en la actividad y en ese caso cuáles fueron las estrategias adoptadas. En las entrevistas realizadas a las cinco propietarias – gerentes, se puede apreciar que las explotaciones guardan similitudes entre sí en cuanto a estructura, características, relaciones con el contexto socioeconómico del medio rural y tecnología utilizada, conformando empresas caracterizadas como familiares, cuya actividad principal es de tipo agropecuaria. Las mujeres ingresaron a la actividad luego del fallecimiento del padre o esposo, permaneciendo en la misma por la existencia de un “mandato familiar” de conservar la tierra para las generaciones futuras. En tal sentido, la “tierra o explotación agropecuaria originaria” representa algo más que un factor de la producción, pues tiene un alto valor afectivo, pudiéndose observar que las entrevistadas utilizan el nombre propio de las estancias, las cuales tienen nombre de mujer. Las cinco empresarias coinciden en señalar que sus gerencias han sido exitosas ya que superaron ampliamente sus propias expectativas, habiendo podido vivir de la rentabilidad empresarial, conservar la tierra y crecer en producción, atravesando tanto ciclos de conservación, como de expansión conforme al contexto macroeconómico y las políticas públicas destinadas al sector. Las empresarias entrevistadas no manifiestan una clara alineación con la evolución de las diferentes teorías de género, aunque a partir de la cantidad de establecimientos gestionados por estas mujeres y la forma de acceso a la gestión de los mismos, la feminización en relación con otros sectores productivos está rezagada pudiendo asimilarse la inserción de la mujer a la metáfora “El Muro”, lo que explicaría la falta de discriminación percibida hacia el grupo entrevistado que ha logrado atravesarlo, situación que podría verse reforzada a partir de haber llegado no por haber buscado ex profeso ese rol, sino por haber ocupado sus lugares a partir de una continuidad en la actividad familiar. Si bien todas han exteriorizado que el ser mujer no

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Entrevistada 1: …“los hombres tienen mayores conocimientos de que hacen los otros y cómo les va, qué tiene cada uno y qué tenés vos, yo no pregunto y no hablo frecuentemente de la actividad”. Entrevistada 2: “Ellos, están al tanto de que hace cada uno en el sector, se cuentan, comentan, se miden y te miden”. Entrevistada 4: …“Donde más me entero que hace el resto, (en referencia a otros productores), es en las reuniones de CREA, ahí la información fluye, además te cuentan que hace el resto, no tenés que preguntar, basta sólo escuchar”. 3.3.3.5. El entorno y la inseguridad Los delitos con móviles económicos contra propiedades y personas, constituyen una dificultad extra, y que resulta frecuente para estas mujeres, cuyo riesgo aumenta cuando deben desplazarse en soledad con niños y en caminos rurales, dado que los mismos suelen ser oscuros e intransitables en caso de lluvias o sequías extremas. Las entrevistadas no son ajenas a las dificultades generales por las que atraviesa la región, y si bien las del entorno pueden sobrellevarlas en forma más tranquilas, tales como la falta de infraestructura de rutas y caminos, también han experimentado los problemas derivados de la falta de seguridad, tal como se ejemplifica a continuación.

También conocido como Movimiento CREA que reúne a 2032 empresas agropecuarias que a través del intercambio de ideas y experiencias consideran que pueden mejorar los resultados de sus organizaciones, los cuales están nucleados en la Asociación Argentina de Consorcios Regionales de Experimentación Agrícola (AACREA), una organización civil sin fines de lucro. 2 La Sociedad Rural Argentina es una entidad gremial patronal del sector agropecuario.

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es una dificultad adicional, acuerdan al señalar que les hubiera sido más fácil llevar adelante sus funciones de haber sido varones. Esta percepción de mayores esfuerzos en relación a los pares varones es compartida por las gerentes de la mayor parte de las actividades económicas y líderes de todos los sectores. La aparente contradicción que se desprende de lo anterior, debe entenderse aquí como la negación para sí mismas de dificultades que claramente resultarán existentes para otras. Este grupo de mujeres, en general, asume como natural las reglas del sector, generando estrategias adaptativas en pos de la superación de las dificultades diferenciales percibidas y a su vez, habiendo recibido la formación de sus padres, mantienen vigentes las tradiciones propias del sector. Sólo una de las entrevistadas (que no fue formada por el padre) manifiesta la adopción de estrategias deliberadas transformadoras del ambiente. Las dificultades en torno a la conciliación de las actividades familiares, maternidad y organización familiar, (actividades que son consideradas tradicionalmente exclusivas y excluyentes de la mujer) con las profesionales se intensifican en los entornos rurales de la Provincia de Corrientes, debido a la falta de acceso a bienes sociales y a las nuevas expectativas de consumo y educación cuyos proveedores se concentran en los centros urbanos. Las entrevistadas perciben barreras personales tales como las descriptas en otros estudios en cuanto a la existencia de doble responsabilidad entre su actividad laboral y el rol doméstico, pues en general la primera ha sido organizada en función de las etapas por las que atraviesan sus hijos, generando tensiones para la conciliación de la actividad influenciada por la falta de servicios diferenciados que pretenden para su grupo familiar, tales como educación y salud, en conjunción con la ubicación del establecimiento al estar alejado de centros urbanos. La unidad de producción agrícola queda en el campo y existe un desplazamiento dificultado para mujeres. Las dificultades organizacionales no difieren de otros espacios marcadamente masculinos, destacándose los extremos climáticos, la inseguridad y el lenguaje como dificultades no categorizadas en otros sectores. Sin embargo, el conjunto de dificultades tienen mayores consecuencias ya que van generando la desvinculación productiva femenina, que conlleva a que las entrevistadas que no residen en el campo y no participan de las tareas rutinarias, tengan la “percepción de un conocimiento insuficiente de los procesos productivos”, con consecuencias sobre la administración, organización y control de las tareas y de la percepción social de la propiedad femenina. Sólo una de las entrevistadas que denota alto grado de empoderamiento, crea sus propias reglas y desnaturaliza los constructos sociales del sector. Ella utiliza principalmente estrategias transformacionales generando su espacio, eligió no adaptarse sino por el contrario que se adapten, aclara las reglas de inmediato y si no recibe el trato que esperaba se desvincula inmediatamente. Claramente, ha tenido importantes logros en materia productiva y el reconocimiento de sus pares, al considerarla una pionera en la aplicación de determinadas estrategias de producción. Las restantes mujeres, si bien han optado por capacitación, lectura y asesoramiento como herramienta de conocimiento, no han podido sentirse equiparadas en este aspecto a sus pares varones, sintiendo que las actividades de capacitación son complementarias,

pero no sustituyen la presencia en el campo y que resultaría central para este conocimiento el mantener la vinculación productiva. Debe tenerse en cuenta las limitaciones que presenta este trabajo, dado que por tratarse de un estudio de casos los resultados no son generalizables siendo las conclusiones aplicables solo a los casos estudiados, no obstante es importante el aporte pues permite analizar en profundidad la percepción de las barreras o dificultades que sienten aquellas mujeres que decidieron incursionar en una actividad en las que no es habitual que las mujeres se hagan cargo. En tal sentido, resultaría pertinente contar con testimonios de aquellas mujeres que habiendo tenido la posibilidad de la gestión de una empresa de este tipo, decidieron salir de la actividad y conocer las razones de tal decisión.

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MARÍA LUDMILA VARGAS VIOLA - PATRICIA LAURA RÁBAGO DIFICULTADES GERENCIALES EN FUNCIÓN DEL GÉNERO: CASOS DE EMPRESAS AGROPECUARIAS... Págs. 45 - 67

ciones Científicas y Tecnológicas, Corrientes.

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CURRICULUM VITAE Ludmila Vargas Viola Licenciada en Economía, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad Nacional de Cuyo (UNCUYO) Argentina, 2003. Especialista en Gestión de Empresas agropecuarias. Universidad Nacional del Nordeste, Argentina, 2015. Diplomada en Desarrollo Humano, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Buenos Aires, Argentina, 2015. Especialista en Gestión y Control de Organizaciones del Sector Público, Universidad de la Cuenca del Plata, Corrientes, Argentina, 2011. Directora Observatorio Social y Económico Facultad de Ciencias Empresariales. Universidad de la Cuenca del Plata. Profesora asociada de Economía y Macroeconomía Facultad Ciencias Empresariales. Universidad de la Cuenca del Plata. [email protected] Patricia Laura Rábago Contador Público, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad Nacional del Centro (UNICEN) Argentina, 1992. Master en Desarrollo Económico en América Latina, Universidad Internacional de Andalucía. Sevilla, España, 2002. Magíster en Comercialización, UNICEN, Facultad de Ciencias Económicas y Universidad de Federal de Rio Grande do Sul, Brasil, 1998. Investigadora Full Time del Centro de Estudios en Administración. Facultad de Ciencias Económicas. UNICEN. Profesor del Área Académica Economía. Categoría SPU: IV Facultad de Ciencias Económicas. UNICEN. [email protected]

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THE MODERATION OF THE CONTRACTUAL PENALTY CLAUSE IN THE SPANISH LAW. CURRENT ISSUES

HENAR ÁLVAREZ ÁLVAREZ UNIVERSIDAD DE VALLADOLID ESPAÑA

R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S

LA MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL EN EL DERECHO ESPAÑOL. CUESTIONES ACTUALES1

Luna llena-Estancia “El Transito” Concepción del Yaguareté Corá – Corrientes 2014. PH. Leopoldo Bayol

"El derecho que es por un costado la prosa, se torna poesía en la lucha por la idea, porque la lucha por el derecho es verdaderamente la poesía del carácter". Rudolf Von Ihering REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS - UNNE, Número 16, OTOÑO 2016, ISSN 1668-6365 eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm

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Recibido: 17/06/2015 Aceptado: 01/08/206

RESUMEN

1. PLANTEAMIENTO INTRODUCTORIO

n el presente trabajo se aborda la cuestión de cuándo procede la moderación de la cláusula penal en el ordenamiento jurídico español, teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia al respecto. Así, se llega a la conclusión de que solo procede la moderación de la cláusula penal cuando hay cumplimiento parcial de la obligación, pues el supuesto de hecho de la moderación judicial es el cumplimiento parcial o irregular, porque así resulta de lo previsto en el art. 1154 del Código Civil español. Por ello, cuando las partes pactan una pena es para indemnizar el incumplimiento total, y no procederá la moderación cuando la pena se estipuló para indemnizar el cumplimiento parcial o defectuoso. Además, según la jurisprudencia más reciente, procede la moderación de la pena en los casos de incumplimiento parcial del contrato con cláusula penal prevista para el caso de incumplimiento total del resto del precio pendiente de pago en los contratos de compraventa. Además, el Tribunal Supremo español ha descartado que el art. 1154 CC sea aplicable a los supuestos de pena moratoria.

En el Derecho español son muchas las sentencias que versan sobre el tema de la cláusula penal, debido a la importante proliferación de este tipo de estipulaciones en el tráfico jurídico. Es cierto que en la actualidad, debido a la crisis económica, y a la multitud de casos en los que las personas se embarcaron en proyectos que no podían asumir atendiendo a sus reales posibilidades económicas, han aumentado exponencialmente los incumplimientos contractuales, lo que provoca problemas de interpretación o de ejecución de las cláusulas penales incorporadas a los contratos para los casos de incumplimiento. Por ello el Tribunal Supremo se ha tenido que pronunciar sobre la facultad de moderación del juez de las cláusulas penales establecidas en un contrato, resolviendo sobre la posible revisión por el tribunal de las cláusulas penales que previamente pactaron las partes.

Palabras Clave: cláusula penal; moderación judicial; incumplimiento contractual; garantías de la obligación, derecho de contratos.

2. LA CLASUSULA PENAL. REQUISITOS PARA SU EXIGIBILIDAD

ABSTRACT Only appropriate judicial discretion of the contractual penalty clause when there is partial obligation compliance, because the assumption of judicial discretion is irregular or partial compliance, because the civil code considers that the parties agreed a penalti to compensate the total failure, while moderation will not proceed when the penalti is stipulated to compensate partially or defective compliance. In addition, according to the most recent jurisprudence, the punishment must be moderated in cases of partial breach of contracts with penalty clauses established for the total breach of the obligation of payment of the defered price. And the Supreme Court has ruled out the 1154 article civil code applicable to cases of penalty moratorium. Keyword: contractual penalty clause; judicial discretion; breach of contract; enforcement guarantees; contract law.

El Código civil español no contiene una definición de cláusula penal, pero ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Díaz (2011, p.59) partiendo de la dificultad de encontrar un concepto unitario de cláusula penal en el que tengan cabida todas las funciones reconocidas a la misma en el CC, la define como “obligación accesoria que solamente será eficaz cuando se dé el tipo acordado de incumplimiento de la obligación principal y, cuyo objeto es una prestación que satisfaga el interés del acreedor en el modo y medida prefijados por las partes”. Otras definiciones similares se han dado en la doctrina: “la pena constituye una obligación, generalmente pecuniaria, de carácter accesorio, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de una obligación contractual” (Arroyo, 2010, p. 1279). Por tanto, la cláusula penal es aquella que se establece en una obligación cuyo incumplimiento se sanciona con ella, sustituyendo a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses, salvo pacto en contrario, por lo que no hay que probar la cuantía de los daños sufridos. Es decir, las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, en previsión de un incumplimiento contractual, fijan la cuantía de la indemnización, una sanción que es establecida convencionalmente por los interesados, sin que el juez tenga que valorar el daño de acuerdo con el perjuicio sufrido. Esa sería la cláusula penal sustitutiva, en el sentido de que las partes la fijan como sustitución de la indemnización de daños y perjuicios que en su caso correspondería, cumpliendo una función liquidadora de los daños y perjuicios que el incumplimiento del deudor ocasione al acreedor. Pero también el CC en los art. 1152 y 1153 admite otras modalidades mediando pacto expreso de las partes, en concreto la cláusula penal cumulativa, en el sentido de permitir que el acreedor exija conjuntamente el cumplimiento de la obligación principal o la indemnización

El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación “La unificación del Derecho Contractual europeo por vía jurisprudencial”, financiado por el Ministerio Economía y Competitividad (Ref.: DER2012-35484) español, del que es Investigador principal el Prof. Dr. D. Andrés Domínguez Luelmo, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid.

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de daños y perjuicios que el incumplimiento produzca y la satisfacción de la pena, cumpliendo por tanto una función de garantía de cumplimiento de la obligación principal, y también se puede hablar de pena de arrepentimiento o facultativa, en el sentido de dejar al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse del cumplimiento de la obligación pagando la pena, en cuyo caso no estamos ante una cláusula penal propiamente dicha sino más bien ante una obligación facultativa, pues se permite al deudor cumplir su obligación con otra prestación. En cuanto a las funciones que cumple la cláusula penal, se ha señalado por la doctrina que las principales funciones de la cláusula penal son la punitiva, la resarcitoria y la de garantía. La punitiva en el sentido de que la pena se concibe como una sanción impuesta al deudor infractor; la resarcitoria implica considerar la pena una liquidación convencional y previa de los daños resarcibles; y la de garantía implica considerar la pena como un refuerzo de la obligación principal, siendo esta la función principal que cumple la cláusula penal, pudiendo denominarse también función coercitiva, disuasoria o incluso preventiva (Sanz, 1994, p. 14). Dicho lo cual, en la mayoría de las ocasiones la finalidad de la cláusula penal es asegurar el cumplimiento y por tanto desempeña una función liquidatoria o sustitutoria, en el sentido de que las propias partes convienen en el momento de la celebración del contrato cuáles serán las consecuencias en caso de incumplimiento, por lo que el acreedor no tiene que probar los perjuicios que el incumplimiento le haya ocasionado, no pudiendo tampoco obtener una indemnización mayor. La cuantía de la pena es la pactada, con independencia de que los daños sean menores o mayores, aunque algún sector doctrinal ha considerado que en esos casos cabe indemnización que complemente la cláusula penal pactada, siempre y cuando así se haya pactado (Cabanillas, 1991, p. 158). En contra Carrasco (2013, p. 8464), al señalar que la moderación no puede exceder de la cifra del daño sufrido de modo efectivo por el acreedor. En mi opinión, si las partes han fijado una cláusula penal la pena fijada sustituye a la indemnización por los daños y perjuicios que ocasiona el incumplimiento de la obligación principal, por lo que no se podrá exigir el pago de la pena y además el cumplimiento de la obligación, a no ser que se haya pactado expresamente por las partes como una pena cumulativa en virtud de lo previsto en el segundo párrafo del art. 1153 CC. También se ha señalado que la cláusula penal puede cumplir además de esa función liquidatoria una función coercitiva y cumulativa. Coercitiva en aquellos casos en los que se agrava el resarcimiento, ya que normalmente la pena estipulada supera la cantidad exigible conforme a la responsabilidad contractual, y cumulativa cuando solo en los casos en los que se pacte expresamente el acreedor pueda exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena (Marín, 2008). En cuanto a los requisitos necesarios para la exigibilidad de la pena, es preciso la existencia de una obligación principal válida y de una cláusula penal, el incumplimiento total, parcial o defectuoso de la obligación principal garantizada con la pena, imputabilidad del incumplimiento al deudor (incumplimiento doloso o culposo, no así en los casos de fuerza mayor o caso fortuito), ya que de acuerdo con el art. 1152 CC la pena solo será exigible cuando el

incumplimiento de la obligación principal sea imputable al deudor y no estemos ante un incumplimiento justificado, que en los supuestos de pena sustitutiva el acreedor haya optado por reclamarla, ya que cuando se haya pactado ese tipo de pena sustitutiva el acreedor puede optar entre exigir el cumplimiento forzoso o la pena, y finalmente que el incumplimiento coincida con la previsión contractual y no con otra, ya que al ser las cláusulas penales una excepción al régimen normal de las obligaciones, son objeto de interpretación restrictiva, en el sentido de que no cabe extender su aplicación a la inobservancia de otras obligaciones no previstas en la cláusula, basándose en el principio de favor debitoris, y así lo ha señalado la jurisprudencia de forma reiterada, lo cual impide su aplicación en supuestos diferentes a los pactados salvo pacto expreso dando vigencia a la cláusula penal. No obstante, para algún sector doctrinal solo tiene sentido tal interpretación de la cláusula penal si se trata de penas punitivas (por una cantidad que excede ostensiblemente la cifra real o probable de daños), o de cláusulas penales cumulativas, que permiten acumular la indemnización de los daños causados realmente con la pena pactada. En el resto de los casos la interpretación restrictiva debería rechazarse (Carrasco, 2013, p. 8454 y 8455).

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3. LA MODERACIÓN JUDICIAL DE LA CLÁUSULA PENAL El art. 1154 CC dispone que “El juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”. Moderar supone rebajar el exceso de la pena prevista por las partes para el caso de incumplimiento. El TS admite la moderación de cualquier tipo de cláusula penal independientemente de cuál sea su finalidad. Tanto el art. 1154 CC español como los Códigos de nuestro entorno admiten la posibilidad de que la pena sea moderada, es decir, reducida por los tribunales, siempre y cuando se cumplan los requisitos que prevé el precepto al respecto, concretamente que haya existido un cumplimiento parcial o irregular y que la moderación sea equitativa. Diferente y por ello lo menciono es la regulación de la Compilación de derecho civil de Navarra, pues en la ley 518 se establece que “la pena convenida no podrá ser reducida por el arbitrio judicial”, por lo que en el derecho navarro no se admite en ningún caso la facultad moderadora (Fernández, 2012). Moderar no consiste en prescindir absolutamente de la pena que estipularon las partes en caso de incumplimiento para conceder una indemnización por daños y perjuicios, sino que se parte de la pena que fijaron las partes para un incumplimiento total, y desde la equidad, es decir, el juez no puede moderar a su libre arbitrio o discrecionalidad, se realiza un ajuste cuando se trata de un incumplimiento parcial o irregular, por lo que el resultado obtenido con la moderación debe ser equitativo para ambas partes. La moderación consiste en una disminución o reducción de la pena, pero nunca su supresión absoluta.

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Por tanto la justificación de la moderación de la cláusula penal radica no en rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, en un criterio de proporcionalidad, ya que si el importe de la pena se pactó por las partes en previsión de un incumplimiento total, si ese incumplimiento es parcial, es lógico que la pena se reduzca, proporcionalmente a la satisfacción que haya experimentado el interés del acreedor, a fin de evitar un enriquecimiento injusto si se reclamase en su integridad una pena que excede del daño que se propusieron resarcir quienes la fijaron, aunque en ningún caso se puede suprimir la totalidad de la misma. Se reduce la pena en atención al grado de cumplimiento, a lo que se cumplió, pues la finalidad del art. 1154 CC no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, cuando pactaron la pena, pensaron en un incumplimiento total y determinaron la pena en función de esa hipótesis (Cabezuelo, 2014, p. 362 y 363). Además, si la cláusula penal es desproporcionada por causar un desequilibrio contractual que puede ser contrario a la buena fe, la cláusula penal puede ser nula. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que entiende que solo cabe la moderación de la cláusula penal en los casos de incumplimiento parcial, al estar prevista para un incumplimiento total, y también es reiterada la tendencia jurisprudencial en el sentido de no permitir la moderación de la cláusula penal cuando las partes la han previsto para un supuesto de cumplimiento parcial. Diferente es el supuesto en el que la reciente jurisprudencia de nuestro TS considera que sí procede la moderación de la pena en los casos de incumplimiento parcial cuando la cláusula penal está prevista para el caso de incumplimiento total del resto del pago del precio pendiente, tal y como se verá posteriormente. En principio la moderación podrá aplicarse a todos los tipos de cláusula penal, aunque no parece que tenga cabida en la cláusula penal moratoria ni en la de desistimiento (Díaz, 2011, 103). Por ello tanto la doctrina como la jurisprudencia se han ocupado de señalar cuáles son los requisitos que tienen que darse para que proceda la moderación. En principio los tribunales pueden moderar la cláusula penal en los casos de incumplimiento parcial con independencia del carácter doloso o negligente del incumplimiento. En efecto, no se tiene en cuenta la existencia de culpa o dolo del deudor en el incumplimiento, pues la moderación de la cláusula penal se realiza conforme al criterio de la equidad, es decir el resultado que se obtiene con la moderación debe ser equitativo para ambas partes. Por tanto, no se puede moderar si la pena convencional se previó por las partes para un supuesto de incumplimiento parcial. Según la mayoría de la jurisprudencia y de la doctrina la facultad moderadora de los tribunales puede ser aplicada de oficio, aunque alguna sentencia ha entendido que la aplicación del art. 1154 CC debe hacerse mediando petición de la parte interesada. Aunque en algunos supuestos en la práctica resulta que es la parte demandada la que de forma subsidiaria, solicita la moderación planteando que para el caso de que no se estime la pretensión de desestimación íntegra de la demanda y se estime la resolución del contrato por incumplimiento de la parte compradora, se declare la inexistencia de la cláusula penal y subsidiariamente para el caso

de que se declare la existencia de dicha cláusula, se proceda a la moderación de la misma en los términos en que equitativamente se entienda por el juzgador que se reparan los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes (De Amunátegui, 1993, p. 92). No obstante, la doctrina no es unánime al respecto, ya que hay un sector doctrinal que se muestra a favor de que es necesaria solicitud de parte para que se aplique la moderación judicial (Espín, 1997, p. 70 y Díaz-Regañón, 2009, p. 1367), entendiendo que las actuaciones de oficio deben limitarse a la defensa de intereses generales, por lo que es el deudor el que debe solicitar la aplicación del art. 1154 CC alegando la necesidad de reducir el montante debido a la existencia de un cumplimiento parcial. Muestra sus dudas sobre la posibilidad de actuar de oficio Arroyo (2010, p. 1279), y la jurisprudencia también se haya dividida al respecto. Ahora bien, la facultad moderadora que recoge el art. 1154 CC así como la decisión sobre la improcedencia de hacer uso de tal facultad, son facultades que no pueden ni deben ser alteradas en vía casacional cuando se basan en una valoración lógica y racional asentada en bases fácticas incontrovertibles (STS de 1 de octubre de 2010 y 12 de marzo de 2012, entre otras). Por tanto la facultad mediadora del art. 1154 CC no es susceptible de recurso de casación. La posible moderación corresponde al tribunal de instancia, no siendo recurrible en casación, pero sí la apreciación sobre la existencia o no de cumplimiento. Solo estaría sujeto a casación los parámetros utilizados por el juzgador para fijar la pena y el juicio sobre el supuesto de hecho del art. 1154 CC (Carrasco, 2013, p. 8465). Y ello como consecuencia de la aplicación del principio general de la interpretación de los contratos según el cual es el tribunal de instancia el que tiene la función de interpretación, la cual debe prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos probados. Solo cuando la moderación de la pena sea ilógica, irracional o arbitraria, cabrá la posibilidad de revisarla en casación. No obstante lo anterior, algún autor ha considerado que el juicio de equidad sí podrá ser revisable en casación en los casos en los que por ejemplo, se reduzca la pena a una cantidad ridícula, desproporcionada con el grado de insatisfacción del interés del acreedor, cuando se contraríe el principio de conmutatividad de las prestaciones, cuando haya enriquecimiento injusto, cuando exista prohibición de fijar una cantidad inferior a los daños realmente producidos o en los casos de responsabilidad por dolo (Mas, 1995, p. 98). Ahora bien, en la actualidad se considera mayoritariamente por la doctrina que la moderación de la cláusula penal no puede entenderse como una simple facultad del juez, sino que el art. 1154 CC es un precepto imperativo que constituye un deber de actuación para el juez, por lo que cuando el cumplimiento de la obligación haya sido parcial, irregular o defectuoso, el juez tiene la obligación de moderar la pena prevista por las partes para el caso de incumplimiento total. No obstante, algunas sentencias no muy recientes afirmaron que el art. 1154 CC no obliga al juez y éste puede prescindir de moderar la pena si así le parece más equitativa (Cabanillas, 1991, p. 160). En este sentido, un sector minoritario de la doctrina se ha manifestado sosteniendo que el art. 1154 CC tiene carácter dispositivo fundamentándolo sobre todo en el

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principio de justicia rogada y en el carácter dispositivo del derecho civil, por lo que no solo se trataría de una facultad y no un deber del juez, sino que además el juez no puede apreciar de oficio la aplicación del art. 1154 CC, y tendrá que ser la parte interesada quien solicite la aplicación del precepto al juez (Mas, 1995, p. 75). Pero como digo la jurisprudencia más reciente así como la mayoría de la doctrina se muestran partidarios a la idea de considerar que el deber del juez de modificar la pena tiene carácter imperativo, debido al tenor literal del art. 1154 CC, se contiene un mandato imperativo, artículo que sufrió una variación respecto de su precedente de García Goyena de 1851, donde se decía “el juez puede modificar equitativamente la pena estipulada cuando la obligación principal se hubiese cumplido en parte y no en el todo” (Marín, 2008 y De Amunátegui, 1993, p. 88). Hasta tal punto se considera que la moderación del art. 1154 CC tiene carácter imperativo que incluso se ha defendido que las partes no podrán mediante pacto excluir la aplicación de la facultad moderadora de los jueces que recoge el precepto (Guilarte, 1999, p. 140). En contra se manifiestan otros autores al entender que la moderación del art. 1154 CC es imperativa para el juez pero ello no es óbice para que las partes puedan acordar válidamente la no aplicación del precepto (Mas, 1995, p. 77 y Díaz, 2011, p. 117 y 118). Además, se ha señalado que esta aparente contraposición entre el art. 1154 CC y el Proyecto de CC de 1851 no es tal. En los Códigos europeos de nuestro entorno, donde se contempla la facultad moderadora del juez como una facultad del juez, como algo potestativo, el cual podrá a su arbitrio moderar o no en cada caso, a diferencia del tenor literal del art. 1154 CC que parece que obliga a moderar la pena de forma imperativa, en realidad la redacción tanto del art. 1154 CC como de los códigos europeos y del Proyecto de CC de 1851 el espíritu es el mismo en todos ellos, pues en todos los textos la facultad moderadora es el encomendarle al juez un juicio de equidad, aunque no a su libre arbitrio o discrecionalidad, respecto de la cuantía de la pena pactada, en los casos en los que exista un incumplimiento parcial o irregular (Díaz, 2013, p. 78 y 79). De lo que no hay duda es que el juez cuando modera la pena debe hacerlo basándose en criterios de equidad, reduciendo la pena en proporción al perjuicio evitado por el cumplimiento parcial o irregular. Es decir, cuando el juez constata que hay un incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal por parte del deudor, la moderación será equitativa, siendo la equidad el criterio que va a determinar el alcance de la moderación de la pena. Es decir, la moderación de la cláusula penal debe hacerse sin que quede desnaturalizada la función que las partes le hayan asignado a la cláusula penal, evitándose que la indemnización que reciba el acreedor sea excesiva y contraria a la equidad y a la buena fe. A mayor abundamiento, aunque haya habido un incumplimiento parcial o irregular, solo habrá obligación de moderar cuando dicha moderación resulte equitativa. En la práctica tal circunstancia operará en la mayoría de los casos, ya que ante un cumplimiento parcial la moderación será casi siempre equitativa, ya que se presume que la pena se pactó para el incumplimiento absoluto, pero en los casos en los que así no sea no se debe moderar la pena (Díaz, 2013, p. 78 y 79).

Ahora bien, puede haber supuestos en los que lo más equitativo sea no moderar, es decir, no siempre lo más equitativo es reducir el importe de la pena y así lo ha mantenido el TS en determinados supuestos (Espín, 1997, p. 71 y 72). Cuestión distinta es si la cláusula penal puede moderarse con base en la equidad y el equilibrio de las prestaciones. En principio el TS ha considerado que no cabe que el juez modere las cláusulas excesivas o desproporcionadas al tener que respetarse la función que cumple la cláusula penal y la voluntad de los contratantes en aplicación de los principios de la autonomía de la voluntad y de la fuerza obligatoria de los contratos, además de evitar la inseguridad jurídica. Es decir, si la pena es desproporcionada o abusiva, tal y como tiene declarado el TS en multitud de ocasiones, es irrelevante a efectos de la moderación, siendo inaplicable el art. 1154 CC a los supuestos de incumplimiento total. Por tanto, la equidad solo puede ir referida a la cuantía en que se realiza la moderación, pero no a los supuestos en los que se ha de practicar la misma. La jurisprudencia del TS al respecto es constante en señalar que no cabe la moderación por razones de equidad, incluso aunque la pena sea desproporcionada o abusiva, ya que la cuantía de la misma es libremente pactada por las partes. En este sentido, resulta claro que nuestro art. 1154 CC no recoge la posibilidad de reducir la pena manifiestamente excesiva, sino que la moderación puede tener lugar, siempre que sea conforme a la equidad, cuando exista un incumplimiento parcial o irregular. En efecto en nuestro derecho no existe una norma que expresamente permita a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos extranjeros la revisión judicial de las cláusulas penales excesivas. Sin embargo, en otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, así como en el art. 9:509 de los PECL sí que se permite al juez disminuir la pena si ésta es manifiestamente excesiva. ¿Por qué nuestro CC es tan riguroso al ser el único de nuestro entorno que no establece la equidad como motivo para la reducción de la cláusula penal pactada? Básicamente por la aplicación del principio de autonomía de la voluntad y por el de que el contrato es ley entre las partes. No obstante, parte de la doctrina se pronuncia a favor de la revisión judicial de la pena por razones de equidad, por lo que se podría corregir las cláusulas penales abusivas o desproporcionadas incluso cuando hay incumplimiento total, debido a que la desproporción existente entre la pena y el daño sufrido es el presupuesto objetivo de moderación judicial de la pena (Marín, 2008). Pero para revisar las penas abusivas en nuestro derecho los autores no pueden acudir al art. 1154 CC ni a su interpretación analógica, pues las partes han pactado la pena para el caso de incumplimiento total, y esa es doctrina constante en nuestra jurisprudencia, por lo que acuden a otros argumentos, a otras vías que ofrece nuestro ordenamiento jurídico para revisar las penas exorbitantes o excesivas, como es la aplicación del principio general de la buena fe contractual del art. 1258 CC, el respeto a la moral como límite a la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC, la aplicación del art. 1103 CC para reducir las penas excesivas siempre y cuando el incumplimiento de la obligación principal se hubiera debido a la culpa o cuando hubiera existido mala fe del acreedor, o el abuso del derecho recogido en el art. 7.2 CC

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(Mas, 1995, p. 216). A favor de la revisión de la cláusula penal por excesiva o desproporcionada se manifiesta De Castro (2009, p. 130), fundamentándolo en la voluntad de las partes manifestada en el contrato y su interpretación, en el sentido de buscar la intención o finalidad de las partes a la hora de establecer la cláusula penal, así como la actitud de las partes en la celebración y ejecución del contrato, pues el dolo o culpa grave y la mala fe en el incumplimiento no puede tener iguales consecuencias que la simple negligencia y la buena fe, debiéndose tener en cuenta también la actitud en algunos casos abusiva del acreedor tanto en la elaboración del contrato como a lo largo de la relación obligatoria. Y esa es la tendencia legislativa de revisión judicial de la pena por razones de equidad no solo en el resto de los ordenamientos jurídicos europeos sino también en nuestro Derecho, pues la Propuesta de la Comisión General de Codificación de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos del año 2009 modifica sustancialmente el régimen de la cláusula penal, en el sentido de que admite la moderación judicial de la pena por razones de equidad en el art. 1150 cuyo tenor literal es el siguiente: “El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido” Marín, 2009). Por tanto nuestro legislador ya está pensando en moderar las cláusulas penales excesivas. En este sentido la doctrina mayoritaria se muestra partidaria de moderar la pena por razones de equidad cuando exista una reforma legal previa, por lo que en los casos de excesividad o carácter irrisorio de la pena no puede tenerse en cuenta en los casos de incumplimiento total, ya que solo cabe la moderación si el incumplimiento es parcial (Espín, 1997, p. 86). También se ha esgrimido muy excepcionalmente por la jurisprudencia y parte de la doctrina el art. 1103 CC para moderar la pena por el juez aunque no haya incumplimiento parcial, sino total, siempre y cuando no haya dolo o mala fe, sino negligencia, pues este precepto permite al juez moderar la responsabilidad procedente de negligencia, no así en los casos de deudor doloso o de mala fe. Este sector de la doctrina que se muestra partidario de aplicar este artículo para moderar la pena, entiende que a pesar de existir un incumplimiento total, cuando hay una desproporción entre los daños sufridos y la pena fijada anticipadamente, es decir, cuando la pena resulta excesiva, se puede acudir a la facultad general de moderación de los jueces y tribunales del art. 1103 CC, ya que de acuerdo con el principio de equivalencia de las prestaciones se podría llegar a producir un enriquecimiento injusto y por ende un desequilibrio si se aplica la pena tal y como las partes lo habían pactado. En cuanto al criterio que debe seguir según este sector doctrinal el tribunal para aplicar el art 1103 CC a la hora de determinar cuándo una cláusula penal debe considerarse excesiva, podrán utilizar criterios como el efectivo perjuicio sufrido por el acreedor, los daños previsibles al tiempo de la conclusión del contrato, los intereses de las partes, la naturaleza y clase de contrato y las circunstancias en las que se ha realizado, y los motivos del incumplimiento, por lo que sería aplicable el art. 1103 CC para moderar la cláusula penal no solo en los casos de incumplimiento parcial sino también

cuando dicho incumplimiento es total (Guilarte, 1999, 137 y Hernández, 2013, p. 173). De hecho, los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno así como los proyectos de reforma legislativa de nuestro ordenamiento jurídico son mucho más flexibles y permiten la moderación de las cláusulas penales en cualquier caso, tanto si el incumplimiento es parcial como si es total a los efectos de evitar un enriquecimiento injusto. De hecho, tal y como manifiesta Bercovitz (2014), incluso el TS se ha pronunciado en alguna ocasión en el sentido de moderar las penas previstas por las partes al resultar excesivas en aplicación del art. 1103 CC, al considerar que en los casos en los que la cláusula penal pactada sea exorbitante o manifiestamente excesiva, podrá ser rebajada y por tanto moderada. Aunque se trata de un sector minoritario aún en nuestra doctrina, Díaz (2011, 128) aboga por la posibilidad de moderar la cláusula penal aplicando el art. 1103 CC en los casos de penas exorbitantes. En contra de aplicar el art. 1103 CC a las penas liquidatorias se pronuncia De Amunátegui (1993, p. 117 y 118), al entender que no se puede aplicar el art. 1103 CC en los casos de cláusula penal liquidatoria, pues en estos supuestos la pena sustituye la indemnización, sin tener en cuenta el valor de los daños, aunque sí será aplicable en los casos de pena cumulativa, al sumarse una cantidad como pena a la indemnización de los daños. Pero, ¿qué ocurrirá si la pena pactada es inferior al daño realmente producido? ¿Y si la pena fuera irrisoria o incluso no existe daño? En nuestro Derecho no existe una norma que de modo expreso permita la revisión judicial de las cláusulas penales irrisorias, al igual que tampoco lo hay para las excesivas. El motivo de plantearse esta cuestión no es otro que si la pena es irrisoria, no se cumple la función asignada a la cláusula penal, cual es su función de garantía, pues en esos casos la pena se encuentra muy por debajo de los daños reales. La doctrina por ello se ha manifestado en el sentido de plantearse si las penas irrisorias son verdaderas cláusulas penales, pues con ellas parece que se potencia el incumplimiento del deudor, por lo que en realidad nos encontramos ante una cláusula limitativa de la responsabilidad (Más, 1995, p. 266). En un principio, siguiendo el tenor literal de la regulación de la cláusula penal en nuestro CC cabría pensar que el juez no puede modificar la cantidad pactada, por lo que el deudor deberá pagar la pena fijada íntegramente en caso de incumplimiento. De la misma manera que no cabría la reducción de penas excesivas o elevadas, tampoco podría procederse al aumento de las penas irrisorias, pues las partes libremente han teniendo en cuenta una serie de circunstancias a la hora de valorar la pena fijada, por lo que debe respetarse el principio de autonomía de la voluntad así como el de la fuerza obligatoria de los contratos. En efecto, la función liquidatoria o sustitutiva que cumple la cláusula penal supone una liquidación anticipada que realizan las partes de los posibles daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento del contrato, por lo que no es necesario ni probar su existencia ni la cuantía de los daños. Solamente podrá cambiarse la cuantía de la pena pactada en los casos en los que los tribunales procedan a su moderación cuando se den los requisitos legales previstos para ello. Ahora bien, si la pena queda insuficiente y por debajo de los daños y perjuicios, beneficia al

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sujeto incumplidor, por lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia mediante la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, es decir, el cambio trascendente no previsible de las circunstancias bajo las que se pactó la cláusula penal, considera que en esos casos la cláusula penal ha quedado sin efecto por lo que para evitar un resultado injusto no se aplicaría el art. 1152 CC sino que se entiende que en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus se podrán alterar los términos en que fue concertado el contrato ante la alteración sobrevenida de las circunstancias, pudiéndose incluso optar por la no aplicación de la cláusula penal notablemente inferior a los daños sufridos basándose únicamente en la equidad (De Amunátegui, 1993, p. 74). No obstante, también se ha considerado que en un sistema en el que se admite la pena cumulativa sin especial correlación entre pena y daño previsible el juez puede interpretar el contrato restrictivamente para no aplicar la cláusula penal y sustituirla por la indemnización ordinaria. Pero el juez al realizar su labor interpretadora debe tener en cuenta qué conceptos de daño han tenido en cuenta las partes a la hora de establecerla pena, por si lo hubieran querido establecer como una indemnización mínima. Ahora bien, si hubiera habido dolo o culpa grave en el incumplimiento, el acreedor debería recibir una indemnización plena. No obstante, es conveniente que las partes a la hora de fijar la pena sean muy precisos porque los tribunales en la mayoría de las ocasiones la utilizan en su vertiente sustitutiva sin tener en cuenta el daño efectivamente producido (De Castro, 2009, p. 139 y 140). Por ello nuestros tribunales en ocasiones han concedido la indemnización por mayor daño por distintas vías, buscando un resultado más equitativo, lo cual resulta criticable, pues si se trata de alcanzar un resultado acorde con criterios de justicia material, la generalización de este tipo de decisiones judiciales llevaría aparejada la pérdida de valor de la figura de la cláusula penal, pues se introduce en su posible utilización la inseguridad respecto de cómo será entendida por los Tribunales (Espín, 1997, p. 117).

El art. 1154 CC establece de manera imperativa que los tribunales podrán moderar la pena en los supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, debiendo el juez moderar aunque no sea solicitado por ninguna de las partes. Ahora bien, existen unos supuestos en los que no cabe la facultad moderadora, y son los siguientes: - Cuando el incumplimiento es total, pues la facultad moderadora de los tribunales solo puede realizarse cuando el incumplimiento es parcial o irregular de la obligación principal, y ello con independencia de que la pena sea excesiva o no por no corresponderse con los daños efectivamente producidos. No obstante, hay un sector de la doctrina que defiende la aplicación del art. 1154 CC y por tanto la moderación judicial de la pena en los supuestos de incumplimiento total, basándose en la equidad, entendiendo que lo que determina la aplicación del

precepto no es la existencia de un cumplimiento parcial o irregular, en relación al incumplimiento previsto en la cláusula como determinante de la exigencia de la pena, sino la existencia de una desproporción en la pena atendiendo las circunstancias concretas del caso. En realidad no se trataría de aplicar el art. 1154 CC, sino que en aquellos casos en los que dicho precepto no puede ser aplicado, por ejemplo en los casos de incumplimiento total, se podrá acudir al art. 1103 CC para poder moderar así la pena. Normalmente la desproporción se dará en los casos de cumplimiento parcial, pero no todo cumplimiento parcial da lugar a la moderación de la pena, ni tampoco está prohibida la moderación en casos de incumplimiento total, por lo que debe proceder la moderación judicial de la pena si es desproporcionada, abusiva o excesiva, con independencia de que el incumplimiento sea total o parcial (Rodríguez, p. 582). - Cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC si se produce precisamente es incumplimiento parcial, pues la moderación solo puede tener lugar cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena fue prevista, pues el juez no puede moderar la pena cuando se produce el tipo de incumplimiento previsto por las partes. Ello en consonancia con el principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) y con el efecto vinculante de los pactos creados “pacta sunt servanda” (art. 1091 CC). En efecto, no se puede moderar una cláusula penal convenida por las partes al amparo del art. 1154 CC cuando se trate de un cumplimiento parcial o irregular del deudor cuando precisamente la pena pactada se haya previsto para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente producido. Así, si la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque sea parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC si se produce exactamente ese incumplimiento previsto. Así, la moderación puede tener lugar solo si se ha cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció: - Cuando la cláusula penal se ha previsto para los supuestos de mora. En efecto, la jurisprudencia no admite la moderación de la cláusula penal en los casos de retraso en el cumplimiento, ya que la demora en el cumplimiento es incompatible con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular, únicos casos para los que se halla instituida la facultad moderadora de los tribunales. Siempre que se dé el retraso se produce un incumplimiento total y por ello no cabe la moderación ex art. 1154 CC. Así, si se produce el retraso, la pena se paga íntegramente, aunque se trate de una pena excesiva, ya que la pena estaba prevista precisamente para el retraso en la ejecución de la prestación debida, a pesar de ser el incumplimiento tardío un supuesto de cumplimiento irregular. Sin embargo, en alguna ocasión excepcionalmente el TS sí que ha moderado la pena moratoria por entender que el retraso no ha sido generalizado sino parcial, por referirse a parte del objeto de la prestación (Sanz, 1994, p. 101 y 102 y Díaz, 2011, p. 250). - Cuando la cláusula penal es excesiva. Tal y como se ha visto en el epígrafe anterior, el juez no puede moderar la cláusula penal exclusivamente por considerarla excesiva o desorbitada, ya

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4. SUPUESTOS EXCLUÍDOS DE LA MODERACIÓN

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que la cuantía de la misma es libremente pactada por las partes, a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos jurídicos europeos, en los que se prevé la posible moderación judicial si la pena es manifiestamente excesiva. Esta es la interpretación mayoritaria que se realiza del art. 1154 CC tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, pues se trata de un precepto que no contempla la moderación de las penas excesivas o desproporcionadas, siendo necesario en todo caso que se modificara el CC y se permitiera esta moderación. No obstante, cuando la pena a posteriori resulta muy desproporcionada respecto del daño producido, parte de la doctrina propone a través de diversas vías correcciones en el sentido de limitar su alcance atendiendo a la justicia del caso concreto por razones de equidad, basándose en los art. 1103, 1258 o 7.2 CC, al entender que la imposición de penas excesivas es contrario a la buena fe contractual, o incluso porque habría un enriquecimiento injusto o un abuso de derecho, entendido en el sentido de que tal abuso responde al ejercicio de un derecho que rebasa naturalmente los límites en que está especificado en su contenido o conjunto de facultades (Sanz, 1994, 96 y De Castro, 2009, 564). Ahora bien, si la fijación de la pena convencional es libre, las partes tienen libertad de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad y con la regla pacta sunt servanda para valorar el incumplimiento, y no puede ser contrario a la buena fe reclamar todo el importe, salvo claro está, en materia de consumidores, pues en este ámbito sí que se puede declarar la nulidad de la cláusula penal por abusiva y moderar así los derechos y obligaciones de las partes, considerándose que la cláusula penal es cláusula abusiva en el ámbito de las condiciones generales de la contratación y de los contratos de adhesión (Quesada, 2003 y Más, 1995, p. 241). No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia del TS cuando la cláusula penal es declarada nula, no se puede moderar, es decir, al tenerla por no puesta, no es posible reducirla. Según esta doctrina que aplica el TS, no es posible que los tribunales moderen una indemnización considerada abusiva, reduciéndola al límite de los daños efectivamente producidos o en general a la cuantía que procedería indemnizar conforme a las normas generales, si no existiera la cláusula penal. Así lo ha considerado en la reciente Sentencia de 11 de marzo de 2014, en la que se limita a establecer que cuando la cláusula penal es nula no se puede moderar (Plana, 2014). Tal nulidad de la cláusula abusiva tendrá lugar cuando fije una cantidad superior al daño previsible medio, resultando desproporcionada, alejada con mucho del daño real indemnizable. Recordemos que parte de la doctrina se muestra partidaria de interpretar los art. 1103 y 1154 CC de acuerdo con la realidad social de nuestro tiempo (art. 3 CC) en el sentido de que los tribunales puedan moderar las cláusulas penales que resulten excesivas en cualquier tipo de incumplimiento, ya sea total o parcial, aplicando el art. 1103 CC en base a la equidad para moderar. De hecho ya alguna sentencia del TS incluso en los supuestos de incumplimiento total ha procedido a moderar la pena al considerarla excesiva, aunque no sobre la base del art. 1154 CC sino entendiendo que aunque el incumplimiento es total en realidad se trata de un cumplimiento parcial, para así poder aplicar el art. 1154 CC, o bien aplicando el art. 1103 CC de forma explícita pues este precepto no excluye como el art. 1154 CC su aplicación a los casos de

incumplimiento total, o incluso utilizando el argumento de la interpretación restrictiva de las cláusulas penales (Bercovitz, 2014, Díaz, 2011, p. 30).

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5. MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL EN LOS CASOS DE INCUMPLIMIENTO PARCIAL Según la interpretación tradicional del art. 1154 CC, la moderación judicial solo se admite en los supuestos de cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, es decir, cuando el supuesto que se da en la realidad no coincide totalmente con el previsto por las partes. Ahora bien, la moderación de la pena en caso de cumplimiento parcial de la obligación principal supone mantener y respetar la voluntad contractual, pues se adapta la pena prevista por las partes para el supuesto de incumplimiento total al cumplimiento parcial o irregular realmente producido, es decir, se reduce la pena en proporción al cumplimiento realizado, pues de aplicarse automáticamente la cláusula penal cuanto mayor hubiera sido el grado de cumplimiento del deudor mayor sería la pena que sufriría, lo cual no tiene mucho sentido. No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico la pena no tiene que coincidir necesariamente con el importe de los daños causados efectivamente por el incumplimiento y las partes tienen plena libertad para fijar la cuantía de la pena. Cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC si efectivamente se produce ese incumplimiento, y así lo ha mantenido el TS de manera reiterada. Es decir, no se trataría de un cumplimiento parcial o irregular, sino de un incumplimiento absoluto de la prestación a la que se añade la cláusula penal. En efecto, se ha visto anteriormente cuales son los requisitos que deben darse para que los tribunales puedan moderar la pena, así como los supuestos en los que esta facultad no puede ser ejercitada. Ha quedado constatado que el TS cuando aplica la cláusula penal no la modera si se ha previsto para el cumplimiento total, y también para el caso de cumplimiento parcial si la cláusula precisamente se previó por las partes para ese tipo de incumplimiento, con independencia de si por parte del contratante incumplidor ha existido un comportamiento negligente o doloso. Por tanto no puede acudirse a la moderación cuando el incumplimiento sea total, el cual debe ser apreciado no respecto de las circunstancias del contrato globalmente considerado, sino en cuanto al concreto cumplimiento de la obligación garantizada con la pena. Por ello, según la jurisprudencia del TS, si la pena está prevista para una concreta obligación y es precisamente esta la que se incumple totalmente, no cabe la moderación, y también se considera como incumplimiento total por la jurisprudencia los casos de pago del precio aplazado, des-

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contando el importe de la entrega inicial (De Amunátegui, 2014). Últimamente el TS ha dado un giro en su doctrina tradicional al considerar que si se pagan parte de las cantidades aplazadas, se trata de un supuesto de cumplimiento parcial o irregular de las obligaciones aplazadas, por lo que se aplica el art. 1154 CC en el sentido de entender que se trata de un incumplimiento parcial y que por tanto procede la moderación. Esta nueva línea jurisprudencial del TS se vislumbra en las STS de 4 de octubre de 2007, de 7 de mayo de 2012, y de 11 de noviembre de 2014, al entender que procede la moderación de la pena prevista para garantizar el cumplimiento del resto del precio cuando se procede al pago de algunas cantidades aplazadas. El TS para apoyar la procedencia de la moderación de la cláusula penal en estos supuestos considera que los contratantes estipularon la cláusula penal para un incumplimiento total para el caso de incumplimiento de parte del pago del precio. En el momento de celebración del contrato los compradores abonaron una cantidad de dinero, por lo que los compradores ya no podían incumplir totalmente su obligación, por lo que nunca podría ser íntegramente efectiva la cuantía prevista para la pena. Es decir, el supuesto que se toma como referencia no es la totalidad del precio de la compraventa, sino la de la parte del precio aplazado. Y aunque la cláusula penal se hubiera configurado como un supuesto de incumplimiento parcial, se habría dado un cumplimiento parcial de lo que habían previsto las partes en la cláusula penal, es decir, un incumplimiento más leve del previsto para que opere la cláusula penal. Es por ello por lo que el TS entiende que se puede moderar la pena. En el mismo sentido, el TS valora la infracción del impago de un plazo en relación con el grado de incumplimiento de la obligación, para evitar que la pena se incremente proporcionalmente al grado de cumplimiento alcanzado. De hecho, es jurisprudencia reiterada la de la moderación de este tipo de cláusulas. Ahora bien, en otros casos, el Alto Tribunal ha considerado que al vendedor se le ocasionan una serie de daños si se compara el valor del precio que no se restituye con el goce de la cosa que ha experimentado el comprador, por lo que en estos casos el TS entiende que no cabe aplicar la facultad moderadora porque la cláusula está prevista expresamente para un incumplimiento parcial, basándose en que las partes cuando pactaron la pena pensaron en el caso de un incumplimiento total y en función de esa hipótesis evaluaron la pena, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes (STS de 14 de junio de 2006. De esta manera, lo fundamental a la hora de moderar la pena es dilucidar si existe o no cumplimiento irregular de la obligación que en concreto se garantiza mediante la cláusula penal, con independencia de que exista un mayor o menor cumplimiento de otras obligaciones que surjan del contrato. Se tiene que incurrir o no en la irregularidad sancionada con la pena y no en otro tipo de incumplimiento. El art. 1154 CC está previsto para el incumplimiento de la obligación, pero también para los casos de retraso en el cumplimiento (cláusulas penales moratorias) o cuando se deja de pa-

gar un plazo (cláusulas penales comisorias). En estos últimos dos casos el art. 1154 CC se aplica adaptándolo al concreto supuesto de hecho previsto en la cláusula penal, por lo que el juez tiene que valorar el grado de cumplimiento o irregularidad desde el punto de vista de lo pactado por las partes. Si la infracción de esa concreta conducta es total no cabe la moderación, pero sí si es parcial o irregular, es decir cuando solo se paga una parte del plazo acordado, como en el supuesto de la sentencia que comento. Es decir, en los casos de cumplimiento parcial de pago del precio, la moderación judicial procede a los efectos de dividir la pena porque se ha dividido a su vez el cumplimiento de la obligación. De hecho, el TS suele optar por la moderación para evitar la notoria desproporción que se podría derivar de la no moderación de la pena produciéndose en ese caso un enriquecimiento injusto del acreedor. Por tanto, la jurisprudencia más reciente del TS considera que es procedente la moderación de la pena cuando se ha acordado por las partes que si se deja de abonar algún plazo se resuelva el contrato de compraventa, ya que en atención precisamente a que se ha pagado parte del precio, cabe la moderación de la pena, pues existe cumplimiento parcial. Si hay cumplimiento parcial del cumplimiento parcial, es decir, si se ha cumplido en parte y se ha pagado parte de las cantidades aplazadas, se considera que es un cumplimiento parcial y que por tanto cabe la moderación de la pena.

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6. A MODO DE CONCLUSIÓN El TS se ha pronunciado en multitud de ocasiones sobre la facultad moderadora del art. 1154 CC, en concreto, sobre la exigibilidad de la pena, su moderación, la imposibilidad de moderar cuando nos encontramos ante un incumplimiento total, así como el control del uso de la facultad de moderar. Esta moderación de la cláusula penal supone modificar la cuantía pactada como pena por las partes para el caso de incumplimiento. Se ha visto cuál ha sido la doctrina reiterada al respecto del TS sobre estas cuestiones, y sobre todo si cabe extender la moderación en los casos no de incumplimientos parciales o irregulares sino también a los totales, porque a priori el tenor literal del art. 1154 CC parece que está vetando tal posibilidad. De esta manera, el juez no puede moderar la pena si la obligación principal se incumplió totalmente ni tampoco si el incumplimiento parcial era el precisamente previsto en la cláusula penal. Sobre la moderación de la pena han recaído una gran cantidad de sentencias, debido a que esta cuestión ha provocado una gran litigiosidad en nuestros tribunales y en la mayoría de las ocasiones el TS considera que es claro que el juez puede moderar la cláusula penal cuando ésta esté prevista para un incumplimiento de mayor entidad al incumplimiento efectuado por el deudor. Así, el art. 1154 CC impone al juez el deber de modificar la pena cuando haya existido un

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cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, no pudiendo moderar tampoco en los casos en los que la pena convencional se previó para los supuestos de incumplimiento parcial. Por tanto el juez solo puede moderar la pena cuando la cláusula penal prevea un incumplimiento de mayor entidad al incumplimiento efectivo del deudor. Máxime si se tiene en cuenta que con la moderación de la pena se pretende que el acreedor no obtenga un beneficio injustificadamente desproporcionado ante el incumplimiento del deudor. Por ello el juez, en aplicación del art. 1154 CC “modificará equitativamente la pena”, en el sentido de reducir la pena de acuerdo con su criterio discrecional, que no arbitrario, según las circunstancias de cada caso.

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CURRICULUM VITAE Henar Álvarez Álvarez Licenciada en Derecho por la Universidad de Valladolid en junio de 1999. Doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid con la calificación de sobresaliente cum laude por unanimidad, el 13 de octubre de 2003. Fiscal sustituta en la Audiencia Provincial de Segovia. Profesora titular de Derecho Civil en la Universidad de Valladolid (España), julio 2009. [email protected]

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PROTECTING RIGHTS WORKER IN THE ARGENTINE BANKRUPTCY REGIME. PARTICIPATION OF COOPERATIVE WORK

SILVANA SOLEDAD ORTIZ UNIVERSIDAD DE LA CUENCA DEL PLATA - UCP UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE - UNNE Tractor Massey Ferguson, trabajando de noche Mercedeces, Corrientes 2014 PH. Leopoldo Bayol

ARGENTINA

R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S

LA PROTECCIÓN A LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR EN EL RÉGIMEN CONCURSAL ARGENTINO. LA PARTICIPACIÓN DE LA COOPERATIVA DE TRABAJO

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Recibido: 10/04/2016 Aceptado: 08/08/2016

RESUMEN

1.- ANTECEDENTES

a reforma establecida por la ley 26.684 (B.O 30/07/2011) a la ley 24.522 (07/08/2011), introdujo cambios en relación a los derechos del trabajador en el derecho concursal. La ley fue sancionada el 1° de junio de 2011 promulgada el 29 del mismo mes y publicada en el Boletín Oficial el día siguiente. La introducción de la cooperativa de trabajo en la ley concursal tuvo lugar en el año 2002 a través de la ley 25.589 aunque de manera escueta en el art. 190. La ley 26.684 tuvo como finalidad proteger al trabajador frente a la insolvencia empresarial otorgándole distintas prerrogativas y una amplia participación en el proceso de concurso y quiebra, mediante la cooperativa de trabajo. Atento a la repercusión que tuvo la mencionada ley en el concursal se analizará a la luz de los principios concursales la implicancia de la participación de la cooperativa de trabajo en el proceso concursal, la finalidad de la ley y la conveniencia del sistema implementado para la protección del crédito laboral frente a la empresa en crisis. Uno de los aspectos que ha sido objeto de observaciones por parte de la doctrina, es que el estado de insolvencia patrimonial en que se encuentra la empresa en crisis hace dificultosa la continuación de su explotación por parte de la cooperativa de trabajo Por ello es necesario reglamentar dichos institutos introducidos en la ley de concurso y quiebras.

La reforma introducida por la ley 26.684 (B.O 30/07/2011) a la ley 24.522 (07/08/2011), importó un cambio trascendental en materia de concurso y quiebras. La ley fue sancionada el 1° de junio de 2011 promulgada el 29 del mismo mes y publicada en el Boletín Oficial el día siguiente. Comenzó a regir en todos los procesos concursales en trámite y en los que se presentaron a partir de su publicación. En la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo de la Nación se definió como finalidad del mismo: “...priorizar la subsistencia de las empresas, para asegurar la continuidad de su producción y la generación de empleos, dando esa posibilidad a las cooperativas de trabajo, de existir, conformada por los mismos obreros que fueron dependientes de las empresas y/o fábricas quebradas”.

Keywords: trabajadores; empresas recuperadas; insolvencia empresaria.

Aunque reformas anteriores otorgaron ciertos privilegios a los trabajadores en los procesos de insolvencia tales como la reforma de la ley 25.589 (B.O. 16/05/2002) incorporada normativamente en la legislación en el año 2002 que introduce en la quiebra la presencia de la cooperativa de trabajo. Esta modificación introducida en plena crisis argentina importó una solución temporal, excepcional vinculada a la crisis. (ANICH, 2012, p.14). No obstante ello la reforma del año 2011 significó el afianzamiento de la “cooperativa de trabajo” como el nuevo “ente receptor y continuador” de la actividad y de los bienes de la fallida con ciertas ventajas frente al resto de los acreedores. Otorgándole también ventajas estratégicas al momento de negociar en relación al propio deudor y frente a cualquier sujeto con posibilidades económicas de negociar el lograr el pretendido salvataje empresarial. Ello se advierte con la inclusión del artículo 48 bis en el instituto del salvataje o cramdown empresarial modificando el sistema de la ley 24.522. Antes de la mencionada reforma, el artículo 189 de la Ley de Concurso y Quiebras establecía un mecanismo de excepción para la continuación de la explotación de la empresa. El principio general era la no continuidad de la actividad. Ello permitía una rápida liquidación del activo falencial, objetivo especialmente buscado por la ley 24522 (Rivera-Roitman-Vítolo, 2000, p. 69). La tutela del interés de los acreedores constituye el valor supremo en esta ley, que revela una nítida alineación ideológica (Iglesias, 1995, p. 1188). En cuanto a sus antecedentes la ley 24522 había incorporado algunos privilegios al trabajador, el pronto pago laboral fue incorporado por la ley 26086 (B.O. 10/04/2006). Aunque en la práctica esta última reforma no ha significado el cumplimiento de la finalidad perseguida por el legislador, que los trabajadores gocen del privilegio de cobrar sus acreencias mediante un sistema expeditivo que le permita sortear de manera inmediata las consecuencias que la insolvencia empresarial acarrea para el trabajador en relación de dependencia. Nuestro país siempre se trató el problema del trabajador dentro del proceso concursal y

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Palabras Clave: trabajadores; empresas recuperadas; insolvencia empresaria.

ABSTRACT The reform established by law 26,684 (B.O.E 30/07/2011) to law 24,522 (07/08/2011) introduced changes in relation to the rights of workers in the bankruptcy law. The law was enacted on 1 June 2011 promulgated on 29 of the same month and published in the Official Gazette the next day. The introduction of cooperative work in the bankruptcy law took place in 2002 through Law 25,589 although terse way in art. 190. The law 26,684 aimed to protect workers against corporate insolvency giving different prerogatives and broad participation in the process of insolvency and bankruptcy, through cooperative work. Attentive to the impact it had in the bankruptcy system will be analyzed in the light of the principles the implication of the involvement of cooperative work in the bankruptcy process, the purpose of the law and convenience for system the labor protection claim against the company in crisis. One aspect that has been commented on by the doctrine, is that the balance insolvency the company is in crisis makes difficult the continuation of its exploitation by the cooperative work. It is therefore necessary to regulate such institutes introduced in the law of insolvency and bankruptcy.

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no mediante un sistema de leyes colaterales como se han utilizado en el derecho comparado. No obstante ello, se advierte un novedoso antecedente en Argentina con la sanción de la ley 23.472 que modificó la ley de contrato de trabajo creando un Fondo de Garantía de Créditos Laborales sancionada el 31 de octubre de 1986. Esta ley generaba una alternativa de semiexclusión de estos acreedores de la insolvencia, pero nunca fue reglamentada. Según Vázquez Vialard –para quien la participación de los trabajadores es uno de los temas que más preocupan en la empresa moderna-, de acuerdo con las distintas concepciones socioeconómicas que inspiran su desarrollo, existe una gran gama de posibilidades: desde una cruda concepción capitalista en la que el trabajador no aporta más que su trabajo, hasta aquellas formas en que aquél no sólo debe ser informado sino que además tiene participación en el poder de decisión. (Vazquez Vialard, 2005, p. 122). No obstante ello, frente a la insolvencia empresaria cabría preguntarnos si la participación del trabajador en la posible recuperación de la misma, con las prerrogativas establecidas por ley conviene a los intereses del acreedor laboral, más allá de la finalidad que tuvo en miras el legislador a partir de la reforma de la ley 26.684. Cabe resaltar la importancia de la protección del crédito laboral, no sólo dentro del derecho interno, sino por los tratados internacionales y en especial el Convenio de la OIT 173 de 1992, que dispone en el párrafo 1° del artículo 8:

recuperación (191bis). En general, introduce una serie de principios del derecho laboral por cuyo conducto ingresan todas las garantías del Art. 14bis de la Constitución Nacional y los tratados internacionales, sumada a una profusa doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en materia de derechos laborales y derechos humanos esenciales que provocan, indefectiblemente, otra interpretación de la norma. En el año 2015 se debatió a nivel nacional la sanción de la Ley de Economía y Solidaria. Este proyecto de Ley pretende regular, entre otros institutos, a las cooperativas y empresas recuperadas. Regula a las cooperativas de trabajo y crea la figura de la “Sociedad Laboral” como una opción más adecuada a la actividad empresarial. Propone ampliar la Ley de Concurso y Quiebras brindando herramientas para la explotación de empresas recuperadas en manos de cooperativas de trabajo, con la participación del estado, mediante un fideicomiso abierto u otra figura.

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“...la legislación nacional deberá atribuir a los créditos laborales un rango de privilegio superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados, y en particular a los del Estado y de la seguridad social”. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Pinturas y Revestimientos aplicados S. A. s/quiebra s/recurso de hecho” del 24 de marzo de 2014, en el que decidió por mayoría dejar sin efecto la sentencia dictada por el superior tribunal de la causa (STC) que en el trámite de aprobación de un proyecto de distribución de fondos en una quiebra había desestimado la impugnación deducida por un acreedor laboral por accidente de trabajo a dicho proyecto, donde el 95% del producido por la venta de un inmueble era afectado al crédito de la AFIP y con el 5% restante que se le adjudicaba sólo alcanza a cubrir el 7,41 % de su acreencia. En el mencionado caso no sólo se considera lo establecido por el convenio referido sino también por la Recomendación 180 de la OIT sobre protección del salario (Mansueti, 2014, p. 1523). La Ley 26.684 prevé una mayor participación de los trabajadores en el proceso (Arts. 14, 29, 42 y 201), amplía y mejora los instrumentos de notificación y posibilita la continuidad de la explotación comercial por parte de la cooperativa de trabajo conformada por ex empleados (Arts. 11, 14, 34); posibilita la adquisición de los bienes con fines productivos compensándolo con la deuda salarial (203 bis) y obliga al estado a brindar asistencia técnica a los procesos de

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2.- COOPERATIVAS DE TRABAJO A fin de lograr una comprensión integral de la cuestión planteada cabe conceptualizar a la cooperativa de trabajo; la cual presupone la existencia de un grupo de personas unidas voluntariamente en función de un esfuerzo solidario común. Sin embargo, ostenta ciertas características peculiares que la distinguen de otras organizaciones colectivas. Así, las cooperativas persiguen, como las sociedades, un beneficio económico. No obstante, a diferencia de éstas, no distribuyen dividendos entre los asociados. De tal modo, en tanto que las sociedades comerciales se constituyen para obtener ganancias con las que se retribuye al capital invertido en ellas, el objetivo que preside la formación de las cooperativas radica en la organización de servicios a favor de sus miembros y de la comunidad. El capital queda subordinado a esa específica finalidad. La ley 20.337 sobre Cooperativas, en su artículo 2 establece que: “...las cooperativas son entidades fundadas en el esfuerzo propio y la ayuda mutua para organizar y prestar servicios”. y recepta en los caracteres enumerados allí las notas más importantes y notas universalmente aceptadas por el movimiento cooperativo. Esta ley incluye en su articulado a las cooperativas de trabajo, el que le es aplicable como régimen común. El único elemento que distingue a las cooperativas de trabajo de las demás es su objeto social específico, consistente en brindar ocupación o trabajo a sus asociados (Tevez, 2010, p. 110). Esta Ley respondió a las pautas establecidas por la OIT en su recomendación N°127/66, en el que ese receptaron los principios del movimiento cooperativo, ello es la voluntariedad en

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la agrupación asociativa de sus integrantes, la gestión conjunta y democrática para la satisfacción de objetivos comunes con la consiguiente asunción de una justa participación en los riesgos y beneficios. Y califico a las cooperativas de trabajo como un medio eficaz para mejorar la situación económica y cultural de las personas con recursos y posibilidades limitadas a través del fenómeno del espíritu de iniciativa. Considero que su actividad apareja no solo el incremento de los recursos personales sino también del capital nacional, sobre todo en los países en vía de desarrollo donde permite el progreso económico social y el bienestar de su población. Surgen así las cooperativas de trabajo como una respuesta superadora del contrato de trabajo que justifica una regulación diferenciada. Las directivas dadas por la OIT ponen de manifiesto la vinculación existente entre el derecho laboral y las cooperativas de trabajo. En el año 2002, OIT dicta la Recomendación N°193, que modifica la Recomendación N°127/66, redefiniendo las cooperativas de trabajo para adaptarlas a las necesidades actuales considerándolas como empresas de autogestión, consistentes en:

La legislación concursal responde a valoraciones de la sociedad en un momento determinado. Tradicionalmente el sistema concursal garantizaba el interés del acreedor protegiendo de ésta manera el crédito. Sin embargo en momentos de crisis y tensión social no puede atender a todos los acreedores surgiendo así sistemas que benefician al deudor. Desde la sanción de la ley 19551 en Argentina el derecho concursal propicia como finalidad la conservación de la empresa. La tutela de la empresa y de su explotación incorpora otros sujetos interesados en el proceso concursal superando la tradicional protección del acreedor y el deudor; considerándose así otros intereses como los de los trabajadores, los proveedores, los clientes, los de la comunidad nacional, regional o local, (por su repercusión en la economía y el empleo) el mercado, el

estado como acreedor y como proveedor de normas (Conf. Alegría, 2008, pp. 162, 163). Cabe resaltar que uno de los principios del derecho concursal es la igualdad entre los acreedores pretendiendo que las partes puedan enfrentar la insolvencia patrimonial de su deudor con cierta concordancia. La quiebra es un procedimiento ejecutivo colectivo, dirigido al pago de la masa de los acreedores, según el principio de la igualdad de tratamiento de cada uno de ellos (la llamada par condicio creditorum), mientras la ejecución individual se rige por el diverso principio de la prioridad en el tiempo (al que llega de primero se le paga integralmente, no importa si con exclusión de los demás). La igualdad de tratamiento se manifiesta por múltiples aspectos, pues para aplicarla se prohíbe, ante todo, al acreedor particular ejercitar o proseguir, dese la fecha de la sentencia que declara la quiebra, acciones ejecutivas individuales en relación con el quebrado (Galgano, 1999, p. 205). Por su parte la discusión sobre la concepción de derecho público y de derecho privado no escapa a la materia concursal. El cuestionamiento sobre los intereses que pretende satisfacer si se conciben como intereses privados y son judicialmente protegidos como intereses de sujetos privados, o si los intereses en juego son, por el contrario, tomados como intereses públicos, o sea como intereses que el Estado hace suyos y para cuya satisfacción, como para cualquier interés público, dirige la acción de sus propios órganos, que, como autoridad, se proponen imponer la realización del interés público y la subordinación del interés privado (Galgano, 1999, p. 199). En la legislación comparada, en los distintos ordenamientos, se han ido cristalizando conjuntos normativos de estructura heterogénea que persiguen la regulación institucional de estados de crisis de la empresa. Reglas que en algunos países pertenecen a distintas disciplinas y no sólo al derecho concursal (v. gr., también al derecho societario, administrativo y laboral). Su finalidad puede ser la de prevenir la quiebra o afrontar adecuadamente la insolvencia. El sistema que se elija para afrontar la insolvencia dependerá de las prioridades políticas que se adopten por parte del estado. Según el enfoque ideológico que se dé a la legislación y de la finalidad que tenga la quiebra, resultará aconsejable uno u otro sistema. Conforme se pretenda que la quiebra tenga un fin liquidativo o la preservación de la empresa, se adoptarán distintas instituciones. Por ello la necesidad de adecuar la normativa a los principios y finalidades consideradas por el legislador con una mirada práctica para la eficacia del sistema jurídico. La insolvencia empresarial se relaciona con algo más complejo que la ley de concurso y quiebras, depende de la cultura, historia, el escenario geográfico, la costumbre y la ética y hasta de la relación de fuerzas generadoras de bienes y servicios que puedan existir en un entorno global. En cada ley hay que descubrir el espíritu, el valor que impone o protege, y el verdadero espíritu puede encontrarse en la ley, fuera de ella o contra ella (Vítolo, 2007, pp. 41 a 43). El modelo adoptado por el legislador responde a una ideología y a un momento determinado; ideología que se refleja en el modelo económico y las decisiones políticas. La cooperativa de trabajo, como alternativa frente a la insolvencia empresarial, surge frente a la crisis económica Argentina del año 2001, como una alternativa de excepción. Aunque actualmente

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"...una asociación autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales en común a través de una empresa de propiedad conjunta y de gestión democrática". La legalidad de las mismas se basa fundamentalmente en el respeto y cumplimiento de los principios cooperativos elaborados por el movimiento cooperativo internacional que son los siguientes: adhesión voluntaria y abierta, gestión democrática por parte de los socios, participación económica de los socios, autonomía e independencia, educación, formación e información, cooperación entre cooperativas e interés por la comunidad.

3.- IMPLICANCIAS EN EL SISTEMA Y EN LOS PRINCIPIOS DE DERECHO CONCURSAL

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el proceso de concurso y quiebra establece reglas para la intervención de la cooperativa de trabajo aplicable a todos los supuestos. Parte de la doctrina considera que la intervención del estado es de imprescindible importancia en la regulación de los procesos de insolvencia y se requiere un cambiante enfoque para la solución de las crisis económicas. Conforme Rivera:

dades del trabajador frente a la imposibilidad de la empresa de hacerse cargo de las obligaciones laborales. En caso de incumplimiento de las contribuciones al fondo de garantía por parte del empleador se aplicaría la sanción prevista por la ley, por cuanto debería pagar cuantiosas sumas en concepto de multa. Como adelantamos, la creación de dicho fondo de garantía nunca fue reglamentado, por cuanto la ley N° 23.472 nunca tuvo aplicación práctica. En 1996 se propuso en la Cámara de Diputados Nacionales la creación del “Fondo de Garantía de Créditos Laborales”. El proyecto establecía que tras el pago, el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil (órgano de aplicación en cuya órbita funcionaría el Fondo), quedaban subrogados en los derechos del trabajador. Este proyecto nunca fue sancionado.

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“...la renovación permanente de la legislación sobre quiebras y empresas en dificultades no puede sorprender, desde que el derecho de quiebras está directamente influenciado por la evolución de las condiciones económicas; lo que explica que el legislador haya obrado en dos direcciones: reformas en profundidad, que se corresponden a mutaciones fundamentales de la historia económica o del aparato productivo, y reformas puntuales, que aparecen como respuestas a situaciones de crisis más coyunturales” (Rivera, 2006, p. 408).

4.- OTROS SISTEMAS UTILIZADOS PARA RESOLVER LA PROBLEMÁTICA DE LOS TRABAJADORES FRENTE A LA INSOLVENCIA EMPRESARIAL

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5. CONCLUSIONES

El 22 de diciembre de 1986 se crea por ley N° 23.472 el Fondo De Garantía De Créditos Laborales. Esta ley, que aún se encuentra vigente, nunca fue reglamentada de modo tal que su aplicación práctica no ha tenido lugar en nuestro derecho. La ley 23.472 disponía la creación de un Fondo de Garantía de Créditos Laborales que se integraría con contribuciones a cargo de todos los empleadores. Dichos recursos laborales serían destinados a Adelanto a los trabajadores o a sus causahabientes, en su caso, en el supuesto de imposibilidad de pago del empleador. A los efectos de dicha ley se considera que existe imposibilidad de pago del empleador en caso de concurso (concurso preventivo, quiebra, concurso en caso de liquidación administrativa o concurso civil) o de liquidación colectiva judicial de bienes del empleador, cuando así lo declare el juez del concurso o liquidación en razón de que no fuere factible el pago integro de los créditos. El incumplimiento por el empleador de las obligaciones previstas en la mencionada ley sería sancionado con multa equivalente a cinco veces el monto de la suma que debió depositar, la que sería actualizada de acuerdo con la variación experimentada por el índice de precios al consumidor, nivel general, desde la fecha en que debió efectuar el aporte hasta la de su efectivo pago. Igual actualización corresponderá sobre el aporte omitido y a ella se adicionará un interés del 8% anual. El régimen instaurado por esta ley permitía al trabajador hacerse del fondo depositado por su empleador en caso de insolvencia empresaria, cubriendo de esta manera las necesi-

Actualmente el sistema concursal argentino otorga prioridad a la continuidad de la explotación de la empresa, ya que en principio, la continuación de la explotación empresaria frente a la quiebra beneficia a todos los acreedores concursales. La modificación introducida por la ley 26. 684 es de tal profundidad que alteraría la finalidad de liquidación y rápida ejecución de los bienes que consagraba la ley 24. 522, moviendo el eje hacia la protección de los intereses de los sujetos implicados mediante la continuación de la explotación empresaria con preferencia por parte de la cooperativa de trabajo. Por cuanto la participación de la cooperativa de trabajo en el proceso concursal conlleva a la necesaria intervención del estado en cuanto al apoyo técnico y económico a la cooperativa de trabajo para el cumplimiento de los fines que tuvo en miras el legislador. Protegiendo de esta manera los intereses de los demás sujetos comprendidos en el proceso concursal, entre ellos los acreedores quirografarios - proveedores o clientes sin privilegio concursal - siendo los sujetos mayormente perjudicados por el sistema liquidatorio. Nuestro sistema jurídico da cuenta de la importancia de la protección a los derechos del trabajador conforme la legislación laboral, la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, Convenios de la OIT, y también sus recomendaciones, acorde fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citado ut supra. Esto ha sido receptando en el derecho concursal mediante la reforma del año 2011 que instituye la participación de los trabajadores en la recuperación de los medios de producción y la fuente laboral en caso de proceso concursal o quiebra, importando una afectación a los principios rectores del sistema concursal argentino.

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El sistema implantado por la ley 26.684 dentro del régimen de concurso y quiebras pretende dar respuesta a la necesidad de proteger al acreedor laboral frente a la insolvencia empresaria y priorizar la continuación de la explotación empresaria mediante la participación de la cooperativa de trabajo. Cabe destacar que la empresa en crisis, en estado de cesación de pagos, carece de crédito, y se encuentra con un patrimonio deteriorado por lo tanto su continuación es dificultosa. De allí la importancia de la reglamentación que brinde la legislación a la cooperativa de trabajo adquirente o continuadora de la explotación de la empresa en crisis, para la conservación de la empresa y la fuente laboral en beneficio de todos los sujetos interesados. No obstante ello, el sistema implementado por la ley concursal que pretende proteger al trabajador mediante el otorgamiento de privilegios en el proceso concursal individualmente considerado o como cooperativa de trabajo sigue planteando interrogantes al momento de afirmar si este es el mejor sistema para resolver la problemática del trabajador frente a la insolvencia empresarial. Por último cabe preguntarse si lo óptimo, aunque perfectible, para garantizar los derechos del trabajador no deja de ser la creación del fondo de garantía. De ésta manera la recuperación empresaria quedaría en manos de quienes revisten la calidad de empresarios y no en manos de trabajadores que carecen de capital y cuyo ánimo asociativo nace de la urgencia y no del sentido de pertenencia y solidaridad, valores propios del cooperativismo.

Aires, La Ley.

5.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CURRICULUM VITAE Silvana Soledad Ortiz Abogada. Especialista en Teoría y Técnica del Proceso Judicial. Doctorando en Derecho de la UNNE. Profesora Titular Derecho de la Empresa en Crisis y Directora del Proyecto de Investigación: “Los Derechos del Trabajador y la Cooperativa de Trabajo en la Ley de Concurso y Quiebras a partir de la reforma de la ley 26684: la inserción de derechos laborales en el sistema concursal”, Facultad de Ciencias Empresariales, Universidad de la Cuenca del Plata. Jefe de Trabajos Prácticos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE. Becaria de Investigación SGCyT UNNE. [email protected]

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WORKING RELATIONSHIP OF OUTSOURCING IN THE BRAZILIAN REGULATORY SYSTEM

ROCCO ANTONIO RANGEL ROSSO NELSON INSTITUTO FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE – IFRN CAMPUS JOÃO CÂMARA BRASIL

R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S

DA TERCEIRIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE TRABALHO NO SISTEMA NORMATIVO BRASILEIRO*

Tobuna, la Yaguareté. En la Reserva San Alonso. Corrientes. 2015 PH. Leopoldo Bayol

Si no luchas, al menos ten la decencia de respetar a quienes si lo hacen. José Martí REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS - UNNE, Número 16, OTOÑO 2016, ISSN 1668-6365 eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm

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Recibido: 06/04/2016 Aceptado: 08/09/2016

RESUMEN

RESUMEN

uma economia global, hiperconectado pela rede de computadores, com políticas neoliberais que propugna por uma flexibilização/desregulamentação do direito trabalhista, a temática da terceirização é matéria corrente. O objetivo do presente ensaio é exatamente aferir a dimensão jurídica sobre a terceirização, no Brasil, cotejando os limites constitucionais autorizantes da Carta de 1988, em face do pleito do “mercado” pelo uso da terceirização sem barreiras. Nesse estudo será trazido à baila a proposta do Projeto de Lei nº 4.330/04 que oferta uma nova modelagem jurídica a questão da terceirização e sua compatibilidade com o plexo de direitos fundamentais sociais. A pesquisa em tela, fazendo uso de uma metodologia de análise qualitativa, usando-se os métodos de abordagem hipotético-dedutivos de caráter descritivo e analítico, tem por linha de fundo analisar o tema da terceirização da relação de trabalho e sua adequação aos vetores axiológicos sociais esculpidos na Constituição Federal.

En una economía global, por la red informática hiperconectada, con las políticas neoliberales que aboga por una mayor flexibilidad y desregulación de la legislación laboral, la cuestión de la subcontratación es una materia corriente. El propósito de esta prueba es evaluar con exactitud la dimensión jurídica de externalización en Brasil, la comparación de los permitidos límites constitucionales de la Carta de 1988, de cara a la elección del "mercado" para el uso de la subcontratación sin barreras. En este estudio será llevado a la propuesta del Proyecto de Ley Nº 4.330 / 04 una nueva oferta legal y modelar el tema de la externalización y su compatibilidad con el plexo de los derechos sociales fundamentales. La forma de búsqueda, será utilizando una metodología de análisis cualitativo, utilizando los métodos de enfoque hipotético-deductivo de carácter descriptivo y analítico, en la línea de fondo analizar el tema de la externalización de la relación laboral y su adaptación a los vectores axiológicos sociales, tallado en la Constitución Federal.

Palavras-chave: relação de trabalho; Projeto de Lei nº 4.330/2004; terceirização; direitos sociais; mínimo existencial. Palabras claves: relación de dependencia; Proyecto de Ley nº 4.330/2004; la externalización; derechos sociales, mínimo existencial.

ABSTRACT In a global economy, the hyper-computer network, with neoliberal politics which defends for greater flexibility/deregulation of labor law, the theme of outsourcing is a matter current. The objective of this test is exactly assess the legal dimension of outsourcing in Brazil, comparing the autorizantes constitutional limits of the 1988 Letter, given the election of the "market" for the use of outsourcing without barriers. In this study will be brought up the proposed Bill nº 4.330/04 that offer a new legal modeling the question of outsourcing and its compatibility with the plexus of fundamental social rights. The search screen, using a qualitative analysis methodology, using the methods of hypothetical-deductive approach of descriptive and analytical character, is the bottom line the theme of outsourcing the employment relationship and its adaptation to the axiological vectors social carved in the Federal Constitution. Keywords: working relationship; Project of Law nº 4.330/2004; outsourcing; social rights; existential minimum.

1. DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS Desenvolve-se uma discursão, que já atravessa décadas,1 a qual veio a tomar novo fôlego com a crise financeira do “subprime”, nos Estados Unidos, em 2008 (FARIA, 2011), da imperiosa necessidade de reforma na legislação trabalhista, principalmente no que tange a figura da Consolidação das Leis do Trabalho, que juntamente com a o plexo de direitos fundamentais sociais previsto da Constituição Federal de 1988, tornam a figura do empregado um custo altíssimo de empresa, o que limita a possibilidade do agente econômico de se adaptar as crises (Cassar, 2010), bem como fazer frente a uma concorrência, o qual não se limita mais ao ambiente de mercado local ou mesmo nacional, mas sim global.2 “(...), essa renovação tecnológica intensa eliminava as antes impermeáveis barreiras do espaço e do tempo, extremando a competição capitalista no plano das diversas regiões do globo” (Delgado 2011, p. 99).

Artigo de investigação elaborado de estudo desenvolvido na linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais”, inscrito no Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Brasil.

Podemos falar que esse debate, no Brasil, começa a se desenvolver, fortemente, a partir das décadas de 80 e 90. “No Brasil, o fenômeno da terceirização encontrou espaço considerável para a sua inserção. Contando com o apoio da frágil legislação trabalhista brasileira, a terceirização adentrou as áreas industriais, passando nas décadas seguintes (80/ 90) a se expandir por outras áreas do mundo do trabalho brasileiro”. (OLIVEIRA, 2013, p. 196). 2 “É comum ocorrerem crises, em princípio localizadas, ou restritas à esfera interna de certos países, mas que acabam alcançando outras regiões, todo o território nacional, e mesmo outros Estados nacionais, em curto espaço de tempo”. (GARCIA, 2013, p. 52).

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“As pessoas dispõem agora não apenas de seu próprio sistema de acesso às informações para entender melhor o que está ocorrendo em seus países ou fora dele, não apenas para discuti-las entre si, mas também do mecanismo de comando e controle para se organizar e tomar uma providência”, acrescenta Mundie. “No passado, somente governos e exércitos dispunham desses tipos de sistemas de comando e controle. Agora as pessoas dispõem. E quanto mais essas ferramentas penetram em grandes volumes, mais cai o preço de sua produção e uso, e então mais elas penetram e mais longe se difundem. E, quanto mais se difundem, mais impossível se torna controlar qualquer coisa do centro.” Mais impossível se torna também manter qualquer coisa no nível ‘local’. Tudo agora flui instantaneamente dos cantos mais remotos de qualquer país para essa plataforma global onde tudo é compartilhado (Friedman, 2012, p. 80).

A questão da terceirização, especificamente, ganha um noval contorno, em 2015, em decorrência da severa crise econômica e política que o Brasil vem passando, fruto de uma gestão da política macroeconômica temerária, onde o cenário fora maquiado com fitos eleitorais, empurrando o Brasil para os horrores da alta da inflação, para um sistema cambiário desgovernado, aumento do desemprego, queda do consumo, déficit na contas públicas, elevada dos juros, o que acarretou, até mesmo, a perda de grau de investimento do Brasil, pela agência Standard & Poor's (S&P). Nesse cenário de crise, onde não se vislumbra uma melhora a curto prazo, a terceirização seria uma das formas que o empresariado teria para diminuir suas despesas, diminuindo os custos sociais, fragilizando a situação jurídica do trabalhador em favor do capital. A escassez de capital após o estouro das ponto-com levou as companhias de capital de risco a verificar, com redobrado cuidado, se as empresas em que investiam estavam utilizando os meios mais eficientes, de maior qualidade e menor preço para inovar. No apogeu da bolha, diz Haque, não era raro que um investimento de 50 milhões de dólares numa empresa iniciante desse, por ocasião da abertura de seu capital, um retorno de 500 milhões. Depois do estouro, a oferta pública dessa mesma empresa provavelmente chegaria a meros 100 milhões - de modo que os investidores de risco só se dispunham a fornecer 20 milhões para acompanhar os primeiros passos da empresa, até a oferta pública inicial. - Para o capital de risco, a grande questão passou a ser como fazer as empresas em que investiam atingirem logo o ponto de equilíbrio ou darem lucro, para que parassem de drenar seu capital e pudessem ser vendidas com um bom retorno e liquidez- salienta Haque. - A solução encontrada por muitos desses investidores foi começar a terceirizar o maior número possível de funções desde o princípio. Como era preciso obter retorno o mais rápido possível, tudo o que fosse possível terceirizar seria terceirizado” (Friedman, 2005, p. 133).

Além das instabilidades econômicas e do fator concorrência, citado supra, soma-se ao desenvolvimento tecnológico (robotização, microeletrônica, microinformática, hiperconectividade gerado pela internet, etc.), novas formas de organização de produção e o desafio de combater o desemprego/subemprego, dentre outros fatores, vindo à tona o debate sobre a necessidade de flexibilização das relações de trabalho (Barros, 2011; Scabin, 2013; Cassar, 2010). Assim lapida a professora Barros (2011): (...) Muitos sustentavam que a predominância de normas imperativas nos institutos jurídicos era o fato gerador da crise das empresas, uma vez que lhes retirava as possibilidades de adaptarem-se a um mercado turbulento. Afirmavam que a rigidez daí advinda impedia a competitividade das economias europeias e o aproveitamento das oportunidades de inovação tecnológica (...) (p. 68). Um dos desdobramentos lógicos da pauta de flexibilização das relações de trabalho é a possibilidade de terceirização da mão-de-obra de forma indiscriminada, ou seja, evitar o vínculo empregatício (o que reduziria sensivelmente os custos sociais), usando terceiros interpostos para a prestação tanto das atividades meio como das atividades fins, desenvolvida pela empresa. Os direitos sociais trabalhistas sofreram forte impacto com a globalização e modificação do processo produtivo, haja vista a alteração das estruturas sociais e econômicas que daí decorreram. A terceirização se apresenta como um fenômeno integrante do movimento de flexibilização das relações de trabalho, e não tem, ainda, no Brasil, regulamentação legal, por meio da qual sejam estabelecidos ou assegurados os direitos dos trabalhadores, que são em número cada vez maior nela envolvidos” (Castro, 2014, p. 127).

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A partir dessa realidade, galgada pelo dinamismo econômico, ver-se no Direito do Trabalho um empecilho a expansão do capital3 e a livre organização do mercado, o qual encontra-se cada vez mais globalizado e interconectado entre si. Com o aumento da competição no mundo cada vez mais globalizado as empresas tendem a se concentrar na sua atividade-fim, delegando as atividades-meio para parceiros estratégicos ou meros fornecedores de serviços, dependendo da importância da atividade para os resultados da organização. Este processo de

“A flexibilização tem sido voltada para o capital, para o aumento da produção. Visa maximizar lucros em decorrência da internacionalização das economias”. (MARTINS, 2009, p. 07). 3

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desverticalização ou terceirização exige uma análise de cada situação específica e a adequada decisão quanto à sua execução ou não (Oliveira, 2013, p. 195). De tal sorte, propaga-se um discurso fervoroso de que a Consolidação das Leis do Trabalho está fora do seu tempo, não sendo mais um uma fonte normativa, a contento, aos anseios desse mercado hiperconectado. A legislação trabalhista brasileira pode ser comparada a urna máquina ultrapassada, que foi criada para trabalhar, mas que parecia não ter nascido para semelhante fim. A CLT não tem mais a mesma finalidade que tinha quando de sua criação, necessitando ser revista. Urna das formas dessa revisão é verificar mecanismos de flexibilização, de forma a adaptar à realidade de fato à norma jurídica (Martins, 2009, p. 02). Na verdade, a globalização que nos é oferecida não vem acompanhada de um comportamento liberal ou neoliberal dos países centrais, já que impõem barreiras monetárias e alfandegárias. A alta proteção trabalhista e a visão do bem estar social praticados na era da administração econômica nacional ocasionam sociedades ocidentais não competitivas em relação às economias industrializadas e, por isso, alguns defendem que tais direitos devem ser drasticamente reduzidos, diminuindo os gastos, possibilitando melhor competitividade no mercado” (Cassar, 2011, p. 26).

2. CONTEXTUALIZAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO, NO BRASIL 2.1. Primeiro momento: Significado da RELAÇÃO de emprego Com o movimento refratário ao pensamento liberal do séc. XIX, o qual deu ensejo ao Estado Social de cunho intervencionista e constituição dos direitos fundamentais de 2º dimensão com o fito de colocar o capital e o trabalho no mesmo patamar de igualdade, a relação de emprego passa a ter uma forte carga axiológica de viés protetivo. Encerra-se a relação de emprego, nos ditames da CLT de 1943 e do arcabouço normativo constitucional da Constituição de 1934 e seguintes, numa relação jurídica bilateral, entre empregador e empregado, de caráter contínuo com a premissa de busca de maior integração do empregado a atividade empresarial, respaldado num manto de direitos e garantias mínimas para a promoção da dignidade da pessoa humana do trabalhador. Tem-se a transmutação da figura do trabalhador visto de forma pejorativa, como um ser que exercia uma atividade inferior, cuja relação era explicada como uma contração de locação (locatio operarum), nos termos civilista, para uma realidade onde o trabalho torna-se sinônimo de atividade dignificadora do homem, esculpido numa matriz jurídica de contornos próprios (Direito do Trabalho), vindo o trabalhador a deixar de ser um objeto do direito e galga o status de sujeito de direito. “Os processos de terceirização que estamos enfrentando talvez nada mais sejam do que o retorno a sistemas de locação de serviços e de empreitada do Direito Civil, embora sob outros rótulos, diante da necessidade de competitividade interna e externa e das crises econômicas que proliferam nos nossos tempos” (Martins, 2014, p. 160).

É nesses termos que é composto parte de justificativa do Projeto de Lei nº 4.330/2004: No Brasil, a legislação foi verdadeiramente atropelada pela realidade. Ao tentar, de maneira míope, proteger os trabalhadores simplesmente ignorando a terceirização, conseguiu apenas deixar mais vulneráveis os brasileiros que trabalham sob essa modalidade de contratação.4 Fazendo uso de uma metodologia de análise qualitativa e utilizando-se os métodos de abordagem hipotético-dedutivos de caráter descritivo e analítico, buscar-se-á fazer uma apreciação da construção normativa, no sistema jurídico brasileiro, sobre a terceirização e o desdobramento em relação a temática, em caso de aprovação do Projeto de Lei nº 4.330/2004, o qual encontrase em um trâmite legislativo extremamente turbulenta, já tendo sido aprovado na Câmara dos Deputados, no dia 22 de abril de 2015, e remetido ao Senado por meio do ofício nº 140/2015.

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Em síntese, com a relação de emprego, erguido no seio do Welfare State, tem-se a construção de um instituto jurídico, o qual simboliza a proteção máxima ao trabalhador no contexto de economia capitalista, proporcionando um processo de horizontalização dessa relação bilateral, sob os auspícios da normatividade do princípio da igualdade.

2.2. Da proibição da terceirização É nesses termos da razão de ser da relação de emprego, descrito no tópico acima, que, incialmente, no Brasil, qualquer forma de terceirização era completamente vedada. O telos do microssistema trabalhista sempre foi da perpetuação do vínculo trabalhista, tanto que antes do advento da Lei nº 5.107/66, que institucionalizou o FGTS como forma alternativa, tinha-se o regime de estabilidade decenal previsto no art. 492 da CLT,5 onde o

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Disponível em: . Acesso em: 20 de fevereiro de 2015.

5

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

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ROCCO ANTONIO RANGEL ROSSO NELSON DA TERCEIRIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE TRABALHO NO SISTEMA NORMATIVO BRASILEIRO Págs. 105 - 129

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trabalhador com mais de 10 anos de serviço, só poderia ser demitido em face de falta grave ou circunstância de força maior. Na Constituição Federal de 1988 reconhece-se essa finalidade protetiva na redação do art. 7º, I: “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”. Esse direito fundamental promotora da proteção contra a despedida arbitrária, consectário do princípio da continuidade da relação de emprego, fora construído em um longo processo histórico, vindo a ser consolidado como diretriz constitucional desde da Constituição de 1934,6 compondo, expressamente, como direito social nas Constituições seguintes (1937,7 19468 e 1967),9 com a consagração na Constituição cidadã, transformando-o em um direito irreversível no termos do chamado efeito cliquet dos direitos fundamentais.

afastado face acidente de trabalho, etc.) ou quando do acréscimo de serviços extraordinários (v.g., época natalina, carnaval, etc.).10 Ter-se-ia uma relação contratual onde a empresa tomadora do serviço (cliente) firmaria um contrato escrito com a empresa de trabalho temporário, a qual forneceria um trabalhador, vindo este a prestar um serviço para o cliente pelo prazo máximo de 3 meses.11 Já com a Lei nº 7.102/83 que vem por permitir que a vigilância ostensiva e o transporte de valores de estabelecimentos financeiros sejam executados por empresa especializada contratada.12 Tem-se a primeira modalidade de terceirização, no Brasil, na qual se autoriza uma prestação intermitente. Não se ignora o grande marco que foi o decreto-lei nº 200/67, que veio por reestruturar a administração pública federal, quando do regime militar, vindo a permitir a terceirização na esfera pública, a qual passa a ser regido pelo princípio da descentralização.13 Tal descentralização seria executada, dentre os planos principais, “da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões”.14 A ideia era desincumbir a administração pública federal de atividades executivas, transferindo para a órbita privada, de forma desburocratizar a máquina estatal, acelerando as tomadas de decisão e reduzindo os custos, na busca da concretização dos ditames do princípio da eficiência:

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É esse movimento histórico de ampliação e aprofundamento que justifica o princípio da irreversibilidade dos direitos já declarados oficialmente, isto é, do conjunto dos direitos fundamentais em vigor. Dado que eles se impõem, pela sua própria natureza, não só aos Poderes Públicos constítuídos em cada Estado, como a todos os Estados no plano internacional, e até mesmo ao próprio Poder Constituinte, à Organização das Nações Unidas e a todas as organizações regionais de Estados, é juridicamente inválido suprimir direitos fundamentais, por via de novas regras constitucionais ou convenções internacionais” (Comparato, 2010, p.79).

2.3. Do processo de mitigação da terceirização A ruptura com a vedação absoluta a terceirização, permitindo a triangularização da relação empregatícia, deu-se através de duas edições legislativas, as quais regulamentou situações especialíssimas: Lei nº 6.019/74 (dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas) e a Lei nº 7.102/83 (dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores). Com a Lei nº 6.019/74 buscou atender a demanda do empresariado quando da necessidade transitória de substituição de mão-de-obra (v.g., um funcionário de férias, de licença maternidade,

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§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. Com a Lei nº 5.645/70, a qual veio por determinar as diretrizes de classificação de cargos

Constituição Federal de 1934. Art. 121 . (...) §1º. (...) g) indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa; 7 Constituição Federal de 1937. Art. 137. (...) f) nas empresas de trabalho continuo, a cessação das relações de trabalho, a que o trabalhador não haja dado motivo, e quando a lei não lhe garanta, a estabilidade no emprego, cria-lhe o direito a uma indenização proporcional aos anos de serviço; 8 Constituição Federal de 1946. Art. 157. (...) XII - estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir; 9 Constituição Federal de 1967. Art. 158. (...) XIII - estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente;

10 “10 Lei nº 6.019/74. Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços. 11 Lei nº 6.019/74. Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra. 12 Lei nº 7.102/83. Art. 3º A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados: I - por empresa especializada contratada; ou II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema de segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça. 13 Decreto-lei nº 200/67. Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: (...) III - Descentralização. 14 Decreto-lei nº 200/67. Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais: a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.

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do serviço civil da União e das autarquias federais, em seu art. 3º, parágrafo único, especificou que atividades em âmbito da administração pública federal poderia ser terceirizado:

Ministério Público do Trabalho, alargando a hipótese de terceirização não só para as empresas públicas e sociedades de economia mista, mas para todas as entidades de natureza privada, desde que o serviço prestado esteja ligado a atividade-meio do tomador. De tal sorte, houve o cancelamento súmula nº 256 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo publicado um novo verbete, na figura da súmula nº 331, que assim sintetizou a matéria da terceirização, no ordenamento jurídico brasileiro:

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As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967. Tal modelação de gestão pública, mas tarde, na década de 90, se alinharia com o processo de desestatização, realizado pelo governo, iniciado com a Lei nº 8.031/90 e seguido pela Lei nº 9.491/97, reflexo, claro, da ideologia neoliberal. No prelúdio da década de 80, com o Estado Social em crise e o afloramento das ideias neoliberais, tem-se uma impulsão da terceirização, face a formação de um mercado de serviços e a gradual expulsão dos empregados do âmbito das empresas. O TST não se omitiu, vindo a pronunciar-se contrário a prática da terceirização (marchandage – fornecimento comercial de mão de obra, no sistema francês), reconhecendo a legalidade, apenas, nas hipóteses da Lei nº 6.019/74 e da Lei nº 7.102/83. O conjunto jurisprudencial contrário a intermediação de mão-de-obra fora consolidado na súmula nº 256, de 30 de setembro de 1986: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.

2.4. A terceirização, hoje, no Brasil – uma construção jurisprudencial No início da década de 90 tem-se o ápice do pensamento neoliberal, por assim dizer, repercutindo no Brasil, em um forte processo de terceirização, apesar da legislação autorizar, apenas, em situações muito adstritas e a súmula nº 256 do TST vetar o seu uso de forma generalizado. Nesse bojo, o Ministério Público do Trabalho requereu, em 1993, ao TST, a revisão de sua súmula, ampliando a hipóteses de terceirização dentro da administração pública federal, também, para o âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do decreto-lei nº 200/67 e do art. 3º, parágrafo único da Lei nº 5.645/70. Nesse interim, o TST, realizou a revisão de forma mais ampla que a solicitada pelo

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Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

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VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Constata-se que a terceirização, no Brasil, é ilustrada pela normatividade criada pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da súmula nº 331, vindo a configurar fraude, nas balizas do art. 9º da CLT,15 todas as formas de terceirização praticada fora dos parâmetros sumulados. De tal sorte, pode-se lapidar como formas de terceirização lícitas, no sistema jurídico trabalhista brasileiro as situações da Lei nº 6.079/74 (trabalho temporário), da Lei nº 7.102/70 (serviços vigilância ostensiva e o transporte de valores de estabelecimentos financeiros), serviços de conservação e limpeza e serviços especializados ligados a atividade meio do tomador (súmula 331, III do TST).

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subordinado, ficando sobre o comando tanto do tomador do serviço (cliente) quanto da empresa de trabalho temporário. Outro detalhe fulcral é que o conceito de atividade-fim se determinou por via de exclusão. Ou seja, será considerado atividade-fim aquilo que não for determinado ou fixado como atividade-meio (Delgado & Amorin, 2014). Assim lapida os respectivos conceitos o professor Delgado (2011): Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços (...) (p. 438). Não há dúvida que a definição de atividade-fim e atividade-meio se torna elemento nevrálgico para o aspecto de reconhecimento da terceirização licita ou ilícita, no ordenamento jurídico brasileiro.

3. DO PROJETO DE LEI Nº 4.330/2004

Fonte: elabora sem pró-pio

Afere-se que não deve haver o vínculo de pessoalidade e subordinação direta entre o terceirizado e o tomador do serviço, nas hipóteses prescritas na súmula 331 do TST, em face de configurar fraude trabalhista, o que acarretaria o reconhecimento do vínculo empregatício. Excepciona tal regra no caso do trabalhador temporário, onde o mesmo será duplamente

Dos diversos projetos de lei que trata sobre terceirização (são quase trinta projetos de lei) o que se encontra mais adianta em sua tramitação é o Projeto de Lei nº 4.330/2004, do deputado federal Sandro Mabel, o qual fora apresentado no dia 26 de outubro de 2004. O respectivo projeto sofreu diversas emendas, sendo sua culminância no mês de abril de 2015, com as pressões dos mais diversos segmentos da sociedade e dos debates acalorados, nas diversas sessões de plenária da Câmara dos Deputados, tendo sido sua versão final aprovada na plenária do dia 22 de abril de 2015, com a denominação de Projeto de Lei nº 4.330- I/2004, sendo remetido ao Senado Federal, pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados por meio do ofício nº 140/2015. O cerne normativo trazido nesse projeto de lei, se aprovado no Senado Federal e sancionado

CLT. Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

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pela Presidente da República, seria a autorização que liberaria de forma generalizada uso da terceirização, no âmbito das empresas privadas e equiparadas, independentemente da prestação de serviços está relacionada as atividades-meio ou atividades-fim da atividade econômica organizada, como se extrai da redação do art. 4º do respetivo projeto: Art. 4º É lícito o contrato de terceirização relacionado a parcela de qualquer atividade da contratante que obedeça aos requisitos previstos nesta Lei, não se configurando vínculo de emprego entre a contratante e os empregados da contratada, exceto se verificados os requisitos previstos nos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 (Grifos nossos). No próprio conceito de terceirização dado no projeto de lei, supra, não é feito qualquer distinção entre a atividade-meio e a atividade-fim, deixando de ter relevância normativa para traçar os limites da terceirização: Art. 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: I - terceirização: a transferência feita pela contratante da execução de parcela de qualquer de suas atividades à contratada para que esta a realize na forma prevista nesta Lei; Em evento da ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), o professor Mauricio Godinho criticou durante o respectivo projeto, tendo em vista que o mesmo deveria restringir a já epidemia que é a terceirização, no Brasil, o qual precariza o trabalhador, causando redução de salários, aumento dos acidentes de trabalhos, fragilizando a organização sindical, comprometendo até mesmo a existência de categorias profissionais: Eu nunca vi um projeto de precarização do trabalho tão impactante como esse, de tamanha amplitude e efeitos danosos, que desrespeita dezenas de milhões de pessoas que vivem do trabalho. (...) (...). É como se o brasileiro fosse o problema do Brasil. Trata-se de uma visão retrógrada, com saudades do século XIX ou embevecida pela precarização de certas realidades asiáticas. É como se o trabalhador fosse uma matéria-prima que tem de ser cada vez mais barata, ao invés de ser um partícipe e co-construtor das empresas e do Brasil (...). A terceirização, ao reverso do que o projeto faz, tem de ser restrita. O projeto teria de restringir a terceirização, pois ela já se tornou uma epidemia; epidemia restringe-se e se controla; ou seja, coloca-se o fenômeno dentro de margens de segurança, ao invés de se instigar a sua generalização. O PL não regulamenta,

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restringindo, a terceirização; ele, na verdade, desregulamenta, liberaliza, generaliza o fenômeno da terceirização.16

4. DA TERCEIRIZAÇÃO E SUA AVALIAÇÃO NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL FEDERAL Se já não bastasse o drama vivido com o Projeto de Lei nº 4.330- I/2004, a matéria a constitucionalidade da terceirização fora ventilada, no STF (Superior Tribunal Federal), na qual houve uma espetacular mudança de entendimento desaguando no reconhecimento da repercussão geral sobre a terceirização. Segue a contextualização do caso. A súmula 331 do TST (Tribunal Superior do Trabalho), desde sua publicação em 1993, tem sido respaldada por uma jurisprudência de mais de duas décadas, permanecendo firme os julgados da Justiça do Trabalho sobre os limites da terceirização, nos termos do verbete retro. Nas diversas tentativas de questionar as decisões da Justiça do Trabalho, em sede de recurso extraordinário, em face da violação da liberdade de contratar, proveniente do princípio da livre-inciativa, postulado da ordem econômica, o qual é derivado do princípio da legalidade, o STF negou veementemente o recebimento do recurso em face de sua jurisprudência que inadmite o cabimento do recurso extraordinário quando para aferição da violação do princípio da legalidade venha a depender da verificação de normas infraconstitucionais. Em suma, não cabe o recurso extraordinário quando da violação indireta ou reflexa do princípio da legalidade. Tal entendimento fora cristalizado na súmula nº 636 (verbete aprovado em 2003) do STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. Todavia, o STF, em 2014, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 713.211/MG, interposta pela Cenibra (Celulose Nipo-Brasileira S.A.), empresa multinacional de celulosa, controlada por capital japonesa, a qual está entre três maiores produtoras de papel do Brasil, recebeu o aspirado recurso incumbindo-se na apreciação da constitucionalidade da terceirização da atividade-fim das empresas, face a pretensa violação da liberdade de contratar inferida no princípio da legalidade (art. 5º, II da Constituição Federal).

16 Disponível em: . Acessado em: 10 de julho de 2015.

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Tudo teve início com a ação civil pública (ACP) interposta pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), na Justiça do Trabalho de Minas Gerais, contra a Cenibra, embasado nas investigações decorrentes da CPI das Carvoarias, realizada pela Assembleia Legislativa de Minas Gerais, instalada em 2001,17 onde se constatou a intensa precarização das condições de trabalhos dos serviços terceirizados que envolviam, dentre outras atividades o de florestamento e reflorestamento, onde é feito o plantio, corte e replantio para fins de extração ode madeira, praticado no domínio da Cenibra. No processo nº 01261-2006-013-03-00-0, da 13º Vara da Justiça do Trabalho de MG, o pleito da ACP do MTP foi de procedência parcial, em 2007, onde houve o reconhecendo que os serviços de florestamento e reflorestamento como atividades ínsitas ao objeto social da Cenibra, bem como a intermediação fraudulenta de mão-de-obra, determinando no mérito da sentença condenatória que a ré: (...) abstenha-se de contratar terceiros para a prestação de serviços relacionados à sua atividade-fim, especialmente o florestamento, o reflorestamento, a colheita florestal, o reparo e o beneficiamento de madeira e ao objeto dos contratos firmados com seus empreiteiros, provendo este tipo de mão-de-obra, que lhe é essencial, por meio da contratação direta de trabalhadores, com vinculação a seus quadros funcionais e subordinação à sua disciplina interna, garantida toda a gama de direitos trabalhistas, sociais e os contemplados em acordos ou convenções coletivas da respectiva categoria profissional, sob pena de pagamento de multa diária correspondente a R$1.000,00, em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, ou na sua extinção, aos cofres da União, pelo descumprimento da referida ordem judicial.18

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outras funções na CENIBRA foram demitidos e contratados, na sua grande maioria, pelas empresas prestadoras de serviços (...) Nas áreas em que o relevo permite a colheita totalmente mecanizada, tais atividades são realizadas por trabalhadores registrados na CENIBRA, onde são utilizadas máquinas modernas com alta produtividade, restando às terceirizadas os trabalhos em local de relevo acentuado e em atividades mais perigosas, insalubres ou penosas”.19 Contra o acordão do TRT da 3º região, a Cenibra interpõe recurso de revista, não sendo recebido pelo TRT. Em face de tal decisão a Cenibra agrava da decisão ao TST, alegando diversas matérias de orbita processual e material, como por exemplo, cerceamento de defesa, ilegitimidade ativa e passiva ad causam, litisconsórcio passivo necessário, que a terceirização era de atividade-meio, dentre outros. No acordão desse agravo de instrumento em recurso de revista (junho de 2011), a 8º turma, do TST, nega o provimento sob o seguinte fundamento, nos termos da jurisprudência do STF, já citado acima: A alegação de afronta ao art. 5º, II, da Carta Magna não impulsiona o recurso de revista, por tratar este dispositivo de princípio genérico cuja violação só se perfaz, quando muito, de forma reflexa ou indireta. Esse é o entendimento consagrado neste Tribunal.20

No recurso ordinário, interposto ao Tribunal Regional do Trabalho da 3º região, a 7º Turma confirma a condenação feita pelo juiz monocrático, bem como reconhece as práticas antissindicais perpetrada pela ré e a configuração dos danos morais coletivos solicitados pelo MPT. O respectivo acordão fora publicado em setembro de 2008. Extrai-se desse recurso ordinário o seguinte trecho que retrata a precarização dos terceirizados da CENIBRA (Celulose Nipo-Brasileira S.A.):

Não resiliente, a empresa Cenibra, contra a decisão do TST interpõe recurso extraordinário (RE), ao STF, em maio de 2012, não sendo recebido pelo TST, mais uma vez, pelo entendimento da inadmissibilidade do RE quando da ofensa reflexa aos preceitos constitucionais, conforme a consagrada jurisprudência do STF. Nesse interim, a decisão de não recebimento do RE pelo TST é agravado ao STF, onde o ministro relator Luiz Fux, monocraticamente, nega o seu seguimento (em 19 de abril de 2013), nos termos da já citada súmula nº 636 do STF, onde a controvérsia gira em torno da interpretação de normas infraconstitucionais, só maculando a norma constitucional de forma obliqua.

(...) pelo Relatório Circunstanciado de Ação Fiscal Trabalhista do Ministério do Trabalho e Emprego (f. 3399 e seguintes, 19º volume), que teve como investigada a reclamada, verifica-se que “este procedimento de terceirizar parte das atividades da empresa teve início por volta do ano de 1994. Os empregados que exerciam as funções de trabalhador florestal, operador de motosserra, entre

Registre-se finalmente que esta Suprema Corte firmou jurisprudência no sentido de que a verificação de ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando dependente do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revela ofensa indireta ou reflexa

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Relatório disponível em: . TRT da 3º região – Processo de nº 1261-2006-013-03-00-0.

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TRT da 3º região – Processo de nº 1261-2006-013-03-00-0. TST. AIRR nº 126140-27.2006.5.03.0013.

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à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a instância extraordinária.21 Ainda, quando do agravo interno, a primeira turma do STF, negou o provimento nos termos do voto do relator, de forma unânime: A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: AI 503.093-AgR, Relator: Min. Ellen Gracie, DJe- 11/12/2009; RE 421.119-AgR, Relator: Min. Carlos Britto, DJ 11/02/2005; RE 402.557-AgR, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, DJe- 27/042007 e RE 405.745AgR, Relator: Min. Marco Aurélio, DJe 19/06/2009.22 Apesar de toda uma plêiade argumentativa, onde se percebe um uníssono pensamento, desde da decisão do TRT da 3º Região, passando pelo TST e nas manifestações iniciais da Suprema Corte, a primeira turma, quando da análise dos embargos declaratórios, já nos idos de 2014, em uma virada de rompante, confere efeitos modificativos a decisão embargada, reconhecimentos os requisitos admissionais do recurso extraordinário. 2. O thema decidendum, in casu, cinge-se à delimitação das hipóteses de terceirização de mão-de-obra diante do que se compreende por atividadefim, matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar, nos termos do art. 5º, inciso II, da CRFB. Patente, outrossim, a repercussão geral do tema, diante da existência de milhares de contratos de terceirização de mão-de-obra em que subsistem dúvidas quanto à sua legalidade, o que poderia ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos. 3. Embargos de declaração providos, a fim de que seja dado seguimento ao Recurso Extraordinário, de modo que o tema possa ser submetido ao Plenário Virtual desta Corte para os fins de aferição da existência de Repercussão Geral quanto ao tema ventilado nos termos da fundamentação acima.23 Em seguida, em maio de 2014, o STF reconhece a Repercussão Geral da matéria (tema de nº 725), vislumbrando que a interpretação sobre a atividade-fim pode repercutir no direito fundamental da livre iniciativa, vindo a ofender diretamente o princípio da legalidade, face uma obrigação não fundada em lei que comprometeria a liberdade empresarial. 3. O thema decidendum, in casu, cinge-se à delimitação das hipóteses de terceirização de mão-de-obra diante do que se compreende por atividadefim,

STF. Recurso Extraordinário com Agravo nº 713211/MG. STF. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 713.211/MG. 23 STF. Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 713.211/MG.

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matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar, nos termos do art. 5º, inciso II, da CRFB. 4. Patente, assim, a repercussão geral do tema, diante da existência de milhares de contratos de terceirização de mão-de-obra em que subsistem dúvidas quanto à sua legalidade, o que poderia ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos.24 De tal sorte, o STF traz para si a responsabilidade para determinar a compatibilidade ou não da figura da terceirização, no sistema jurídico brasileiro, tema essa tão caro para o Direito do Trabalho, gerando uma grande preocupação, tendo em vista que um possível entendimento quanto de sua viabilidade, mesmo no que se refere a atividade-fim do objeto social da empresa, comprometeria toda a eficácia da proteção das normas trabalhistas dos direitos sociais fundamentais, devolvendo o trabalhador para época escura do capitalismo industrial do séc. XIX. Não há dúvida que pretensa ação gera forte apreensão, pois o deslinde da mesma, onde o STF reconheça a inconstitucionalidade da terceirização das atividades-fim, não se apresenta de forma clarividente, isso decorrente de um contexto onde houve uma mudança repentina de entendimento no seio da suprema corte.

5. DO DIREITO DO TRABALHO NA ÓTICA DA TEORIA DOS SISTEMAS 5.1. Algumas concisas ponderações Estar a se analisar o direito, de tal sorte, tem-se que estudar a figura do trabalhador dentro de um isolamento jurídico o qual é constituído por uma estrutura normativa de regras e princípios. Ultrapassar essa realidade constituiria a contaminação do sistema jurídico desvirtuandose em algum hibridismo espúrio. “... o sistema jurídico é operativamente fechado” (Martins, 2009), isso a partir de uma visão luhmanniana. Sendo assim, a lógica sistêmica jurídica opera em termos exclusivamente jurídicos, a partir de uma linguagem binária lícito/ilícito. A partir disso tem o direito a função única de garantir uma expectativa de direito, normativa (Campilongo, 2011). Com isso extrai-se a seguinte premissa: o sistema jurídico distingue-se do sistema político e do sistema econômico (Campilongo, 2011), o qual possui uma outra lógica, uma outra linguagem, com outras funções. “O direito positivo moderno trata de todo e qualquer tema ou caso, desde que juridicamente. A partir desse tratamento constrói sua diferença com outros sistemas e opera

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STF. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 713.211/MG.

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com elevado grau de complexidade interna” (Campilongo, 2011, p. 88). A inobservância da premissa supra acarreta atribuir ao direito funções além de suas possibilidades,25 vindo o mesmo a ser reduzido como técnica do sistema político ou econômico, quedando-se, assim, as fronteiras entre os sistemas e consequentemente anulando ou corrompendo os limites impostos pelo direito, ao demais sistemas. Ter-se-ia a politização do direito e a mercantilização do direito (Campilongo, 2011).

privadas, mas sim como uma geradora de expectativas de direito a um mínimo existencial26 para o trabalhador. Pele filtro jurídico, não se ver no trabalhador uma mão-de-obra gerador de despesas, como na economia,27 mas sim, um ser humano, uma pessoa, a qual deve-se buscar uma normatividade que origine um status de promoção da dignidade humana. É isso que constitui do Direito do Trabalho, um limite jurídico a racionalidade econômica28 de forma a impedir que o capital de maximize, que o mercado se expanda de forma que desconsidere a pessoa do trabalhador, despersonalizando-o e, consequentemente, coisificando-o.29 Nessa esteira é o pensamento do professor Garcia (2013):

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Questão interessante e de grande importância para a presente reflexão é o fato de que, a nosso ver, dentre os ramos da ciência jurídica o Direito do Trabalho é, talvez, desde suas origens, o mais interdependente da Economia e dos ciclos econômicos, com todas as suas consequências no mercado de trabalho (Scabin, 2013, p. 35). É ululante que o sistema operativo fechado, a qual é o direito, não possui controle sobre os sistemas que estão em seu entorno (político, econômico, das ciências). Da mesma forma, esse ambiente externo ao direito não consegue suprir o conteúdo típico e único do direito. Nas palavras do professor Campilongo (2011): (...) A unidade, os limites e a especificidade do sistema jurídico são construídos a partir de dentro do próprio sistema jurídico, não são oferecidas pela economia nem pela ciência. A unidade do sistema jurídico é resultante do funcionamento do próprio sistema jurídico. A diferenciação entre o sistema jurídico, a ciência, a economia, a política, é uma diferenciação construída no interior do Direito. Isto limita muito o socorro que eu possa ter - com critérios hermenêuticos, ou, pelo menos, com critérios juridicamente admissíveis - de elementos exteriores ao sistema jurídico (p. 94).

5.2. Do plexo normativo trabalhista como promotor da dignidade da pessoa humana No momento que se busca desanuviar qual a função do direito e como desenvolve o seu programa no meio das interações complexas dos sistemas, revela-se de forma palmar que não se pode coadunar-se com a lógica econômica do neoliberalismo que prega um discurso de flexibilização dos direitos trabalhistas, no qual está imbuído a prática da terceirização da mãode-obra como forma de redução do custo social, num discurso hipócrita de que a terceirização ampliaria os postos de trabalho, omitindo o fato de que tal ampliação dar-se-ia com a precarização da forma de trabalho. Não se pode conceber o direito como forma de maximizar os lucros das entidades

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O Direito do Trabalho, portanto, exerce o relevante papel de assegurar patamares mínimos de dignidade e justiça social, impedindo que a busca pela obtenção de lucros e a concorrência acabem impondo níveis inaceitáveis de exploração do trabalho humano, em afronta aos valores magnos da liberdade, justiça, solidariedade e bem comum. Em conclusão, por qualquer ângulo que se analise a questão, deve-se assegurar a dignidade da pessoa humana, por meio da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com a necessária valorização social do trabalho e o respeito à livre iniciativa ... (p.57). A proposta de terceirização ampla e indiscriminada das relações de trabalho utiliza argumentos extraído não do sistema jurídico, mas sim de uma lógica mercadológica, extrassistêmicos. É um discurso falacioso, que prega a redução de gastos com a mão-de-obra, o que geraria a manutenção das vagas de trabalho, ou possibilidade de aumentar a demanda da mesma, além de uma maior capacidade concorrencial (lógica econômica).30 Isso em detrimento de direitos que proporcionam um patamar civilizatório mínimo ao trabalhador e de dignificação de sua atividade. Ou seja, manutenção das vagas de emprego ou mesmo o seu aumento só que rebaixando a um nível que não proporcionara ao trabalhador, sujeito de direito, uma melhor qualidade de vida, mas sim mais trabalho as custas da sua dignidade. No escólio de Cassar (2010):

25 “Transformar o Direito é o que está ao alcance do sistema jurídico. Pretende transformar, com a norma jurídica, a realidade econômica me parece uma ambição, um imperialismo que vai além das possibilidades do Direito” (CAMPILONGO, 2011, p. 94).

26 “A garantia de direitos mínimos ao trabalhador faz parte de um conjunto de valores humanos civilizatórios (mínimo existencial), que encontra respaldo no princípio da dignidade da pessoa humana previsto constitucionalmente corno maior patrimônio da humanidade”. (CASSAR, 2011, p. 29). 27 “A economia deve estar a serviço do homem e não o homem a serviço da economia”. (MARTINS, 2014, p. 179). 28 “O poder econômico, que se intensificou a partir da Revolução Industrial, não é ilegítimo, e pode estar previsto e reconhecido no ordenamento jurídico. O que o legislador deve fazer é coibir os abusos, no sentido de proteger as partes mais fracas da relação jurídica. (...)”. (SCABIN, 2013, p. 40). 29 “(...). A nossa Carta estabelece um Estado forte, intervencionista e regulador. A desregulamentação desmedida e a minimização dos direitos enfraquecem o Estado, único agente capaz de, através de políticas públicas, erradicar as desigualdades sociais que se avolumam em nosso país”. (CASSAR, 2011, p. 290). 30 “(...) nota-se que a doutrina flexibilizadora habilmente pretende convencer de que favorece o Direito do Trabalho constitucionalizado, quando enfrenta, pela desregulação, a crise”. (SOARES FILHO, 2007, p. 103).

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A "superexploração" acarreta excesso de trabalho e pouco descanso para repor o mínimo de energia. A recuperação física e mental do trabalho e do estresse dele decorrente fica esquecida, e este desconforto é agravado pelos salários cujos valores são cada vez mais insuficientes para uma subsistência mínima. Tais práticas são realizadas em nome e em busca da maior lucratividade (p.41). E nesse interim, o “capital” aumenta, se expande, se multiplica, na proporção que se aumenta a desigualdade social, desigualdade entre classes, fomentando a concentração de renda, abstraindo o homem como sujeito, como indivíduo. Colaciona-se, aqui, a conclusão trazida por um estudo desenvolvido pela Organização Internacional do Trabalho, sobre o aumento vertiginoso do emprego formal, no Brasil, na década de 2000 (Berg, 2010), indo em divergência frontal a afirmação de que a legislação trabalhista seria um obstáculo a criação de empregos, bem como o exagero do processo de flexibilização, recomendando que o governo ao invés de se concentrar em desregulamentar o mercado de trabalho, deveria concentrar os esforços em políticas que incentivassem a formalização da atividade empresarial, seja com incentivos fiscais, simplificação de registros, dentre outros. The labour market flexibility debate has been exaggerated, at least in the case of Brazil. The experience of the 1990s and 2000s does not support the claim that labour regulations caused growing informality, and the strong growth in formal jobs in the 2000s at the same time that the minimum wage nearly doubled in real terms, demonstrates that labour laws are not an impediment and that some policies, such as the minimum wage, can be important for stimulating growth and job creation. Rather than focusing on deregulating the labour market, governments should take steps to encourage firms to register their businesses and their workers, either through simplifying registration, lowering taxes or providing incentives to develop high-road competitiveness strategies (Berg, 2010, p. 24).

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dos direitos sociais esculpidos pelo constituinte originário de 1988. A matéria em apreço tem que ser tratada pelo viés da lógica jurídica, não podendo assim comprometê-la em face dos fatores econômicos, sob pena que desvirtuar a função do direito e, casuisticamente, alijar milhares de trabalhadores da constituição de um vínculo de emprego e consequentemente da proteção ao trabalho, garantia construída historicamente, firmando-se como um mínimo existencial, promotor da dignidade da pessoa do trabalhador. Repita-se o já dito: A proposta de terceirização ampla e indiscriminada das relações de trabalho utiliza argumentos extraído não do sistema jurídico, mas sim de uma lógica mercadológica, extrassistêmicos. É um discurso falacioso, que prega a redução de gastos com a mão-de-obra, o que geraria a manutenção das vagas de trabalho, ou possibilidade de aumentar a demanda da mesma, além de uma maior capacidade concorrencial (lógica econômica). Tem-se que centrar a figura do trabalhador como um ser humano que é e não como uma variável econômica. O capital não se justifica por si mesmo, mas sim pela consecução dos princípios éticos sociais para a promoção da dignidade da pessoa humana. Fica-se, então, no aguardo do desfecho da matéria no âmbito do Congresso Nacional e do STF, na esperança de que os direitos dos trabalhadores sejam salvaguardados, de sorte que o Projeto de Lei nº 4.330- I/2004 não seja aprovado na esfera do Senado e o sendo, sofra veto presidencial, e que o STF proclame pela inconstitucionalidade da terceirização da atividade-fim, consolidando os direitos fundamentais sociais, vindo a consolidar a consagrada jurisprudência do TST.

REFERÊNCIAS Barros, A. M. (2011). Curso do direito do trabalho (7º ed.). São Paulo: LTr. BERG, J. (2010). Laws or luck? Understanding rising formality in Brazil in the 2000s. Brasília: International Labour Office. Fonte: http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/ topic/employment/pub/laws_luck_245.pdf

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS Campilongo, C. F. (2011). Direito e diferenciação social. São Paulo: Saraiva. Não se nega a realidade fática decorrente da globalização e do processo de aplanamento do mundo. Todavia, no contexto atual em que se apresenta a realidade brasileira, a adoção sem restrição da terceirização acarretará uma maior vulnerabilidade ao trabalhador, ocasionando menores salários, fragilização do movimento sindical, maiores riscos para a saúde do trabalhador, em um discurso meramente mercantilista, chocando, frontalmente, com os vetores axiológicos

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Cassar, V. B. (2010.). Princípios Trabalhistas, Novas Profissões, Globalização da Economia e Flexibilização das Normas Trabalhistas. Rio de Janeiro: Impetus. Cassar, V. B. (2011). Direito do trabalho (5º ed.). Rio de Janeiro: Impetus.

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Castro, M. d. (2014). Terceirização – uma expressão do direito flexível do trabalho na sociedade contemporânea. São Paulo: LTr. Comparato, F. K. (2010). A afirmação histórica dos direitos humanos (7º ed.). São Paulo: Saraiva. Delgado, G. N., & AMORIN, H. S. (2014). Os limites constitucionais da terceirização. São Paulo: LTr. Ddelgado, M. G. (2011). Curso do direito do trabalho (10º ed.). São Paulo: LTr. Faria, J. E. (2011). O Estado e o direito depois da crise. São Paulo: Saraiva. Friedman, L. T. (2005). O mundo é plano – Uma breve história do século XXI. (C. S. Duarte, Trad.) Rio de Janeiro: Objetiva. Friedman, L. T., & Mandelbaum, M. (2012). Éramos nós - a crise americana e como resolvê-la. (I. Korytovski, Trad.) São Paulo: Companhia das Letras.

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CURRICULUM VITAE Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson Graduou-se em direito pela Universidade Potiguar (2004). Especializou-se em Ministério Público, Direito e Cidadania pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Norte (2007), bem como na área de Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar (2007). Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (2009). Foi professor da Faculdade de Ciências Cultura e Extensão do Rio Grande do Norte FACEX, por um período de 5 anos, tendo lecionados as cátedras de Direito Penal - I, Direito Penal II, Direito Penal III, Direito Penal IV, Direito Processual Penal - I e Direito Processual Penal - II, Direito Processual Constitucional, Direito Tributário, Direito Empresarial, Direito Administrativo, Direito da Seguridade Social. Lecionou nas pós-graduações "lato sensu" em MBA em Gestão Pública, MBA em Gestão Financeira, MBA em Auditoria e Perícia Contábil, em Elaboração e Gerenciamento de Projetos e em Assistência Sócio-jurídica e Segurança Pública. Já ministrou aulas na faculdade Estácio de Sá e na Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN. Atualmente, professor efetivo de Direito, no Instituto Federal do Rio Grande do Norte - IFRN, articulista e poeta. [email protected]

GarciaA, G. F. (março-abril de 2013). 0 anos da Consolidação das Leis do Trabalho e reforma trabalhista: o debate sobre a desregulamentação e a flexibilização. Revista de Direito do Trabalho, 150, 51-57. Martins, S. P. (2009). Flexibilização das Condições de trabalho (4º ed.). Sâo Paulo: Atlas. Martins, S. P. (2014). A terceirização do trabalho (13º ed.). São Paulo: Atlas. Oliveira, F. S. (enero-junio de 2013). Terceirização e Flexibilização das Normas Trabalhistas. Prolegómenos. Derechos y Valores, XVI(31), 189-201. Acesso em 08 de janeiro de 2016, disponível em http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=87628085011 SCABIN, R. F. (2013). O Direito do Trabalho como limitador do poder econômico. Em J. e. CACALCANTE, & M. A. VILLATORE, CLT 70 anos de consolidação: uma reflexão social, econômica e jurídica (pp. 31-43). São Paulo: Atlas. Soares Filho, J. (2007). Sociedade Pós Industrial. Os impactos da globalização na Sociedade, no Trabalho, na Economia e no Estado. Curitiba: Juruá.

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LAND USE ARRANGEMENTS AND ENVIRONMENTAL DAMAGES: A REASSESSMENT OF THE PROPERTY OWNERS LIABILITY

HARAVÍ ELOÍSA RUIZ Primeros Rayos de luz . Pisaq, Templo del Sol. Peru 2016 PH. Leopoldo Bayol

GUILLERMO GAPEL REDCOZUB UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE ARGENTINA.

R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S

REINTERPRETANDO LA RESPONSABILIDAD DEL PROPIETARIO ANTE DAÑO AMBIENTAL INDIRECTO DERIVADO DE ACTIVIDADES RIESGOSAS DEL USUFRUCTUARIO Y DEL SUPERFICIARIO1

“…Se trata pues de considerar el derecho de una manera nueva y fecunda: como un elemento vivo y continuamente progresivo de la vida social; y de estudiarlo en el ejercicio mismo de esta vida social. Esto es verdaderamente conocer el derecho, conocer su genio, su misión, su rol. Es así como las leyes mismas nos mandan comprenderlo, porque es el alma, la vida, el espíritu de las leyes. Saber, pues, leyes, no es saber derecho; porque las leyes no son más que la imagen imperfecta y frecuentemente desleal del derecho que vive en la armonía viva del organismo social…”. Juan Bautista Alberdi REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS - UNNE, Número 16, OTOÑO 2016, ISSN 1668-6365 eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm

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Recibido: 22/05/2016 Aceptado: 02/08/2016

RESUMEN El Código Civil y Comercial de la Nación contiene diversos instrumentos jurídicos que permiten desdoblar la titularidad de un recurso productivo del derecho de uso y goce sobre el mismo, como los derechos reales de usufructo y superficie. Si al explotar el recurso el usufructuario o superficiario lleva a cabo actividades riesgosas que ocasionan daño ambiental indirecto, el sistema de responsabilidad civil se debe integrar con normativa de orden ambiental. En este esquema corresponde reinterpretar la norma aplicable y concluir que el propietario puede ser considerado responsable por tales daños cuando se apropie de parte de la mayor rentabilidad generada por dicha actividad. Palabras clave: responsabilidad civil; daño ambiental; actividades riesgosas; usufructo; superficie.

ABSTRACT The Argentine Civil and Commercial Code includes a set of land use arrangements that allow to divide ownership of an asset from the right to use it. Among these arrangements we can find the rights named “usufructo” and “superficie”. If the operator that took control of the asset by choosing any of these legal tools performs dangerous activities causing damages to third parties, we hold that the owner could also be considered responsible whenever he profits from the extraordinary gains produced by the risky activity.

moderno leasing, o bien puede originarse en contratos que den nacimiento a derechos reales, como el usufructo o la superficie. Las razones para que un sujeto adopte un esquema productivo de este tipo pueden ser variadas: le puede resultar financieramente más conveniente no inmovilizar capitales en la compra de un inmueble, carecer de fondos suficientes para adquirir la cosa, su contratante puede no tener la voluntad de desprenderse de la propiedad del activo, o bien puede suceder que le esté prohibido acceder a la titularidad del recurso, como sucede en ciertos supuestos con los extranjeros y los inmuebles rurales merced a la denominada Ley de Tierras Rurales (Ley N° 26.737), entre otros posibles factores. Cuando se va a llevar adelante un emprendimiento productivo bajo alguna modalidad de desdoblamiento por un plazo considerablemente prolongado, resulta habitual que el emprendedor tenga preferencia por la celebración de contratos que le otorguen derechos reales antes que derechos personales, en razón de que aquellos generalmente permiten la asignación del recurso durante más años, otorgan mayor seguridad en la posesión del activo, y en algunos casos, hasta podrían ser utilizados para constituir garantías reales. Dos de los derechos reales diseñados por el legislador para dar soporte jurídico a esta clase de emprendimientos son el usufructo y la superficie, cuyas notas sobresalientes serán tratadas más adelante. Mientras que el primero se conoce de larga data, el último fue incorporado al catálogo de derechos reales en una versión acotada en el año 2001 mediante la Ley de Superficie Forestal N° 25.509, y ampliado con la reciente sanción del CCCN. Aunque ajeno a las tradiciones de nuestro país, lo que posiblemente se deba a que estuvo prohibido por más de 130 años, un sector de la doctrina alberga esperanzas de que resulte finalmente útil y de que su empleo se generalice.2 Entre las ventajas propiciadas por la organización productiva a través del derecho real de superficie, se alega que:

Keywords: owner liability; environmental damage, dangerous activities; land use arrangements.

“…el mencionado nuevo derecho real permite, entre otras cosas: a) Posibilitar que tierras improductivas por la falta de capital de trabajo de sus titulares entren al circuito virtuoso de la producción sin tener que desprenderse de sus propiedades que, tal vez por generaciones, se encuentran en el acervo familiar; b) Facilitar a las provincias la "puesta en producción" de tierras fiscales ociosas, cediendo el uso del "espacio o vuelo de las mismas", sin descapitalizarse por su venta y beneficiándose con las mejoras y el efecto multiplicador de la actividad

1. INTRODUCCIÓN El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) contiene diversos instrumentos que permiten dividir o separar la titularidad de un recurso productivo del derecho de uso y goce sobre el mismo. Este desdoblamiento puede producirse mediante la celebración de contratos que constituyan derechos personales, los que comprenden desde la tradicional locación hasta el

Este artículo utilizó como base los estudios realizados para la ponencia “Responsabilidad del nudo propietario por daño ambiental indirecto derivado de actividades riesgosas del usufructuario”, de los mismos autores, presentada en la Comisión Nº 4 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Bahía Blanca en octubre de 2015.

“No se crea que el éxito de la superficie es automático. Diez Picazo y Gullón recuerdan que en derecho español la superficie sigue sin vitalidad entre particulares. En el criterio de estos autores no se conseguirá el despegue de la misma del texto de las leyes a la práctica hasta que no cambie la mentalidad social que no concibe que la propiedad de una vivienda no lleve consigo la propiedad del suelo en el que está edificada, ni que pueda obtenerse una renta simplemente de él (la contraprestación del superficiario) […] No basta, entonces, con la sola recepción legislativa, que aplaudimos, se necesitará -además del cambio sociológico del que hablan los maestros españoles- un legislador atento a solucionar de inmediato los problemas interpretativos que puedan darse en la práctica, una judicatura que le otorgue viabilidad con interpretaciones que favorezcan su vigencia y sobre todo que la nueva figura sea acompañada por una normativa impositiva y administrativa adecuada.” (Cossari y Luverá, 2002, p.7).

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productiva en las economías locales; c) Dar lugar a que los propietarios endeudados y con sus inmuebles gravados, tengan un flujo de fondos ciertos, para permitirles "limpiar" sus pasivos, evitando costosas ejecuciones, tanto desde el punto de vista social como político; d) Permitir que los hoy propietarios de las tierras de sus ancestros, se capitalicen a través de las mejoras y de las importantes rentas generadas (Gómez de la Lastra, 2013, p.1). En sustento del optimismo de los defensores de esta joven figura, puede afirmarse que en la región Nordeste del país el derecho de superficie forestal ha ganado cierto espacio como una de las alternativas jurídicas en torno a las cuales se organizaron las inversiones forestales de la última década, favorecidas por los incentivos económicos promovidas por la Ley de Bosques N° 25.080.3 Aunque los datos no son homogéneos ni completos, lo que genera ciertas dificultades y limitaciones en el estudio del fenómeno, las estadísticas oficiales del Ministerio de Agroindustria señalan que la Provincia de Corrientes cuenta con 426.000 has forestadas (al año 2015), la de Misiones con 352.000 has (al año 2009), y la de Entre Ríos con 154.000 has (al año 2014), lo que hace un total de 932.000 has. Esta cantidad representa, en términos aproximados, el 80% de las plantaciones forestales del país4, aclarando que la información disponible no permite discernir entre los diversos regímenes jurídicos bajo los cuales se explotan estas superficies (dominio perfecto, arrendamiento, derecho real de superficie, entre otras alternativas). Mientras la forestación se consolida como una actividad económica de relevancia para el país y, en especial, para la región mesopotámica, diversos autores advierten sobre las consecuencias negativas que ella puede ocasionar, tanto al ambiente como a las personas. Señalan como posibles perjuicios: a) La disminución de las fuentes de agua. Overbeek, Kröger y Gerber (2012) afirman que: “… una de las cuestiones más controvertidas entre la población y las compañías de PIA [Plantaciones Industriales de Árboles] se refiere al agotamiento de los ríos, arroyos y pozos locales. En todos los relatos documentados sobre las reacciones de las comunidades frente a las PIA, la gente se queja, sin excepción, de que sus fuentes de agua han disminuido o se han secado” (p.31).

3 Señala Alterini (2003) que el régimen de la ley 25080 importa centralmente un tratamiento fiscal especial y de apoyo económico no reintegrable para quienes realicen efectivas inversiones en la actividad promovida, consistente en la implantación, mantenimiento, protección y cosecha de bosques, incluyendo la industrialización de la madera, cuando el conjunto de todas ellas formen parte de un emprendimiento forestal o forestoindustrial integrado, mas esta norma, resalta, no tiene incidencia decisiva en el ordenamiento estructural del nuevo derecho real. 4 Fuente: Ministerio de Agroindustria de la Nación. Disponible en: http://ambiente.gob.ar/?idseccion=42

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En igual sentido, Carrere (2004) explica que: “…el volumen de agua disponible tiende a disminuir luego de la instalación de estas plantaciones. En realidades tan diversas como el sur de Chile, el estado de Espírito Santo en Brasil, Sudáfrica o Tailandia, se constata que el régimen hídrico sufre cambios negativos importantes como resultado de la plantación de grandes áreas de pinos y eucaliptos de rápido crecimiento. Ello se debe a varios factores, pero el principal es el elevado consumo de agua de estas especies (p.7). b) La contaminación de los cursos de agua vecinos. Overbeek et al. (2012) aseguran que, además, “las PIA también afectan de otra forma el agua local: los arroyos y ríos se contaminan con los productos químicos empleados […], y esto incide sobre la pesca, la disponibilidad de agua potable” (p. 32). c) Adicionalmente, la forestación puede generar la pérdida de riqueza de los suelos. Resalta Overbeek et al (2012) que: Los efectos negativos sobre el suelo son otro motivo frecuente de quejas. Como se trata de cultivos de crecimiento rápido, de cosecha rotativa, las PIA eliminan constantemente los nutrientes del suelo. Como resultado, deben ser aplicados fertilizantes químicos que, a su vez, contaminan el suelo y el agua. La erosión es un problema corriente, especialmente en terrenos accidentados. En el caso de algunas praderas, el impacto sobre los suelos puede ser irreversible y hacer peligrar la agricultura y otras actividades futuras. Carlos Céspedes Payret, investigador de la Facultad Uruguaya de Ciencias, demostró que las plantaciones de eucaliptos tienen efectos negativos sobre las praderas: provocan una considerable pérdida de materia orgánica, aumentan la acidez, y alteran otras propiedades fisicoquímicas del suelo (Céspedes Payret citado en Overbeek et al. 2012, p. 33). d) También se registran estudios que refieren la existencia de significativas pérdidas de biodiversidad en las zonas de desarrollo plantaciones industriales (FAO, 2002). Este auge forestal, con sus riesgos ambientales aparejados, presenta una interesante oportunidad para reflexionar acerca de lo que ocurre cuando se entrecruzan el fenómeno del desdoblamiento productivo organizado a través de la constitución de derechos reales y el régimen de responsabilidad por actividades riesgosas ante daños a terceros o sus bienes. ¿Qué sucede cuando se producen daños a terceros como consecuencia de actividades riesgosas generadas en el marco de emprendimientos productivos organizados por medio de estos derechos reales? ¿Quién debe indemnizar a los afectados? ¿Es posible que el “nudo” propietario tenga algún tipo de responsabilidad por la actividad riesgosa desarrollada por el

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superficiario o usufructuario que efectivamente explota el inmueble? Con independencia de las sanciones que le correspondan a quienes realicen o intervengan directamente en las actividades que resulten contaminantes, el presente trabajo se enfoca en analizar la eventual responsabilidad civil de los propietarios ante daños ambientales a terceros ocasionados por los superficiarios o usufructuarios a quienes han cedido la explotación del recurso5, en función del bloque normativo compuesto por la Constitución Nacional, las leyes especiales y el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN). Iniciaremos esta tarea revisando las notas sobresalientes de los derechos reales de superficie y usufructo, luego distinguiremos las distintas clases de daños ambientales, continuaremos con la descripción de las posibles interpretaciones del esquema vigente de responsabilidad ambiental por daños a terceros derivados de actividades riesgosas, entre las que incluiremos una propuesta interpretativa del art. 1758 CCCN que incorpora la figura del propietario “aprovechador”, para avanzar posteriormente sobre los fundamentos por los cuales entendemos que esta última postura se adapta mejor al referido bloque de legalidad. Finalmente precisaremos cuál es la situación en la que se encuentra el propietario “aprovechador” frente a daños ambientales indirectos ocasionados por el superficiario o usufructuario.

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“…un derecho real inmobiliario que se ejerce separadamente del derecho del dueño del terreno. La obra sobre suelo del inmueble o debajo de él no es atraída por la propiedad del aquél. La superficie constituye una carga real con relación al dueño de la cosa (art. 1888), quien tendrá un dominio imperfecto o desmembrado (art. 1964), pudiéndoselo calificar de "nuda propiedad" (Mariani de Vidal y Abella, 2016, p.3).

El Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) instaura una versión amplia del derecho real de superficie, el que había sido creado originariamente mediante la ley Nº 25.509 del año 2001. La versión originaria otorgaba a su titular el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno, con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes (art. 2 Ley 25.509). En su redacción actual, el objeto del derecho se expande y trasciende los límites de la forestación, incorporando específicamente a su contenido la facultad de edificar y la de hacer propia una construcción ya existente, con independencia de la propiedad sobre el inmueble en el que se sitúa o se situará la edificación (art. 2114 CCCN)6. La doctrina explica que este es:

Las facultades de uso, goce y disposición con las que cuenta el superficiario pueden adoptar dos modalidades: una, consiste en el derecho de realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre el terreno, el espacio aéreo y el subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido; la otra, cuando el derecho se concede sobre sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad (art. 2115 CCCN). Se permite la constitución del derecho de superficie sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal (art. 2116), por hasta un plazo máximo de setenta años cuando se trata de construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la adquisición del derecho (art. 2117). El Código sólo prevé expresamente su conformación por contrato (oneroso o gratuito), por parte de los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal, y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No se admite la adquisición por usucapión, aunque la prescripción breve procede a los efectos del saneamiento del justo título (art. 2119).7 En cuanto a las facultades del superficiario se incluyen las de constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria (limitados siempre al plazo de duración de su derecho), y la de afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, autorizándosele a transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, salvo pacto en contrario (art. 2120). Con relación a las facultades del propietario, la norma resulta un tanto lacónica, limitándose a sostener que éste conserva la disposición material y jurídica que corresponde a su derecho, debiendo ejercerla sin turbar el derecho del superficiario (art. 2120). Kiper (2015) sostiene que esta fórmula es correcta dado que trata de proteger al superficiario sin limitar innecesariamente al dueño.

Se dejan fuera del objeto del trabajo a los daños generados directamente al ambiente por parte del superficiario, en razón de que estos daños se encuentran regulados por un bloque de legalidad distinto, como se explica más adelante. 6 Artículo 2114.- Concepto. El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales.

7 Sobre la posibilidad de constituir el derecho de superficie por disposición testamentaria (no mencionada en el art. 2119), Mariani y Abella sostienen que “al respecto la doctrina, ocupándose de la ley 25.509 de Superficie Forestal, no era uniforme. La tesis negativa se sustentaba en el carácter de orden público de las normas regulatorias de la adquisición de los derechos reales, que no mencionaban al testamento como fuente de este derecho; para otros carecía de sentido privar al testador de la facultad de establecerlo, en tanto no lesionara la legítima. Las disidencias posiblemente subsistirán bajo el nuevo Código” (2016, p.8).

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2. DERECHOS REALES DE SUPERFICIE Y USUFRUCTO. SUS CARACTERÍSTICAS SOBRESALIENTES

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Mariani y Abella (2016, p.11), remarcan que “el superficiario puede haber asumido en el contrato de creación distintas obligaciones —relativas, por ejemplo, a la clase de construcciones a ejecutar, especies a plantar, modo de explotación, etc.— que fijarán los contornos de su derecho”y más importante aún, subrayan que el uso que hace el superficiario del inmueble debe ajustarse a su destino, sin desnaturalizarlo ni degradarlo, aunque no brindan referencias explícitas sobre el origen de estas obligaciones. Finalmente, la regulación establece cuáles son las causales de extinción de la figura y sus efectos, que aquí omitiremos en razón de que no son relevantes para el trabajo, destacando, eso sí, que se instituye un sistema de protección a los terceros que contraten con el superficiario para el caso de que el derecho real se extinga antes del cumplimiento del plazo legal o convencional (art. 2125). Respecto del derecho real de Usufructo, el Código Civil disponía en el art. 2812 sus cuatro formas posibles de constitución (contrato oneroso o gratuito, actos de última voluntad, disposición legal y prescripción). En cambio, en el Libro IV Título VIII del CCCN, lugar donde se encuentra regulado el usufructo actualmente, no se previó normativa específica sobre formas de constitución. Corresponde entonces recurrir a las disposiciones generales sobre derechos reales para concluir que, vía aplicación de los principios comunes, la creación del usufructo requiere de título suficiente (art. 1892 CCCN). Esto equivale a decir que el derecho real de usufructo, también bajo las nuevas disposiciones, nace a partir de un contrato de usufructo con las formalidades de ley (sin perjuicio de la existencia de otras formas constitutivas). El contenido del contrato se encuentra desarrollado en el Libro IV Título VIII, comprendiendo: objeto del derecho, designación de beneficiario, modalidad, inventario o detalle del estado del objeto (elemento que en ciertos casos es optativo), y una garantía de carácter opcional. El CCCN agrega a continuación las características propias de la estructura o tipología legal del usufructo, donde se establecen derechos y obligaciones de las partes. Junto a esta serie de normas inmodificables el contrato contendrá otro conjunto de derechos y obligaciones o modalidades que son las que las partes pueden acordar (ej. gratuidad o precio y forma de pago, condición, plazo, etc.), hallando aquí los particulares un espacio de autonomía para amoldar la naciente relación jurídica a sus intereses. Dentro de la estructura legal del derecho real, la obligación del nudo propietario se circunscribe a no turbar el uso y goce del usufructuario bajo pena de que éste último reclame una disminución del precio acordado según el contrato de usufructo (art. 2151). Sobre la cuestión de las obligaciones del usufructuario, cabe destacar que la principal consiste en la necesidad de que ajuste el uso y goce de la cosa a su destino, el que se determina “por la convención, por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho” (art. 2145). De esta apretada síntesis se puede colegir que los parámetros fijados por las estructuras legales se circunscriben a regular estrictamente la relación entre propietario, por una parte, y superficiario u usufructuario, por la otra, y en todo caso, la situación de los terceros que con-

traten con el superficiario, mas no brindan referencias sobre la eventual responsabilidad que el primero puede tener en caso de que el ocupante de la cosa dañe a un tercero. Esta decisión legislativa, bastante común por cierto, difiere sin embargo de la tomada en otros contratos que también importan transmisión de relaciones de poder sobre cosas, donde se fijan pautas específicas de responsabilidad por daños frente a terceros como sucede en los casos del seguro del fiduciario (art. 1685) y del tomador del leasing (art. 1243).8 En consecuencia, para resolver la cuestión particular de la posible existencia de responsabilidad del propietario en caso de que la conducta del superficiario o usufructuario ocasione daño ambiental indirecto debemos remitirnos al sistema general de responsabilidad y, en particular, a la normativa sobre responsabilidad por daño ambiental. A continuación, nos detendremos en estas cuestiones, previo paso necesario por las categorías del daño ambiental.

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3. DAÑO AMBIENTAL. CONCEPTO Y CLASES En materia ambiental tanto la doctrina como la jurisprudencia distinguen dos tipos de daños: el daño ecológico o directo y el daño de rebote o indirecto. El primero, denominado también daño ambiental stricto sensu, impacta directamente sobre la entidad ambiente y está constituido por cualquier tipo de degradación física, química o biológica relevante que lo afecte negativamente. Comprende el deterioro del entorno o hábitat, el menoscabo al paisaje, y el perjuicio al patrimonio cultural.9 Di Paola (2010) señala que el daño ambiental per se altera o destruye parcial o totalmente los ecosistemas y la calidad de vida de los seres vivos que lo componen. Se trata de una protección inmediata sobre el ambiente, aunque no se ocasione daño a persona alguna. El segundo, el daño de rebote o indirecto, es el perjuicio al patrimonio o la salud de una o varias personas determinadas que se produce a través de disfuncionalidades ambientales (López Alfonsín, 2012), en otras palabras, un daño a la persona y sus bienes por alteración del ambiente (Walsh y Preuss, citados en Cafferatta, 2008), concepto que entiende justamente al ambiente como un medio para producir un menoscabo a las personas o sus bienes (Di Paola, 2012). Lo habitual es que los daños directos e indirectos se presenten de manera simultánea, lo que lleva a la doctrina a destacar el rasgo de bipolaridad o de doble cara como característico de la fisonomía del daño ambiental (Caferatta, 2008). Lo anterior no obsta a que ambos sea nítidamente diferenciables según el bien jurídico

El CCCN dispone que la responsabilidad objetiva emergente del artículo 1757 (hechos y actividades riesgosas) recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing (art. 1243). También establece que el fiduciario es responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro de responsabilidad civil o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos (art. 1685). 9 La Ley General del Ambiente (LGA) Nº 25.675 define el daño ambiental propiamente dicho en su artículo 27 como “[…] toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”. 8

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afectado en cada caso: en el daño ambiental directo lo es el ambiente como bien de carácter colectivo, mientras que en el indirecto o de rebote lo son los derechos individuales de las personas cuya salud o patrimonio ha padecido un menoscabo a raíz del evento dañino al ambiente. A partir de la clasificación expuesta también se determina cuáles son las normas aplicables, la legitimación activa, las facultades del juez, la naturaleza de la reparación, y si correspondiera, el destino de la indemnización pecuniaria. En el caso del daño ambiental directo se deben aplicar el art. 41 de la Constitución Nacional, los Pactos Internacionales incorporados, el régimen de responsabilidad previsto en los arts. 27 a 33 de la Ley General del Ambiente (LGA), el bloque de normas federales conocidas como “Presupuestos Mínimos Ambientales”10, y las normas provinciales y municipales de la jurisdicción de su acaecimiento o posible concurrencia. A su vez, las normas aplicables para el caso de los daños de rebote, son las de responsabilidad del derecho civil (Di Paola, 2012), que comúnmente se conocen con la denominación de “daños personales, patrimoniales o económicos” (López Alfonsín, 2012, p.247). En el CCCN se sitúan en los arts. 1749 y siguientes, para los casos de responsabilidad directa, y en los arts. 1757 y siguientes, para los de responsabilidad derivada de actividades riesgosas. Cabe resaltar, en virtud de que en este caso particular el daño se genera a través del ambiente, que la aplicación de las normas civiles señaladas debe realizarse siempre en sintonía con lo dispuesto en el art. 41 de la CN y la LGA. En cuanto a la legitimación activa, en materia de daño ambiental de incidencia colectiva es aplicable el art. 30 de la LGA y 43 CN, mientras que en el daño ambiental individual, rigen los principios ordinarios del Código Civil y Comercial, según el menoscabo sea patrimonial (arts. 1772 y 113 CCCN) o moral (art. 1741 CCCN) (Pizarro, 2015). Por último, la responsabilidad derivada del daño ambiental colectivo posee prioritariamente una función recompositiva11 y sólo de manera accesoria o subsidiaria procede la indemnización pecuniaria, la cual se destina al Fondo de Compensación Ambiental que crea la LGA (art. 34). Tratándose de daño ambiental individual, la naturaleza de la responsabilidad es principalmente resarcitoria y el monto indemnizatorio se destina a cada damnificado, en la medida del daño efectivamente sufrido. Se destaca que respecto a la función preventiva de la responsabilidad ambos sistemas se han asimilado notablemente a partir de la sanción del nuevo CCCN (arts. 1708, 1710 a 1713 CCCN).12

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4. FUENTES DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL INDIRECTO DERIVADO DE ACTIVIDADES RIESGOSAS Al analizar el art. 175713 CCCN explica Galdós (2016) que: “…la actividad riesgosa o peligrosa se constituye con una conjunción de acciones, conductas, operaciones o trabajos desarrollados por una persona, empresa u organización económica, que puede estar vinculada causalmente con cosas o con conjuntos de cosas —aunque esto no es excluyente—, y de las que se desprende riesgo (la inminencia de daño) o peligro (la situación que puede generar daño) […] La jurisprudencia sostuvo muy claramente que “la actividad será ‘riesgosa por su naturaleza’ cuando intrínseca y naturalmente, cualesquiera sean las circunstancias en las que se efectúe, la actividad conlleve un peligro inmanente (v. gr. explotación de energía nuclear). Las actividades peligrosas ‘por las circunstancias de su realización’ son aquellas en la que no obstante no revestir un peligro regular o constante las modalidades de tiempo, modo y lugar la tornan peligrosa. Por ejemplo, el trabajo en la construcción o en obra” (TS Córdoba, Sala Civil y Comercial, “Arias de Fernández, Blanca c/ Tagle (h) y Cía. SA”, del 6/9/2004,). La actividad es riesgosa por los medios empleados cuando normalmente es inocua, pero adquiere peligrosidad porque una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que son peligrosas por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía que contienen, por el lugar anómalo en que se encuentran o por otras causas análogas […] (CNCiv., Sala H., 29/5/1997, “S., J.B. c/ Espejar S.A.”, LA LEY, 1999-C, 722, p.3).14 Específicamente para los supuestos de daños derivados de una actividad riesgosa, el art. 1758 in fine pone el deber de responder en cabeza de “quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”. En la interpretación tradicional de esta norma diversos autores distinguen la existencia de hasta dos posibles sujetos pasivos del deber de responder: 1) la persona que realiza la actividad riesgosa; 2) la persona que se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa; en lo que podría denominarse como “teoría bipartita de sujetos pasivos”.15

10 Compuesto por las Leyes Nacionales Nº 24.051 de “Residuos Peligrosos”, Nº 25.612 de “Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios,”, Nº 25.670 de “Gestión y Eliminación de PCB”, Nº25.688 de “Gestión Ambiental de Aguas”, Nº 25.831 de “Libre acceso a la Información Pública”, Nº 25.916 de “Presupuestos Mínimos para la Gestión de Residuos Domiciliarios”, Nº 26.331 de “Protección Ambiental de Bosques Nativos”, Nº 26.562 de “Actividades de quema en todo el Territorio Nacional”, y Nº 26.639 de “Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial”. 11 Cabe destacar que la función prioritaria de recomponer el daño ambiental colectivo tiene origen directo y expreso en la CN: “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.” (art. 41 1er. párrafo ultima parte). 12 La reforma del año 1994 de la CN y la LGA del año 2002 reconocen los principios Preventivo y Precautorio en materia ambiental de incidencia colectiva. En cambio, la función preventiva del derecho de daños es más reciente en el ámbito civil, siendo consagrada legislativamente con la sanción del CCCN a finales del año 2014.

13 El art. 1757 CCCN establece que las actividades pueden ser riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. 14 En los términos señalados por la norma, se puede calificar a la producción forestal como una actividad riesgosa por las circunstancias de su realización. En efecto, hemos citado anteriormente sus consecuencias nocivas cuando viene asociada al uso intensivo de agroquímicos o las plantaciones se efectúan con alto grado de densidad por hectárea o en grandes extensiones. 15 Estas lecturas concuerdan con las realizadas respecto del art. 1113 C.Civ. antecedente del art. 1758 CCCN), en las que generalmente se señalaban los mismos posibles legitimados pasivos.

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En palabras de Pizarro:

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Para Galdós (2012), quien también adhiere a la teoría bipartita, junto a la figura del realizador de la actividad riesgosa, se sitúa como obligado la persona que se sirve u obtiene provecho generalmente económico de dicha actividad, y siempre y cuando éste último tenga facultades de organización o de control sobre las tareas peligrosas. Sin embargo, también es posible afirmar que el art. 1758 in fine comprende en realidad la descripción de tres supuestos de responsabilidad, y no solamente de dos - como señalan los autores mencionados-. Además de quien realiza la actividad, pueden ubicarse como personas distintas quien se sirve de la misma, por un lado, y quien obtiene provecho de ella, por otro. Esto importa distinguir y admitir la separabilidad de dos conceptos o situaciones posibles: la de servirse de una actividad y la de sacar provecho de una actividad. La expresión “servirse de” es empleada en diversos artículos del código, con la aclaración de que siempre aparece vinculada a una cosa (y no a una actividad, como sucede en la hipótesis bajo análisis). En los arts. 1367 (depósito irregular), 1536 y 1538 (obligaciones del comodatario), 2180 (derechos del titular del fundo sirviente), 2018 y 2020 (medianería), “servirse” importa valerse de la cosa según el uso que es propio de ella, y requiere tener el control o la ocupación de la cosa. Aquí, servirse de una actividad riesgosa equivaldría a obtener la finalidad material directa de la actividad, hacerse con su efecto inmediato. Por ejemplo, se sirve

de la aplicación de un producto plaguicida quien lleve adelante la explotación agrícola cuyas plantaciones crecerán en mejores condiciones luego de la aplicación de dicha sustancia (en comparación a los resultados que obtendría si no se hubiera utilizado el producto). Por otro lado, la noción de lograr, sacar u obtener “provecho” es utilizada en numerosos artículos a lo largo del nuevo cuerpo normativo. En la mayoría de las veces, aparece asociada a la consecución de un beneficio económico en sentido estricto (véanse los arts. 493, monto de las recompensas en la liquidación de la comunidad de bienes; 1035, saneamiento; 1324 inc. g, obligaciones del mandatario; 1794 y 1799 inc. a, enriquecimiento sin causa; 1936, responsabilidad por destrucción de la cosa). En otros casos - los menos- el beneficio no se concibe como una ventaja únicamente económica sino que bien puede ser de índole general (1224, extinción de la locación; 1934 inc. f, definición de mejora suntuaria; 2381, atribución preferencial en la partición). Naturalmente, quien ejecuta la actividad riesgosa espera hacerse con los efectos inmediatos o materiales de dicha actividad (es decir, “servirse” de ella), así como también aspira a obtener el provecho económico derivado de la misma. Siguiendo el ejemplo dado, quien aplica el plaguicida tiene la expectativa de que su explotación tenga un rendimiento mayor (o sea quiere “servirse” de la actividad), y a la vez la misma persona espera hacerse con las ventajas económicas derivadas de esas consecuencias materiales (es decir, desea “obtener provecho” de la actividad desplegada). Sin embargo, puede también perfectamente ocurrir que una persona se vea beneficiada económicamente por la actividad riesgosa (“obtenga provecho”) sin haber sido la destinataria de los efectos materiales inmediatos de dicha actividad, es decir sin que se haya servido de ella. Esto sucede, por ejemplo, cuando se constituye derecho real de superficie sobre un fundo con la finalidad principal de efectuar allí una explotación agrícola o forestal, y se estipula en oportunidad de suscribir el contrato constitutivo que el precio a pagar al propietario se determinará en función directa del rendimiento de la producción llevada a cabo por el superficiario. En este esquema de contratación, el propietario obtiene mayores ingresos cuando el superficiario incrementa el rendimiento de la explotación. Si este incremento se produce como consecuencia del ejercicio de una actividad riesgosa, entonces es correcto sostener que el superficiario es quien se sirve de la actividad aplicada sobre la cosa (toda vez que su producción se ve materialmente favorecida en cantidad y/o calidad) y es también quien maximiza o incrementa sus ganancias (saca provecho económico de las diferencias materiales en la producción). Al mismo tiempo, sería válido afirmar que el propietario, aunque no se sirva de la actividad riesgosa desplegada por el superficiario, también obtiene provecho de la misma vía incremento del precio que percibe por el derecho de superficie otorgado (sería un beneficiario no servido). El análisis podría extenderse a todos los casos en que se desdobla o se separa titularidad y explotación u ocupación efectiva de la cosa mediante contratos en los que el precio a percibir se fija en relación al rendimiento obtenido en la explotación, y se generen mayores niveles de rendimiento como consecuencia de la ejecución de actividades riesgosas durante el proceso productivo. Quedan comprendidos en la problemática, por ende, la constitución de derechos de personales, como los

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“Conforme lo dispone el art. 1758, responde quien realiza, se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa o peligrosa, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por legislación especial. Realiza la actividad riesgosa quien de manera autónoma lleva a cabo o ejecuta la actividad riesgosa, por sí o por terceros. Se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa quien satisface a través de la misma un interés patrimonial o extrapatrimonial. A menudo quien realiza la actividad riesgosa es quien se sirve u obtiene un provecho de ella. Pero puede ello no ser así y aparecer ambas calidades disociadas. En tal caso, ambos responden” (2015, p.4). En la misma línea, aunque poniendo el énfasis en la inmutabilidad de la regla pos-reforma, Compagnucci de Caso sostiene que: “…en el supuesto del "riesgo de actividad", los responsables son el operador o quien la realiza, y el que se sirve y obtiene provecho de dicha actividad. Creo que no hay incorporación de noveles responsables, sino que se mantiene la característica de ser el "guardián" el que debe asumir la carga de estar obligado, ya que será consecuencia de la guarda material, jurídica o de provecho la que dará causa suficiente a ello” (2014, p.186).

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derivados de locaciones, entre otros, siempre que no tuvieran regulación especial en contrario.16 En resumen, frente a la posición tradicional o lectura clásica de legitimación pasiva (teoría bipartita) en materia de daños derivados de actividades riesgosas (art. 1758 in fine), surge entonces, con base en los fundamentos expuestos, la cuestión de la posible extensión de la responsabilidad al “propietario aprovechador” en su condición de beneficiario no servido (postura tripartita). En este escenario, el trabajo se propone indagar a continuación si a la luz de los nuevos parámetros de interpretación consagrados por el CCCN se debería formular una relectura de la citada norma imputativa de responsabilidad civil, dando cabida a este tercer supuesto de legitimación pasiva por daños ambientales indirectos derivados de actividades riesgosas, o, por el contrario, resulta más razonable mantenerse dentro de la posición bipartita.

o, simplemente, por medio de la reinterpretación de estas fuentes, y a medida que las nuevas realidades tornen obsoletas las viejas interpretaciones.17 En el marco de este nuevo paradigma proponemos analizar si la interpretación tripartita del art. 1758 CCCN se ciñe convenientemente a los términos de la normativa especial, y sobre todo, si es superadora de la versión tradicional (bipartita) en el sentido de que se integra y complementa más adecuadamente con el ordenamiento como un todo. En esta dirección, la Ley General del Ambiente (LGA), que es la ley especial en la materia, enumera al “sistema de control sobre el desarrollo de actividades antrópicas” como uno de los instrumentos de política ambiental (art. 8 inc. 3). Por tanto, las regulaciones que imponen deberes de tutela ambiental y asignan responsabilidades en caso de producción de daños forman parte del sistema de control sobre actividades antrópicas y deben ser reputadas como instrumentos de política ambiental. Se sigue de ello que resulta acertado calificar al art. 1758 CCCN in fine como una norma que integra y que debe funcionar en sintonía con la política ambiental nacional. La misma LGA en su art. 4 establece que la interpretación de toda norma a través de la cual se ejecute la política ambiental queda sujeta al cumplimiento de una serie de principios, entre los que se encuentra el principio de prevención que es tomado directamente de la Constitución Nacional. Explica la doctrina ambientalista que:

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5. PAUTAS DE INTERPRETACIÓN Y DETERMINACIÓN DE SUJETOS RESPONSABLES Respecto a la actividad interpretativa el CCCN establece en su art. 2 la necesidad de que en la interpretación del derecho se conjugue el texto expreso de la norma, con su finalidad, las leyes análogas, los tratados sobre derechos humanos y los principios y valores jurídicos, “de modo coherente con todo el ordenamiento”. En palabras de la doctrina,

“…la Constitución Nacional, consagra en el artículo 41, el derecho al ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano […], y el desarrollo sustentable. Pero también, establece el "deber de preservarlo", lo que se condice con los principios de política ambiental, de prevención y precaución, contenidos en el artículo 4° y 5° de la Ley 25675 General del Ambiente. Dichos principios, obligan al operador jurídico —el juez, la autoridad competente o de aplicación de la normativa ambiental—, metodológicamente, a priorizar el análisis, en la etapa previa al daño (PRE-DAÑO), operando sobre las causas y las fuentes de los problemas ambientales, tratando de impedir la consumación del daño ambiental (Cafferatta, 2014, p.10).

“… el Código Civil y Comercial […] pretende ser el factor de integración del conjunto de los microsistemas del derecho privado. Dicho de otro modo, las fuentes dialogan: las leyes especiales, los microsistemas, no existen en el aislamiento, en el vacío, sin interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio de sus reglas específicas, pueden acudir al CCyC como instrumento de integración al sistema (Kemelmajer, 2015, p. XV y XVI). El artículo citado consagra el mandato de perseguir una integración armónica del sistema jurídico, teniendo en consideración en todo momento a las normas de jerarquía superior y las leyes especiales. Esta búsqueda exige repensar permanentemente los derechos y obligaciones de los sujetos, los que irán cambiando inexorablemente a medida que se introduzcan innovaciones al ordenamiento vía incorporación de tratados de derechos humanos, leyes especiales

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Este precepto constitucional, plasmado en el principio de prevención del art. 4 de la LGA, debe necesariamente ser tenido en cuenta al interpretar normativa del CCCN que posea inje-

16 Como sucede en la Ley de Arrendamientos Rurales y Aparcería Nº 13.246, que en su art. 42 prohíbe convenir la fijación del precio en función de los frutos obtenidos por el arrendatario (llamado contrato canadiense).

“El Código Civil y Comercial de la Nación inaugura su Título Preliminar refiriendo a los “casos” que este Código rige. Un “caso”, como tal, no se entiende como un suceso histórico en su dimensión puramente fáctica; por el contrario, para el Derecho se trata, esencialmente, de un acontecimiento problemático que plantea la cuestión —muchas veces ardua— acerca de cómo responder a él en términos jurídicos. Las dificultades en la resolución de algunos de estos “casos” (hard cases) en una sociedad cada vez más compleja exigen generar continuas reconstrucciones interpretativas del ordenamiento vigente.” (Kemelmajer, Fernández y Herrera, 2015, p.1, el destacado es propio).

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rencia clara o que directamente forme parte de la política ambiental, y cabe resaltar que esta pauta se complementa armónicamente y se refuerza con la nueva función preventiva del sistema de responsabilidad general adoptado por el CCCN en el art. 1710 y siguientes.18 Reflexionando, entonces, sobre la manera de interpretar el conjunto de posibles sujetos responsables señalados por el art. 1758 in fine que mejor se adecue al principio constitucional de prevención del daño ambiental y a la función preventiva del nuevo sistema de responsabilidad del CCCN, parece razonable postular que la versión tripartita es superadora de la bipartita. La aseveración se fundamenta en que la incorporación del propietario “aprovechador”.19 Como responsable por daños ambientales indirectos ocasionados por el superficiario y el usuario genera incentivos para que una persona adicional (el propietario) lleve adelante medidas de control de la actividad riesgosa, aumentando así las posibilidades de prevención de daños ambientales.20 Asimismo, desde el punto de vista axiológico, la solución propuesta puede considerarse valiosa. La versión bipartita permite que el propietario, en las circunstancias ya descriptas, se apropie o capte parte de las mayores ganancias, sin que pueda imputársele responsabilidad alguna en caso de que la actividad riesgosa del usufructuario o superficiario genere daños ambientales indirectos. La interpretación tripartita evita esta situación injusta, cargando también sobre el propietario los eventuales impactos ambientales negativos de las actividades riesgosas. Bajo este último esquema, el propietario debe interesarse no sólo en el cuidado de sus propios bienes, sino también en la conducta del usufructuario o superficiario y en que el uso que éste hace sobre la cosa entregada para su explotación no dañe a terceros. La interpretación sugerida importa la utilización de un factor de atribución objetivo de daños21, en el que no son eximentes la autorización administrativa para la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.22

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CONCLUSIONES En resumen, bajo los nuevos parámetros de responsabilidad ambiental por daños indirectos, el propietario puede ser considerado responsable por daños ocasionados por el usufructuario o superficiario que ejecuta actividades riesgosas, cuando aquel se apropie de parte de la mayor rentabilidad económica generada por dicha actividad. Esta es la interpretación normativa que mejor se condice con los preceptos constitucionales, con las disposiciones de la ley especial aplicable y con la función preventiva del nuevo sistema general de responsabilidad civil.

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18 “El ingreso del principio de prevención al Código Civil y Comercial, fortalece la postura de defensa del ambiente. Aunque hace tiempo se sabe en la doctrina que el Derecho de Daños incluye además de la resarcitoria o indemnizatoria, una función preventiva y disuasiva, es valioso que expresamente se establezca esta regla de funcionalidad del instituto de la responsabilidad civil, en todas sus variantes”. (Cafferatta, 2014, p. 13). En sentido concordante puede verse Lorenzetti (2013). 19 Aquel propietario que obtiene un beneficio económico mayor o extraordinario como consecuencia de rendimientos productivos incrementados mediante actividades riesgosas llevadas a cabo por el superficiario o usufructuario. 20 Así como las chances de reparación o recomposición en caso de que el daño se verifique, al agregar un patrimonio adicional sobre el cual perseguir el cobro de las indemnizaciones debidas. 21 ARTICULO 1722 CCCN.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario. 22 ARTICULO 1757 CCCN.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

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CURRICULUM VITAE Haraví Eloísa Ruiz Abogada, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional del Nordeste (UNNE). Especialista en Docencia Universitaria, Facultad de Humanidades (UNNE). Especialista en Teoría y Técnica del Proceso Judicial, Facultad de Derecho (UNNE). Miembro de las Cátedras de Derecho Agrario y Ambiental, Facultad de Derecho (UNNE) y de Instituciones del Derecho Privado II, Facultad de Ciencias Económicas (UNNE). [email protected]

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Guillermo Gapel Redcozub Abogado, Facultad de Derecho, Universidad Nacional del Nordeste (UNNE). Licenciado en Economía, Facultad de Ciencias Económicas (UNNE). Especialista en Docencia Universitaria, Facultad de Humanidades (UNNE). Master of Laws (Harvard Law School, EEUU). Profesor Titular Regular de Derechos Reales, Facultad de Derecho (UNNE). [email protected]

Lorenzetti, P. (2013). Funciones de la responsabilidad civil y daño ambiental en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012. Revista Responsabilidad Civil y Seguros, (8), p. 5, Cita Online: AR/DOC/2574/2013. Mariani de Vidal, M. y Abella, A. (23/02/2016). Derecho real de superficie en el Código Civil y Comercial, La Ley, p. 1. Cita Online: AR/DOC/507/2016. Overbeek W., Kröger M. y Gerber J. (2012). Una panorámica de las plantaciones industriales de árboles en los países del Sur. Conflictos, tendencias y luchas de resistencia Recuperado de http://wrm.org.uy/oldsite/publicaciones/ejolt.html

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INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS: COMPARATIVE LAW AND INNOVATIONS IN THE ARGENTINE CIVIL AND COMMERCIAL CODE Empedrado, Corrientes. 2015 PH. Leopoldo Bayol

CAROLINA E. ZAMAR RABAJILLE FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD GABRIELA MISTRAL CHILE MAR DEL ROSARIO GURIDI RIVANO FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD GABRIELA MISTRAL CHILE MARÍA AGUSTINA OTAOLA FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA ARGENTINA

R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S

LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES: DERECHO COMPARADO E INNOVACIONES EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO

"Aprendí que no se puede dar marcha atrás, que la esencia de la vida es ir hacia adelante. La vida, en realidad, es una calle de sentido único". Agatha Christie REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS - UNNE, Número 16, OTOÑO 2016, ISSN 1668-6365 eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm

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Recibido: 28/06/2016 Aceptado: 26/08/2016

l presente artículo aborda el fenómeno de la contratación internacional. Tratándose de una temática de fundamental importancia en el intercambio de bienes y servicios de nuestros días, se analizan las tendencias en el derecho comparado del mundo globalizado en el que vivimos. A su vez, se aborda la situación actual en Latinoamérica y específicamente en Argentina, dada la profunda revisión que el derecho internacional privado ha tenido en este país, debido a la nueva codificación civil y comercial. Palabras clave: contratación internacional; derecho comparado; arbitraje; contratación electrónica; código civil y comercial; argentina.

ABSTRACT This article discusses the international contract phenomenon. This issue becomes of fundamental importance regarding the exchange of goods and services nowadays. By analyzing trends in comparative law, the current situation in Latin America and specifically in Argentina, taking into account the depth review that private international law has had in this country, because of the new Civil and Commercial Code. Keywords: international contracts; comparative law; arbitration; electronic contracts; civil and commercial code; argentine.

I. EL FENÓMENO DE LA CONTRATACIÓN COMERCIAL INTERNACIONAL La contratación internacional ha sufrido importantes cambios, desde la formación del consentimiento hasta sus consecuencias jurídicas. Diversos factores, no sólo jurídicos, sino también económicos, políticos y sociales, afectan la contratación y se rebela contra el sistema tradicional, se demandan nuevos enfoques y posturas flexibles complacientes con la realidad. Si nos inmiscuimos en los principios generales de la contratación privada, bien sea a nivel nacional o internacional, destacan: el principio de la autonomía de la voluntad, la ley del contrato, y la libertad contractual. Todos estos presentes en la legislación nacional y comparada. Axiomas que parecían inalterables podrían encontrarse en su ocaso frente a instituciones que

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nacen para compensar su fuerza; como por ejemplo la aparición de los contratos de adhesión, los contratos dirigidos y la teoría de la imprevisión entre otras. Asimismo la globalización y las redes sociales abrieron camino rápidamente a la contratación electrónica; lo que demanda una unificación del derecho de los contratos en sus aristas civiles y comerciales. La tendencia actual es consolidar la contratación internacional a través de los principios UNIDROIT y con el mismo fin se creó la Comisión Lando (Larroumet 2006, p. 76). La sociedad globalizada en la que vivimos nos presenta a menudo situaciones de interrelación de distintas jurisdicciones estatales. Internet y la movilidad territorial que el mismo permite y promueve, sin la necesidad incluso de salir de nuestro territorio, han incrementado notablemente el fenómeno de la contratación internacional. Cada vez son más variadas las formas y alternativas con que contamos para el intercambio de bienes y servicios de un territorio a otro. Así por ejemplo, hoy contamos con vastas propuestas de movilidad transfronteriza con diversos fines: turismo y ocio, venta internacional de mercaderías, el creciente mercado del “turismo medicinal” conforme el cual las personas contratan un paquete de viaje para realizarse operaciones quirúrgicas o tratamientos médicos en otros países la contratación internacional de servicios, entre otros. Esta realidad nos presenta ante distintos ordenamientos jurídicos estatales, que regulan la temática en sus respectivas normativas internas. Se observa una marcada tendencia de los operadores a desarrollar soluciones y reglas novedosas, típicamente para dar respuesta a problemas prácticos, dentro del amplio alcance que los diversos ordenamientos atribuyen a la autonomía de la voluntad en el marco de los contratos mercantiles internacionales (Fernandez Rozas, et. al., 2013, p. 258). En los países que siguen la tradición romano-germánica -como es el caso de Latinoamérica- la dogmática jurídica tradicionalmente ha enseñado y abordado ésta temática distinguiendo la parte general de los contratos de la parte especial de ésta. Se parte de la premisa de una “teoría general del contrato”, en la cual se estudian dos grandes temas: (a) teoría general del contrato propiamente tal, que comprende los principios aplicables a todas las categorías contractuales, y; (b) parte especial de los contratos, que comprende el estudio en particular de las diversas modalidades contractuales.2 La teoría general de los contratos nos obliga abordar los elementos o requisitos que son comunes a todas las categorías contractuales, esto es; que concurra la voluntad de las partes para la conformación del consentimiento, pero además que dicha voluntad no adolezca de ningún vicio que pueda hacer anulable el contrato; luego determinar cuál es el objeto, sumándole que dicho

Véase en MATUS VALENCIA, J.G. (2007) pp. 521-526; véase también el deterioro de los principios del consensualismo contractual y de la libertad contractual en LÓPEZ SANTA MARÍA, J. (2010) pp. 199-21.5 2 LÓPEZ DE ZAVALÍA, F.J. (1997) pp.47-50, quien a propósito del método de enseñanza del Derecho señala quienes siguen la estructura del código alemán, dividen la enseñanza en dos partes, una general, dedicada a los principios comunes a las instituciones particulares que regula la parte especial. Ello a diferencia de lo que ocurre con el Código Civil francés, que trata directamente las instituciones particulares. En estos últimos códigos la literatura jurídica se encarga de construir la parte general que se presenta mezclada con la parte especial. 1

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CAROLINA E. ZAMAR RABAJILLE - MAR DEL ROSARIO GURIDI RIVANO - MARÍA AGUSTINA OTAOLA LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES: DERECHO COMPARADO E INNOVACIONES... Págs. 151 - 172

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objeto debe ser lícito -ilicitud que va a depender del criterio de la legislación en cuestión-; que tenga una causa, que al igual que lo que ocurre con el objeto, ésta deber ser real y lícita; establecer si se han cumplido con las formalidades que exige la legislación estatal para que el acto nazca a la vida del derecho; determinar si las partes contratantes tenían capacidad para la celebración del referido negocio jurídico, etc. Por lo tanto, si partimos de esta idea de la teoría general de los contratos, necesariamente teñimos al contrato de nacional e interno y se pierde la referencia, es por ello que, si queremos acotarlo al Derecho de los negocios en el ámbito internacional, debemos dejar atrás toda esa complejidad, ya que hace lenta y engorrosa las relaciones de los operadores económicos del mercado, quienes hoy buscan la celeridad y simplicidad. Dicha celeridad y simplicidad se ha plasmado en la contratación internacional, la cual se ha centrado en definitiva en determinar las cuestiones prácticas, dándole amplia gama a la autonomía de la voluntad de las partes, la cual no sólo se manifiesta en rellenar el texto del contrato con inclusión de cláusulas y estipulaciones que pongan de relieve el interés de las partes en relación al negocio jurídico que pretenden concretar para satisfacer sus necesidades -porque de ser así, no dista diferencia con la contratación interna- sino que además dicha autonomía de la voluntad se manifiesta en que las partes elijan y determinen libremente, cuál será el ordenamiento jurídico especifico que regirá las relaciones entre ellos; así como cual será el órgano jurisdiccional que resuelva la eventual controversia que pueda resultar en razón de la aplicación del contrato concluido, esto es lo que marca la diferencia de la tendencia internacionalista en materia negocial o contractual.

Entonces, si el contrato está redactado con minuciosidad, con inclusión de todas las cláusulas que prevean posibles divergencias o acontecimientos que puedan plantearse, podemos decir que está bien hecho, y por lo tanto no será necesario acudir a ninguna ley. Precisamente ésta es la tendencia moderna, y la que siguen los países anglosajones, baste revisar los modelos de sus categorías contractuales para advertir que son verdaderos manuales sus contratos.3 A su vez, existe una creciente incrementación de la armonización normativa internacional, mediante la elaboración de instrumentos de alcance general, tales como los principios UNIDROIT (Fernandez Rozas, et. al., 2013, p. 258). Asimismo, en materia de solución de conflictos producidos por incumplimiento del contrato internacional por alguna de las partes, se impone el recurso al arbitraje, como mecanismo de solución de alternativas:

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II. LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL EN LA ACTUALIDAD: TENDENCIAS EN EL DERECHO COMPARADO En la actualidad se aprecia una tendencia por la celebración de contratos lo más detallados posible, de modo que la voluntad de las partes reduzca al mínimo el impacto de la ley para colmar lagunas, y no solo el impacto de la ley, sino también el del juzgador a la hora de interpretar el contrato frente a un eventual litigio que pudiese plantearse con ocasión del mismo. Es así como se ha tornado ya común en la contratación internacional la denominada “cláusula de integridad”, cuya validez es ampliamente reconocida en el ámbito internacional. Ésta cláusula tiene por objeto impedir que frente a una laguna del contrato, se pueda colmar éste recurriendo a otros documentos que son ajenos a dicho instrumento, máxime si se trata de un contrato de larga duración o de negociación compleja, donde nos encontramos con sinfín de documentación que incluso puede haber formado parte de la fase de negociación del mismo, entonces para evitar equívocos, se recomienda la inclusión de la aludida cláusula de integridad, que generalmente se redacta en los siguientes términos: “Este contrato incorpora en forma completa lo acordado por las partes”.

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En la última década se observa en todos los Estados de América Latina un considerable avance del arbitraje, lo cual no es menor si tomamos en consideración que hasta principios de los años noventa, los Estados de América Latina habían sido reticentes adoptar los diferentes mecanismos alternativos de solución de controversias, y principalmente el arbitraje, ello debido a la percepción de que estos eran utilizados como mecanismos de dominación por parte de los intereses foráneos. Es por lo anterior, que los Estados se negaban aceptar en el ámbito internacional una justicia diferente de la de sus propios jueces y por su fuerza era capaz de imponerla en la mayoría de los casos. La inclinación por el mecanismo del arbitraje como medio de solución de controversias de los contratos internacionales se debe en términos generales a la ineficiencia de la justicia estatal (…) Las posiciones que abogan por la relación de complementariedad entre jurisdicción y arbitraje cada vez poseen mayor aceptación, superándose los viejos modelos basados en la contradicción y la competencia entre las tareas judiciales y arbitrales” (Fernández Rozas, 2010, pp. 3-9). Uno de los Estados donde ha evolucionado en mayor medida el arbitraje ha sido México. En Chile es significativa la labor efectuada por la Cámara de Comercio de Santiago que es una de las más activas del Continente en materia de arbitraje. Por su parte, Argentina, Colombia, Perú y Venezuela también han registrado un sustancial impulso. Otra institución de arbitraje relevante es el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cá-mara de Comercio de Bogotá. En efecto, siguiendo el ejemplo de esta última institución junto con las de México y Lima, dichas entidades tuvieron el mérito de ser las primeras que modernizaron sus servicios de solución de controversias (Fernández Rozas, 2010, p. 2).

3 En oposición véase cláusula hardship o adaptación del contrato a nuevas circunstancias por acuerdo de las partes en LÓPEZ SANTA MARÍA, J. (2010) pp.266-273.

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III. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y DEBER DE MITIGAR EL DAÑO Por su parte, no se puede dejar de señalar en materia de incumplimiento contractual, el importante rol que hoy presenta la reparación integral del daño. Dada la expansión de los riesgos, la responsabilidad civil ha ido cobrando importancia práctica en forma veloz. El principal remedio frente al incumplimiento de los contratos es optar por la indemnización de los perjuicios ocasionados. Conforme a los principios de responsabilidad civil y de reparación integral del daño, todo daño y nada más que el daño debe indemnizarse. No obstante lo anterior, como límite a dicha máxima se ha ido desarrollando el deber de mitigar el daño (Domínguez Águila, 2005, p. 73). El deber de mitigar, minimizar o atenuar el daño surge a raíz del tratamiento de los daños indirectos. No cabe duda que el daño directo debe ser indemnizado, y se excluye todo daño que no tenga relación inmediata del hecho dañoso. Consiste en una carga para el acreedor que sufrió perjuicios por incumplimiento del deudor de tomar todas las medidas pertinentes para evitar la propagación del daño. Frente a este aspecto se ha discutido si es posible un eventual abuso del derecho por parte del acreedor al tener un derecho de opción frente al incumplimiento.4 Sus orígenes se pueden encontrar en Pothier, quien a propósito de los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento o del retardo en el cumplimiento de una obligación señala que el límite frente a la indemnización de los perjuicios ocasionados, bien sea con dolo o negligencia, depende de la relación de causalidad entre el incumplimiento y los daños.5 Su reconocimiento se asocia al principio de la buena fe, y por tanto si bien se considera una carga o deber de la víctima que sufrió el daño, ello no es exigible a través de la fuerza. La legislación chilena lo recoge a propósito de los efectos de los contratos (Artículo 1.546 del Código Civil chileno). Como consecuencia de ello ha tenido aceptación en la legislación internacional (Artículo 77 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías), y en los principios Unidroit (Artículo 7.4.8. Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010). También ha sido adoptado por

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algunos ordenamientos.6 La ley7, la doctrina8 y la jurisprudencia chilena9 han acogido algunos casos del llamado deber de mitigar el daño. Destacar que es completamente diferente a la culpa de la víctima como hecho que altera o modifica la responsabilidad del deudor. Frente al escenario en que exista un concurso de culpas, es decir el daño sea fruto del actuar del deudor y del acreedor, la ley ordena una rebaja de la indemnización, lo que quedará entregado a la prudencia del juez (Artículo 2.330 del Código Civil chileno: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”). Finalmente preciso es señalar que la apreciación del daño y el quantum queda entregado al juez, quien a través de criterios de justicia y equidad deberá considerar todos los aspectos que rodean el incumplimiento y los perjuicios ocasionados a ambas partes.

IV. REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN LATINOAMÉRICA El Derecho Internacional Privado de Latinoamérica tradicional se ha caracterizado por la deficiencia en la regulación de los contratos internacionales, ello porque la determinación de la ley aplicable a éste tipo de contratos aún no tiene respuestas concretas ni uniformes. Existen diversos métodos para lograr una solución en la determinación de la legislación aplicable; por una parte nos encontramos con la aplicación de las normas de conflicto internas y por otra parte con normas uniformes contenidas en tratados, con recopilaciones de principios, usos y prácticas. Para poder comprender esta deficiencia en el ámbito latinoamericano, es primordial

Véase en LÓPEZ DÍAZ, P.V. (2012) pp. 13-62 Pothier menciona como ejemplo el caso en el que le venden una vaca que sufría una enfermedad contagiosa, y el vendedor ha disimulado ese vicio. Como consecuencia de ello la vaca ha contagiado a todo el ganado. El vendedor en ese aspecto debe responder de la vaca enferma que ha vendido y de los perjuicios resultantes por el contagio del ganado, ya que por el dolo del vendedor el comprador sufrió una mayor pérdida. Sin embargo, debería el vendedor responder de los daños sufridos por el comprador, en el evento en que los bueyes contagiados no pudieron cultivar las tierras, y como consecuencia de ello el comprador al no obtener ganancias no pudo pagar sus deudas y sus acreedores embargaron y vendieron sus bienes. Pothier contesta que no procede aun cuando el deudor haya actuado con dolo, ya que esos daños son consecuencias lejanas al incumplimiento o bien pueden deberse a diferentes causas. Y agrega que, no obstante la pérdida del ganado podría haber cultivado sus tierras comprando o alquilando otros animales. También habría podido sub arrendar las tierras; véase en POTHIER, R.J. (2007) p. 93-94; el mismo ejemplo véase en TRONCOSO LARRONDE, H. (2011) p. 191; en el mismo sentido véase a RAMOS PAZOS, R. (2008) p. 251 a propósito de la relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios, señala que sólo se indemnizan los daños directos. En oposición León Mazeaud, véase en DOMÍNGUEZ ÁGUILA, R. (2005) p. 82 y JOSSERAND, L. (2008) p. 398

6 Inglaterra, Estados Unidos, Italia, Holanda y Québec recogen este deber y lo consagran expresamente en sus códigos a diferencia de lo que ocurre con Francia, España, Argentina y Chile que lo explican a propósito del hecho de la propia víctima, como concurrencia de culpa o bien conforme al principio de la buena fe contractual, véase en LÓPEZ SANTA MARÍA, J. (2012) pp. 123-145; véase también en RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M. (2008) pp. 109-142. 7 En materia de seguros se encuentra una norma que hace referencia a la atenuación del daño. El Código de Comercio, en el Título VIII párrafo 2º del Libro II, y concretamente en los Nº 3, 4 y 5 artículo 556 señala: “El asegurado está obligado: 3º A emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro; 4º A tomar todas las providencias necesarias para salvar o recobrar la cosa asegurada, o para conservar sus restos; 5º A notificar al asegurador, dentro de los tres días siguientes a la recepción de la noticia, el advenimiento de cualquier accidente que afecte su responsabilidad, haciendo en la notificación una enunciación clara de las causas y circunstancias del accidente ocurrido”. 8 Autores lo reconocen fundándolo en el principio de la buena fe contractual, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, R. (2005), p. 90; CORRAL TALCIANI, H. (2004), p. 340; LÓPEZ SANTA MARÍA, J. (2012), p. 130; PREVOT, J.M. (2010) pp. 143-174; GANDARILLAS SERANI, C. (2008) pp. 431-447; FUENTES GUÍÑEZ R. (2005) pp. 223-248; CORRAL TALCIANI, H. (2006) pp. 187-226 a propósito de la creación de deberes contractuales no explícitos. 9 Agrícola Aristía Ltda. y Royal & Sun Alliance Seguros (Chile) S.A. contra Melipilla, Colchagua y Maule S.A. (Emeléctric S.A.) (2009), a propósito de un corte eléctrico intempestivo que ocasionó la sobrecarga del interruptor de los ventiladores ocasionando la muerte de 2.370 aves y la paralización de las faenas. El fallo sostiene lo siguiente: “es necesario considerar que la sentencia recurrida sentó como hecho, inamovible para esta Corte de casación, que el daño reclamado no tuvo como consecuencia directa el corte mismo del suministro eléctrico, sino que contribuyó a ello la circunstancia que los empleados de la actora no tuvieron el cuidado suficiente, teniendo los medios para ello, de activar los equipos de ventilación una vez que se recuperó el suministro de energía eléctrica y dejaron de operar los sistemas electrógenos de emergencia, de tal manera que el recurso en esta parte, también debe ser desestimado”; Partes contra (2009).

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remontarnos a las legislaciones que se encuentran más avanzadas en relación a la materia en análisis, que son aquellas pertenecientes a la Unión Europea y los Estados Unidos de Norte América, las cuales tienen de cierto modo unificadas las normas; o bien han sentado las bases para desentrañar tal enigma. Por su lógica similitud y debido a que tenemos la misma tradición romano-germánica, nos referiremos con mayor detalle al sistema que sigue la Comunidad Europea. Así las cosas, tenemos que en el Derecho Internacional Privado (DIPr) moderno se admite como regla general para la determinación de la ley aplicable a los contratos internacionales a la autonomía de la voluntad, en un doble alcance: material y conflictual (De Miguel Asensio, 2013, p.324). La autonomía material opera en el ámbito de la libre disposición reconocido a las partes por el ordenamiento aplicable al contrato; por su parte, la autonomía conflictual hace referencia a la posibilidad específica de la contratación internacional, de que las partes elijan el ordenamiento (estatal) aplicable a su relación. En principio, la autonomía conflictual está limitada por normas internacionalmente imperativas (las que son aplicables a la relación cualquiera que sea la ley del contrato) del foro, mientras que la autonomía material opera sólo dentro del marco imperativo ordinario (también para los contratos internos) de la ley del contrato. Encontramos antecedentes de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales remontándonos al siglo XV, en el fallo de la Corte de Casación francesa del año 1910 en el caso “American Trade Company contra Quebec Steamship” en el que se aceptó que los contratos, en lo que respecta a su formación, efectos y condiciones, se rigen por la ley que hayan escogido las partes, lo que permitió que posteriormente la doctrina y las legislaciones europeas la aceptaran a pesar de las restricciones que ha sufrido en algunas épocas de la mano de teorías basadas en la necesidad de intervención del Estado en la economía en aras de salvaguardar el orden público. Así mismo, en los Estados Unidos, conforme a lo que aparece en la sección 186 del Restatement of the Law of Conflict of Laws, las partes son libres para determinar la ley aplicable a contratos internacionales (Oviedo Albán, 2012, pp. 117-157). La potestad de las partes para elegir el sistema jurídico que ha de regir sus relaciones constituye un principio reconocido en prácticamente la totalidad de los sistemas de Derecho Internacional Privado de la Unión Europea, como así también en la doctrina latinoamericana. Ello se corresponde con el dato de que las normas sobre obligaciones contractuales obedecen en general a valores e intereses semejantes en los distintos ordenamientos, pues no son instrumento habitual para la realización de intereses estatales diferenciados y suelen tener naturaleza dispositiva. La elección por las partes de la ley aplicable es un instrumento que proporciona certeza, y permite dar cabida a los intereses de las partes, por ejemplo, al hacer posible que seleccionen un sistema normativo que consideren especialmente apto por

su contenido, por su carácter neutral o por ser útil para unificar el régimen de contratos diversos (De Miguel Asensio, 2013, p.324). En la Unión Europea, el instrumento normativo básico en el sector de la ley aplicable a los contratos es el llamado: “Reglamento Roma I” (Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo), por el que se unifican las normas relevantes en esta materia. El aspecto más trascendente de éste Reglamento es que se extiende “erga omnes”, es decir, en materia de ley aplicable al contrato, se aplica de manera universal, no solo para los Estados vinculados por el instrumento.10 Justamente una de las reglas básicas aceptadas por el DIPr contemporáneo de contratos, es la que establece el considerando 11 del referido Reglamento: “La libertad de las partes de elegir la ley aplicable debe constituir una de las claves del sistema de conflicto de leyes en materia de obligaciones contractuales”. Con la aceptación y reconocimiento de la autonomía conflictual queda atrás la concepción en virtud de la cual se entendía que las reglas de conflicto eran imperativas y no podían derogarse por acuerdo entre las partes. En materia de reconocimiento de la autonomía conflictual en los Instrumentos de Derecho Internacional Privado encontramos las siguientes disposiciones: (a) En el ámbito Europeo: Reglamento Roma I:

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Artículo 3: Libertad de elección. 1.- El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato. (b) En el ámbito Latinoamericano: Convención de México de 1994: Artículo 7: El contrato se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable.

Para mayor información en cuanto al ámbito de aplicación del Reglamento Roma I, véase FERNÁNDEZ ROZAS, J.C.; DE MIGUEL ASENSIO, P.A. (2015) p.863 y siguientes.

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En el ámbito latinoamericano, en Chile la mayoría de la doctrina y jurisprudencia está conforme en relación a que las partes de un contrato internacional puedan elegir el derecho que regirá su convención, ello en virtud del reconocimiento amplio que se le da al principio de la autonomía de la voluntad que inspira a toda la legislación privada chilena. El problema se presenta frente al silencio de las partes, es decir, cuando éstas no han elegido la ley aplicable al contrato; porque nos lleva a buscar la respuesta en el artículo 16 del Código Civil y la regla de conflicto que contiene ésta norma. Antes de entrar al análisis del citado artículo, es menester precisar que en ausencia de elección de ley por las partes o cuando la elección fuere ineficaz, lo primero que hay que determinar es si existe algún tratado internacional que rija el contrato, porque de ser así, debemos atender a lo dispuesto en el mismo de forma primordial sobre cualquier norma interna del ordenamiento chileno. Un buen ejemplo lo encontramos en materia de compraventa internacional de mercancías reguladas por la Convención de Viena de 1980. Ahora, si no existe un tratado internacional, o si existiendo el mismo no es suficiente para resolver la controversia en cuestión, habrá que acudir a las normas de conflicto del foro, en particular al artículo 16 del Código Civil. Artículo 16 del Código Civil:

serias contradicciones lógicas que la tornan, prácticamente impracticable.12 Entonces, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 16 y siguiendo el razonamiento del autor citado, el contrato se regula en todos sus aspectos por la ley del lugar en el cual se celebra. Esta regla, sin embargo, se ve alterada cuando el contrato ha de cumplirse en un lugar distinto de aquel donde se celebró, pues siendo así, el inciso tercero dispone que el contrato quedará regido por la ley del lugar de su cumplimiento, salvo únicamente lo relativo a la forma que pudiera ser necesario observar conforme a la lex locus. En todo caso, incluso la forma del contrato puede ajustarse alternativamente a la Lex Loci Solutions. Ahora bien, más allá del énfasis que el artículo 16 pone en el lugar de celebración del contrato como punto de conexión, lo cierto es que una reflexión un poco más acabada nos debe llevar a concluir que la verdadera regla general es la Lex Loci Solutions y no la Lex Loci Celebrationis. En efecto, el lugar de celebración solo opera cuando coincide con el lugar de cumplimiento. De lo contrario, el lugar de celebración –como punto de conexión– no juega ningún rol, a lo menos, en lo que respecta al fondo del contrato. El lugar de cumplimiento, en cambio, siempre deviene en la aplicación de la ley de dicho lugar: ya sea indirectamente, porque coincide con el lugar de celebración (inciso segundo del artículo 16), o bien de manera independiente y directa, en caso contrario (inciso tercero del artículo 16). Así, en una y otra hipótesis se aplica la Lex Loci Solutions. Es por ello que, en términos prácticos y salvo las excepciones ya mencionadas, los contratos internacionales se rigen en Chile por la Lex Loci Solutions, sin que ello importe desconocer lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 16. Aquella es la verdadera lex contractus en materia de contratos internacionales en Chile. En Argentina, el Código Civil y Comercial recientemente sancionado recepta la tendencia consagrada internacionalmente, adoptando de manera expresa el principio de la autonomía de la voluntad:

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"Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas". Para determinar la ley aplicable al contrato internacional teniendo como base esta norma, corresponde analizar sus incisos por separado. De acuerdo a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del citado artículo 16, la mayoría de la doctrina nacional ha sostenido que los requisitos del contrato, tanto internos como externos, se regulan por la ley del lugar de su celebración, mientras que los efectos (los derechos y obligaciones que emanan del acto) se rigen por la ley chilena cuando el contrato ha de cumplirse en Chile (Ducci Claro, 2007, p. 78). También la jurisprudencia ha acogido esta interpretación en algunos fallos.11 En consecuencia, el Código chileno admitiría lo que la doctrina comparada ha denominado un fraccionamiento o depecage del fondo del contrato internacional, sometiendo diversas "partes" del mismo a leyes distintas (Grob Duhalde, 2014). Se coincide con Francisco José Grob Duhalde y no se concuerda con esta doctrina, porque como él señala: ella se funda en una errada interpretación del artículo 16 que presenta

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ARTICULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato.13

ABN Amro Bank Chile contra Raimundos SMC (2004), a propósito de los contratos internacionales que se regirán por la ley que las partes contratantes designen.

Para mayor información, véase GROB DUHALDE, F. J., (2014). Continúa el citado artículo: El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros; b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario; c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato; e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso; f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.

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Por lo tanto, la citada norma consagra en términos indubitables la autonomía de la voluntad en materia conflictual. Como bien señala Dreyzin Klor, el principio aporta un deseado nivel de previsibilidad a las partes en la ordenación de sus relaciones. Además, con su adopción, se recepta uno de los axiomas rectores de la contratación internacional al posibilitar que los contratantes puedan elegir el derecho aplicable, ya que aporta no solo previsibilidad sino mayor certeza y seguridad a las partes en sus relaciones comerciales (Dreyzin Klor, 2014, p. 3). En defecto de elección de ley, el contrato se regirá por las leyes y los usos del lugar de cumplimiento, tal como lo dispone el artículo 2652 CCC. Finalmente se establece que este artículo no se aplica a los contratos de consumo, dicha salvedad se debe a que en los mismos las partes no se encuentran en paridad al contratar, y por ello el ordenamiento jurídico establece normas imperativas con el objeto de proteger a la parte débil de la relación. Por lo tanto, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 2655, según el cual los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos: a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los ac-tos necesarios para la conclusión del contrato; b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor; c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento, y en caso de no poder determinarse el mismo, por el derecho del lugar de celebración.

V. LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN EL NUEVO CCC Los principios rectores en materia contractual son la libertad de contratación de las partes, la autonomía de la voluntad, el efecto vinculante y el principio de buena fe. El recientemente vigente CCC no hace más que consagrar –de igual forma en que lo hiciera el anterior Código de Vélez Sarsfield– dichos principios, en los artículos 958 a 991, que resultan aplicables también cuando existe un elemento extranjero y por lo tanto nos encontremos en presencia de un contrato internacional. En materia de resolución de controversias, el CCC innova al considerar al arbitraje como un contrato, en cual las partes acuerdan someter a la decisión de árbitros las controversias que puedan surgir entre ellas:

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den someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público. El artículo 1650 establece que dicho acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o bien en un estatuto o reglamento. Las partes disponen de amplia libertad para convenir la sede del arbitraje, el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento; el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros, el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo, la confidencialidad del arbitraje y el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje (artículo 1658). En lo que respecta a contratación internacional, encontramos normas específicas en el Libro Sexto, Título IV: Disposiciones de Derecho Internacional Privado, Sección 11: Contratos. En general, se dispone un rol protagónico a la autonomía de la voluntad de las partes, tanto en materia de jurisdicción como en lo respectivo a la ley aplicable (con respecto a la ley aplicable a la relación contractual, nos remitimos a lo señalado en el acápite anterior). En materia de jurisdicción se recepta la prórroga de la misma en acciones personales de carácter patrimonial. En consecuencia las partes pueden elegir el tribunal que ha de dirimir los conflictos suscitados a raíz del contrato. Se admiten los acuerdos de elección de foro; y en consecuencia el juez elegido por las partes será competente con carácter exclusivo. Se reconocen dos excepciones que se plantean: a) cuando los jueces argentinos tienen jurisdicción exclusiva y b) cuando la prórroga está prohibida por ley (Dreyzin Klor, A., 2014, pp. 2 y 3). En ausencia de acuerdo de elección de foro, el artículo 2650 dispone distintas conexiones alternativas a opción del actor: ARTICULO 2650.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor: a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos; b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales; c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.

ARTÍCULO 1649.- Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deci-

En materia de consumo, el consumidor dispone de libertad de elección para interponer la demanda ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la

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celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual (artículo 2654). Por el contrario, cuando es el consumidor quien resulta demandado, sólo puede interponerse dicha demanda ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. El CCC es contundente al establecer que en esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.

VI. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Especial relevancia tienen las normas sobre contratación a distancia –principalmente por medios electrónicos– entre consumidores y proveedores de bienes y servicios; ya que trata de una modalidad de contratación en creciente desarrollo. Constantemente nos vemos expuestos a celebrar contratos a distancia; muchas veces cruzando las fronteras estatales. Es por ello que el CCC contiene una regulación detallada, en atención a la situación de desigualdad que existe entre el consumidor y el proveedor de bienes y servicios. Se trata de normas protectoras para evitar situaciones de indefensión del consumidor que se adhiere a cláusulas predispuestas, desconociendo muchas veces la real dimensión de cláusulas abusivas que pueden perjudicarlo. El Título III se titula: Contratos de Consumo; y el Capítulo 3 específicamente regula “modalidades especiales” de contratación entre consumidores o usuarios y proveedores. El artículo 1105 define los contratos celebrados a distancia, especificando que se trata de aquellos concluidos mediante el uso exclusivo de medios de comunicación –valga la redundancia– a distancia; en especial por medios postales, electrónicos o telecomunicaciones:

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go o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar. Además, se impone una carga adicional al proveedor de bienes y servicios que se vale de la contratación electrónica para celebrar contratos de consumo. Por lo tanto, además de la información básica que se requiere para celebrar cualquier contrato, aquí se impone al proveedor el deber de informar sobre la correcta utilización del medio electrónico: ARTÍCULO 1107.- Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.

ARTÍCULO 1106.- Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este Códi-

Resulta de interés al respecto, el fallo Gastaldi, Miguel Antonio c/ Amx Argentina, SA Sobre Incumplimiento Contractual, resuelto antes de la entrada en vigencia del CCC, pero al amparo de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor mediante Ley 26.361, que implicó una legislación más protectora de la parte débil de la relación contractual, receptando figuras tales como el daño punitivo y el daño directo. El caso resulta muy ilustrativo del “negocio” de los mensajes de texto de telefonía celular y publicidad engañosa, muy común en nuestros días. Además, constituye un relato del enriquecimiento que experimentan algunas empresas a costa de lo que consideramos “micro daños a gran escala”. En esta causa, se condenó a la demandada a reparar el daño patrimonial. Nótese que se trata de supuestos que generalmente no son llevados a los tribunales; pero constituyen trampas en las que caen numerosos consumidores en la vida cotidiana. Los hechos fueron los siguientes: el actor manifestó que en fecha 2 de Noviembre del año 2008 la accionada remitió un mensaje de texto al teléfono celular de su cónyuge en el cual la invitaba a ganar un automotor “Mini Cooper” 0 km, debiendo para ello enviar la palabra “mini” al 333, con costo final por cada mensaje de $2.99, mensaje que su cónyuge contesta comenzando así su participación en el juego, contestando preguntas que la accionada le formulaba a través de mensajes de texto. Luego el actor se sumó al juego con su propio celular, remitiendo la palabra requerida e ingresando al mismo, contestando las preguntas acertadamente, recibiendo mensajes de aliento de la accionada, hasta que el día lunes 3 de Noviembre recibió un mensaje según el cual había ganado todos los puntos del desafío. Al no recibir más mensajes, emitió un mensaje conminando a la accionada a que le informe cómo proseguir, recibiendo en respuesta mensaje que le señalaba

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ARTÍCULO 1105.- Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa. De conformidad con las necesidades de la época actual, equipara los medios electrónicos al tradicional soporte papel:

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que “no puede ser”. Finalmente, y luego de un llamado telefónico, se le informó que lo que había ganado era el derecho a participar en el sorteo de un auto mini Cooper 0 km por la Lotería Nacional con el número de su celular. El actor realizó la pertinente denuncia en la oficina de derechos del consumidor, fijándose audiencia donde no se arribó a acuerdo por cuanto la oferta formulada consistió en reintegrarle lo abonado en exceso en la factura telefónica. Por tal motivo esgrimió su pretensión ante los tribunales. El a quo estimó procedente la reparación del daño patrimonial, condenando a la demandada a entregar un vehículo “mini Cooper 0 km”; sin embargo consideró que no es procedente el rubro daños punitivos por no mediar conducta dolosa por parte de la demandada. Resulta interesante la observación que realizó el magistrado, respecto de la liviandad en la oferta por parte del demandado generando con ello falsas y legítimas expectativas en los consumidores. Si la empresa hubiera considerado la posibilidad de ser demandada por todas las personas que se encuentran en la situación del actor con la consiguiente obligación -mediante sentencia judicial- de entregar un vehículo a cada uno de los accionantes; seguramente hubiera tomado los recaudos necesarios para no defraudar al consumidor con la publicidad engañosa. El razonamiento del a quo fue el siguiente: Aquí cabe acotar algo que es definitorio: en primer lugar, en momento alguno del intercambio de mensajes la accionada hace referencia alguna a la existencia de bases de un concurso y a la necesidad y/o conveniencia de que el actor procediera a consultar las mismas, lo que ya de por sí denota la existencia de publicidad engañosa; como bien dice el actor, si hubiese sabido que lo único que obtenía era un derecho a participar en sorteo por la Lotería Nacional no hubiera jugado. En segundo lugar, bien podía el actor creer que el premio era único y que se entregaba a quien mayor puntaje obtuviere en la respuesta a las preguntas, que fue lo que en definitiva terminó creyendo en base a los mensajes que le iban mandando... La sola posibilidad de que esta forma existiere ya da pie para considerar que nos encontramos en el caso frente a un mecanismo de publicidad tendiente a engrosar las facturas de los usuarios. Que la demanda prosperará en cuanto refiere a la condena a la accionada de entrega de un automotor mini Cooper 0 km, no así en cuanto hace a daño moral, ya que nos hallamos en materia contractual, y tampoco en cuanto hace al daño punitivo, ya que no se ha comprobado la existencia de dolo por parte de la accionada.

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ARTÍCULO 1108.- Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. Tratándose de contratos celebrados a distancia, se precisa que será considerado lugar de cumplimiento de la obligación aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Esta previsión favorece al consumidor, ya que tal lugar coincidirá la mayoría de las veces con el domicilio o lugar de residencia del consumidor, facilitándose así su defensa ante los tribunales de su domicilio. Dicho lugar determina por lo tanto la jurisdicción aplicable cuando se suscita un conflicto en la contratación a distancia; ya sea por incumplimiento o por cumplimiento defectuoso por parte del proveedor de bienes y servicios. Se prevé expresamente que cualquier cláusula de prórroga de jurisdicción se tendrá por no escrita; evitando de tal modo que una cláusula predispuesta por el oferente pueda frustrar el acceso a la justicia por parte del consumidor afectado. Constituye una limitación a la autonomía de la voluntad que se justifica en la necesaria protección que debe dispensar el ordenamiento jurídico a la parte vulnerable de la relación. ARTÍCULO 1109.- Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita. Asimismo se establece en términos contundentes el derecho irrenunciable del consumidor de revocar la aceptación de la oferta:

A efectos de evitar situaciones como la que motivó la resolución comentada ut supra, la nueva normativa civil y comercial formula precisiones respecto de la oferta por medios electrónicos o similares:

ARTÍCULO 1110.- Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos.

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VII. REFLEXIÓN FINAL La importancia del tema tratado radica en que las contrataciones internacionales son el principal instrumento para afianzar relaciones negociales de relevancia, las cuales tienen impacto a nivel nacional, comprometiendo recursos públicos y privados, afectando de tal modo la economía estatal. Las operaciones económicas más importantes tienen como soporte jurídico el contrato; y el enfoque que se tiene de éstos es diversa, dependiendo del ordenamiento jurídico específico de cada país. No obstante, la diversidad se diluye cada vez más debido a la creciente internacionalización de la contratación, que torna necesaria la unificación de reglas de modo que permita a las partes desarrollar sus relaciones contractuales con la mayor seguridad jurídica posible. La globalización demanda una unificación de la contratación internacional y de un derecho de las obligaciones común. Sin embargo, la viabilidad de la combinación de derechos obedece a criterios económicos y no siempre jurídicos. Y frente a ellos lo lógico es preguntar qué sucede con las legislaciones internas. Recordar que si bien, ellas obedecen a una tradición romanista fueron forjándose a partir de los grupos poblacionales independientes.14 En este sentido el derecho comparado debe asumir el rol de considerar la interdependencia de los países a través de su crecimiento y desarrollo, lo cual hace necesario “conocer el Derecho de los otros países en sus lineamientos generales” (Alessandri et. al., 2009, p. 99). Una consecuencia de la conjunción del derecho de contratación es la buena fe contractual que se proyecta a través del deber de mitigar el daño (Rodríguez Fernández, 2007, pp. 1-25). En Argentina, el novel Código Civil y Comercial recepta las tendencias afianzadas a nivel internacional, mediante una regulación que se orienta a facilitar el funcionamiento y eficiencia de la negociación internacional a los efectos de avanzar en espacios de mayor certeza y seguridad jurídica para el desarrollo del comercio transfronterizo y externo (Dreyzin Klor, 2014, p.2). Todo ello de conformidad a las exigencias del tráfico mercantil, y a la altura de las disposiciones consagradas en los países más avanzados en la materia.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CURRICULUM VITAE Carolina Estefanía Zamar Rabajille Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales. Abogada por la Universidad Gabriela Mistral, Master en Derecho de los Negocios Internacionales por la Universidad Complutense de Madrid. Miembro del Colegio de Abogados de Chile. [email protected] Mar del Rosario Guridi Rivano Phd © en Derecho y Magíster en Ciencia Jurídica por la Pontificia Universidad Católica de Chile. LL.M. en Economía y Finanzas y Abogado por la Universidad Gabriela Mistral. Profesora de Metodología de la Investigación en la Pontificia Universidad Católica de Chile. [email protected] María Agustina Otaola Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Magister en Derecho y Argumentación Jurídica (UNC). Master en Derecho de los Negocios Internacionales por la Universidad Complutense de Madrid. Becaria de Posgrado CONICET. Docente adjunta de la Universidad Católica de Santiago del Estero. [email protected]

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ENVIRONMENTAL TAXATION AS A TOOL FOR THE ECOLOGICAL CHALLENGE OF ARGENTINEAN MUNICIPALITIES: MAIN DIFFICULTIES

RODOLFO SALASSA BOIX UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA ARGENTINA

R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S

LA TRIBUTACIÓN AMBIENTAL COMO RESPUESTA A LOS DESAFÍOS ECOLÓGICOS DE LOS MUNICIPIOS ARGENTINOS: PRINCIPALES DIFICULTADES1

Tareferos. Obera, Misiones 2012 PH. Leopoldo Bayol «Yo creo que todavía no es demasiado tarde para construir una utopía que nos permita compartir la tierra». Gabriel García Márquez

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Recibido: 08/06/2016 Aceptado: 30/08/2016

RESUMEN

INTRODUCCIÓN

eniendo en cuenta que los municipios argentinos padecen diferentes problemáticas ambientales, que son el nivel de gobierno más idóneo para promover la protección del medio ambiente y que el Derecho tributario ofrece un gran aporte en esta materia, el objeto de este trabajo estriba en analizar dos de las principales dificultades normativos que, a nuestro juicio, enfrentan los municipios a la hora de dictar medidas tributarias ambientales. Una vez sorteadas estas dificultades se allanará el camino para poder recurrir a la Tributación Ambiental como una alternativa jurídica más para los municipios a la hora de enfrentar los problemas ecológicos que les aquejan. A raíz de ello, y sin pretender agotar todas las posibles dificultades jurídicas que presenta esta temática, el desarrollo del trabajo gira en torno a dos tipos de obstáculos. Uno de carácter sustancial, que hace a la falta de conocimiento sobre la naturaleza jurídica de las medidas tributarias ambientales y otro de carácter formal, que hace a la competencia tributaria que tienen estos entes locales para regular tales medidas.

Keywords: double imposition; tax power; municipal resources; sustainable policy.

La preocupación por el deterioro ecológico ha instado a los Estados, y a sus diferentes niveles de gobierno, a llevar adelante diferentes medidas para detener, o al menos reducir al mínimo, esta problemática. Estas medidas son las que llamamos “mecanismos estatales de protección ambiental” (MEPA), que podemos definir como todos aquellos instrumentos jurídicos que pueden adoptar las Administraciones, dentro del ejercicio de su función pública, para preservar el medio ambiente (Salassa Boix, 2013a y 2013c).2 Evidentemente la Argentina no es ajena a esta preocupación y a la necesidad de hacer frente a las diferentes problemáticas ambientales, las cuales afectan a sus distintos niveles de gobierno, en especial a los de carácter local (inundaciones, sequías, calidad del aire, desforestación, contaminación acústica y paisajística, etc.). Dentro de los diferentes niveles de gobierno se puede afirmar que los municipios “por encontrase… en contacto más directo con los grupos poblacionales de similares necesidades y valores es... la órbita de gobierno más idónea para ocuparse de la protección de medio ambiente” (Ameriso, Beren, Ferullo & Sevilla, 1999, p. 467) . En este sentido también se ha dicho que “cuestiones como el transporte, la vivienda, el manejo de residuos, la limpieza urbana, los espacios públicos verdes, el suministro y uso de energía, etc., constituyen grandes dilemas que deberían –en su mayor medida- ser resueltos por parte de los gobiernos locales. No sólo en el orden económico y de planificación, sino también en el aspecto ambiental” (Galarza y Fraga, 2009, p. 1). Hoy en día, gran parte de los municipios argentinos padece numerosas y complejas emergencias ecológicas que prometen profundizarse en un futuro no muy lejano si no se actúa con rapidez, y es el Derecho, en este caso el tributario, el que está llamado nuevamente a brindar soluciones (Lepori, 2013, p. 1).3 Dentro del amplio espectro de posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico las medidas fiscales vienen cobrando un protagonismo cada vez mayor. De hecho, en las últimas décadas la mayoría de Estados miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), con los países nórdicos a la cabeza, ha impulsado algún tipo de reforma fiscal verde. Es decir que son numerosas, y de público conocimiento, las experiencias internacionales que avalan la importancia, e incluso la necesidad, de recurrir al Derecho tributario para enfrentar la contaminación ambiental. La actividad financiera del Estado, definida como aquella actividad encaminada a la obtención de ingresos y realización de gastos para satisfacer las necesidades públicas, ha ido evolucionando y utilizando nuevos métodos de actuación acorde a los objetivos perseguidos. Así las cosas, dicha actividad no se limita únicamente a la obtención de sumas de dinero, para

1

El presente trabajo se enmarca dentro del proyecto de investigación titulado “La Fiscalidad Ambiental en el ordenamiento jurídico argentino a partir del marco de la Constitución Nacional” (2016-17), dirigido por el Dr. Rodolfo Salassa Boix y aprobado y financiado por la Secretaría de Ciencia y Tecnología de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina (Secyt).

2 Otros autores definen a los MEPAS como “toda la panoplia de técnicas de prestación, de limitación y de fomento que arbitra el ordenamiento jurídico” (Lozano Cutanda, 2007, p. 100). 3 También se explica por "la relación directa entre la actividad de las ciudades y la afectación del medio ambiente, y de las competencias que los municipios detentan en ciertas materias que observan estrecha vinculación con la ambiental" (Almada y Matich, 2011, p. 92).

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Palabras Claves: doble imposición; poder fiscal; recursos municipales; política sustentable.

ABSTRACT Considering that Argentine municipalities suffer different ecological local problems, that they are the best positioned level of government to promote environmental protection and that Tax Law provides an appreciable contribution in this regard, the purpose of this paper is to analyze two of the main regulatory difficulties and obstacles that municipalities face to regulate environmental taxation measures. Once we resolve these difficulties we could consider the environmental taxation as a legal alternative for municipalities to face their ecological problems. According to that, without attempting to exhaust all possible legal difficulties in this regard, the analysis is focuses on two types of obstacles: the substantial one, related with the lack of awareness of the legal nature of environmental tax measures, and the formal one, related with tax municipal power to regulate such kind of measures.

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luego financiar gastos públicos, sino que también se utiliza para la consecución de otros fines constitucionalmente legítimos y exigibles. Entre estos fines se encuentra la protección del medio ambiente.4 Teniendo en cuenta que los municipios argentinos padecen diferentes problemáticas ambientales, que son el nivel de gobierno más idóneo para promover la protección del medio ambiente y que el Derecho tributario ofrece un gran aporte en esta materia, el objeto de este trabajo estriba en analizar dos de las principales dificultades normativos que, a nuestro juicio, enfrentan los municipios a la hora de dictar medidas tributarias ambientales. Una vez sorteadas estas dificultades se allanará el camino para poder recurrir con a la Tributación Ambiental como otra alternativa jurídica en el ámbito municipal a la hora de enfrentar los problemas ecológicos que les aquejan. A raíz de ello, y sin pretender agotar todas las posibles dificultades jurídicas que presenta esta temática, el desarrollo del trabajo gira en torno a dos tipos de dificultades u obstáculos. Uno de carácter sustancial, que hace a la falta de conocimiento sobre la naturaleza jurídica de las medidas tributarias ambientales, ya que mal pueden los municipios regular medidas cuya esencia y naturaleza jurídica desconocen. Otro de carácter formal, que hace a la competencia tributaria que tienen estos entes locales para regular tales medidas. En esta parte se desarrollará la naturaleza jurídica de los municipios, su capacidad para dictar tributos y las limitaciones que afectan dicha capacidad a partir del régimen de coparticipación federal de tributos.

En esta última etapa nos valimos de la interpretación literal, sistemática y teleológica, aunque fundamentalmente en estas últimas dos. En primer lugar, puesto que las normas jurídicas se encuentran constituidas por enunciados lingüísticos, era imprescindible partir del significado literal de las palabras. En segundo lugar, atento que las medidas tributarias ambientales presentan una elevada "transversalidad" dentro del ordenamiento jurídico, en especial en el Derecho constitucional, el Derecho tributario y el Derecho ambiental, entendemos que para comprender correctamente los preceptos legales que se les aplican era necesario relacionarlos con las demás disposiciones del sistema legal. En tercer lugar, analizamos las normas de acuerdo a su finalidad.

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2. METODOLOGÍA El trabajo analiza dos de los principales obstáculos jurídicos que enfrentan actualmente los municipios argentinos a la hora de dictar medidas tributarias ambientales. Este análisis se basa en una visión esencialmente dogmática del Derecho con una fuerte relación interdisciplinar entre el Derecho constitucional, el Derecho tributario y el Derecho ambiental. De esta manera, la meta fue comprender primero, en base al material recolectado, y explicar después el significado de las normas positivas vigentes sobre la legislación de las medidas tributas ambientales, para finalmente arribar a las conclusiones. Para explicar el significado de las normas positivas vigentes se llevó adelante un riguroso trabajo de interpretación organizado en dos etapas. La primera, de tipo heurística, que implicó la recopilación y clasificación de la documentación relevante sobre el tema. La segunda, de tipo hermenéutica, que consistió en la interpretación de la información recopilada mediante la teoría de la argumentación.

4

En nuestra Constitución Nacional debemos recurrir fundamentalmente a los artículos 41 y 43.

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3. OBSTÁCULO SUSTANCIAL: NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LAS MEDIDAS TRIBUTARIAS AMBIENTALES Las medidas tributarias5 (tributos ambientales y beneficios fiscales) se encuentran insertas dentro del Derecho tributario y pueden relacionarse con el medio ambiente de tres maneras: perjudicándolo, beneficiándolo o siendo indiferente a éste. Es por ello que respectivamente nos referimos a tributos y beneficios fiscales que: a) protegen al medio ambiente (área del Derecho tributario que se conoce como "Tributación Ambiental"); b) que atentan contra el medio ambiente (área a la que llamaremos "Tributación Anti-ambiental" a los fines de este trabajo) y c) que son indiferentes a éste (área a la que llamaremos "Tributación No-ambiental"). A partir de allí, podemos decir que la Tributación Ambiental es aquella área del Derecho tributario que comprende aquellos tributos y beneficios fiscales que respectivamente dirigen a los contribuyentes a evitar la realización de conductas desfavorables para el medio ambiente y realizar conductas favorables para éste. El trabajo se focaliza en la Tributación Ambiental, razón por la cual a continuación veremos sucintamente por separado cada una de estas medidas fiscales que la integran.

3.1. Tributos ambientales Los tributos ambientales se encuentran dentro de la órbita de los gravámenes con fines extrafiscales, y son aquéllos cuya finalidad principal va más allá de lo estrictamente recaudatorio. Podemos definirlos entonces como aquellos gravámenes que no tienen como finalidad esencial obtener recursos sino el desaliento de conductas o bienes que atentan contra el medio ambiente, en el caso de los impuestos, o la prestación o realización de servicios u obras públi-

5 A los fines de este trabajo usaremos indistintamente el adjetivo “tributario” y “fiscal” (medidas tributarias/fiscales, Derecho tributario/fiscal, Tributación/Fiscalidad Ambiental, etc.).

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RODOLFO SALASSA BOIX LA TRIBUTACIÓN AMBIENTAL COMO RESPUESTA A LOS DESAFÍOS ECOLÓGICOS DE LOS MUNICIPIOS ARGENTINOS:... Págs. 175 - 195

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cas ambientales, en el caso de las tasas y contribuciones especiales, más allá de la asignación presupuestaria de los fondos (Salassa Boix, 2013, p. 186). A raíz de esta definición podemos decir que los impuestos ambientales son los tributos ambientales más idóneos para modificar la conducta contaminante de los contribuyentes. Los tributos ambientales incluyen a las tres especies tributarias: los impuestos, las tasas y contribuciones especiales. Atento que la definición de tributos ambientales se basa en el hecho imponible, y su capacidad para modificar conductas, en el caso de los impuestos este hecho se basa en la conducta contaminante de los contribuyentes, mientras que en las tasas y contribuciones especiales se sustenta en la conducta de la Administración, en este caso municipal, ya sea prestando un servicio o realizando una obra favorable para el medio ambiente. Esto se relaciona con la clasificación de tributos vinculados (impuesto) y no vinculados (tasa y contribución especial). A diferencia de los tributos no vinculados, los vinculados, cuyo pago está directamente relacionado con una actividad estatal, exigen una necesaria asignación específica de fondos para prestar un servicio público o llevar adelante una obra pública de carácter ambiental. Esta necesidad no obedece a su carácter de “ambiental” sino más bien a su carácter de tributos “vinculados”. Es por ello que una definición genérica de tributos ambientales debe remarcar la irrelevancia del destino de los fondos. A continuación veremos los elementos definitorios que se desprenden de la definición de tributos ambientales que vimos ut supra.

quiere decir que no se despoja al gravamen de su finalidad recaudatoria, sólo que ésta se ve eclipsada por el objetivo primordial del tributo (extrafiscal). “La vía impositiva puede resultar un fin secundario para la obtención de recursos”, siendo ello lo que “permite precisar la utilización del tributo con fines de política económica” (Díaz, 2008, p. 5). Para que exista una verdadera finalidad ecológica el gravamen tiene que poseer una entidad tal que altere sensiblemente las alternativas de los posibles agentes contaminantes. No basta con la mera sujeción de una actividad o bien contaminante sino que la presión tributaria tiene que ser de una cuantía tal que al contribuyente no le dé lo mismo agredir el medio ambiente que no hacerlo (Salassa Boix, 2015). Ello nos obliga a analizar cada caso en particular con una necesaria evaluación ex ante y ex post. Hoy en día aún existe un sector de la doctrina minoritario que suele afirmar que en el resultado ideal de los tributos con fines extrafiscales sería alcanzar a una recaudación nula, ya que así se habrá conseguido el objetivo regulador pretendido (López Espadafor, 2007). Si entendemos a la “extrafiscalidad” como “no recaudación” caemos en un desacierto conceptual, ya que ningún tributo, por más extrafiscales que sean sus fines, procura (o debería procurar) una recaudación cero. La ausencia total de recaudación implica inexistencia de conducta gravada y este objetivo no debe buscarse a través de un tributo sino mediante figuras prohibitivas acompañadas de controles administrativos y medidas sancionadoras eficaces (Magadán Díaz & Rivas García, 2004).

3.1.1. Pertenencia a la categoría de tributos Más allá que su finalidad principal sea de carácter intervencionista (no recaudatoria), estos gravámenes pertenecen al género amplio de tributos y, dentro de éste, a la sub-especie de tributos con fines extrafiscales. En virtud de ello, como todo gravamen, deben contar con los elementos que conforman el hecho imponible de cualquier tributo (objetivo, subjetivo, temporal, espacial y elementos cuantificantes)6 y regirse por las mismas limitaciones y principios fiscales que determina la Carta Magna.7

3.1.3. Ausencia de naturaleza sancionatoria Si afirmamos que un tributo con fines extrafiscales conserva su finalidad recaudadora y que se aplica sobre conductas tolerables por la sociedad pero es conveniente su morigeración, éste nunca podrá tener naturaleza sancionatoria. Es por ello que el binomio infracciónsanción no se muestra adecuado para regular tales situaciones (Varona Alabern, 2010). Un tributo presupone el acaecimiento del hecho imponible mientras que una sanción presupone la comisión de una infracción, y la realización del hecho imponible nunca puede tener tal carácter. “Mientras en las multas debe haber una conducta antijurídica (violación a una ley), en los tributos disuasivos no habría norma violada” (Schindel, 2003, p. 567).

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3.1.2. Finalidad principal de carácter extra-fiscal Los tributos ambientales adoptan como finalidad principal el desaliento de conductas o bienes anti-ecológicos y como finalidad secundaria la obtención de recursos económicos. Esto

“Se deduce que la naturaleza extrafiscal del tributo debe estar presente en el hecho generador, la base gravable, el sujeto pasivo y la tarifa del tributo, debe desprenderse de cada uno de los elementos estructurales del impuesto, y, por ello, el carácter de desincentivo de determinadas conductas… debe ser coherente con la obligación tributaria” (Rozo Gutiérrez, 2003, p. 170). 7 “Las funciones extrafiscales del tributo han de ser constitucionales, en el sentido de que el legislador podrá establecer tributos no recaudatorios, siempre que se trate de proteger otros valores constitucionalmente tutelados, lo cual no implica que sea desnaturalizado el tributo de los principios constitucionales...” (Rozo Gutiérrez, 2003, p. 170). 6

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d) Falta de necesidad de una asignación específica de los fondos Los tributos con fines extrafiscales no dependen, para considerarse tales, de la aplicación de los fondos obtenidos a la finalidad extrafiscal perseguida. Ello no quiere decir que no sea posible encontrar tal aplicación (incluso la alentamos), sino que no se trata de un requisito distintivo en este tipo de gravámenes. El Derecho financiero comprende al Derecho tributario, Derecho presupuestario, Derecho de la deuda pública y Derecho del patrimonio público (Herrera Molina, 2001). El Derecho

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tributario sólo se ocupa de los recursos tributarios que constituyen una de las tipologías de ingresos de Derecho público y, si estamos dentro del Derecho tributario, cualquier clasificación propuesta debe versar sobre su objeto de estudio y no sobre los gastos. La extrafiscalidad está en el desaliento de una conducta o situación pero no en el hecho que los recursos sean destinados a la finalidad extrafiscal. Si confundimos esto se puede caer en el error de catalogar como extrafiscales a tributos que en realidad no lo son, ya que el hecho imponible no cumple con su función motivadora o disuasoria. Esto no impide que podamos clasificar a los tributos según el destino de sus fondos, y allí podremos hablar de gravámenes cuya recaudación, más allá de su hecho imponible, tiene un destino ambiental o no.

García Belsunce (1995) sostiene que la autonomía supone un poder de legislación propio y originario, que algunos llaman constituyente. Es la facultad de darse sus propias instituciones y de gobernarse por ellas mismas. La autarquía implica un poder de legislación delegado y derivado. El ente autárquico tiene atribuciones para administrarse a sí mismo, pero de acuerdo con una norma que le es impuesta, pues el ente no tiene poderes para dictar dicha norma. Lo que caracteriza al ente autónomo, y lo diferencia del autárquico, no es la extensión de atribuciones sino el origen de éstas y que sean propias del ente. La autonomía es un concepto político y no administrativo mientras que la autarquía es un concepto administrativo y no político. Los autores que avalan la autarquía municipal se basan a grandes rasgos en la falta de atribución expresa respecto de los municipios para darse sus cartas orgánicas, en la sumisión a un contralor jurisdiccional (Bielsa, 1962) y en que aceptar la autonomía implicaría la absurda pretensión de consentir una suerte de provincias menores dentro de las auténticas y genuinas provincias (Revilla, 2001). Los defensores de la autonomía municipal sostienen en líneas generales que el municipio no nace como un desglose de competencias provinciales sino que es una forma primaria de descentralización política, y no sólo administrativa, con una genuina autonomía por inmediata operatividad de la Constitución Nacional (Bidart Campos, 1994). Asimismo, en el ámbito fiscal, se ha dicho que todos los niveles de gobierno tienen facultades tributarias de la misma naturaleza jurídica, sin que puedan establecerse grados o jerarquías entre ellas. Todos ellos tienen poder originario o inherente, porque él es connatural al Estado en cualquiera de sus manifestaciones (Giuliani Fonrouge, 1993). En esta oportunidad nuestra intención no es profundizar sobre los argumentos de cada una de estas posturas; mucho menos luego de la reforma constitucional de 1994 que prácticamente zanjó esta cuestión. El actual artículo 123 de la CN, cuyo contenido se debe a la evolución pretoriana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), puso fin a este extenso debate y consolidó la postura de la autonomía municipal. A continuación repasamos sucintamente las etapas de tal evolución. En una primera etapa (1911-1928) el Alto Tribunal afirmó que los municipios son meras delegaciones de los poderes provinciales circunscriptas a fines y límites administrativos, que la CN ha previsto en su artículo 5 como entidades de las Provincias y sujetas a la legislación de éstas (F. 114:282). En la segunda etapa (1929-1943) la Corte sostuvo que las municipalidades son organismos de carácter esencial con un ámbito propio para administrar (F. 154:25). En la tercera etapa (1944-1988) el Máximo Tribunal señaló que los municipios tienen la organización que les asigna cada Provincia, pues la Carta Magna nada ha previsto al respecto, con excepción de lo establecido en su artículo, en el sentido de exigir que se asegure el régimen municipal, siendo propio de los gobiernos provinciales fijar el sistema económico administrativo de las comunas (F. 199:423). En la cuarta etapa (1989 en adelante) la CSJN estableció obiter dicta que los Municipios son entidades autónomas, determinando que a partir de 1957, con las

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3.2. Beneficios fiscales ambientales Los beneficios fiscales ambientales son aquellas ventajas tributarias que persiguen anular, aminorar o aplazar el pago de un gravamen a los fines de incentivar la realización o utilización de actividades o bienes favorables para el medio ambiente (Salassa Boix, 2015). Tanto los tributos ambientales como los beneficios fiscales ambientales son instituciones propias del Derecho tributario que bregan por la preservación del medio ambiente. En líneas generales, la gran distinción entre estas dos medidas estriba en que mientras los tributos ambientales persiguen desmotivar a los administrados en la realización de conductas anti-ambientales (desalentando el consumo desmedido del agua, la utilización excesiva de los automóviles, la liberación de emisiones contaminantes, etc.), los beneficios fiscales ambientales procuran alentar la realización de conductas pro-ambientales (promoviendo la utilización de energía limpia, el uso de vehículos menos contaminantes, la reforestación de bosques, etc.).

4. OBSTÁCULO FORMAL: COMPETENCIA TRIBUTARIA DE LOS MUNICIPIOS PARA DICTAR MEDIDAS FISCALES AMBIENTALES 4.1. Naturaleza jurídica de los municipios Antes de abordar la competencia tributaria de los municipios es necesario indagar brevemente sobre su naturaleza jurídica como uno de los niveles de gobiernos que forman nuestro sistema federal de gobierno y las implicancias que de ella se derivan para el tema que nos ocupa. Durante mucho tiempo diversos exponentes de la doctrina y jurisprudencia discutieron acerca de esta cuestión, polarizándose el debate entre quienes defienden únicamente la autarquía y los que apoyan la autonomía municipal.8

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8 También encontramos posturas intermedias que niegan una "autonomía municipal sin límites" y una "autarquía a raja tabla", lo que lleva a su defensores a hablar de "autonomía relativa" (Cogorno, 2009, p. 5).

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modificaciones producidas a las constituciones provinciales, había sido dejada de lado la tesis autárquica (F. 312:327). A partir de ello coincidimos con Naveira de Casanova (2001) cuando sostiene que luego de la reforma constitucional de 1994 el artículo 123 dispone un margen menor de discrecionalidad para los estados provinciales que, en virtud de la propia CN, deben asegurar la autonomía de sus municipios no pudiendo optar por un régimen de autarquía como ocurría hasta antes de la reforma.9 En definitiva, a partir de los precedentes de la Corte Suprema se ha ido elaborando una doctrina que fue evolucionando con el tiempo hasta llegar a la postura actual e indiscutible de que los municipios, según el artículo 123 de la CN, son verdaderas entidades autónomas, con las limitaciones que surgen del artículo 5 de la Carta Magna. Seguidamente veremos las implicancias de esta afirmación en el plano tributario.

En segundo término, y a colación de lo anterior, la potestad tributaria municipal excluye la posibilidad de crear cargas cuya potestad esté expresamente limitada por el ordenamiento jurídico vigente, en especial la CN11 y el Derecho intrafederal. Este último es una fuente normativa tributaria de creación pretoriana, con jerarquía superior a las leyes nacionales, que comprende al régimen de coparticipación federal, los convenios multilaterales y pactos federales y su objetivo estriba en evitar la múltiple imposición por las consecuencias económicas que ello acarrea para la generación de riqueza en general y los contribuyentes en particular. Recordemos que ni la CN (salvo en materia aduanera)12 ni la Corte (F. 210:276) vedaron la doble o múltiple imposición, pero las circunstancias demostraron que si no se pone una suerte de límite a la múltiple imposición se pueden derivar consecuencias económicas desastrosas y acabar vulnerando principios que sí están reconocidos en la Constitución, como el principio de no confiscatoriedad13. Teniendo en cuenta estos límites nos centraremos en aquéllos que surgen específicamente de la Ley de Coparticipación (23548), ya que es la norma infraconstitucional que actualmente genera mayores obstáculos a la hora de regular medidas tributarias municipales en general y de carácter ambiental en particular.

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4.2. Límites a la potestad tributaria ambiental de los municipios 4.2.1. Introducción A partir del reconocimiento constitucional de la autonomía municipal es lógico que autores como Rosatti (1997) se pregunten "cómo" y "con qué" los municipios pueden hacer efectiva su autonomía (p. 168), en el sentido de que por más que se les reconozca constitucionalmente su autonomía, es claro que sin recursos es imposible llevarla a la práctica. Es por ello que dicho reconocimiento implica una serie de facultades para ellos como la potestad para dictar medidas tributarias, entre los cuales podemos también ubicar a las de carácter ambiental. De manera que las provincias deben garantizar a sus municipios las atribuciones fiscales necesarias para dotarse de los recursos que le permitan asegurar su existencia y funcionamiento (Casas, 1998). Dicho esto, el siguiente paso consiste en fijar los contornos que limitan la potestad tributaria municipal y que nos derivan en el obstáculo formal que pretendemos esclarecer. En primer término, es importante aclarar que esta potestad aglomera a las tres grandes categorías de tributos, ya sean vinculados o no, y todo tipo de finalidades, incluyendo las de carácter ambiental (extrafiscal). El hecho que los municipios habitualmente se hayan valido de tasas para financiarse (Álvarez Echagüe, 2005) no significa per se que sus atribuciones fiscales sólo se limiten a los tributos vinculados, como se creía tradicionalmente, sino que también alcanza a los impuestos y a las contribuciones10. El municipio "tiene competencia para crear cualquier clase de tributo que no se encuentre prohibida por una norma supranacional. Y esta normativa, a su vez, tiene límites que se desprenden de la propia Constitución Nacional" (Naveira de Casanova, 2001, p. 100).

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Esta cuestión se puede ampliar con las reflexiones de Álvarez Echagüe (2005). Esta postura es acompañada por autores de la talla de Jarach, Casas o García Belsunce.

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4.2.2. Ley de Coparticipación Federal de Recursos Fiscales (23548) El sistema de coparticipación federal implica una serie de acuerdos entre la Nación y las provincias a los fines de distribuir las competencias para dictar tributos y la recaudación derivada de ellos14. Como bien señala Naveira de Casanova (2012), se trata de armonizar el ejercicio de competencias tributarias a nivel vertical dentro de la teoría del federalismo fiscal en donde "la participación en los ingresos tributarios obtenidos por otro nivel de gobierno implica un mecanismo de coordinación sobre la base de un impuesto único. En este caso, el nivel superior (la federación) establece un impuesto y, bajo ciertos condicionamientos, comparte su producido con otro nivel de Estado (las provincias)" (p. 98). De todas maneras, como veremos, también existe un reconocimiento de la potestad tributaria local.15 El principal objetivo de esta norma consiste en disminuir o neutralizar los efectos de la múltiple imposición. Para ello establecen una serie de recursos tributarios, en su mayoría im-

11 "no especifica... cuáles serán las potestades tributarias municipales, pero haciendo una armónica interpretación debemos poner en juego... la interrelación de los arts. 5 y 123 donde cada provincia dictará para sí una constitución y... garantizar el régimen municipal reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político administrativo, económico y financiero" (Yatzkaier, 2008, p. 35). 12 Artículo 75, incisos 1 y 2 de la CN. 13 Reconocido en el artículo 17 de la CN. 14 También es definido como "una herramienta de coordinación de competencias tributarias, articulada a través de acuerdos alcanzados a nivel político que se plasman en una ley federal dictada por el Congreso Nacional, que establece que lo recaudado... se repartirá conjuntamente con las provincias adheridas al sistema..." (Naveira de Casanova, 2012, p. 98). 15 Concretamente en el artículo 9, inciso b), de la Ley 23548 cuando se deja a determinados impuestos en manos de las provincias al excluirlos de la regla de la prohibición de impuestos análogos.

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puestos, que conforman la llamada "masa coparticipable"16 y que son distribuidos entre la Nación y las Provincias (distribución primaria)17, por un lado, y luego entre las diferentes provincias (distribución secundaria)18, por el otro. Fuera de esa masa coparticipable existen tributos que le corresponde exclusivamente a la Nación19 y otros que son propios de las provincias.20 Como consecuencia de este acuerdo los estados provinciales asumieron, por sí y por sus municipios, una serie de obligaciones sin las cuales el régimen sería inviable21 . Si bien es cierto que los municipios no son una parte específica de este acuerdo también es cierto que, en virtud de artículo 9, inciso b) de la Ley de Coparticipación, se encuentran sometidos a las mismas obligaciones que las provincias y es aquí cuando la potestad tributaria municipal se topa con ciertos límites que, lógicamente, también afectan a las medidas tributarias ambientales en el marco de los municipios. Entre las diferentes obligaciones, una de las principales es aquélla que constriñe a las provincias "a no aplicar por sí y a que los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos, no apliquen gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos por esta Ley. En cumplimiento de esta obligación no se gravarán por vía de impuestos, tasas, contribuciones u otros tributos, cualquiera fuere su característica o denominación, las materias imponibles sujetas a los impuestos nacionales distribuidos ni las materias primas utilizadas en la elaboración de productos sujetos a los tributos a que se refiere esta ley”.22 A continuación la norma aclara que esta obligación no alcanza a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados (tributos vinculados) y a determinados impuestos que expresamente, y a pesar de estar inicialmente vedados a los entes locales, se excluyen de la prohibición antes mencionada (tributos no vinculados)23. De forma que los municipios tienen vía libre para regular tasas y contribuciones ambientales, siempre y cuando su denominación se corresponda fielmente con su contenido. Las mayores limitaciones pasan más bien por el lado de los impuestos, y en este punto el quid de la cuestión pasa por interpretar los términos "análogos" y "materias imponibles" que menciona la propia normativa. Desafortunadamente, el articulado de la Ley 23548 no da ninguna definición ni demasiadas pistas sobre la manera de entender tales términos, así que hay que recurrir a la doctrina y jurisprudencia.

a) Analogía La incorporación de la prohibición de analogía en la Ley 23548 es consecuencia directa de la redacción de la Ley 14788 de 195924, ya que hasta aquel entonces rigió la Ley 12956 de 1947 que hablaba de la prohibición de aplicar gravámenes “iguales” (Casas, 2007), lo cual evidentemente no es lo mismo. Según el Diccionario de la Real Académica Española (DRAE), la analogía es la "relación de semejanza entre cosas distintas", mientras que la igualdad es la "conformidad de algo con otra cosa en naturaleza, forma, calidad o cantidad"25. Es decir que existen mayores requisitos para que se configure el último caso que el primero. A partir de la definición señalada vemos que la analogía es un concepto jurídico bastante impreciso e indeterminado pero que, como primera aproximación, implica algún grado de similitud (no exacta conformidad) entre distintos entes (Gianotti, 2011). El quid de la cuestión radica en definir cuándo existe tal similitud en materia impositiva. Lamentablemente, la interpretación de la Comisión Federal de Impuestos no aporta demasiado, ya que concibe a la analogía como el fruto de una construcción doctrinaria y jurisprudencial que no se circunscribe a la perfecta coincidencia entre hecho imponible, base imponible y sujeto pasivo entre ambos tributos: el local y el nacional coparticipable. También agrega que el concepto va más allá de la estructura del tributo e incluye la función económica que éste está llamado a cumplir.26 Con mayor precisión Jarach (1966) sostuvo que, sin perjuicio de la valoración de las circunstancias particulares de cada caso, se entenderá que los impuestos locales son análogos a los nacionales unificados cuando se verifique alguna de las siguientes hipótesis:

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Artículo 2 de la Ley 23548. Artículo 3 de la Ley 23548. 18 Artículo 4 de la Ley 23548. 19 Artículo 2 de la Ley 23548. 20 Concretamente, los impuestos provinciales sobre la propiedad inmobiliaria, sobre los ingresos brutos, sobre la propiedad, radicación, circulación o transferencia de automotores, de sellos y transmisión gratuita de bienes, y los impuestos o tasas provinciales y/o municipales vigentes al 31/12/84 que tuvieran afectación a obras y/o inversiones, provinciales o municipales dispuestas en las normas de creación del gravamen (Art. 9, inc. b), 3º párr., Ley 23548). 21 Sobre la posibilidad que las Provincias restrinjan su poder tributario la Corte sostuvo que “el ordenamiento vigente en el país admite que las provincias puedan restringir convencionalmente el ejercicio de sus poderes impositivos mediante acuerdos entre sí y con la Nación, y la peculiaridad esencial de esos acuerdos, en lo que al caso interesa, es que no afectan derechos individuales” (F. 242:280). 22 Artículo 9, inciso b), 1º y 2º párr., de la Ley 23548. 23 Artículo 9, inciso b), 2º y 3º párr., de la Ley 23548. Ver nota 41. 16 17

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“a) definiciones sustancialmente coincidentes de los hechos imponibles; b) definiciones más amplias que comprendan los hechos imponibles de los impuestos nacionales o más restringidas que estén comprendidas en éstos, aunque se adopten diferentes bases de medición; c) que a pesar de una diferente definición de los hechos imponibles, adopción de bases de medición sustancialmente iguales" (pp. 183-184). Asimismo, el autor también aclara que no se descarta la analogía por la mera falta de coincidencia entre los contribuyentes, siempre que exista coincidencia sustancial, total o parcial, de hechos imponibles o bases de medición (Jarach, 1966). Por su parte Gianotti (2011) afirma que si la finalidad del régimen federal de coparticipación estriba en "lograr una coordinación vertical entre los distintos entes dotados de potestad tributaria, esto es, nación, provincias y municipios" (p. 8), la prohibición de analogía debe

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Consulta online realizada el 7 de junio de 2016. Resolución Plenaria N° 60/1998, de 7 de mayo de 1998.

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verificarse fácticamente, no sólo normativamente. En caso contrario dicha finalidad podría verse vulnerada con el simple recurso de cambiar los términos lingüísticos de los elementos que componen un gravamen (Gianotti, 2011). En un sentido similar la Corte sostuvo que para entender el término analogía hay que centrarse en los objetivos perseguidos por la Ley de Coparticipación en cuanto a evitar la doble o múltiple imposición interna. Luego de citar la postura ya mencionada de Jarach, la Corte afirma que “la analogía no requiere una completa identidad de hechos imponibles o bases de imposición, sino una coincidencia ‘sustancial’. Tal criterio explica que el propio legislador dejase fuera del ámbito de la prohibición de analogía… a los impuestos sobre la propiedad, sobre la propiedad automotor, sobre los ingresos brutos, de sellos y a la transmisión gratuita de bienes” (P. 2738. XXXVIII).

de dictar impuestos directos de manera temporal y “siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan”28. El IG, con diferentes denominaciones pero con la misma materia imponible, lleva vigente desde hace más de 80 años de manera ininterrumpida, violando el carácter excepcional y temporal que ordena la propia Constitución. Es por ello que mal puede el Estado Nacional invocar la prohibición de analogía frente a los entes locales basándose en la Ley 23548 (art. 9.b), cuando el impuesto nacional análogo, en este caso el IG, es abiertamente inconstitucional. Esta reflexión es válida para cualquier impuesto nacional directo que no respete los criterios constitucionales indicados y a través del cual se pretenda limitar la potestad tributaria municipal, lo que también incluye a las medidas tributarias ambientales.

b) Materia imponible Este término está muy relacionado con la cuestión anterior y se refiere a la manifestación de capacidad contributiva que se pretende alcanzar con el gravamen. Desentrañar el significado de este término nos ayuda a entender en el caso concreto cuándo habrá analogía, ya que ésta depende del hecho que exista una misma materia imponible (P. 2738. XXXVIII)27. Coincidimos entonces con Gianotti (2011) cuando sostiene que la materia imponible se refiere:

5. CONCLUSIONES

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“a la capacidad contributiva en su manifestación fenoménica, en directa referencia al plano fáctico sobre el cual se proyecta el concepto de analogía… es decir, sobre aquel hecho jurídico (comprensivo de los actos jurídicos) de contenido económico, o bien que evidencie la posesión de tal capacidad por parte de un sujeto determinado” (p. 5). A partir de ello vemos que si bien los municipios conservan su potestad tributaria en materia impositiva dicha potestad parece estar reducida al mínimo, ya que la normativa prácticamente no deja materias imponibles para gravar (Álvarez Echagüe, 1999 y 2005). Desafortunadamente, esta situación también alcanzaría a los tributos ambientales. No obstante, y para reivindicar la competencia tributaria de los municipios, entendemos que no habría impedimento alguno para que los municipios regulen impuestos (ambientales o no) con una imponible análoga a la del Impuesto a las Ganancias (IG) u otro impuesto nacional directo coparticipable en la misma situación. La CN concede a la Nación la facultad excepcional

Tal es el caso del Impuesto Provincial sobre los Ingresos Brutos (IIB) y el Impuesto Nacional sobre el Valor Agregado (IVA), ya que ambos recaen sobre la misma materia imponible (Gianotti, 2011). También podríamos mencionar el caso del IVA y la Contribución Especial de la Provincia de Chubut por la que se gravaba el consumo de energía eléctrica en el ámbito provincial (Ley Provincial 4845 de 2002). La CSJN sostuvo que ambos gravámenes alcanzan la misma materia imponible: el consumo de energía eléctrica, sin importar que el impuesto nacional tiene un aspecto material y subjetivo más amplio que el provincial, ni que aquél grave la venta mientras que éste alcance el consumo, ya que en ambos la carga incide en quien adquiere el servicio (P. 2738. XXXVIII). 28 Artículo 75, inciso 2, 1º párr., de la CN.

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En primer término, y en cuanto al obstáculo sustancial, vimos que las medidas fiscales ambientales son los tributos ambientales y beneficios fiscales ambientales. Los primeros son aquellos gravámenes que, sin despojarse de su afán recaudatorio, no persiguen esencialmente la obtención de recursos sino el desaliento de conductas o bienes que atentan contra el medio ambiente, sin importar la asignación presupuestaria de los fondos. Recordemos que estos gravámenes incluyen a las tres especies tributarias (impuestos, tasas y contribuciones especiales) y cada una deberá ser congruente con las exigencias propias de su especie y naturaleza jurídico-tributaria. Los beneficios fiscales ambientales son aquellas ventajas tributarias que persiguen anular, aminorar o aplazar el pago de un gravamen a los fines de incentivar la realización o utilización de actividades o bienes favorables con el medio ambiente. En segundo término, y en cuanto al obstáculo formal, hoy en día existe consenso a la hora de afirmar que los municipios, según el artículo 123 de la CN, son verdaderas entidades autónomas y que esta autonomía también se traslada al Derecho tributario concediéndoles, en principio, facultades para dictar toda clase de tributos, tanto ontológica como teleológicamente hablando. No obstante, existen ciertas limitaciones a dichas facultades que derivan fundamentalmente del régimen de coparticipación29 federal y que influyen, en consecuencia, en el dictado de tributos ambientales. Estas limitaciones dependen de que se trate de un tributo vinculado o no a una actividad estatal específica. Por un lado, en el caso de los tributos ambientales vinculados (tasas y contribuciones especiales) los municipios poseen amplias facultades para dictarlos y aplicarlos, siempre y

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Artículo 9, inciso b), 2° párrafo.

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cuando tales gravámenes estén efectivamente ligados a una actividad u obra municipal que, para que sean ecológicos, favorezca al medio ambiente. Por el otro, en el caso de los tributos ambientales no vinculados (impuestos) la facultad para dictar impuestos ambientales encuentra mayores limitaciones, ya que éstos no podrán regularse cuando sean análogos a los impuestos nacionales coparticipables, es decir, en aquellos casos que existan semejanzas sustanciales en las materias imponibles alcanzadas. Para evitar estas limitaciones los impuestos ambientales deben alcanzar una manifestación de riqueza que tenga connotaciones contaminantes y que, a la vez, no sea análoga a la de un impuesto nacional coparticipado. Lo cual es sumamente complicado. A partir de ello podemos decir que en materia de impuestos ambientales, la competencia municipal se encuentra prácticamente reducida al mínimo. Lamentablemente esta estricta limitación no sólo perjudica a las arcas locales, en el caso de los tributos recaudatorios, sino que además impide a los municipios, el ente de gobierno más idóneo para resolver los problemas ambientales de su jurisdicción, que puedan aprovechar la función disuasoria que comportan los impuestos ambientales respecto de determinadas conductas contaminantes. En los tributos ambientales vinculados esta posibilidad es prácticamente inexistente, ya que la realización del hecho imponible se centra en el Estado y no en los particulares. No obstante, y más allá de las estrictas limitaciones señaladas, entendemos que las posibilidades competenciales de los municipios, tanto para tributos recaudatorios como ambientales, se mantienen cuando el impuesto local es análogo a un impuesto nacional directo coparticipado que no respeta los requerimientos del artículo 75, inciso 2, de la CN, como es el caso, por ejemplo, de IG. Esto se debe a que mal puede el Estado Nacional invocar la prohibición de analogía frente a los entes locales, basándose en la Ley 23548, cuando el impuesto nacional análogo, que supuestamente impide legislar el gravamen local, es abiertamente inconstitucional. Vemos entonces que este incumplimiento constitucional sistemático del Estado Nacional respecto a ciertos impuestos directos permitiría a los municipios sortear algunas limitaciones competenciales legales (Ley de Coparticipación) y recuperar nuevamente parte de su competencia tributaria, aprovechándola para dictar impuestos ambientales de carácter directo. De todas maneras, ésta no es una solución definitiva ni la más eficiente ecológicamente hablando, ya que deja totalmente fuera a los tributos ambientales indirectos y a los directos cuando el Estado Nacional sí cumple los requisitos constitucionales para dictarlos. Es evidente que nuestro sistema de coparticipación federal de ingresos públicos necesita ser íntegramente revisado, y ello también incluye la competencia tributaria municipal en materia ambiental. Una solución en este sentido podría ser mediante la reformulación, entre otras cuestiones, de la noción de “materia imponible análoga” cuando se trate de tributos ambientales (adecuadamente regulados), considerando que estamos ante competencias más ambientales que tributarias de los entes locales.

En definitiva, sólo cuando los municipios puedan resolver y sortear las dificultades sustanciales y formales que obstaculizan el dictado de tributos ambientales, se allanará el camino para que puedan aprovechar las ventajas de la Tributación Ambiental y cuenten con una alternativa jurídica complementaria para enfrentar con mayor eficacia los problemas ecológicos que actualmente les aquejan.

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CURRICULUM VITAE Rodolfo Salassa Boix Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina (UNC). Magister en Derecho de la empresa y la contratación y Doctor en Derecho (mención europea) por la Universidad Rovi-

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ECONOMICS, ETHICS AND CORRUPTION

DORA ESTHER AYALA ROJAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS UNIVERSIDAD NACIONAL DEL NORDESTE

Torta frita de campo. Esteros del Iberá , Corrientes 2012 PH. Leopoldo Bayol

ARGENTINA

R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S

ECONOMÍA, ÉTICA Y CORRUPCIÓN

El portador de un ideal va por caminos rectos, sin reparar que sean ásperos y abruptos. No transige nunca movido por vil interés; repudia el mal cuando concibe el bien; ignora la duplicidad; ama en la Patria a todos sus conciudadanos y siente vibrar en la propia el alma de toda la Humanidad. José Ingenieros REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS - UNNE, Número 16, OTOÑO 2016, ISSN 1668-6365 eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm

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Recibido: 17/06/2016 Aceptado: 01/09/2016

RESUMEN a relación de la Economía con la Ética se presenta desde el inicio de nuestra tradición disciplinar como foco de conflictos que contribuye a cierto aislamiento respecto de las ciencias sociales hermanas. Este condicionamiento deriva de una tesis fuerte y ampliamente difundida durante el siglo XX que afirma: la actividad económica es un quehacer para optimizar beneficios al máximo y está libre de influencias morales. Abre paso a considerarla como proclive a las prácticas corruptas y compromete a quienes desde la academia abordamos la disciplina, a un gran esfuerzo por rebatirla y superarla; tarea que queda explícitamente planteada como objetivo principal de nuestra colaboración. Partiendo del dato histórico que la Economía surge científicamente en el ámbito de la Ética a partir de la difusión de la obra maestra de Adam Smith (1776) indagamos, con una metodología crítica e integrada en complejidad disciplinar, en las razones por las que se generalizó su uso a aceptar todo tipo de actividades que justificaran un interés para los involucrados, suponiendo siempre: la legitimidad de los acuerdos basados en la autonomía de la voluntad; el enfoque de responsabilidades en el sector público con exclusión de las prácticas corruptas del sector privado; y el menosprecio de su impacto en el desarrollo. El trabajo concluye sosteniendo que la actividad económica es un quehacer ético por su origen (cuidado del bien común) su episteme (toma de decisiones moralmente valiosas) y su ejecución (políticas de desarrollo enfatizadas en la vulnerabilidad).

public sector is concerned with the exclusion of the corrupted practices from private sector; and the impact on its development. To conclude, the work maintains that the economical activity is an ethical task because of its origin (care for the common good) its episteme (to make morally valuable decisions) and because its realization (developmental policies emphasized in the vulnerability). Keyword: preferences; benefits; values.

INTRODUCCIÓN

The relationship between Economics and Ethics is presented since the beginning of our disciplinary tradition as the conflict center that contributes to an isolation from the related social science. This condition derives from a strongly and widely spread thesis from the 20th century, which asserts that the economical activity is a task to maximize benefits and it is free from moral influence. The thesis leads the way to be considered as prone to corrupted activities and compromise those people who deal, in this world, with the discipline. It makes a serious effort to repel and overcome the corrupted activity. The task explicitly proposed is stated as the aim of this work; starting with the dissemination of Adam Smith’s masterpiece (1776), economics appears scientifically from the ethics sphere. It is inquired, with a critical and integrated methodology in a complex discipline, the reasons why its use becomes general in every type of activity justifies a particular interest to those who are involved. This methodology is always used whenever the legitimate arrangements are based on the autonomy of the will; the responsibilities approach in

La relación de la Economía con la Ética se presenta desde el inicio de nuestra tradición disciplinar como un foco de conflictos y dificultades (Jackson, M., 2011, p. 23); y contribuye así a cierto aislamiento respecto de las ciencias sociales hermanas (Ciuro Caldani, M., 2003, p. 135). Este condicionamiento deriva de una tesis fuerte y ampliamente difundida durante el siglo XX que afirma: la actividad económica es un quehacer para optimizar beneficios al máximo y está libre de influencias morales (Friedman, M. y R., 1980, p. 25). Suponer que la Economía pueda considerarse inclinada a las prácticas corruptas (Casares Ripol, J., 2011, p. 135) compromete a quienes desde la academia abordamos la disciplina en este veloz y global siglo XXI, a un gran esfuerzo por superar esta crisis; tarea que queda explícitamente planteada como objetivo principal de nuestra colaboración. Sabemos que ese propósito requiere como primer paso, del diálogo con las otras áreas disciplinares en forma integrada, crítica y abierta (Ciuro Caldani, M., 2011, p. 11); y celebramos la convocatoria de este seminario como una posibilidad para concretarlo. Partimos de un dato histórico y a la vez paradojal: la Economía como disciplina científica surge en el ámbito de la Ética, que es conocida académicamente durante el siglo XVIII en el mundo anglosajón como Filosofía Moral. Tal el título de la asignatura que por entonces dictaba Adam Smith en las Universidades escocesas de Glasgow y Edimburgo, autor aceptado sin discusiones como el fundador de la Economía en términos científicos; y que escribió varios años antes que su obra maestra Investigación acerca de la naturaleza y de las causas de las riquezas de las naciones (1776) otra aún más significativa: La teoría de los sentimientos morales (1758) donde expone sintéticamente su pensamiento económico posterior (Roll, E., 1973, p. 131). A partir de este dato de la historia los interrogantes surgen nítidos. Si éste fue el origen de la Economía científica, ¿por qué después tendió a aceptar todo tipo de actividades que justificaran un interés para las partes involucradas, suponiendo siempre la legitimidad de los acuerdos basados en la autonomía de la voluntad? Esa supuesta legitimidad ¿hace posible un corrimiento de responsabilidad hacia el sector público quedando marginadas las prácticas corruptas del sector privado? ¿Qué impacto tiene este corrimiento hacia la esfera pública en el

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Palabras Clave: preferencias; beneficios; valores.

ABSTRACT

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desarrollo de los países macroeconómicamente más vulnerables? Buscamos las respuestas posibles, con una metodología crítica1 (Álvarez Gardiol, A., 2004, P. 65; Habermas, J., 2005, P. 9) integrada en complejidad disciplinar2 (Morín, E., 1998, P. 22; Ciuro Caldani, M., 2007, P. 37) y en perspectiva histórica3 (Niño Becerra, S., 2015, P. 15; Pérez Luño, A., 2009, P. 21); enfatizando la importancia de la elaboración teórica y su contrastación práctica como instrumentos de reflexión desde y hacia la experiencia (Ayala Rojas, D., 2015). Entendemos a la investigación como un proceso dinámico, cambiante y evolutivo que puede adquirir formas cuantitativas, cualitativas y mixtas (H. Sampieri, R., 2006, P. XXXIX) que deben estar explícitas4. En este caso, el artículo es producto de una investigación cualitativa. Está organizado en torno a tres cuestiones que consideramos centrales en la relación entre Economía y Ética y sostenido por un marco referencial bibliográfico final. En la primera cuestión, enfocamos la dimensión ideológica, que distingue un criterio basado en la moral y desarrollado por Adam Smith, por una parte; y las posteriores interpretaciones del pensamiento clásico original, por la otra. En la segunda cuestión, abordamos la dimensión epistemológica, que da cuenta de las dificultades que tiene la doctrina económica para poner en evidencia la necesaria conexión, como parte de su concepto, de la actividad económica con la ética; en especial para la identificación de sus despliegues o externalidades negativas, como la corrupción. En la tercera cuestión, exponemos la dimensión de la economía política, que está aplicada a la ejecución de políticas públicas macroeconómicas, y por lo tanto, vinculada más estrechamente a la teoría del poder. Y dejamos así planteada nuestra tesis: La actividad económica es un quehacer ético por su origen (cuidado del bien común) su episteme (toma de decisiones moralmente valiosas) y su ejecución (políticas de desarrollo enfatizadas en la vulnerabilidad).

1 Es crítica porque se sostiene mediante las tareas de reconocer prejuicios cognitivos, identificar y jerarquizar argumentos y valorar las fuentes de información, para lograr razonamientos válidos, consistentes y factibles, especialmente sobre aquellas afirmaciones que la sociedad acepta como verdaderas. Cuestiona las presiones sociales que llevan a la estandarización de los significados. Sostiene que el conocimiento se legitima con la realidad, de allí su denominación, de Kant a Habermas, bajo diversas vertientes. 2 Es compleja e interdisciplinar porque considera que el estudio de cualquier aspecto de la experiencia humana es, por necesidad, multifacético. No se trata de retomar pensamientos simples para controlar y dominar lo real sino más bien de ejercitarse en pensamientos capaces de integrarse y dialogar con lo real. La consideración de las partes y el todo y viceversa, produce en general, esclarecimientos recíprocos. Este rasgo se ve favorecido cuando la investigación se integra con distintas disciplinas de grado y de posgrado. 3 Es en perspectiva histórica porque todo suceso es visto como manifestación de un hecho anterior que le dio origen y que es necesario conocer. La investigación debe fortalecer la conciencia histórica acerca de los problemas y no debe confundirse con revisionismos nostálgicos o catastróficos, sino ser competente para detectar los hechos relevantes del pasado. 4 La fundamentación acerca de la necesidad de explicitar enfoques metodológicos, fue profundizada en nuestra disertación en el Primer Taller de Formación Continua para Becarios de Derecho realizado en la Facultad de Derecho de la UNNE, el 27 de mayo de 2015. Allí sostuvimos que la postura metodológica debe ser ambiciosa, en el sentido de expresar un desafío epistemológico que sabemos de antemano, es difícil de lograr. En esa fuerza motivadora y movilizadora está el progreso de la investigación científica. Claro está, que para que se concrete y produzca los resultados, esperados o no, hay que dominar el marco teórico y las técnicas seleccionadas; y eso es propio de la carrera del investigador que cuanto más formado, mejor conoce sus límites. Resaltamos este aspecto porque la metodología crítica a la que adherimos, básicamente realista en todas sus versiones, es a menudo valorada negativamente como ambiciosa o retórica.

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1.- LA DIMENSIÓN IDEOLÓGICA Adam Smith sostiene en la obra por la que ha pasado a la posteridad, An Inquiry into the nature and causes of the Wealth of Nations (Smith, A., 1925) que cualquier propuesta que provenga de los empresarios debe analizarse con gran precaución y adoptarse luego de un largo examen, porque ella viene de una clase cuyos intereses no suelen coincidir con los de la comunidad, como lo ha demostrado la experiencia. Esta afirmación, de por sí polémica viniendo de quien es considerado el padre del capitalismo, nos conduce a indagar más sobre su construcción, relacionada estrechamente con su producción anterior, Teoría de los sentimientos morales (Smith, A., 1941). En ella refleja los orígenes de su formación moral y ética5, así como el carácter austero de su ascendencia escocesa y el rigor metodológico obtenido6 en las Universidades donde se formó. El contenido de los dos textos citados es muy amplio, pero en lo que refiere a los objetivos de este trabajo, son cruciales los aspectos éticos presentes en su análisis de la distribución, muy explorada en ambas obras. Sostiene que la conducta humana es movida naturalmente por seis motivos: el amor a sí mismo, la simpatía, el deseo de ser libre, el sentido de la propiedad, el hábito del trabajo y la tendencia a trocar, permutar y cambiar una cosa por otra. Con estos parámetros de conducta, cada persona es por naturaleza y usando su libertad, el mejor juez de su propio interés, impulsando al mismo tiempo así, el bien común. Esta construcción se corresponde con los tiempos primitivos de la organización social, o pre capitalismo, donde la determinación del valor de cambio de las mercancías se corresponde con la cantidad de trabajo necesario para producirlas. El producto del trabajo pertenece a todos, pues son todos propietarios de mercancías que tienen incorporada determinada cantidad de trabajo de sus dueños (explicado mediante el reconocido ejemplo del costo de cazar castores y venados). En definitiva, en esta etapa de la organización social, las cantidades se igualan en el proceso de cambio. Con posterioridad y en la convicción del orden natural de las cosas, sostiene que la sociedad evoluciona de ese estado primitivo al de acumulación de stock y apropiación de tierras, conformando así la sociedad capitalista. Lo justifica en aquellas condiciones de conducta que poseen las personas y que les permiten modificar a su favor las condiciones de cambio de algunos con respecto a otros. Reemplaza así la cantidad de trabajo incorporado a una mercancía por el valor del trabajo como medida de valor en sí misma, lo que conlleva a su categorización y a su consideración moral. Analiza de distinto modo la situación de las personas que han acumulado stock y las que se han apropiado de tierras, distinción que se basa en la diferencia central entre trabajo productivo y trabajo improductivo (que empezó con los fisiócratas y siguió con los mercantilistas, aunque con distinto enfoque) y que se muestra constante en toda búsqueda de las causas de la

Con fuerte influencia del empirismo de D. Hume y el naturalismo de J. Locke. La experiencia académica se advierte en el alto grado de sistematización del pensamiento que alcanzó, en relación con sus predecesores: W. Petty, J. Steuart y R. Cantillon, integrando sus ideas con nuevos significados, que ordenó y reformuló.

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riqueza (Smith, A., 1925, p.15). Define el trabajo productivo como aquel que crea un excedente para su dueño, que aumenta el valor del objeto al que se incorpora. Por lo tanto, solamente admite la acumulación del capital en el sentido expuesto, es decir, ocupando trabajo productivo, trabajo que reemplace y aumente la inversión originaria. Es el único que genera para sus dueños el excedente: la causa de la riqueza, individual y de la Nación (Smith, A., 1925, p. 17). En el otro extremo ubica a los trabajadores improductivos, que solamente se mantienen de ingresos, entre los que están los acumuladores de la tierra y los trabajadores, aunque después amplía el concepto para incluirlos y comprender todo trabajo que creara un excedente que fuera a recompensar finalmente a los propietarios del stock. Puso atención en los monopolistas, que eran importantes exponentes de la sociedad de transición de su época, resaltando que estaban más ocupados en acumular que en abaratar, perjudicando así el despegue industrial. Con esas consideraciones, el sistema clásico estimulará la industria a expensas de las otras clases, sin abandonar su tesis de armonía necesaria de los intereses sociales. Si bien refiere a una mano invisible sostenida por la creencia en el orden natural de las cosas, que hacía que todos contribuyeran al bien común, no soslaya su opinión acerca de la situación de los llamados trabajadores improductivos. Preservando las instituciones, descalificó la prodigalidad de los príncipes y de los ministros que le sirven, tanto judiciales como militares y de algunas profesiones y oficios (Smith, A., 1925, p. 356). También puso en duda la calidad intelectual y el carácter de los terratenientes al decir que obtienen sus ingresos sin trabajar gustando de cosechar donde no han sembrado (Smith, A., 1925, p. 50); y, por lo tanto, a menudo ignoran su propio interés o son incapaces de comprender algunas medidas que podrían afectarles. Sin embargo, sus intereses deben ser tenidos en cuenta porque sus rentas suben con el aumento general de la riqueza y así contribuyen a la armonía general. Los intereses de los obreros también cuentan, aun cuando éstos no son capaces, la mayoría de las veces, de comprender cuál es la importancia de su papel en la producción y por qué están allí. Finalmente, al ocuparse de los intereses de los capitalistas, es decir, de los que viven de utilidades, dice que son más capaces que cualquier otra clase para apreciar sus propios intereses y por lo tanto, es sospechosa su actitud, tanto hacia la política pública como hacia el resto de las clases. Y aquí surge su recomendación de analizar sus propuestas con precaución y al mismo tiempo, de fortalecer su conducta; párrafo con el que iniciamos este punto. Esta convicción lo lleva a concluir que la burguesía, encarnada en propietarios de unidades productivas, debía ser libre para actuar, pero sin abandonar la necesaria visión colectiva para evitar que el individualismo arrasase con los intereses de la comunidad. Para lograrlo, debía intensificarse la educación de la nación, en sintonía con las pro-puestas empiristas de su amigo, el pedagogo y político David Hume. El pensamiento de Smith fue objeto de numerosas interpretaciones, entre las que se destaca la de David Ricardo en Principles of Political Economy and Taxation (Ricardo, D., 1926) quien se ocupó de difundirla lo más posible y de sistematizar el pensamiento clásico. Aunque

carecía de todas las ventajas de la exquisita educación académica de su predecesor, expuso sus ideas con riguroso método deductivo. Ricardo trata de demostrar que el trabajo crea valor en todo momento, en la producción capitalista como en la primitiva, tanto mediante el trabajo presente como el pasado (incorporado en este último caso en los instrumentos herramientas, edificios) por lo que se diferencia de Smith al jerarquizar al capital como verdadero creador del valor, dando fundamento al sistema capitalista como no se había hecho antes, y por lo tanto, a los derechos de los dueños del capital. Pinta un cuadro pesimista y de conflicto de las fuerzas productivas. Destruye implícitamente la armonía de los intereses sociales de Smith y su corrección moral. El interés del terrateniente se opone al del obrero y el industrial y también entra en pugna con el interés general de la sociedad. Este criterio sobre el valor afecta la teoría del orden natural. Los intereses de los factores no se corrigen automáticamente en igualdad de condiciones, sino que priman los intereses del capital porque éste es el factor primordial. Sostiene que el trabajo es una mercancía cuyo valor debe determinarse del mismo modo que cualquier otra; y ese valor será el necesario para permitir a los trabajadores subsistir y perpetuar la especie, sin aumento ni disminución (Ricardo, D., 1926, p. 175). Presenta una teoría del trabajo dominada por el capital, aunque sin entrar en la explotación; categorización que después desarrolló Carlos Marx como lucha de clases. Para Ricardo, el conflicto moral estaba planteado en esa relación de factores. Explora también sobre el valor del dinero. Había presenciado la depreciación moneta-ria y la cesación de pagos de la época (fines del siglo XVIII), que lo llevaron a elaborar una teoría cuantitativa de la moneda, la importancia de la banca y de los pagos internacionales, otorgando relevancia a uno de los aspectos hoy más cuestionados de la ética económica: el capitalismo financiero. Pone de manifiesto que la inflación y la depreciación ocasionaban una salida de oro y propuso que el Banco de Inglaterra redujese la cantidad de billetes en circulación hasta que el precio del oro hubiera bajado. Su propuesta fue aceptada y la legislación bancaria posterior refleja la influencia ricardiana en todo el mundo, lo que significa admitir que el alza o la baja de los precios relativos de la economía se debe a un exceso o un defecto de la cantidad de moneda en circulación y es causa principal de la inflación. El aspecto financiero de la actividad económica adquiere una profundización mayor con el desarrollo del liberalismo libertario (Mises, L., 1949; Hayek, F., 1944)) y el monetarismo de la Escuela de Chicago (Friedman, M., 1980); de amplias influencias en los gobiernos de América Latina y el Caribe durante el siglo XX. Para ambos, los gobiernos pueden y deben decidir como éticamente correcta la liquidez moderada del sistema, como único modo de intervención en la vida económica dejando al mercado la libre elección de las transacciones, tanto internas como externas. La economía se considera así como la disciplina que protege los acuerdos voluntarios entre adultos, los que se presentan siempre morales y legítimos bajo el amparo de la autonomía de la voluntad.

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El desarrollo del aspecto financiero de la actividad económica, conlleva dos posiciones extremas en torno al papel del Estado en el siglo XX tendientes a resolver si éste puede o no corregir las distorsiones del mercado, lo que no es otra cosa que discutir el dilema ético del capitalismo mediante las teorías macro económicas y del Estado de Bienestar. En su máxima expresión, el Estado de Bienestar justifica la intervención estatal como una garantía de distribución justa, porque el Estado es un referente ético, un garante del bien común7 (Keynes, J., 2001, p. 23). Esta idea condujo a Keynes a revisar la agenda del Estado y a modificar en consecuencia, la doctrina del laissez - faire, en contraste con la posición de la Escuela Clásica. En la actualidad, la doctrina muestra un regreso paulatino a la investigación micro-económica (Bermejo Barrera, J., 2015, p. 229) que se nutre de la dimensión ética para explicar las decisiones individuales (Mattei, U., 2013, p.13) y utiliza la autoevaluación como primer modo de reflexión de la conducta tanto individual como social (Lousteau, 2011, p. 15). Este regreso a la microeconomía (White, L., 2014, p. 13) está fundado tanto en las grandes crisis financieras como de la deuda de los Estados contemporáneos (Manera, C., 2015, p. 116) las que en definitiva son vistas como crisis de las personas. Angus Deaton y la Escuela de Princeton8 (Deaton, A., 1991) subrayan el papel del Estado en el logro de la felicidad de los ciudadanos y la diferente visión de austeridad entre países según su nivel de desarrollo. Sostienen que es preciso indagar de qué manera consumen los individuos, qué decisiones personales toman respecto a sus ingresos, en qué grado de desarrollo lo hacen, y por qué la sociedad capitalista pone énfasis en el crédito como motor de la sociedad y su contracara, la deuda; desplazando al intercambio tradicional y construyendo una subjetividad - y una moral correspondiente -: la del hombre endeudado9 (Lazzaratto, M., 2013). Las líneas de investigación más actuales trabajan desde esta perspectiva y expresan que la pobreza es básicamente la consecuencia de un desarrollo desigual, de Estados ineficaces y de mediciones sin control técnico real. En ese estado del arte10 están los aportes de la disciplina.

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2.- LA DIMENSIÓN EPISTEMOLÓGICA Arvind Jain en The Political Economy of Corruption (Jain, A., 2001) afirma la necesidad de incorporar la ética al concepto mismo de actividad económica como un asunto epistemológico, porque es la definición del concepto la que determina qué se modela y qué se mide. En ese sentido, lo primero que se presenta para el análisis es el concepto de corrupción como despliegue negativo de la relación entre la Ética y la Economía. Existe un vacío conceptual que conduce a que algunos economistas adopten una definición estrecha y por tanto inadecuada de la corrupción, como referencia a la ausencia de ética en la actividad económica, que afecta también al carácter y al contexto del discurso contra la corrupción (Bukovansky, M., 2006, p. 181) que quedan de este modo limitados a ciertos temas y esferas, ajenos a la disciplina económica. El primer condicionante es la limitación del concepto al sector público, aunque ni la etimología de la palabra ni su definición autorizada restringen la aplicación de su significado a ese sector11. Por lo tanto, la corrupción también se puede producir en la esfera privada y así lo señalan algunas organizaciones internacionales como la Oficina de Naciones Unidas sobre Drogas y Crimen y programas globales como Transparencia Internacional.12 Pero entre los economistas la idea de la mayoría es diferente. En general, coinciden en afirmar que la corrupción se refiere a actos en los que el poder del cargo público se usa para beneficio personal de una manera que contraviene las reglas de juego acordadas en el mercado (Jain, A., 2001, p. 73-120) y en el mismo sentido la Escuela de Cambridge con Toke Aidt (Aidt, T., 2003, p. 632-652). Esta tendencia se manifiesta en otras producciones científicas y académicas que, si bien utilizan la expresión corrupción sin adjetivos, en su desarrollo solamente refieren a la corrupción del sector público soslayando la del sector privado13. En algunos casos, economistas que trabajan el concepto en relación con la democracia, sostienen con énfasis que se circunscribe a la corrupción de los gobiernos y la definen como pagos que se hacen ilegalmente a los agentes públicos con el fin de obtener beneficios o evitar costos (Rose Ackerman, S.,1999, p. 9). Sí existe una literatura académica que va en aumento, sobre la ética de la empresa a la que se identifica como responsabilidad social empresaria, aunque está dirigida a la gobernanza corporativa14 y no a la actividad económica en general, quizá por eso el uso de otras expresiones para definirla excluyendo a la ética, por lo que todavía es objetable.

En el contexto histórico y político en que se desarrolla el pensamiento de Keynes y su Teoría General, los problemas a resolver eran: la reconstrucción de las economías devastadas por la Segunda Guerra Mundial, la emergencia de antiguas colonias como países sub desarrollados y la lucha contra la inflación. Keynes sostiene que el papel del Estado debía ser defender al país de las agresiones externas y asegurar el cumplimiento de los derechos adquiridos, frente a la incapacidad de los mercados para generar por sí mismos el pleno empleo y con ello, la estabilidad económica y la prosperidad. De allí la necesidad de una actividad pública supletoria o Estado Benefactor. 8 El discurso sobre el hombre endeudado puede percibirse sobre todo a través de los medios de comunicación y suele presentarse como una contradicción. Por un lado, que somos una nación endeudada y tenemos que asumir las consecuencias; y por el otro, que de ninguna manera somos culpables como individuos y por lo tanto tenemos derecho a acceder a todos los bienes que nos muestran para comprar. 9 El discurso sobre el hombre endeudado puede percibirse sobre todo a través de los medios de comunicación y suele presentarse como una contradicción. Por un lado, que somos una nación endeudada y tenemos que asumir las consecuencias; y por el otro, que de ninguna manera somos culpables como individuos y por lo tanto tenemos derecho a acceder a todos los bienes que nos muestran para comprar. 10 Conocido también como revisión de la literatura, el Estado del Arte constituye una tarea inicial de todo proceso de investigación para identificar qué se hizo antes, qué se hace ahora y para qué. Explica lo acumulado hasta el presente y su lógica investigativa. Le da una dirección inicial al proceso de búsqueda.

11 La palabra corrupción proviene del adjetivo latino corruptus que significa estropeado, descompuesto o destruido. Para el Concise Oxford English Dictionary el significado social de corromper es sobornar; y de corrupción, deterioro moral. 12 Organización no gubernamental (1993) con sede en Berlín, que se ocupa de publicar anualmente un índice de percepción de corrupción a nivel mundial. Define la corrupción como el abuso de poder para beneficios privados y depende de la integridad de las personas en una posición de autoridad. 13 Cabe aclarar que Adam Smith ya reconoció el problema de la corrupción en la esfera privada, a la que denominó malversación moral. El modo en que fue evolucionando el pensamiento económico dejó en un segundo plano las ideas originales de este autor por las interpretaciones de los autores clásicos posterio-res como se menciona en el punto 2 de este texto. 14 La expresión se utiliza para explicar el procedimiento para tomar decisiones en asuntos complejos que comprometen distintos niveles de la organización empresarial, como el trato equitativo de los accionistas, el manejo de los conflictos, la estructura del capital, los incentivos, el control, la revelación de información, la influencia de inversionistas institucionales y todos los aspectos que pueden afectar la distribución de las rentas.

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Otro condicionante epistémico es el de considerar que la corrupción puede justificarse por causas nobles, es decir, cuando el acto corrupto no se realiza estrictamente para beneficio privado (más allá de la idea utilitarista que todas las acciones se realizan para incrementar una satisfacción individual). Nos referimos, aunque parezca extraño, a casos donde las personas actúan corruptamente, pero con fines morales o motivos superiores, fabricando u ocultando pruebas o mintiendo piadosamente para proteger a alguien. Alguna vez se ha dicho que, ante una ausencia de vinculación expresa y explícita entre la moral y la actividad económica, podría inferirse que el acto inmoral puede ser compensado por los resultados morales de la causa noble. Nada más inconveniente para el desarrollo actual de la Economía. La corrupción no tiene justificación moral y produce externalidades negativas15 (Coase, R., 1988, p. 213). No es aceptable reducir la moralidad a términos de utilidad sino más bien de costos de las decisiones personales, costos que se basan en convicciones – o preferencias – morales que implican la aceptación de reglas sociales, entre las que están también las jurídicas, porque el mercado no es una zona exenta de moralidad (Schultz, W., 2001).

Dice Barré que una economía subdesarrollada puede reconocerse si cumple con los siguientes requisitos: una estructura primaria y dual, donde su funcionamiento se caracteriza por la inestabilidad y la dependencia política, económica y/o jurídica; que, por su combinación, difícilmente permite a sus habitantes romper el círculo vicioso de la pobreza (Barré, R., 1962, p. 16). La estructura primaria se sostiene con los recursos naturales del país, esto es, en dependencia directa de la naturaleza. La producción primaria (agrícola, ganadera, forestal, minera, pesquera, etc.) es la base fundamental y a veces única de la economía nacional, no solamente para el mercado interno sino también para sus exportaciones. Desde luego que, en cierto sentido, todas las comunidades humanas sin importar cuan industrializadas estén, viven de la tierra. Una interesante diferencia entre una sociedad industrial y una agrícola – en términos de intercambio - es la cantidad de población no agrícola a la que los agricultores pueden dar sustento. Un agricultor de país desarrollado con terreno y tecnología disponibles podría en óptimas condiciones alimentar a más personas que no se dediquen a la agricultura; mientras que un agricultor de país subdesarrollado falto de terreno y tecnología puede verse muy presionado, después de pagar al dueño de la tierra, para dar sustento siquiera a su propia familia, la mayoría de las veces dependiente de él y numerosa. Además, algunas políticas públicas favorecen el monocultivo, lo que hace más vulnerable aún las estructuras primarias porque dependen de la variación del precio de un solo cultivo en el mercado mundial, como en los últimos años ha ocurrido con la soja en América del Sur (Rodríguez, C., 2015, p. 291). La estructura primaria también tipifica las fuerzas productivas, que se agrupan entre los que adquieren la propiedad de la tierra y los que no. Los primeros, con posibilidades crecientes de acumulación. Los segundos, destinados por generaciones al trabajo rural, generalmente en familia y para un solo patrón, que los forma bajo esas condiciones y con valores que se denominan tradicionales. La resolución de los problemas económicos por la tradición produce sociedades estáticas, hereditarias y poco proclives a los cambios, lo que hace que el tenor de su vida permanezca constante (Heilbroner, R. y Milberg, W., 1999, p. 7). Los valores a considerar son la seguridad y la certeza; y en las sociedades menos desarrolladas y de rasgos feudales, el agradecimiento y la fidelidad. Con frecuencia, sobre la base de la sociedad tradicional, se construyen modos autoritarios de control económico, de autoridad impuesta o mando, donde el poder del Estado participa activamente. Es una solución que básicamente, no aspira solo a reproducir sin cambios, sino a organizar un sistema viable mediante órdenes superiores e ideas matrices, que por sus implicancias y profundizaciones será objeto de otros artículos. El autor pone énfasis en el dilema ético de la sociedad dual a la que denomina así porque conviven en ella dos sociedades. Una feudal, precaria y sin los servicios públicos básicos, y la otra opulenta, con todos los servicios, al estilo de las grandes ciudades del mundo. Pero el dilema difícil no reside en su sola existencia sino en el reconocimiento que una hace de la otra. Los pobres hablan de los ricos y los ricos se refieren a los pobres como si fueran partes

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3.- LA DIMENSIÓN DE LA ECONOMÍA POLÍTICA Finalmente nos preguntamos cómo puede afectar la comprensión adecuada de la relación entre la Ética y la Economía, a la ejecución de las políticas públicas macroeconómicas; en particular, a la construcción del desarrollo de las sociedades más vulnerables (Ferrer, A., 2015, p. 35) teniendo en cuenta que el desarrollo desigual es una violación de la dignidad y una negación de la posibilidad de evolución de la capacidad humana (Therborn, G., 2015, p. 11). Al respecto, la Economía presenta desde hace más de cincuenta años, una categorización de las causas de vulnerabilidad en los países, que por entonces se conocía generalizadamente como subdesarrollados; categorización que constituye una de las aproximaciones, a nuestro juicio, más relevantes de la integración entre Ética y Economía; y de ambas con el Derecho16 (Ghersi, C., 2014, p. 1-4). Se trata de la conceptualización que elaboró en 1960 el economista francés Raymond Barré y que hasta la fecha parece presidir de una u otra manera los debates que, acerca del desarrollo, se realizan en los foros de todo el mundo.

Las externalidades negativas son decisiones que toman las personas en sus relaciones de producción y consumo y que afectan a terceros, no partícipes de esas transacciones. Llevan a los gobiernos a intervenir en la economía. Como no se expresan, no se trasladan a los precios. Por lo tanto, las partes intervinientes se benefician con costos menores y los verdaderos costos se trasladan a la sociedad en su conjunto, que responde con desconfianza y anomia porque no cumplir la norma es menos costoso que cumplirla. 16 El ser digno – ser humano – y el trato digno conforman un principio general del derecho que se expande por todo el ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional. 15

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necesarias e inmodificables de una misma sociedad. La categorización de unos por otros en el lenguaje corriente, propone sin pudor, su continuidad (Ayala Rojas, D., 2011, p. 105) y hace difícil superar la pobreza estructural que se alimenta de sus componentes. La estructura primaria y dual descripta favorece la inestabilidad y la fragilidad de todo el sistema. La inestabilidad política se caracteriza por golpes de Estado y gobiernos de facto durante el siglo XX en América del Sur y que durante el presente siglo adquieren otras formas, como las crisis institucionales o democráticas como la de 2001 - 2002 en la Argentina, donde el descontento social se sintetizó en la frase “que se vayan todos”. La inestabilidad económica se manifiesta macroeconómicamente por la inflación, el desempleo y la exclusión, de manera constante con diferentes grados de intensidad. La inestabilidad jurídica se incorpora en el siglo XXI cuestionando la idoneidad del Poder Judicial y su producto social, la Justicia, ante los niveles de corrupción alcanzados por los otros poderes del Estado, sobre los que el Poder Judicial debería ejercer el control de constitucionalidad. La dificultad en romper el círculo vicioso de la pobreza, metáfora perdurable en la definición de subdesarrollo que analizamos, es el resultado multifacético del ahogo del proceso productivo, por una parte, que condena a la población a consumir sus ingresos, no le permite ahorrar y mucho menos invertir, afectando tanto su calidad de vida como la sostenibilidad social; y por la otra, de una desatención de los componentes éticos del intercambio por el conjunto del sistema, soslayando su función de creador de valor para toda la sociedad y en su expresión mayor, para toda la humanidad.

Por lo expuesto, sostenemos que la actividad económica es un quehacer ético por su origen (cuidado del bien común) su episteme (toma de decisiones moralmente valiosas) y su ejecución (políticas de desarrollo enfatizadas en la vulnerabilidad). Nos proponemos desafiar las fronteras de la desconfianza y los prejuicios mutuos (Baumann, Z., 2015, p. 133) integrándonos al debate para conocer qué espera la sociedad de nuestra disciplina y de nosotros, los académicos; quienes, con distinto alcance y la misma responsabilidad, la representamos.

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CONCLUSIÓN Creemos que la Economía puede y debe participar activamente de debates conjuntos e interdisciplinares sobre estas cuestiones no solo porque le competen sino porque, además, le afectan en el modo de ser percibida socialmente. Quizá sea momento de centrar el foco de análisis en el intercambio, con una participación que supere la clásica contraposición producción - distribución, que dominó todo el siglo XX y que parece no ser suficiente para rebatir la tesis que la actividad económica es un quehacer para optimizar beneficios y, por tanto, libre de influencias morales. Poner el foco en el intercambio es permitirnos construir relaciones en términos de igualdad, es decir, de humanidad, donde la dimensión económica no se agota en la obtención máxima de beneficios, sino que procura lograr el mayor disfrute de los bienes comunes ( Mattei, H.,2011, p. 16.) mediante decisiones que implican en su dimensión jurídica, ejercicio de libertades, restricciones y límites (Casares Ripoll, J., 2011, p. 77.) en interacción compleja en las esferas tanto privadas como públicas; y en su dimensión ética, con personas – privadas y públicas – que procuren resultados siempre valiosos en términos de conjunto social y no solamente de factores productivos.

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CURRICULUM VITAE Dora Esther Ayala Rojas PhD en Principios Fundamentales y Derechos Humanos, con Certificación Postdoctoral de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales de la República Argentina, UCES. Doctora en Derecho por la Universidad Nacional de Rosario. Especialista en Derecho Tributario por la Universidad Nacional del Litoral y la Universidad de Salamanca, España. Especialista en Docencia Universitaria por la Universidad Nacional del Nordeste. Abogada. Profesora Titular con Dedicación Exclusiva. Investigadora categorizada. Directora de PI acreditados. Con jueza de la Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes, 2013-2015. [email protected]

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NOELIA NATALIA BARCHUK

ARGENTINA

Las viejas vias. Mburucuyá Corrientes, 2012. PH. Leopoldo Bayol

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R E V I S TA D E L A FA C U LTA D D E C I E N C I A S E C O N ÓM I C A S

CUENTOS

La grandeza de la vida se encuentra en los pequeños detalles. Cada paso requiere apertura, detenimiento, reflexión y cuidado. Carece de sentido apurarse para llegar al final, Pues allí no hay nada significativo, el tesoro está en el camino, Todo adquiere importancia en el andar mismo. Enrique Mariscal REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS - UNNE, Número 16, OTOÑO 2016, ISSN 1668-6365 eco.unne.edu.ar/revista/Edic_Ant.htm

NOELIA NATALIA BARCHUK CUENTOS Págs. 217 - 221

NOELIA NATALIA BARCHUK CUENTOS Págs. 217 - 221

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NOELIA NATALIA BARCHUK

ació un 19 de enero en

CORTADA Y CÍA. Recibió el PRI-

Resistencia, Chaco. Cur-

MER PREMIO, en 2013, su cuento

só sus estudios prima-

UN BACÁN EN APUROS, recibió el

rios en la Escuela 33 Independencia,

SEGUNDO PREMIO y en 2016, su

secundarios en el Colegio Nacional

cuento PRIMER TANGO EN CHI-

Gral. José María Paz – ENS 76 – y

NA, recibió el PRIMER PREMIO,

cursa en la actualidad, la carrera de Contador Pú-

del Certamen Nacional de literatura organizado por

blico, en la Facultad de Ciencias Económicas, de la

el Círculo de Amigos del TANGO de Villa Ángela. En

Universidad Nacional del Nordeste. Trabaja como

2013, su cuento POCAS, MUCHAS, TODAS recibió

administrativa para Relevamientos Catastrales S.A.

el SEGUNDO PREMIO en el Certamen Provincial El

Disfruta de la literatura por partida doble. Le

Chaco vive a través de sus letras, organizado por la

encanta leer y escribir. Siente admiración por las

Biblioteca Constancio C. Vigil de Las Breñas.

creaciones literarias de Rosa Montero, Manuel

Es colaboradora y correctora de la revista y suplemen-

Puig, Mario Benedetti y por supuesto, Jorge Luis

to literario on line Realidades y Ficciones. Es colum-

Borges. Escribe poemas y cuentos desde niña. Tie-

nista del portal digital www.diariosophie.com

ne publicado el libro CHACO, RELATOS DEL HOY

Algunas de sus obras integra diversas antologías

POR HOY, -Barchuk N. – Vidaurre M.- Contexto,

literarias, como ser CONFIESO QUE ESCRIBO, de

mayo 2014, y posee aún inéditos, un libro de cuen-

COSPEL Ediciones 2012, MANDATO MALVINAS –

tos infantiles, un poemario y una novela breve.

VIGILIA Y MEMORIA- de Ediciones KRAM, 2014,

Ha recibido las siguientes distinciones literarias.

ANTOLOGIA 2014 Y 2015 de la SADE SECCIONAL

En 2004, recibió MENCION DE HONOR en el Certa-

CHACO, Editorial CONTEXTO.

men Literario Provincial Alfredo Veiravé, con su poe-

[email protected]

ma DESCORAZONADO. En 2012, su cuento CARA

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Certamen Literario

CÍRCULO DE AMIGOS DEL TANGO Villa Ángela, Chaco ARGENTINA

El certamen tiene por consigna promover el gusto e interés por el tango. Así es organizado hace varios años, un concurso que premia a las obras en diversos géneros literarios, como ser cuento breve, poesía y letra de tango. En su principio, los participantes eran solo para residentes en Argentina, pero ha trascendido en convocatoria que hoy en día alcanza también a no residentes en el país. El tema está dado, todo lo relativo al tango. Su música, danza, escenarios, personajes, lunfardo, etc. Solo participan obras inéditas, no premiadas con anterioridad ni estar pendientes de resolución al momento del envío al concurso, que se lo hace a través de sobre cerrado y con seudónimo. El jurado varía en cada año y está compuesto por destacados profesionales del medio, entendidos en literatura y letras. Por lo general, la premiación se hace efectiva en la noche de la Cena del Tango, cada 24 de junio.

MOTIVACIÓN A PARTICIPAR En 2012 recibo las bases del concurso. En un primer momento, creí que no participaría, puesto que no tenía obra alguna relacionada a la temática tanguera. No obstante, sentí curiosidad y terminé seducida por este ritmo musical tan representativo de nuestro ser nacional. Comencé a investigar, a relacionarme con todo lo referido al mismo y así escribí el primer cuento que envié, Cara Cortada y Cía. Obtuvo, para mi sorpresa, el primer premio. Así vinieron otros cuentos con aroma y sabor a tango.

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NOELIA NATALIA BARCHUK CUENTOS Págs. 217 - 221

NOELIA NATALIA BARCHUK CUENTOS Págs. 217 - 221

PRIMER TANGO EN CHINA (*)

Lee Hee-Jin, viajaba más frecuentemente, y residía por períodos cortos en distintas ciudades. La música era su gran compañera. Por ella, recorría lugares que nunca había pensado conocer, como pianista en una pequeña orquesta de muy buen estilo tanguero. En el invierno del 2015, se realizaba el Mundial de Tango, en Argentina. Durante el mes de agosto, se sucederían la semifinal y la gran final de tango, ya que la etapa clasificatoria se había organizado en otros puntos del globo. Zhiquiang Wu, aguardaba aquel momento cual niño la Navidad. ¡Por fin cumpliría su sueño! Tenía los pasajes, la reserva del hotel, su pareja de baile igual de ilusionada que él y dos asesores que oficiarían de traductores. Todo listo, todo perfecto, ganar o perder la competencia era lo mismo. Su sabiduría oriental ya tenía elaborada la sensación que el triunfo consistía en participar, máxima que muchas veces los occidentales no comprenden. Lee Hee-Jin, también seguía de cerca la fecha del campeonato, pero con fines más turísticos, ya que se encontraría en plenas vacaciones. Disfrutaría de una maravillosa estadía en la Meca del tango. Junto a dos amigas compartirían unos días llenos de aquellos sueños que tenía desde joven. Pero, al igual que la mayoría de las letras de los tangos, ambos penaban el recuerdo de un amor que los había marcado para toda la vida. A pesar, que el destino los había arribado hacia otros amores, ninguno había vuelto a enamorarse de verdad. Aquellos días fueron un verdadero espectáculo. Zhiquiang Wu había obtenido el tercer puesto en la competencia. Su destreza en rubro tango de escenario había sido bien recibida y junto a su compañera llevaban el bronce a casa. Lee Hee-Jin, aplaudía emocionada desde las butacas de la tribuna. Estaba feliz y desconcertada de estar viendo al hombre de su vida cumpliendo su sueño. No importaron los años que llevaban sin tener noticias uno del otro. No importaron las excusas ni las disculpas. Zhiquiang Wu y Lee Hee-Jin, se redescubrieron, enamorándose como los niños que habían sido alguna vez. Le torcieron la mano al destino, como quien dice y escribieron una nueva vida en común, donde sin traicionar al tango, le pusieron música y letra feliz.

Noelia Natalia Barchuk Sus vidas se habían cruzado desde niños, cuando Lee Hee-Jin llegó junto a su familia desde Corea del Sur. Con Zhiaquiang Wu, sentían que había una conexión especial entre ellos. Desde pequeños se habían hecho amigos, al vivir en casas contiguas. Con el tiempo, la amistad dulce y tierna se fue convirtiendo en una gran pasión, que no solo abarcaba la emoción física, si no algo más. Ese algo más, era un gusto extravagante, si se piensa en lo alejados que estaban de las costumbres argentinas. Ambos eran fanáticos del tango. Aquel género musical había cautivado de raíz a esa pareja. Al comienzo el tango se filtró a través de la percepción del oído. La sensualidad sonora de la melodía les recorría no solo el cuerpo, sino que además, parecía tenerle embrujada el alma. Luego, como es de esperar, la pasión se corrió del primer eje y se extendió, como la gramilla por el campo. Se esparció por las piernas, como madreselva, por los brazos como hierbabuena, por toda la piel, como un musgo que lo quiere acaparar todo. El tango tenía hasta su propio aroma, ése que imaginaban emergiendo de las milongas descritas en los cuentos de Borges. La imaginación, colmada con los sueños de juventud, motivó que Zhiquiang Wu y Lee Hee-Jin, hicieran hasta lo imposible por llevar a cabo la gran empresa de aprender a bailar y a tocar tango. Lee Hee-Jin, contradiciendo a sus padres, se inscribió en el conservatorio de música de Pekín. Su talento y disciplina hicieron que al cabo de pocos años, se convirtiera en una extraordinaria artista. Los caminos se comenzaron a bifurcar para Zhiquiang Wu y Lee Hee-Jin. Cada quién había cosechado el fruto esperado de años de esfuerzo. Pero, como suele suceder, no habían podido acompañarse en todo el proceso. Con los lazos del amor, rotos, cada uno era libre para continuar su vocación. Zhiquiang Wu, se había establecido como bailarín y maestro de tango. Tenía una escuela donde dictaba clases para todas las edades. Había sabido aprovechar el boom del tango, que a mediados de la década de los noventa surgió en el país asiático. Su corazón albergaba el sueño de conocer Argentina, más bien, Buenos Aires, e impregnarse con todo lo que siempre había fantaseado sobre la cuna del tango.

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(*) Cuento ganador del Primer Puesto del certamen literario organizado por el Círculo de Amigos del Tango, edición 2016, Villa Ángela.-

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NORMAS PARA PUBLICAR

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Revista de la Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional del Nordeste (UNNE) NORMAS DE PUBLICACIÓN Teniendo presente la reestructuración de la Revista de la Facultad de Ciencias Económicas, se han modificado las Normas de Publicación, por lo cual solicitamos a quienes quieran publicar en ella que se atengan a las que a continuación se establecen para la admisión de artículos. 1.- Los trabajos presentados deben ser originales e inéditos. A efectos de garantizar este carácter hasta el momento de su publicación, éstos no podrán haber sido ni ser enviados a otro medio de difusión en tanto esté vigente el proceso de evaluación ni cuando hayan sido aceptados para su publicación. 2.- Junto con el artículo el/los autor/es enviarán el formulario de autorización de publicación, que deberá solicitarlo en: [email protected] 3.- Los artículos que se envíen podrán revestir carácter científico o técnico, con aplicación de metodologías adecuadas al estudio, con el respaldo crítico correspondiente (referencias a las fuentes, bibliografía) e incluir sus objetivos y conclusiones. Asimismo, se publicarán otro tipo de artículos, tales como revisiones (rewiews) o artículos de síntesis, que podrán versar sobre un tema de actualidad, refiriendo la bibliografía de los últimos años, añadiendo una opinión crítica propia. También, podrán incluirse reseñas bibliográficas, de publicaciones de reciente aparición y, aún, artículos de información acerca de proyectos de investigación en marcha, con sus respectivos estados de avance; así como podrán publicarse referencias de las novedades editoriales que sean enviadas a la redacción de la revista. Existirá una sección destinada a comunicar las cuestiones institucionales, así como noticias acerca de eventos científicos y académicos, en las distintas áreas de interés. 4.- Los trabajos presentados serán sometidos a Referato. Para ello, los artículos serán enviados como anónimos a evaluadores externos, expertos en el área disciplinar de que se trate, a los efectos de su evaluación (método doble ciego). Si el trabajo es evaluado favorablemente, se lo aceptará para su publicación. En caso de recibir observaciones, será devuelto al/los autores, a efectos de su revisión y nueva presentación, en el plazo que se indicará en cada caso. Transcurrido dicho plazo y no habiéndose cumplido con dicho requisito, se considerará que se ha desistido de su publicación en este medio. 5.- Una vez aceptados los trabajos, se comunicará tal situación al/los autores y aquellos se integrarán a una lista de espera, para su oportuna publicación. En principio, los artículos se publicarán considerando su orden de recepción; sin embargo, quedará a criterio del Equipo de Dirección su inclusión en algún número determinado, por razones que se consideren oportunas. 6.- Los artículos deberán estar escritos en español o portugués y ajustarse al siguiente FORMATO: Diseño de página: Tamaño A4, a espacio doble, con márgenes (superior, inferior y laterales) de 3 cm. Texto en formato Word, tipografía Times New Roman, tamaño 12, color negro; con citas a pie de página (sólo para aclaraciones o comentarios; en ningún caso servirán para introducir bibliografía) en Times New Roman, tamaño 10, numeradas correlativamente. La alineación será a la izquierda, salvo títulos y datos de los autores y deberá incorporarse la función guiones, en modo automático. El título, en castellano e inglés, tendrá una extensión máxima de 15 palabras y se consignará en tamaño 14, en negrita y centrado y los subtítulos en tamaño 12, en negrita, sin punto final y con alineación izquierda; ambos con efecto Versales. Si se numeran los apartados, se utilizarán las normas ISO (1 / 1.1 / 1.1.1, etc.). Los párrafos deberán comenzar utilizando una sangría de 1,25 cm. Las tablas deberán estar realizadas en formato Excel, en escala de grises, y los gráficos se incluirán en formato .jpg o .gif; ambos deberán respetar la medida máxima de 12 x 18 cm. Las leyendas correspondientes a tablas y gráficos deberán estar incluidos adjuntos a los mismos, formando parte del mismo archivo. Tanto tablas como gráficos deberán insertarse en el texto, en el lugar en que deban ser publicados.

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7.- Los artículos contendrán un Resumen en español, que tendrá una extensión máxima de 250 palabras, con una versión en inglés –abstract–, de igual extensión. Se incluirán entre 3 y 5 Palabras Clave, las que también deberán tener su traducción al inglés –keywords–. 8.- La extensión máxima admitida será de ocho mil palabras, incluyendo la bibliografía y éstas deberán estar numeradas en el borde inferior derecho, desde la primera hoja. 9.- Los apellidos y nombres del/los autores se incluirán debajo del título, dejando un espacio, en Times New Roman 12, en negrita y con alineación centrada, también con efecto Versales. En caso de ser varios autores, se consignarán dichos datos por orden de importancia en el trabajo realizado. Debajo, se señalará la pertenencia institucional del/los autores, también en Times New Roman 12, en negrita. Al final del trabajo, luego de las referencias bibliográficas, se incluirá un breve curriculum vitae del/los autores, en que se consignará el máximo grado académico obtenido, los cargos académicos o científicos que actualmente detenta/n y una dirección de correo electrónico. Si el trabajo pertenece o es resultado de un proyecto de investigación que ha sido financiado por alguna Institución, o deben incluirse agradecimientos, éstos se consignarán en el texto, entre los autores y el resumen, en tamaño 10, también centrado. En caso de querer insertarse alguna frase o cita, se la incluirá con alineación a la derecha. Como último subtítulo, al final, se incluirán las Referencias bibliográficas, siendo éstas obligatorias. Se consignarán solamente las citas bibliográficas que hayan sido mencionadas en el texto del artículo. 10.- Se adopta como sistema de citación el del Manual de Estilo de publicaciones de la American Psychological Association (APA), en su sexta edición (www.apastyle.org). 11.- En cada artículo que se publique se incluirá la fecha de su recepción y aceptación. 12.- Los artículos publicados pueden ser reproducidos, siempre que se cite claramente la fuente de procedencia. 13.- La Revista no se responsabiliza de las opiniones vertidas por los autores de los artículos publicados, quienes serán los responsables legales de su contenido, autenticidad y carácter inédito. 14.- En caso de comprobarse que el/los autores que presente/n un artículo para su publicación hayan cometido plagio, éste se rechazará automáticamente y en adelante no se admitirán presentaciones de este/os autores.

RECEPCIÓN DE ARTÍCULOS Y COMUNICACION CON EL/LOS AUTORES

Los artículos se enviarán a la Dirección de la Revista de la Facultad de Ciencias Económicas, en soporte electrónico, a: [email protected], acompañados del formulario de autorización de publicación, que deberá solicitarlo a: [email protected], escaneado, con la/s correspondiente/s firma/s. El Equipo de Dirección acusará recibo de su recepción al/los autor/es; constatará el cumplimiento de los requisitos formales y, superada esta instancia, lo enviará a dos evaluadores, en forma anónima (sistema doble ciego)1 quienes dispondrán del plazo de treinta días corridos para emitir su dictamen. El resultado de dicha evaluación será comunicado al/los autor/es. En caso de ser positiva, el trabajo se integrará a la lista de espera para publicación, en la cual se respetará el orden de recepción, salvo que el Equipo de Dirección considere conveniente incluirlo en otro número, con causa fundada.

Se ha optado por el sistema de evaluación conocido como “doble ciego”, con la intención de seleccionar los artículos enviados y, en su caso, realizar sugerencias de mejoramiento, a efectos de garantizar, de este modo, la calidad de la Revista, en beneficio de los mismos autores que publiquen en ella, de la Institución responsable de su edición, de sus usuarios y de la comunidad científica. Cabe destacar que los juicios de expertos resultarán opiniones valiosas y carecerán de ánimo sancionatorio; por el contrario, se realizarán con carácter constructivo y espíritu de mejoramiento del trabajo del/los autor/es. Igualmente, para todos quienes envíen sus colaboraciones, lo más importante será la opinión y crítica de los lectores.

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Para el supuesto que la evaluación rechace el trabajo, esto supondrá la imposibilidad de publicarlo en este medio2. En el caso de disidencia en los dictámenes, se enviará a un nuevo evaluador, quien con su opinión definirá el criterio a seguir. Si el juicio de expertos recomendase aceptar el artículo, previa realización de algunas modificaciones, ésta circunstancia será comunicada al/los autor/es, a efectos que las realicen, si lo consideran conveniente, en el plazo máximo de treinta días corridos, y lo reenvíen. En este caso, el/los autor/es deberán mandar su artículo corregido junto con un correo electrónico en el que expliquen qué han modificado y que no, teniendo en cuenta las opiniones de los evaluadores. El Equipo de Dirección de la Revista, considerando los informes de los evaluadores, el artículo corregido y las explicaciones, decidirá su publicación, o su reevaluación por parte de los mismos expertos preopinantes, en especial cuando éstos lo hayan solicitado. En caso de decidirse su publicación, el artículo seguirá el mismo proceso establecido supra. El/los autor/es, en cualquiera de los casos, recibirán copia íntegra de los informes de los evaluadores, en forma anónima (sistema doble ciego). Cada una de estas decisiones serán comunicadas al/los remitente/s de trabajos, por vía electrónica, lo que constituirá suficiente certificado de cada etapa. El mensaje de recepción explícita del artículo, comunicando que pasa a evaluación, es el resguardo de recepción del artículo a todos los efectos, al igual que aquel que notifique su aceptación, previo proceso de referato. Obviamente, la publicación del artículo constituye un certificado en sí mismo.

COMITÉ CIENTÍFICO Los integrantes del Comité Científico han sido seleccionados por sus destacados méritos académicos, científicos y éticos y su autoridad en cada una de las disciplinas que integrarán el material a editar, a efectos de permitir un proceso de evaluación que garantice la calidad de la publicación. Estos profesionales han tenido la deferencia de aceptar desempeñar dicha función para esta Revista, declarando que no tienen interés financiero, intelectual, ni personal en relación con el/los artículo/s que serán sometidos a su juicio de expertos, asumiendo un compromiso de confidencialidad respecto a la información obtenida a través de la revisión de dicho material, previamente a su publicación. Los evaluadores podrán inhibirse de actuar con respecto de un trabajo, en caso que estimen la existencia de cualquier circunstancia técnica o ética que les impida hacerlo. El análisis a llevar a cabo deberá ser realizado desde el punto de vista científico técnico y no ideológico. El evaluador podrá expresar libremente sus observaciones, toda vez que no revistan el carácter antes anotado, o inhibirse de entender en tal caso. Los informes de nuestros evaluadores deberán ser remitidos en el plazo máximo de treinta días corridos, redactados en forma objetiva, anónima, respetuosa, con rigor científico, en forma clara y cordial y con espíritu constructivo y serán enviados directamente (de forma anónima) a los autores.

FORMULARIO DE AUTORIZACIÓN DE PUBLICACIÓN (Apellidos y nombres)..................................., con Documento Nacional de Identidad nº……................., con domicilio en .................. y dirección de correo electrónico ................................ (En este lugar, datos de quien se constituye como responsable y nexo con la revista)…………………………………………………………………………………… (A continuación, datos de todos los autores)……………………………………… Apellidos y nombres)............................., con Documento Nacional de Identidad nº……….., con domicilio en .............y dirección de correo electrónico .................. Solicita(n) a la Revista de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste, con ISSN 1668-6365 (formato digital) – ISSN 1668-6357 (formato impreso), considere la publicación del trabajo titulado…........................., cuyo original remite/n, en la forma y condiciones que su editor considere oportunas, declarando bajo juramento su autoría sobre dicha obra, su originalidad y que es inédita, no habiendo sido sometida a consideración en ninguna otra revista científica y cuyos datos han sido recogidos por su/s autor/es (o le/s han sido facilitados por …….. [entidad o persona] y dado el correspondiente permiso para su utilización) [poner lo que proceda]. Declaro/amos que he/mos respetado todos los principios éticos exigidos por su revista, así como pedidos todos los permisos oportunos…………………………. El/los autor/es está/mos de acuerdo en remitir este manuscrito a su consideración y asumo personalmente la responsabilidad de la recepción de los comentarios y revisiones que pudieran derivarse, sirviendo de nexo entre la revista y el/los autor/es.-----------------------------------------------------------------------------------------

Lugar y fecha Firma Aclaración

Para cualquier consulta, dirigirse a: [email protected] a la Directora: Dra. María Laura Estigarribia Bieber: [email protected] o a la Secretaria: Abog. Silvina Andrea Cáncer: [email protected]

El rechazo de un artículo, debido al dictamen negativo de los evaluadores, no significa que este tema carezca de interés; simplemente, pone de manifiesto que, de la manera en que fue presentado y en esta instancia, no puede publicarse por este medio, respetando su línea editorial. Igualmente, invitamos a su/s autor/es a reformular éste o enviar otros trabajos, que serán considerados.

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