VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL ENTORNO DIGITAL1 Paz Lloria García Profesora Titular de Derecho penal Universitat de València

1. INTRODUCCIÓN: ENTORNO DIGITAL Y DELITO. 2. EL INCREMENTO DE DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO A TRAVÉS DEL

USO

DE

LAS

NUEVAS

TECNOLOGÍAS.

3.

ALGUNAS

CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO DE LOS SUJETOS ¿ES LA CIBERRELACIÓN UNA RELACIÓN DE PAREJA? 4. MOMENTOS EN LOS QUE SE PRODUCE LA VIOLENCIA Y CONDUCTAS QUE SE LLEVAN A CABO POR EL MALTRATADOR. 4.1. CONSTANTE LA RELACIÓN DE PAREJA. 4.2. CON EL FIN DE LA RELACIÓN DE PAREJA. 5. LAS SOLUCIONES DEL PROYECTO DE CP DE 2013. 6. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN: ENTORNO DIGITAL Y VIOLENCIA DE GÉNERO La generalización del uso de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC) ha supuesto una auténtica 1 Este trabajo se corresponde básicamente con dos publicaciones recientes: la primera, una colaboración con el mismo título título en el libro Crímenes y castigos, miradas al Derecho penal a través del arte y la cultura, Valencia, 2014, Dirigido por Vives Antón, Carbonell Mateu, González Cussac, Alonso Rimo y Roig Torres, en las págs. 547 y ss. y un artículo titulado “Delitos y redes sociales: los nuevos atentados a la intimidad, el honor y la integridad moral. Especial referencia al sexting”, publicado en la revista La Ley Penal, núm. de noviembre de 2013, monográfico sobre Ciberdelincuencia.

revolución en todos los ámbitos y también en el mundo de la realización delictiva. La mayoría de los ciudadanos manejan en su vida cotidiana instrumentos tecnológicos que, además, desde hace pocos años, quedan integrados en la telefonía móvil, lo que facilita la utilización de la misma en cualquier momento y lugar y expande lo que ya se puede denominar democratización del instrumento digital. Este nuevo entorno, junto a todas las ventajas que plantea 2, se presenta como un medio ideal para la comisión de delitos. No solo los denominados delitos informáticos en sentido estricto 3 sino también los delitos “clásicos” cobran vida en el entorno tecnológico, como ya pusiera de manifiesto Orts Berenguer4. Ciertamente, las mismas conductas que tradicionalmente se producen en el denominado “entorno analógico” pueden ser llevadas a cabo en el “espacio digital”, incluso, como se explica posteriormente, con mayor facilidad que en el medio común no tecnificado, lo que no es más que una consecuencia lógica del espejo social en qué consisten las actuaciones delictivas que, sin embargo, todavía no han encontrado un reflejo suficientemente claro en el texto punitivo ni siquiera en el proyectado recientemente, en el que sigue sin existir una referencia expresa a los que voy a denominar delitos tecnológicos, incluyendo entre ellos a todos aquellos que se realicen tomando como instrumento algún elemento digital relevante. 2 No se trata de demonizar la herramienta informática ni las nuevas tecnologías, todo lo contrario. La posibilidad de que la mayoría de los ciudadanos usen de las mismas en el día a día constituye un avance en todos los sentidos. 3 Existe toda una discusión en torno a cómo denominar la delincuencia que se produce en el ámbito digital y se habla delincuencia informática, ciberdelincuencia, etc., sin ponerse de acuerdo sobre cuál es el contenido que se debe otorgar al concepto. Esto es, si todos los delitos en los que de alguna manera está presente el medio informático o solo aquellos cuyo bien jurídico consiste en lo que se viene a denominar “seguridad informática”. Vid, sobre esta cuestión, entre otros, Anarte Borrallo, E.: “Incidencias de las nuevas tecnologías en el sistema penal. Aproximación al derecho penal en la sociedad de la información”, en Derecho y conocimiento, vol.1, págs., 198 a 217 y Hernández Díaz, L. “Aproximación a un concepto de derecho penal informático”, en De la Cuesta Arzamendi y De la Mata Barranco, N.J.: Derecho penal informático, Navarra, págs.31 y 32 y 35 a 44. 4 Orts Berenguer, E. y Roig Torres, M.: Delitos informáticos y delitos cometidos a través de la informática, Valencia, 2001, págs. 13 y 14.

Por lo demás, las nuevas tecnologías tienen dos finalidades fundamentales: la información y la comunicación. Es esta última la que más se utiliza, y ello favorece que en el ámbito de las relaciones personales, y más concretamente en las relaciones de pareja, donde la afectación emocional es mayor se haya incrementado el número de delitos5 en el caso concreto de los conductas que se pretenden analizar en este trabajo, y en relación con unos bienes jurídicos muy definidos:

el

honor,

la

intimidad

y

la

integridad

moral

fundamentalmente6. En este contexto, se encuadran actos que constituyen algo más que el insulto. Se trata de actuaciones que implican una humillación intensa por el hecho del control, la desvalorización y humillación continuada de la mujer. Son conductas que suponen la creación de un clima de inseguridad en la mujer que permite incrementar el control y dominación del hombre. Estas se pueden producir a través de insultos, vejaciones, crueldad mental, gritos, desprecio, intolerancia, humillación en público, castigo, dar muestra de desafecto, amenaza de abandono, subestimar… 7, violencia que se ve favorecida por el entorno tecnológico y que ayuda a fomentar y fortalecer la situación de sometimiento y control de la mujer.

2. EL INCREMENTO DE DELITOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO A TRAVÉS DEL USO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS. 5 Vid., Memoria de la Fiscalía General del Estado, 2013, págs. 499 a 510, disponible en http://www.fiscal.es/cs/Satellite?c=Page&cid=1242052134611&language=es&pagename=PFiscal %2FPage%2FFGE_memorias&selAnio=2013 6 En relación con las conductas de acoso, se acaba de publicar un estudio por el Ministerio de Sanidad, Servicios sociales e Igualdad, titulado “El ciberacoso como forma de ejercer la violencia de género en la juventud: un riesgo en la sociedad de la información y el conocimiento”, disponible en http://www.msssi.gob.es/ssi/violenciaGenero/laDelegacionInforma/pdfs/Ciberacoso_Adolescenc ia.pdf 7 Alcázar, M.A. y Gómez-Jarabo, G.: “Aspectos psicológicos de la violencia de género, Una propuesta de intervención”, en Psicopatología Clínica, Legal y Forense, Vol. 1, núm. 2, 201, pág. 35.

El aumento de denuncias por la comisión de hechos delictivos en el ámbito de la pareja a través de instrumentos digitales se ha puesto de manifiesto en la Memoria de la Fiscalía general del Estado de 2013. La sala de Criminalidad informática 8 analiza el incremento de denuncias que se han presentado en relación con conductas de acoso, amenazas y coacciones, y se advierte por los Fiscales Delegados,

de

la

“vinculación

de

estos

comportamientos

con

supuestos de rupturas de relaciones de pareja” 9. Las razones de este aumento son variadas y responden a diferentes parámetros. En primer lugar, resulta obvio que el uso generalizado del medio lo convierte en el instrumento cotidiano de relación, lo que genera que sea el lugar ordinario también para hacer nacer el control de la víctima (a través de diferentes técnicas, siendo la más habitual el denominado craking10). Se trata de conseguir saber en todo momento dónde está la persona, o con quién habla o se relaciona, conociendo todos sus movimientos, lo que resulta extremadamente sencillo sobre todo si se trata de una “comunicadora social permanente” 11. En este caso, es fácil tener el control de esa persona y llegar así a la siguiente fase del maltrato (el aislamiento de amigos, seres queridos, etc.). El problema no es que el medio sea más peligroso, sino que ahora es el más utilizado y por ello más frecuente que se cometan delitos a través 8 Esta Sala fue creada en 2011, ante la necesidad de que los delitos tecnológicos fueran derivados a personal con formación específica dadas las dificultades específicas que se plantean en el estudio y persecución de este nuevo instrumento de comisión delictiva. Vid., Memoria Fiscalía General del Estado 2012, pág. 1103, disponible en http://www.fiscal.es/Documentos/Memorias-de-la-Fiscal%C3%ADa-General-del-Estado.html? pagename=PFiscal%2FPage%2FFGE_memorias&cid=1242052134611&_charset_=UTF8&selAnio=2012&txtPalClave=&btnBuscar2=Buscar 9 Vid., Memoria de la Fiscalía de 2013, ya citada, pág. 499. 10 El término “craking” hace referencia en general a “romper” y va referido a quebrar las barreras de protección. En el texto se utiliza como el control de los teléfonos móviles por parte de las parejas para saber con quién hablan, con quién se “mensajean” y con quién establecen contacto a través de redes sociales. 11 Aquel que de manera rutinaria se encuentra conectado a redes sociales o plataformas de comunicación, perfil bastante habitual en determinados segmentos de edad.

de él, y además, es cierto que genera una “especial adicción” lo que facilita la comisión de diferentes conductas, lo que está relacionado con el segundo motivo. El medio digital, en la medida en que favorece la conocida como desinhibición on line y el fenómeno de la intimidad acelerada, genera a su vez, dos riesgos: -por un lado, la intimidad acelerada 12 propicia que el sujeto posea muchos datos de la víctima, lo que facilita la comisión de determinados delitos (intimidad, honor, integridad moral y libertad – amenazas y coacciones-) y situaciones de acoso. -por su parte, la desinhibición on line13, facilita las conductas de acoso y amenazas y coacciones puesto que es mucho más sencillo para el maltratador poner por escrito todo aquello que puede ser vejatorio y humillante. Por lo demás, también favorece que la conducta se reitere, lo que ha llevado a afirmar que las redes sociales favorecen los trastornos obsesivos compulsivos. Junto a los dos primeros motivos, encontramos un tercero que reside en la sensación de anonimato que favorece el uso de las nuevas tecnologías. En determinadas actuaciones llevadas a cabo a través de redes sociales o incluso de plataformas de telefonía, el autor puede usar de perfiles falsos que dificulten la prueba y por lo tanto, que le generen una mayor sensación de seguridad al cometer el delito, 12 La intimidad acelerada se produce en el caso de uso de redes sociales. Supone que el sujeto que se inicia en la red se ve abocado a generar información sobre su intimidad, pues es esto lo que le permite, por un lado, relacionarse con los otros sujetos que frecuentan la red (si no hay información que se comparte no se genera interacción) y, por otro, la propia red incita a esa emisión de datos con preguntas continuas sobre el estado de ánimo del dueño del perfil, o el lugar dónde se encuentra, o qué está haciendo, etc. El sujeto cada vez emite más y más información en una especie de compulsión exhibicionista que es lo que caracteriza a este fenómeno. 13 Supone que el medio escrito favorece las conductas de ataque, en la medida en que el sujeto cuando escribe no se enfrenta a la posibilidad de que su ataque sea repelido. Por lo demás, la seguridad que proporciona realizar manifestaciones en el entorno del hogar o del trabajo a través del ordenador o del teléfono móvil, donde el autor se siente seguro y protegido, hace que se emitan con mayor transparencia y sin ningún tipo de limite, todo aquello que se siente.

utilizando por el contrario signos o gestos que permitan ser identificado por la víctima pero no por el resto de ciudadanos. Así, por ejemplo, se puede usar de un perfil falso en una red social para amenazar a la mujer y de este modo ocultar la verdadera identidad, utilizando los mismos ritos y mensajes que son solo conocidos por la pareja, y que incluso pueden resultar inocuos para terceros pero sí generan inseguridad y miedo en la mujer que los recibe, que los reconoce como parte del ritual maltratador. Por último, se puede hacer referencia a la adecuación social como razón que lleva al incremento de esta clase de atentados. Con carácter general, existe una percepción en el colectivo social de que no existen riesgos con la práctica de algunas acciones que se llevan a cabo en el seno de la pareja. Se considera que es normal, y hasta sano, controlar las horas de conexión de la pareja, pedirle el móvil para comprobar con quién ha “guasapeado” o la contraseña de las redes sociales o del correo electrónico para analizar quiénes son sus amigos y con quién entabla contactos. Esa idea instalada sobre todo en las/los adolescentes de que el control y los celos son una prueba de amor, y que no pasa nada por verificar cada movimiento que hace el otro si no tiene nada que ocultar, favorecen conductas que derivan en violencia14.

3. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO DE LOS SUJETOS ¿ES LA CIBERRELACIÓN UNA RELACIÓN DE PAREJA? 14 En este sentido, ALCÁZAR y GÓMEZ-JARABO ponen de manifiesto que determinados comportamientos de maltrato psicológico son aceptados socialmente como pautas de comportamiento normal. Alcázar, M.A y Gómez-Jarabo, G.: “Aspectos…”, pág. 35. Igualmente, LORENTE ACOSTA advierte que el fin último de la violencia de género es el control sobre la mujer y no el agredirla. La agresión constituye el castigo por no someterse al control del hombre. Vid., Lorente Acosta, M.: Mi marido me pega lo normal, Barcelona, 2001, passim. Similar, López Precioso, M.: “Protección integral contra la violencia de género….”, cit., pág. 217.

Una cuestión novedosa y que puede hacer cambiar el ámbito de aplicación típica de los delitos de violencia de género, es la relativa a si la ciberrelación entra o no en el concepto de pareja al que se alude en los delitos de maltrato. De todos es sabido que se exige que el delito se cometa en el ámbito de una relación de pareja entre hombre y mujer o entre los que fueron pareja, y siempre que se produzca una situación de dominación del hombre sobre la mujer 15. Esto es, no resulta suficiente que el sujeto activo sea un hombre y el pasivo una mujer, sino que es necesario que les una o haya unido una relación sentimental16, tanto para el caso de lo que se pueden denominar delitos comunes “de género” (esto es el homicidio, las lesiones graves, atentados contra el honor, la intimidad, etc. En definitiva, todos aquellos que no forman parte del elenco modificado por la LO 1/200417) a los que resultaría de aplicación la agravante genérica de parentesco prevista en el art. 23 del Código penal, como, los previstos en los arts.153 y 173 y los que con ellos se relacionan en atención a los sujetos18. En este sentido y por lo que hace a las previsiones normativas anteriormente señaladas, la jurisprudencia ha incluido, sin lugar a dudas, las relaciones matrimoniales y las análogas al matrimonio por la convivencia. Así, CAMPOS CRISTOBAL y un sector jurisprudencial en el que se apoya, afirma la necesidad de que la convivencia haya existido. Exige esta autora la convivencia físico-afectiva como fundamento y límite para la aplicación del delito de violencia habitual del art. 173.2, tomando como punto de partida que esta clase de convivencia es la que genera la situación de indefensión de la víctima 19. Esta previsión vendría avalada por lo dispuesto hasta este momento en el art. 416 de la LeCrim, donde se establece la dispensa del deber de declarar de la 15 16 17 18 19

víctima en el caso de existir relación conyugal o análoga al matrimonio pero donde, nada se dice de las relaciones de noviazgo, lo que no deja de ser problemático. En todo caso, y en el ámbito estrictamente material, no es posible excluir estas relaciones y así también lo afirma CAMPOS CRISTOBAL, en los supuestos expresamente contemplados, haciendo equivaler las relaciones afectivas sin convivencia a las de convivencia por lo que se incluyen las relaciones de noviazgo 20. La cuestión es establecer con nitidez qué requisitos se exigen para comprender que existe una relación de noviazgo, que sí quedaría amparada por la norma. Es importante porque en el entorno digital la problemática que se puede plantear es si cabe incluir dentro de las relaciones de noviazgo aquellas que se limitan al ámbito cibernético, sin ningún tipo de contacto físico 21. La nueva sociedad plantea la posibilidad de que las personas se conozcan a través de la red, siendo muchas las páginas que propician el contacto para encontrar pareja 22. Los primeros contactos suelen ser electrónicos y hasta que no se produce cierta confianza no se llega al encuentro personal. En ocasiones, la relación de pareja se establece a distancia, por la razón que sea, y se produce lo que se conoce como ciberrelación o amor 2.0. Algo mucho más frecuente de lo que parece puesto que resulta difícil que se haga un reconocimiento público de las mismas23. Ciertamente, en estos casos, la situación de dominación es más difícil que se produzca, si la pareja virtual sigue manteniendo la virtualidad o anonimato. Pero si esto no es así, es decir, si más allá 20 21 22 23

del contacto a través de chat, o web-cam o cualquier otro medio de comunicación internauta, los sujetos se identifican y mantienen una relación de pareja con cibersexo incluido ¿podremos hablar de violencia de género aun cuando nunca hayan estado juntos físicamente? La cuestión no es sencilla de resolver, si atendemos a criterios de injusto en delitos clásicos de violencia

tales como el maltrato

habitual o no, lesiones, homicidio, etc., porque parece que si no hay contacto físico es imposible cometer estos delitos. Aun así, es cierto que se puede llegar a la comisión de una inducción para cometer delito. Piénsese en el caso de, por ejemplo, una mujer residente en España, que inicia una ciberrelación con un ciudadano residente en Inglaterra. Nunca se encuentran físicamente pero mantienen una relación de contacto cotidiana, con enamoramiento, e incluso (aunque no sería imprescindible) con cibersexo. En determinado momento, la mujer quiere romper la relación o no quiere someterse a determinada situación y el hombre, en la distancia, la amenaza con enviarle a un tercero para que la lesiones o la mate si no cumple aquello que el pretende, cosa que, efectivamente hace, y la mujer resulta muerta o lesionada a manos del tercero inducido por su pareja virtual. Aunque lo anterior es más un supuesto de laboratorio, no es descartable que se produzcan situaciones de amenazas, coacciones, atentados contra la libertad o indemnidad sexual, intimidad, honor, acoso, etc., en esta clase de relación de pareja y que bienes jurídicos esenciales se vean afectados y lleven, finalmente, a violencia psicológica. Desde mi punto de vista, y teniendo gran cuidado en delimitar qué se entiende por pareja o expareja, no tendría por qué haber ningún problema en incluir este tipo de relaciones en el ámbito de

protección de los delitos de violencia de género, siempre que se dieran las notas que doctrina y jurisprudencia vienen exigiendo para calificar que existe una pareja en el entorno analógico en los casos en los que no existe convivencia. Es común advertir que se contemplan las denominadas relaciones de noviazgo quedando excluidas las relaciones de amistad, aunque sean estables y con convivencia 24, caracterizándose estas relaciones en que sean serias 25conocidas por terceros y sin que haya necesidad de un compromiso de vida en común de futuro, tengan vocación de permanencia y estabilidad 26 y adornadas de gran intensidad emocional27. Se comprenden en el concepto las relaciones de noviazgo entendidas como aquellas en la que existe un proyecto de vida en común28y también aquellas en las que sin planificar una vida en común o un compromiso de futuro matrimonio o convivencia, sí se han desarrollado sobre la base de una afectividad de carácter amoroso o sentimental29, excluyéndose las relaciones de amistad o los encuentros de contenido sexual eventuales o casuales 30, aunque se observa una tendencia a incluir también estos encuentros puramente sexuales sin vocación de continuidad en el ámbito de protección de la norma31. La cuestión es sí en las relaciones virtuales se puede producir o no esa base de afectividad o amor y de naturaleza sexual. Desde luego 24 25 26 27 28 29 30 31

no hay problema en admitir la base afectiva aun cuando la relación se produzca solo en el ámbito de la web 2.0 32 y siendo que tampoco la existencia de relaciones sexuales es requisito sine qua non, también tendría cabida aunque estas no se produjera, cosa que sí puede ocurrir a través de la práctica del cibersexo. Lo realmente importante es que exista la relación con base sentimental, que sea conocida y pública y aquí sí cabrá exigir cierta nota de estabilidad o continuidad. Con estas condiciones considero que no hay ningún problema en aceptar que las ciberparejas puedan entrar en el concepto descrito en el Código penal.

4. MOMENTOS EN LOS QUE SE PRODUCE LA VIOLENCIA Y CONDUCTAS QUE SE LLEVAN A CABO POR EL MALTRATADOR En el ámbito de la violencia de género hay que diferenciar las actuaciones que se producen la existencia de la relación y las que se llevan a cabo una vez que esta ha finalizado33.

4.1. CONSTANTE LA RELACIÓN DE PAREJA Mientras

permanece

la

relación

y

como

una

clara

manifestación de la situación de control que el maltratador ejerce sobre la mujer, son frecuentes conductas que atentan a la intimidad, como las de espiar el móvil y/o el ordenador de la pareja para averiguar con quién habla o se relaciona, el contenido de correos o conversaciones, fotografías, perfiles en redes sociales, etc. Estas 32 33

acciones se realizan bien para conocer la intimidad de la mujer 34, bien para poder evitar contactos con familia y/o amigos y conseguir así el aislamiento35. En este sentido, resulta muy ejemplificadora la SAP de Tarragona de 25 de octubre de 2011, en la que el sujeto había colocado un GPS en el vehículo de la mujer para controlar sus movimientos. También se producen atentados contra la libertad (amenazas y coacciones) para evitar que la relación finalice (amenazar con difundir fotos o imágenes íntimas o hacer correr por las redes sociales rumores que afecten a su honor).

4.2. CON EL FIN DE LA RELACIÓN DE PAREJA Una vez que ha terminado la relación de pareja, y como pone de manifiesto el estudio referido anteriormente del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, es muy difícil que la ruptura sea definitiva. Las nuevas tecnologías favorecen que se siga manteniendo el contacto aunque sea de manera indirecta y ello dificulta la ruptura total de lazos. De esta manera resulta común la producción de la conducta de quebrantamiento de condena o de medida cautelar de alejamiento o puesta en comunicación, como consecuencia de los contactos que se producen a través de las plataformas de mensajería que habitualmente se usan a través del móvil, o de las redes sociales, constituyendo en muchas ocasiones este tipo de comportamientos situaciones de acoso que se castigan a través

de

delito

de

coacciones

o

amenazas,

junto

con

el

correspondiente quebrantamiento de medida cautelar o condena, en su caso, si ya existe la orden de protección descrita en el art. 544 ter 34 35

de la LeCrim.

Así, por ejemplo, la SAP de A Coruña de 9 de

noviembre de 2012 trata de un caso en el que se produjeron multitud de mensajes y comentarios a través de redes sociales humillantes, vejatorios, amenazantes, etc. durante más de un año 36. En la SAP de Barcelona de 12 de marzo de 2013 se condena por amenazas por un solo comentario en una red social en la que se anuncia que se realizarán actos de difusión de sexting (publicar fotos que fueron tomadas en la intimidad mientras duraba la relación de pareja). La SAP de Burgos de 6 de junio de 2013 analiza un caso en el que el joven publicó una foto apuntando con un arma junto a un comentario en el que decía “esto es para ti” (junto a otras acciones lesivas) 37. También nos podemos encontrar con atentados contra el honor y la integridad moral, cuando, finalmente, se cumplen las amenazas de realizar difusión de imágenes o videos íntimos 38, o en los casos bastantes frecuentes en los que la acción consiste en publicar el número de teléfono de la mujer en páginas de contactos ofreciendo sexo (gratis o a cambio de precio)39. Y esto es solo una muestra de los casos que se pueden producir, pues como he dicho ya en la introducción de este trabajo, a través de uso de la herramienta informática se puede cometer cualquier hecho delictivo.

5. LAS SOLUCIONES DEL PROYECTO DE REFORMA DEL CP DE 2013

36 37 38 39

El proyecto de reforma presentado y que se encuentra en trámite de enmiendas en el momento de redacción de este trabajo, en nada mejora la situación relativa a las figuras que se comentan en el ámbito digital40, excepto, si se quiere, la previsible regulación de la figura del denominado “sexting”, que encuentra dificultades en estos momentos para ser castigado como un delito contra la intimidad, y la deficiente regulación del llamado “stalking” que vendría a acoger algunos de los supuestos de acoso a los que se ha hecho referencia anteriormente, y que, en muchas ocasiones, se pueden perseguir a través de las figuras de coacciones, amenazas o atentados contra la integridad moral. En todo caso, y por hacer un rápido repaso a las figuras que se encuentran en el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código penal, y sin constituir el objeto central de este trabajo, se pueden realizar algunas apreciaciones. Por cuanto a los delitos de violencia sobre las mujeres lesiones psíquicas

las

podrían realizarse perfectamente utilizando las

TIC. En este sentido, el art. 153, como consecuencia de la desaparición del libro de las faltas, se ve obligado a realizar una remisión al apartado 2 del artículo 147, que alude a las lesiones que produzcan un menoscabo de menor gravedad, quedando fuera del ámbito de aplicación de la figura del maltrato los supuestos previstos en la falta del art. 617 vigente, relativo al maltrato de obra sin lesión y a las vejaciones injustas, reduciéndose de este modo, los casos que pueden ser perseguibles penalmente, y en los que podríamos incluir algunos casos, por ejemplo, de difusión de rumores, o insultos, o la publicación del número de teléfono en páginas de prostitución, etc.,

40

que habrá que valorar si son susceptibles o no de incardinarse en las figuras de stalking. Justamente es el acoso, también conocido como stalking, el objeto de regulación del nuevo artículo 172 ter, donde se recoge una agravación específica para el caso de que los actos previstos 41

se

realicen sobre los sujetos que se mencionan en el art. 173.2, esto es, el delito de violencia habitual sobre la mujer u otros familiares o convivientes, lo que implica una elevación de la pena a su mitad superior. La principal crítica que se formula a la redacción que se proporciona en el anteproyecto es la deficiente técnica empleada en su redacción42 y la utilización de la cláusula de analogía, que nos traslada a momentos preconstitucionales43. Estando de acuerdo con la necesidad de castigar este tipo de actuaciones, sobre todo en los casos de utilización del medio informático o tecnológico, no puedo estar conforme con el modo en el que el legislador ha preparado la incriminación, sumándome a la crítica que efectúa ALONSO DE ESCAMILLA a esta figura44. Por último, tras algún caso que mediáticamente ha resultado especialmente escandaloso, el prelegislador ha incluido un nuevo núm. en el art. 197 en virtud del cual se castiga la difusión inconsentida de imágenes intimas cuando estas se han obtenido con consentimiento: el caso del sexting. Como ya he tenido ocasión de pronunciarme, las conductas descritas no son susceptibles de castigo en estos momentos como un 41 42 43 44

delito contra la intimidad según la mayoría de la jurisprudencia, que reconduce estos supuestos a casos de delitos contra el honor 45. A mi entender, creo que la cuestión puede ser solventada sin demasiados problemas si se realiza un análisis correcto del art. 197. No considero que el sexting necesariamente derive de una situación de relación pasajera, lo que, por lo demás, supone realizar una consideración moral que debe ser ajena al derecho penal. En todo caso, en las relaciones estables también se producen actos de sexting. Junto a ello, recordar que es tradicional en la doctrina del TS y del TC advertir que la “intimidad compartida” o el “despojo de la intimidad” conduce a la perdida de dominio sobre la información, y esto trae el riesgo que hay que asumir, de que lo se ha compartido con otro ya no sea controlable por aquel que transmitió la información, puesto que la protección de la intimidad y del secreto de las comunicaciones en su caso es frente a terceros 46. Pero no es menos cierto que el escenario ha cambiado, y que esta doctrina del “despojo de intimidad” o “intimidad compartida” no puede ser aceptada en todos los casos 47, como de hecho no lo está siendo en los supuesto de grabaciones de imagen que afectan a esferas del núcleo duro de la intimidad como es el perteneciente a las relaciones sexuales. Creo que, en los casos de consentimiento en la relación de pareja, habría que diferenciar hasta dónde llega el consentimiento, y hasta cuándo se produce el consentimiento. 45 46 47

Y eso sin olvidar que, a mi entender, el consentimiento tácito al que se alude en algunas resoluciones no convalida el hecho de la intromisión en la intimidad. En este sentido, considero acertada la argumentación de la STS de 20 de junio de 2003 (núm. 694/2003) en relación con la denominada “dimensión familiar de la intimidad”. El hecho de la relación de confianza que se establece en la pareja no autoriza, como también aplica la SAP de Madrid de 30 de septiembre de 2009, a que se viole el derecho a la intimidad que posee el otro miembro de la pareja, ni a vulnerar el secreto de las comunicaciones, por lo que, necesariamente, el consentimiento ha de ser explícito, y nunca tácito para tener relevancia. Dicho esto, siendo el consentimiento expreso, hay que valorar en primer lugar, hasta dónde llega ese consentimiento. Como ya he afirmado, el riesgo de que las informaciones o los actos que se realizan junto a otros sean difundidos es un riesgo real, y da lugar a la denominada teoría del despojo de la intimidad, que si bien resultaba razonable en un mundo analógico, no parece que lo sea tanto en el mundo digital, por muchas razones. En primer lugar, porque valorativamente, no es lo mismo que un sujeto retenga en la memoria una conversación que el hecho de su grabación y reproducción; no es lo mismo contar una aventura sexual que mostrar imágenes de la misma. El entorno digital favorece una rapidez en la difusión desconocida en el mundo analógico, lo que supone un incremento importante en la lesión del bien jurídico. Es por ello, que resulta razonable que en los casos en los que se practica un acto íntimo, en un lugar apartado del resto de las personas, el sujeto guarde cierta expectativa de privacidad respecto de su compañero o compañera de relación y que su consentimiento, sobre todo si así se expone, lo sea para un uso privado de esas imágenes, y

nunca para un uso público, salvo que expresamente así se determine. De este modo, el consentimiento sería “no extensivo”, y si las imágenes se utilizan más allá de ese ámbito de intimidad, el mismo quedaría anulado puesto que no se autoriza a dicho uso. Siendo así, no habría problema en entender cometido el delito de revelación de secretos, sí, además, se puede probar que el acto se realiza con la intención de vulnerar la intimidad del otro, con independecia de que, además, se pueda producir un atentado contra el honor48. Junto a ello, habría que analizar en cada caso, el hasta cuándo es válido el consentimiento. No resulta infrecuente en las relaciones de pareja, que se facilite la contraseña del móvil, o del correo electrónico, o que se autorice la toma de imágenes con carga erótica o sexual, para un momento concreto o para localizar un dato puntual, en la confianza de que se respetará el deseo manifestado de que solo se haga uso para ese momento concreto, y desde luego, solo mientras que la relación de confianza persista. Si se observa, en la mayoría de ocasiones en las que se producen atentados contra la intimidad en el ámbito de pareja, el hecho lesivo se realiza tras la ruptura, y generalmente como venganza y para causar el descredito del sujeto pasivo. Por eso, parece razonable también extender el criterio de la expectativa de confidencialidad a esos momentos posteriores, y justamente entender, que una vez rota la relación de confianza que generó que se facilitara el consentimiento, este queda invalidado para la realización de cualquier uso de documento, dato o grabación que afecte a la intimidad que se compartió en un momento de especial confidencialidad. 48

Esta es un poco la idea que parece querer argumentar la SAP de Córdoba, de 28 de Marzo de 2011, cuando entiende que el consentimiento pudo existir en relación con la toma de las imágenes, que se produjo constante la relación de pareja, pero que no existió en el momento del apoderamiento de las mismas, cuando ya se había roto la relación y por lo tanto, es como si el consentimiento “hubiera caducado” ya en ese momento. Con este tipo de interpretaciones, que deben ser reflexionadas, se podrían solucionar algunos casos que resultan especialmente lesivos en la denominada sociedad de la información, cuando se atenta a los aspectos más significativos de la intimidad. En todo caso, parecería razonable, que el legislador tuviera presente el nuevo entorno, y valorara la posibilidad de regular el consentimiento de una manera más clara, no solo para el caso de la grabación de imágenes, sino también para otros supuestos como los de grabación de voz o uso de contraseñas, lo que, además, debería ir acompañado de una campaña de información y sensibilización sobre los riesgo del uso inadecuado de las nuevas tecnologías. No creo, por lo demás, que sea adecuado de hablar de eliminar la responsabilidad en caso de autopuesta en peligro, aunque si me parece

un

criterio

adecuado

prevención.

6. CONSECUENCIAS

para

establecer

parámetros

de

De todo lo dicho se puede deducir, sin demasiada complejidad, que el número de atentados a la intimidad, el honor y la integridad moral crece, entre otras razones, por conductas de imitación que encuentran acomodo en una sociedad que parece que retrocede en relación con consideraciones de igualdad: entender que resulta correcto y hasta romántico un control por celos, que eso supone demostrar amor, es algo que, desde luego, el Derecho penal no va a solucionar, por lo que otras han de ser las vías que ayuden a evitar dichos posicionamientos. Tampoco ayuda a la minoración de estos comportamientos la idea de que el autor de los hechos cuando usa de las nuevas tecnologías queda amparado por una suerte de anonimato (real o propiciado por el propio instrumento), que dificulta enormemente la persecución del delito49. Por lo demás, recuérdese que la afectación al bien jurídico cuando se utiliza el entorno digital genera un incremento sustancial en la afectación del bien jurídico de que se trate, por las características de viralidad y permanencia que acompañan a los actos que se llevan a cabo en la red. No hay que olvidar que la violencia sobre la mujer en este ámbito encuentra de nuevos sujetos activos. Ciertamente ya no hablaremos de violencia de género, en el sentido del art.1 de la LO 1/2004, pues se trata del surgimiento del fenómeno del acoso de la mujer por las nuevas parejas de sus exparejas, o por las “parejas oficiales” frente a las mujeres que se relacionan con el infiel, como ponen de manifiesto algunas sentencias ya señaladas.

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Y por último, la aparición de una nueva clase de relación de pareja, la ciber-relación, que nos plantea un reto que habrá de ser analizado con mayor profundidad de lo que este trabajo permite.