-1INSTRUCCIONES PROVISIONALES SOBRE ARRAIGO LABORAL DE LA DIRECCION GENERAL DE INMIGRACION Como continuación a los comentarios sobre las Instrucciones elaboradas por la Dirección General de Inmigración de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, publicadas en la página Web del ICAM el pasado mes de septiembre, paso a elaborar mis apreciaciones sobre el citado documento, en relación con el contenido de la Ley Orgánica 4/2000, y sus múltiples modificaciones, así como el texto del R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre, en relación con otras normas, legales o reglamentarias, de aplicación a esta materia. La introducción o prefacio de las Instrucciones provisionales sobre arraigo laboral hace referencia a la entrada en vigor del artículo 45.2 a), arraigo laboral, y todos aquellos que lo desarrollan, el día 8 de agosto de 2005, es decir hace dos meses. La parte final del primer párrafo del texto comentado difiere del título que detenta el artículo 45 del R.D. 2363/04, que dice : “Autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales”, mientras que las Instrucciones Provisionales, con clara ignorancia de los textos legales existentes se recoge: “Autorización de residencia temporal y TRABAJO por circunstancias excepcionales POR ARRAIGO LABORAL”. Que yo sepa ni la Ley Orgánica 4/2000 que titula el artículo 31 “Situación de residencia temporal”, ni en los siete apartados que componían dicho artículo se hace ninguna referencia al TRABAJO, PERMISO DE TRABAJO O AUTORIZACION DE TRABAJO. Tampoco la L.O. 14/2003, en el apartado 12, de su artículo primero modifica el título que se dió al artículo 31 por L.O. 4/2000 y únicamente se limita a modificar el texto o contenido de los apartados 1, 3, 4 y 5, suprimiendo los apartados 6 y 7 del citado artículo, pero sin que exista referencia a la palabra TRABAJO, en ninguno de los cinco apartados que ahora lo componen. De la misma manera el citado artículo 31.3 de la Ley Orgánica, desarrollado en el artículo 45 del Reglamento habla de “se podrá conceder una autorización de residencia temporal…”, sin que se recoja en su texto ninguna referencia a permiso de trabajo, autorización de trabajo o trabajo. El párrafo segundo cita el apartado 1 b) del artículo 6 del Real Decreto 1600/2004, de 2 de julio, cuyo texto se corresponde con lo manifestado en dicho apartado, y artículo, pero al no tener “pie”, la última hoja de las Instrucciones provisionales, no podemos manifestar si efectivamente el texto se ha dirigido a los Organos Periféricos de la Administración del Estado, o bien a órganos integrados en las Delegaciones del Gobierno en las diferentes Comunidades Autónomas como puedan ser las Areas y Dependencias de Trabajo y Asuntos Sociales (estas últimas dependientes de los Subdelegados del Gobierno, en las provincias que existan). En referencia al párrafo tercero, alusión a la firma de unas supuestas Instrucciones elaboradas de forma conjunta entre los Ministerios de Interior y Trabajo, y “cuya firma TENDRA LUGAR A LA MAYOR BREVEDAD POSIBLE”, sería una frase hilarante, si no estuviesen por medio unos seres humanos, que

-2no disfrutarán de la plenitud de los derechos que les concede la Constitución y las normas legales, hasta tanto no se encuentren en posesión de la Resolución estimatoria que les conceda la residencia temporal en España, obtenida por circunstancias excepcionales, cual es el arraigo laboral. “La mayor brevedad posible”, supone que ya han transcurrido más de dos meses desde la redacción, que no publicación en Diario Oficial, de las Instrucciones Provisionales, sin que se haya producido la esperada firma y las esperadas Instrucciones definitivas que interpreten tanto el artículo 31.3 de la Ley Orgánica, como los artículos 45, 46 y 47 del Reglamento de desarrollo de la citada Ley Orgánica. Si no supiésemos como actúan los altos cargos nombradas digitalmente, cual si de políticos se tratase, hubiésemos creído en la brevedad de las firmas al pié de las Instrucciones definitivas, pero mucho me temo que acabe el año sin que tengamos a la vista el esperado documento de Instrucciones conjuntas y definitivas. Instrucción I Comienza esta Instrucción con una expresión que falta a la verdad: “De conformidad”, expresión errónea y falsa por cuanto que el artículo 31.3 de la L.O. 4/2000, en la modificación efectuada por el Artículo Primero, apartado Doce de la L.O. 14/2003 de 20 de noviembre, dice textualmente: “La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado”. Claramente se observa, del texto citado, que la L.O. ni habla de arraigo laboral, ni mucho menos de “acreditar una permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años”. Tampoco el artículo 31.4 de la L.O. 4/2000, con todas sus modificaciones hace referencia ni por casualidad, al arraigo laboral, ni mucho menos “a la necesidad de acreditar (será preciso) un período mínimo de permanencia continuada en España, sino que se refiera a la exigencia de carecer de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un Convenio en tal sentido”. El resto del apartado se dedica a la posibilidad de renovación de la autorización de residencia a los extranjeros condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido condena, a los indultados y a los que se hallen en situación de remisión condicional de la pena. Continúa la Instrucción con la exigencia de una serie de requisitos: -

Carecer de antecedentes penales y en su país de origen o de anterior residencia por delitos existentes en el ordenamiento español.

-3-

No tener prohibida la entrada en España y no figurar como rechazable en el espacio territorial de los Estados miembros del espacio Schengen. Demostrar la existencia de relaciones laborales en España cuya duración no sea inferior a un año.

Del contenido subrayado de estos tres requisitos, creemos que citados “ad exemplum”, dado que el Reglamento exige muchos más, no aparece referencia o cita alguna en la L.O. 4/2000 y sus modificaciones, por lo que debemos decidir si en el término usado por el Legislador en el artículo 31.1, párrafo segundo y artículo 31.2, ambos de la L.O., respecto a concesión de residencia temporal, duración de la misma, concesión de renovaciones y duración de la misma prevalece sobre el Reglamento por el principio de jerarquía normativa, artículo 9 C.E., 51.1. y 62.2 de la Ley 30/92, o bien la Administración tiene el campo abierto para hacer y deshacer en base a la frase “se establecerán reglamentariamente”, aunque para nada se refiera el Legislador a requisitos exigibles. Con el fin de no hacer excesivamente largo este trabajo debo ceñirme a lo escrito en el trabajo sobre las Instrucciones elaboradas por la Directora General de Inmigración en el mes de junio pasado, especialmente en las páginas 2 (antecedentes penales), 3 ( no tener prohibida la entrada en España) y 4, y que aparece en la página Web del ICAM. Con referencia al tercer requisito exigido parece ser que el redactor del texto del Reglamento no distingue entre trabajos o prestación de trabajos o esfuerzos, con el concepto legal de relaciones laborales (de las que existió, incluso, una Ley, anterior al Estatuto de los Trabajadores). La relación laboral del extranjero con el empleador se rige por el artículo 36 y siguientes de la Ley Orgánica, y exige como requisito “sine qua non” (precisarán) de una autorización administrativa previa para trabajar (art. 36.1) Como es natural supone la existencia de un contrato de trabajo y un alta o afiliación al Régimen correspondiente de la Seguridad Social, con el abono de las cotizaciones correspondientes. Si el trabajador logra demostrar la existencia de relaciones laborales en España, es que sin duda alguna, tiene su TIE, existe un contrato de trabajo, visado por los Servicios Públicos de empleo (regionales), figura dado de alta y está cotizando a la Seguridad Social, a la vez que padece retenciones del IRPF, con lo cual ¿para qué necesita solicitar autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, Arraigo Laboral?. Es una contradicción. Lo cierto es que presta su trabajo, pero en una situación ilegal o irregular, bien porque no ha podido obtener un permiso de trabajo y autorización de residencia, bien porque conviene al empleador que así sea, dado que, supuestamente, no tiene obligaciones fiscales ni con la Seguridad Social; aunque en cualquier momento una inspección o una denuncia pueden hacer cambiar la situación, con independencia del procedimiento sancionador que pueda ser incoado al empresario. Queda, pues, clara mi opinión, sin contar que al comentar el artículo 46, se pueda abundar en el tema.

-4Se incluyen a continuación las páginas 13 a 17 de la demanda presentada ante el Tribunal Supremo, Recurso 001/0000039/2005, por ASOCIACIONA SOS RACISMO PV en Octubre pasado.

“OCTAVO: Impugnación del inciso “en los supuestos determinados en este artículo” del artículo 45.1. y la palabra “sobrevenida” del artículo 45.4.b). El artículo 45 pretende desarrollar los términos del artículo 31.3 de la Ley, que establece lo siguiente: “La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el arraigo.” Atendiendo al sentido literal de las palabras, a su contexto y a los antecedentes legislativos, debemos llegar a la interpretación siguiente de este artículo, y veremos cómo la interpretación que subyace al artículo 45 del Reglamento -- en la medida en que, con el inciso impugnado, supone que los supuestos que se exponen son los únicos y exclusivos por los que se podrá conceder una autorización sin visado, sin posibilidad de ampliarse o de contemplarse otros supuestos por mucho que concurran en ellos razones de arraigo, humanitarias, o de colaboración con la Justicia – es errónea y se extralimita del mandato legal. Deberemos diferenciar entre dos conceptos jurídicos de singular trascendencia en este caso, y profundamente diferentes: desarrollo y determinación. Los Reglamentos, conforme los artículos 97 y 106 CE obedecen a la potestad reglamentaria del ejecutivo “de acuerdo con la Constitución y las leyes”, potestad que será controlada por los Tribunales. Deben, por tanto, desarrollar las Leyes, y todas las Leyes pueden y deben ser desarrolladas por Reglamentos, que elabora el Gobierno en el ejercicio de su potestad reglamentaria, sometida a la legalidad. Es decir, sin contravenir nunca las leyes, especificar, concretar, desplegar procedimientos razonables y razonados que no escondan nunca dificultades que hagan imposible lo que la norma quiere posible, articular mecanismos de relación entre las distintas partes implicadas – en el caso de la extranjería es necesario articular relaciones entre Administraciones dependientes de muchos Ministerios distintos, que intervienen todas ellas en actos administrativos únicos --, introducir conceptos y medidas de carácter técnico o que por su variabilidad no sea apropiado incluir en una Ley con mucha mayor vocación de estabilidad, o desplegar los distintos supuestos regularmente pensables de casos que la Ley expone desde una voluntad mucho más general, sin impedir nunca – ni negativa ni positivamente -- que queden fuera de esa relación reglamentaria casos o supuestos que sin embargo se incluyan naturalmente en el concepto legal, pues sería contravenirlo.

-5La forma más sencilla y usual de hacerlo es exponer una relación de casos meramente ejemplificativa, o completada por una cláusula residual en la que quepan aquellos otros supuestos, que bien por ser imprevisibles en el momento de la redacción de la norma, o sencillamente por no caer en excesos casuísticos, no dejen fuera de norma reglamentaria lo que sin embargo cabe en la Ley que se desarrolla. La determinación, sin embargo, constituye un concepto muy distinto, pues consiste en definir, establecer una serie de casos o supuestos, con sus requisitos de acreditación y circunstancias adicionales, exhaustiva y taxativamente, de forma que en esos casos y sólo en esos, quepa el beneficio previsto, dejando fuera preceptivamente los que no se incluyan en esa lista. La Potestad Reglamentaria en su función de desarrollo de las Leyes no es determinante sino que está determinada por la Ley, aunque puede ser facultada a ser determinante cuando expresa y específicamente lo determine la Ley. Pues bien, la regulación que ha hecho, tal y como se nos presenta, el artículo 45 en su conjunto, viene a confundir gravemente ambos conceptos, y habiéndole sido encomendada la determinación de los supuestos en que por otras circunstancias excepcionales cupiera la concesión de una autorización de residencia sin visado, no sólo no lo ha hecho, sino que ha entendido que lo que se le mandaba era que determinara – no que desarrollara – los supuestos de arraigo, razones humanitarias y de colaboración con la Justicia. El artículo 31.3 es sin embargo claro a ese respecto: se quedarán a desarrollo general esos tres conceptos, y para que se determinen reglamentariamente únicamente los últimos de la relación, las “otras circunstancias excepcionales”. Todos ellos son circunstancias excepcionales, pero sólo las “otras” deberán ser las que “se determinen reglamentariamente”. De esta manera se pretende por el redactor de la norma no dejar margen de actuación a los Tribunales, que sin embargo venían tiempo atrás ejerciendo su función jurisprudencial alrededor de muchos supuestos concretos, de clara incardinación en los tres conceptos – arraigo, humanitario y colaboración -- y que sorprendentemente han sido eliminados del mapa con la pretendidamente exhaustiva relación que establece el artículo 45. Supuestos y casos que incluso habían sido recogidos de la jurisprudencia para ser expresamente introducidos en la norma, a través de la vieja figura de la exención de visado, en la práctica muy similar a la que ahora se ha construido. Así, el artículo 49.2 del Real Decreto 864/01 derogado por el que recurrimos, y antes de él el artículo 56.8 y 9 del RD 155/96, posteriormente desarrollado por la Orden Ministerial de 11 de abril de 1996 sobre Exenciones de Visado, preveían la concesión en casos que la Jurisprudencia había establecido por la fuerza del artículo 39.1 de la Constitución, anulando los requisitos espurios a ese mandato, como determinados periodos temporales que se exigían del extranjero los estuviera además en situación irregular, casos como los de los cónyuges de residente legal (que ahora se obliga a reconducirlos a través del arraigo del apartado 2.b) de este artículo 45, debiendo estar previamente tres años, requisito duramente criticado por la Jurisprudencia), o como los menores hijos de residente legal ( a los que se remite a un artículo 94.2 que en su momento comentaremos, con exigencia de que los menores estén dos años ilegales antes de concederles la autorización), o los enfermos graves que no

-6puedan ser atendidos en su país (sin la exigencia que más adelante comentaremos, absurda ante el apelativo de humanitario, de que la enfermedad sea sobrevenida), o los “Extranjeros que no puedan aportar el visado por ser originarios o proceder de una zona en la que exista un conflicto o disturbio de carácter bélico, político, étnico o de otra naturaleza, cuya magnitud impida la obtención del correspondiente visado, o en la que haya acontecido un desastre natural cuyos efectos perduren en el momento de la solicitud del mencionado visado.”del apartado a), supuesto ahora inexistente en el Reglamento; o los razonabilísimos apartados f) y k) “Extranjeros que acrediten ser ascendientes directos o tutores de un menor o incapacitado, cuando dicho menor o incapacitado sea español, resida en España y viva a sus expensas” y “Extranjeros ascendientes de ciudadano español o extranjero residente legal en España que viva a expensas de éste y reúna los requisitos necesarios para beneficiarse de la reagrupación familiar”, que asimismo y con el nuevo texto cerrado sólo puede ser reconducidos y obligados a los tres años de residencia ilegal del artículo 45.2.b), obligando así a los padres de un español a elegir entre estar hasta tres años en situación irregular o marcharse a su país (¿con su hijo español o abandonándolo aquí?) a pedir un visado que se les podrá denegar; o a los españoles de origen que hubieran perdido la nacionalidad española; o el supuesto claramente humanitario de “Extranjeros que hayan entrado en España con un visado de residencia válidamente expedido por las autoridades consulares españolas y no hayan podido obtener el correspondiente permiso de residencia por causas ajenas a su voluntad” que se preveía en el derogado 49.2.k) del RD 864/2001, casos todos estos tan claros que no se encuentra Jurisprudencia sobre esos casos concretos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya dijo claramente, en Sentencias como las de la Sala 3ª de 31/03/2003 y Sección 6ª de 21/5/2001 respecto a permiso de trabajo y residencia por exención de visado al cónyuge extranjero de un residente legal extranjero, u otras muchas sobre la exención de visado a cónyuges de españoles o ciudadanos de la Unión Europea, sin distinguir entre ellos y los extranjeros, sino aludiendo a principios constitucionales ( Sala 3ª 3/10/2003 y 25/09/2003, 21/05/2001 y 1/2/2001 y), que la exigencia de periodo alguno de matrimonio o de residencia del cónyuge previa a la concesión de la exención de visado no sólo conculcaba claramente la Ley entonces y posteriormente vigentes, sino el artículo 39.1 de la Constitución. Destacamos el texto de la Sentencia de la Sala 3ª TS de 2 de octubre de 2001 por ser especialmente claro: “CUARTO.- No olvidamos que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, requiere, para ejercer el derecho a la reagrupación en España, que se haya residido legalmente en territorio español durante un año y se tenga autorización para residir durante otro año ( artículo 18.2) y, para eximir por el Ministerio del Interior de la obligación de obtener visado a los extranjeros, que, cuando la dispensa se solicite como cónyuge del residente, se acredite la convivencia al menos durante un año y que el cónyuge tenga autorización para residir al menos durante otro año ( artículo 31.7). Estos preceptos sólo pueden ser interpretados y aplicados de forma que no se conculque el aludido principio constitucional de protección a la familia, contenido en el artículo 39.1 de la Constitución EDL 1978/3879 y que se

-7salvaguarden los derechos y deberes de los cónyuges, entre ellos el de convivir desde el momento de la celebración del matrimonio, de manera que no nos pasa desapercibida la compleja tarea de exégesis que ahora pesa sobre los jueces y tribunales para interpretar y aplicar los aludidos artículos 18.2 EDL 2000/77473 y 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL 2000/77473, reformada por Ley Orgánica 8/2000 EDL 2000/88847, dado que, según el artículo 32.1 de la propia Constitución EDL 1978/3879 el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, y desde ese momento nacen los derechos y deberes de los cónyuges ( artículo 32.2 de la Constitución EDL 1978/3879) establecidos por el Código civil, entre los que, como hemos dicho, los artículos 67 y 68 de este cuerpo legal EDL 1889/1! contemplan la convivencia y la mutua ayuda, que difícilmente se conciben si se impide la reagrupación por un plazo más o menos largo o si cualquiera de ellos se ve obligado a salir del territorio español para obtener un visado de residencia que, en principio, pudiera ser denegado, como prevé el artículo 25.5 de la mencionada Ley Orgánica EDL 2000/77473". La regulación reglamentaria adecuada, por tanto, y respetuosa con lo que la Ley quiere, con arreglo a lo que ha sido la interpretación de los Tribunales del concepto de arraigo familiar y por razones humanitarias, hubiera sido una relación abierta de supuestos de arraigo – concepto jurídico indeterminado que por tanto deberá ser dotado de contenido por la Jurisprudencia de los Tribunales –, por razones humanitarias – concepto asimismo indeterminado pero al que cabe dotar de contenido a través de instrumentos internacionales además de por la Jurisprudencia, pero no determinado reglamentariamente a unos pocos casos --, y de colaboración con la Justicia – más adelante veremos cómo debe complementarse este artículo con el 117, en el que de nuevo se extralimita el redactor, aun pese a recomendaciones varias –; y una relación cerrada y exhaustiva, determinada, de “OTRAS” circunstancias excepcionales, es decir, que no tuvieran en principio cabida en esos tres conceptos, pero que aun así merecieran la consideración necesaria para conceder una autorización. Sin pretender sustituir a nadie, se nos antojaría muy razonable, por ejemplo, dentro de ese concepto, la concesión de autorización a personas que hubieran tenido una actuación heroica o ejemplar en situaciones de riesgo; o la tan reclamada – véanse los distintos informes al Parlamento hechos por el Defensor del Pueblo – concesión de permisos a aquellos irregulares a los que se ha intentado expulsar y no ha sido posible; o aquellos que devienen en situación irregular por causa de errores de la propia Administración, etc. Todos estos supuestos y casos, además de otros muchos en los que sí concurren arraigo, razones humanitarias o de colaboración con la Justicia, han quedado fuera de la actual redacción, pues en la confusión de los dos conceptos supra comentados se ha determinado lo que sólo debía ser desarrollado y se ha omitido lo que debía ser determinado. Debido al principio de mínima intervención y de conservación de la norma, no podemos pedir la anulación del artículo completo, sino buscar aquel inciso sin el cual se salvara y se hiciera posible la interpretación que entendemos correcta. Ese inciso es, en el apartado 1, “en los supuestos determinados por este artículo”. Sin él, la relación establecida en el resto de puntos del artículo deja de ser cerrada, para pasar a ser abierta o

-8ejemplificativa, que es lo que tenía que haber hecho el Reglamento, subrayando además la referencia necesaria al artículo 31.3 de la Ley. Sería necesario además un llamamiento al Ejecutivo a cumplir el mandato legal y añadir una lista, esta sí determinativa, de esas “otras circunstancias excepcionales” que no se incluyeran en los tres conceptos a desarrollar, pues la relación que se despliega en el actual texto lo único que hace es restringir los conceptos de arraigo por arraigo, por razones humanitarias y por colaboración con la Justicia, pero no sólo no se amplía esa lista determinando “otras circunstancias excepcionales”, sino que el pretendido desarrollo que se hace de las primeras no es más que una descarada restricción. Sería necesario, además, anular la palabra “sobrevenida” de la letra b) del apartado 4, dado que, en la función de desarrollo y no de determinación de supuestos excepcionales por razones humanitarias lo que más debe pesar es precisamente eso, las razones humanitarias. Estamos hablando de personas a las que, si se les aplica la Ley en todo su rigor y se les obliga abandonar España por su situación irregular, ello significará con mucha probabilidad, la muerte o la cronificación de enfermedades que de otra manera podrían tratarse. En ese contexto y motivación humanitaria que exige la Ley no parece que sea lo importante ni razonable exigir que la enfermedad se haya adquirido en España o antes de llegar, en lo que el Reglamento se extralimita. Dicho de otra manera, no cabe pensar que el legislador, al hablar de concesión de permisos por razones humanitarias, pensara en expulsar a un país del Tercer Mundo a un enfermo de cáncer y a otro no según dónde se había adquirido la enfermedad. Si lo que se pretende es evitar que haya extranjeros que vengan ilegalmente a España para tratarse de enfermedades que en su país son intratables, en lugar de pasar por el mecanismo legal del visado previsto para ello o del de residencia, ello se puede evitar con el requisito de buena fe, que no se impugna, pero no estableciendo una norma general a todas luces injusta. Por todo ello procede anular el inciso “en los supuestos determinados en este artículo” del artículo 45.1. y la palabra “sobrevenida” del artículo 45.4.b)”

Instrucción II Es cierto, como dice esta Instrucción que no requerirá visado, ya que el artículo 31.3 de la Ley Orgánica dice: “En estos supuestos no será exigible el visado”. También es cierto que a tenor de lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, “Cuando el sujeto legitimado se encuentre en territorio español habrá de presentar personalmente

-9las solicitudes relativas a las autorizaciones de residencia y trabajo, en los registros que sean competentes para su tramitación”. Debe ser el interesado quien presente personalmente la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales o arraigo. Es claro que la intervención personal del legitimado, únicamente se requiere, en el caso de la solicitud inicial, pero no en el caso de renovaciones de las autorizaciones de residencia y trabajo, dado que ni la Disposición Adicional Tercera de la L.O. 14/2003, la L.O. 4/2000, ni el artículo 47 del R.D. 2393/04, exigen la presencia, en las Oficinas o registros, del interesado. La expresión “órgano competente para su tramitación”, en mi opinión, vulnera el artículo 38.4 b) de la Ley 30/92, así como el artículo 14 C.E., dado que existen discriminación entre un solicitante que tenga su domicilio en la misma población en la que esté ubicado el órgano competente para tramitar y aquel otro extranjero solicitante que no tenga domicilio habitual en dicha población. Se vulnera pues la expresión de la Constitución “sin que pueda prevalecer discriminación alguna… o cualquier otra condición o circunstancias personal, o social”. En cuanto al trabajador extranjero mayor de 16 años y menor de 18 años, se deberá estar a lo dispuesto en el artículo 7 b) del Real Decreto Legislativo 1/1995, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de fecha 24 de marzo. Es claro que si el citado menor de 18 años y mayor de 16 años, vive de forma independiente, con consentimiento de sus padres, puede contratar la prestación de su trabajo y según indica el artículo 30 de la Ley 30/92, tiene capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas para el ejercicio de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico administrativo (Ley de Extranjería y Reglamento de desarrollo). Se ve que el redactor del Reglamento, artículo 45.7, no ha tenido en cuenta ni lo que se recoge en las leyes laborales, ni en las Leyes Administrativas, dado que indica “con excepción de la (autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales) que se conceda a los menores de edad, llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquella”. Se contradicen, pues, las Instrucciones con lo que indica el artículo 36.1 de la L.O. 4/2000, así como los artículos 49, 50 y 51 y concordantes del R.D. 2393/2004. Es claro que las Instrucciones y Reglamento, no pueden ir en contra de lo dispuesto en el artículo 36.1 de la Ley Orgánica que se refiere a los extranjeros mayores de 16 años, dada su menor jerarquía normativa. Pero ya la Administración nos tiene acostumbradas a estas contradicciones producto quizás no de la ignorancia, pero si de la agilidad mental necesaria para conocer las diferentes disposiciones administrativa, laborales, de extranjería, de menores, convenios y acuerdos internacionales aplicables a cada párrafo, bien de un Reglamento, bien de unas Instrucciones o cualquiera que sea el rango de la disposición administrativa que se pretende aplicar en cada caso. Entre la documentación que debe acompañar a la solicitud de autorización de residencia temporal, se citan una serie de documentos probatorios:

- 10 -Pasaporte en vigor o título de viaje, que no es sino un recordatorio extractado del texto del artículo 46.1 a). -Documentación acreditativa de encontrarse en la situación referida en el artículo 45.2 a): 1) La macarrónica redacción de este apartado en las Instrucciones se contrapone a la sencillez del texto del artículo 45.2 a), “acrediten la permanencia continuada en España, durante un período mínimo de dos años”, en vez del contenido de este punto en las Instrucciones “Aquella que acredite, de forma objetiva, la secuencia de una permanencia continuada en España durante un período mínimo de dos años, cualquiera que hubiera sido la situación administrativa del solicitante”. Todo lo subrayado no aparece recogido en el texto del Reglamento, ni la cursi redacción, ni el hecho de referirse a cualquier situación administración del solicitante. En cuanto a la redacción, no existe constancia en el Reglamento de la existencia de una “forma objetiva o subjetiva”, calla el mismo y es mucho más concreto. En cuanto a la expresión “secuencia de una permanencia”, simplemente cursi. En cuanto a la situación administrativa del solicitante, estimo que al recoger el Reglamento la palabra “permanencia”, abarca tanto a los regulares, como a los irregulares aunque bien es cierto que el extranjero regular, en posesión de una autorización de residencia temporal y de trabajo vigentes, no tiene porqué acogerse al arraigo laboral, dado que su situación administrativa es de plena legalidad. Sobra, pues, cualquier referencia a la situación administrativa del solicitante. A mayor abundamiento el Reglamento usa a palabra “permanencia”, diferente en todo caso de la palabra “residencia”, y ello aclara totalmente la cuestión. Los dos párrafos siguientes de este apartado carecen de validez legal, dado que el artículo 45.2 a) del Reglamento no exige unos documentos determinados, originales o copias debidamente compulsadas, ni tampoco elabora una lista tasada de documentos a presentar (numerus clausus) o lista “ad exemplum”, sino que se limita a usar la palabra “acrediten”, con lo que admite cualquier medio de prueba admisible en Derecho, como indica el artículo 80 de la Ley 30/92, es decir la libertad de medios probatorios, incluido el testifical. Parece ser que el redactor de las Instrucciones ha copiado de la Nota de Prensa que el Instituto Nacional de Estadística y posteriormente el Consejo de Empadronamiento, en rueda de prensa de 15 de abril pasado, exigían para que unos documentos públicos acreditasen la estancia en España con anterioridad al día 8 de agosto de 2004, a fin de solicitar “el alta por omisión a solicitud del interesado”, en el Padrón Municipal. Anteriormente existe una carta circular de fecha 12-04-05 de la Presidenta del Consejo de Empadronamiento sobre la inscripción de los extranjeros en el Padrón para el proceso de normalización; al igual existe una carta de la misma fecha, de carácter urgente dirigida a los Ayuntamientos. Ni que decir tiene que todos los documentos citados carecen del requisito de publicidad, al no haber sido publicados en ningún Boletín o Diario Oficial, aunque posteriormente apareció en el BOE nº 91 de fecha 16-04-05 la resolución conjunta de Estadística y Cooperación Social.

- 11 En referencia a que las ausencias de España no hayan superado los 90 días en los dos últimos años, este comentarista no ha encontrado ni en la L.O. ni en el Reglamento referencia alguna a esta excepción, es más yo diría que la inclusión del calificativo “continuada” en el artículo 45.2 a) impide considerar una salida de España que rompa la continuidad, aunque sea menor de 90 días en dos años. Nuevamente el redactor mezcla churras con merinas. 2) En cuanto a los Certificados de Antecedentes Penales, con independencia que los dos primeros párrafos de este número son copia fiel de la Instrucción II, apartado c 2) de las Instrucciones de la Dirección General de Inmigración del pasado mes de junio (ya comentados) con el único añadido del párrafo tercero que hace referencia al artículo 35 f) de la Ley 30/92, no se acierta a comprender la dualidad de peticiones. La referencia al artículo 36, sin indicar a cual de los tres números del mismo se refiere, parece fuera de lugar, dado que como ya indicamos en su día no existe disposición legal alguna que obligue al extranjero a mandar traducir al castellano, a su cuenta, de un certificado de penales emitido por las autoridades competentes de su país. Este artículo 36 de la Ley Procedimental únicamente se refiere a los certificados emitidos por una comunidad Autónoma en su lengua propia y que deban surtir efectos en otra Comunidad Autónoma, que deberán ser traducidos obligatoriamente por la Administración Instructora y aquellos documentos que sean solicitados para su traducción al castellano por los interesados. Otro error de bulto, debido quizás a falta de conocimientos, a mala interpretación del artículo citado o a orden superior. El redactor vuelve a copiar el texto del artículo 46.2 a) del Reglamento, olvidando o no conociendo que el artículo 31.4 de la L.O. 4/2000, dice: “Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español”. El artículo 45.2 a) del Reglamento dice: “…siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen…”. El artículo 46.2 a) dice textualmente: “En el caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español”. Las dos expresiones subrayadas son contrarias al texto del artículo 31.2 de la L.O. y por tanto vulneran el principio de jerarquía normativa contenidos en el artículo 9.3 C.E. y artículos 51.1 y 62.2 Ley 30/92. Quiebra, pues, el argumento del redactor de las Instrucciones, e incluso el fundamento jurídico o legal en que se fundamenta, dado que el artículo 36 de la Ley 30/92, está pensado para otros supuestos diferentes. En cuanto a la posibilidad o bien obligación (se deberá) de consultar de los Organos Periféricos a la Dirección General de Inmigración, me remito a los comentarios efectuados, en las páginas 14 y siguientes, a las Instrucciones del mes de junio, haciendo especial hincapié en la falta de dependencia de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno de la Dirección General de Inmigración.

- 12 -

3) El concepto de relación laboral que usa el redactor de las Instrucciones parece un tanto excesivo dado que para que efectivamente exista una relación laboral entre trabajador y empleador, el primero debe tener capacidad para contratar según recoge el artículo 7 del Estatuto de los Trabajadores, en especial el contenido del apartado c) “Los extranjeros de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia”, en especial el artículo 36.1 de la L.O. 4/2000. Por otro lado si el extranjero no está en posesión de la autorización de residencia y trabajo no tiene capacidad para contratar, al igual que tampoco la tiene el empresario si no ha solicitado la autorización recogida en el artículo 36.1, según exige imperativamente el nº 3 de dicho artículo. Igualmente el segundo párrafo de este apartado 3 del artículo 36 puede ponerse en relación, a los meros efectos comparativos con el contenido del artículo 9 E.T. La moderna doctrina y jurisprudencia, partiendo de la redacción dada al artículo 36.3 por la L.O. 14/2003, considera como regla general y cuasi contrato a la prestación de trabajo que realiza un emigrante irregular para un empleador. Es decir el extranjero en situación administrativa irregular adquiere una serie de derechos, “ope legis”, tales como los económicos, las prestaciones, accidentes de trabajo (ver STS de 09-06-03) y otras más modernas en el mismo sentido, e incluso existe un reconocimiento unánime de la validez del contrato, aunque no se haya efectuado por escrito, y todo ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, penales, fiscales, etc, del empleador. En pocas palabras existe un contrato de trabajo perfectamente válido y eficaz para regularizar las relaciones jurídicas entre las partes, aunque todavía no permiten al trabajador obtener la ansiada autorización de residencia temporal y trabajo. En consecuencia no existe relación laboral pero se garantizan todos los derechos laborales e incluso no laborales, del trabajador extranjero en situación administrativa irregular, pudiéndose exigir al empresario el cumplimiento de todas las obligaciones laborales que nacen de los contratos de trabajo y considerando, por ficción, que se trata de un contrato de trabajo normal. Dicha reclamación puede realizarse tanto en vía administrativa como jurisdiccional, sin que se apliquen los antiguos conceptos jurisprudenciales de “nulidad de pleno derecho del contrato de trabajo sin producir efecto jurídico”, “nulidad radical” o bien “anulabilidad con reserva de los derechos económicos”, según recoge el artículo 9.2 E.T., en relación con el actual art. 36 L.O., o también para evitar “el enriquecimiento injusto del empleador”. Es claro que la L.O. en su artículo 54.1 d) califica la actuación del empleador que contrata a un irregular como Infracción Muy Grave, que podrá ser sancionada según indica el artículo 55.1 c)con multas de 6.001 a 60.000 , por cada uno de los trabajadores ocupados. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 37 del Real Decreto Legislativo 5/2000, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y que en su artículo 40, impone unas sanciones de 500.001 pesetas (3.005 ) hasta 15.000.000 pesetas (90.151,81 ), según su grado sea mínimo, medio o máximo. Cantidades que se pueden duplicar en caso de reincidencia, según recoge el artículo 41 del mismo texto legal.

- 13 Continúa el texto de las Instrucciones refiriéndose a que sólo existen dos documentos oficiales para acreditar la “relación laboral” y su duración: - una resolución judicial que la reconozca - la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción (levantada o incoada) de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite. El estudio de ambos documentos nos lleva a un problema que ni el redactor del Reglamento, ni el de las Instrucciones se ha dignado aclarar, y que se concreta en si los dos medios de prueba, únicos aceptados en el Reglamento, deben ser firmes o simplemente declarativos, aunque quepan recursos laborales o contencioso-administrativos contra los mismos. El uso de la lista tasada y cerrada, cuando tanto la Constitución art. 24.2, como la Ley 30/92, artículo 80 admite la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa de su derecho, es cuanto menos, chocante, dado que se puede llegar a producir una vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, a la vez que otra vulneración al principio de jerarquía normativa, artículo 9.3 C.E., art. 51.1 y art. 62.2, Ley 30/92. Esperemos que la jurisprudencia ponga las cosas en su sitio. La extraña definición de relación laboral “Se considerará”, que recoge el párrafo siguiente, causa asombro a este comentarista, por cuanto lo que califica como relación laboral no es tal, sino prestación de trabajo de forma irregular. Con independencia de que no parece lógico usar los términos legales de empleador, trabajador y relación laboral, cuando se tata de una situación irregular, no ajustada a Derecho, aunque la misma dé lugar a una serie de derecho y obligaciones, responsabilidades e incluso prestaciones. Tampoco parece muy adecuado el uso del verbo “acreditar”, en clara referencia a dos resoluciones, una administrativa y otra judicial. En el párrafo siguiente hace una referencia a la Disposición Adicional Cuarta de la L.O. 4/2000, introducida por el artículo primero, treinta y nueve, de la L.O. 14/2003. el título de dicha D.A., es: “Inadmisión a trámite de solicitudes”. Esta extraña figura nació de la práctica de algunos funcionarios que con el fin de evitarse trabajos y molestias, si actuaban en cumplimiento de los artículos 71 y 76 de la Ley 30/92, no admitían a trámite o, mejor dicho, rechazaban aquellas solicitudes de iniciación de Procedimiento Administrativo, por entender que la solicitud presentada no reunía, supuestamente, los requisitos exigidos por la Administración o por la Legislación específica aplicable, eliminando los derechos de los solicitantes a subsanar o mejorar la solicitud presentada (art. 71) o bien cumplimentar aquellos actos que a juicio de los funcionarios no reunían los requisitos necesarios (art. 76.2 ) La mayoría de las personas que así actuaban no tenían la condición de funcionarios públicos, no pertenecían al cuerpo administrativo o de gestión, ni mucho menos al cuerpo técnico, sino que eran personal laboral sujeto al convenio Colectivo del propio Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, pero sin competencia alguna para examinar una documentación de solicitud o de iniciación de procedimiento administrativo y mucho menos para valorar una documentación, que debido a su escasa formación y desconocimiento del ordenamiento jurídico, les estaba vetada. También desconocían, dado que no

- 14 existían cursos de formación, todo el contenido del Derecho Administrativo y Jurisdiccional. Efectuada esta aclaración cronológica de la D.A., he mantenido y mantengo que es una aberración jurídica, que no existe, ni ha existido en disposición legal alguna, bien sea de extranjería o procedimental. La Ley 30/92, modificada por la Ley 4/99, nada dice al respecto, como nada decía la Ley de Procedimiento Administrativo del año 1958, ni tampoco la antigua Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957. Nuestra Ley de Procedimiento en vigor contiene dos herramientas, de obligado cumplimiento en las tres Administraciones (Central, Autonómica y Local), que hacen inviable el concepto de inadmisión a trámite: el artículo 71: Subsanación y mejora de la solicitud y el artículo 76: Cumplimiento de trámites, que puestos en relación con el artículo 68: Clases de iniciación (del procedimiento administrativo), artículo 70: Solicitudes de iniciación y los artículos 42: Obligación de resolver, 54: Motivación y 55: Forma, nos dan una idea de la manera que debe actuar la Administración, recogiendo la solicitud, solicitando subsanación y mejora, en caso necesario y creando la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos, iniciados a instancia del interesado, con obligación de notificar dicha resolución y sin que pueda la Administración del Estado dejar de cumplir con su obligación de iniciar y resolver el expediente administrativo al que ha dado lugar la solicitud prestada bajo excusas tan pueriles como las que contiene la D.A. Cuarta de Inadmisión a trámite de solicitudes. No entro a valorar los ocho puntos que contiene la Disposición, dado que en diferentes trabajos, así como en recursos contencioso-administrativos he defendido mi opinión al respecto. Continúan las Instrucciones enumerando, a título ejemplificativo, supuestos de solicitudes que podrían ser consideradas manifiestamente carentes de fundamento. Manteniendo mi postura ya expuesta he de indicar que la expresión “carentes de fundamento” es un concepto jurídico indeterminado que no ha sido explicado ni definido por la Administración, lo que indudablemente produce indefensión al solicitante y en relación al artículo 106 C.E., evita el control por los Tribunales de la legalidad de la actuación administrativa, conculcando el principio de Tutela Judicial Efectiva, artículo 24.1 C.E. El siguiente párrafo hace una enumeración “ad exemplum”, no exhaustiva, ni tasada de algunos supuestos de solicitudes que “podrían” ser consideradas “manifiestamente” carentes de fundamento. Entiendo que las dos palabras subrayadas son excluyentes entre sí, dado que el verbo empleado según el diccionario de la Lengua Española significa “Ser contingente o posible que suceda algo”, lo cual equivale a que no se puede afirmar que vaya a suceder, o lo que es lo mismo que nos encontramos ante una simple posibilidad, mientras que el adverbio, según la Academia y su diccionario, significa “Con claridad y evidencia”, es decir que se ve a las claras que adolece de un defecto legal. Examinemos los supuestos que nos indica la Administración a título de ejemplo: -“Cuando no se presente el pasaporte en vigor o título de viaje del extranjero solicitante”.

- 15 Creo que es un ejemplo claro para que se aplique el artículo 71 de la Ley Procedimental, “Subsanación y mejora de la solicitud”. Es más la afirmación, aunque sea a título de ejemplo, de esta Instrucción comentada no guarda relación con el texto del artículo 46.4, en relación con el número 1 del mismo artículo. Tampoco se ajusta a lo indicado en el artículo 71 de la Ley Procedimental, subsanación y mejora de la solicitud. -“Cuando la documentación presentada para acreditar la permanencia en España muestre indubitadamente que no cumple este requisitos”. Opino igual que en el párrafo anterior, dado que “si la solicitud no reúne los requisitos exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá la interesado para que, en el plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos…”. Es claro que la menor jerarquía administrativa de las Instrucciones no puede primar frente al Texto de una Ley (art. 9 C.E., 51 y 62.2 de la Ley 30/92). La palabra indubitadamente, según el Diccionario “Ciertamente, sin duda”, queda muy bien en el texto de la Instrucción, pero debería haberse colocado detrás del requisito de subsanación concedido al interesado, una vez examinada la documentación presentada. -“Cuando no se presente certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades de su país de origen o de procedencia: - Cuando no se presente: una resolución judicial que reconozca la existencia de la relación laboral en España de duración no inferior a un año. - una resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite la existencia de dicha relación laboral” Al igual que vengo manteniendo, creo que la resolución judicial debe de gozar del carácter de firmeza, bien por no haber sido recurrida en tiempo y forma, bien por existir una Sentencia que no admita recurso alguno, incluido el de casación ante el Tribunal Supremo. Ya hemos comentado que el redactor del Reglamento en el artículo 45.2 b) habla de “siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen” y en el artículo 46.2 a) “debería aportar certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España”, con lo que establece, en el mismo e idéntico caso, dos requisitos diferentes, y contrarios al contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica. Recomiendo al lector la lectura de las páginas 6, 7 y 8 de mi anterior trabajo sobre las Instrucciones dadas por la Dirección General de Inmigración, el pasado mes de junio, donde claramente se comentan las contradicciones existentes, tanto en el Reglamento, como en las Instrucciones de junio y agosto de 2005. Del mismo modo actúa el Redactor de las Instrucciones de Agosto, máxime si tenemos en cuenta que, únicamente, se refiere al certificado de su país de origen o de procedencia, sin tener en cuenta quizás por no haberlo leído, el texto del artículo 46.2 a) del propio R.D. 2393/2004.

- 16 Tampoco el redactor de las Instrucciones tiene una memoria prodigiosa, dado que en esta página tercera, contradice lo indicado en la Instrucción II, apartado 2), párrafo primero. Hablando en términos castizos “no se aclara”. El recordatorio que se efectúa, con cita de la D.A. Cuarta, número 7, parece fuera de lugar, máxime si tenemos en cuenta que la propia L.O. 4/2000, artículo 31.3 ya se ocupa de la materia, que se desarrolla en los artículos 45 a 47 del Reglamento. Se acompañan páginas 17 a 20 de la Demanda presentada ante el Tribunal Supremo, Recurso Contencioso Administrativo antes citado, por la ASOCIACION SOS RACISMO, en Octubre pasado. NOVENO: Impugnación del inciso “deberá ajustarse a las siguientes exigencias: “del artículo 46.2; así como del inciso “el interesado deberá presentar”; así como del inciso final “una vez que haya recaído sentencia por los delitos de que se trate” del apartado 3 del mismo artículo 46. La confusión entre desarrollo y determinación lleva en el artículo 46 más allá incluso de caer en determinar definiciones restrictivas de supuestos de los que la norma sólo ha pedido desarrollo. En este artículo, dedicado al procedimiento para la concesión de autorizaciones para residir previamente definidas, determinadas excesivamente, en el artículo 45, se cometen nuevas restricciones por la vía de exigir únicamente determinadas pruebas, con lo que el Reglamento comete una grave contradicción, pues o bien está enmendando sus propias definiciones al hacer que determinados supuestos concebibles ampliamente se restrinjan todavía más, al no ser acreditables con cualquier medio válido en Derecho, sino sólo por los medios que se determinan, o bien se comete la ilegalidad de limitar a unas pocas las pruebas válidas en Derecho que el interesado tiene derecho a aportar, y a sólo unas pocas las que la Administración debe valorar. La función procedimental de un reglamento en la relación de qué documentación o prueba puede aportarse para acreditar determinados extremos determinados por la Ley, tiene una función clarificadora de señalar la prueba idónea, pero nunca puede extralimitarse a señalar que la documentación aportada “deberá ajustarse a las siguientes exigencias”, pues con ello se impide a los administrados cumplir su derecho a aportar otras pruebas válidas en Derecho, “a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia”; a la Administración a valorarlas, “que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución” y se pretende también que los sumos intérpretes de la Ley, los Tribunales, se ajusten a esa interpretación y no admitan como prueba de los supuestos normativamente previstos más que esos documentos normativamente previstos. Y ello es una extralimitación que allana los derechos subjetivos previstos en el artículo 35.e) de la Ley 30/92. Así, en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 se establece que “el interesado deberá presentar” y cierra esa obligación a dos únicos documentos alternativos, impidiendo cualquier otro que asimismo podría cumplir la función “a los efectos de acreditar la relación laboral y su duración” que declara en el mismo renglón un poco antes. Miente esta redacción. No se trata de acreditar únicamente la relación laboral y su duración, parámetros que junto con la

- 17 estancia de dos años son los únicos que se piden por el artículo 45.2.1, sino que se está cerrando todavía más el margen y se está estableciendo que esa relación laboral haya sido sancionada, bien por resolución confirmatoria de un acta de inspección laboral, bien por una resolución judicial. ¿Qué ocurre entonces en los casos en que la relación laboral se haya dado en un marco pacífico, como son la mayoría? ¿Acaso denotan menos arraigo laboral? Se dan múltiples casos de relaciones laborales que en el inicio de las mismas el extranjero está en situación regular, pero durante el transcurso de las mismas deviene en otra irregular al perder su autorización o su estatus jurídico. Así ocurre, por ejemplo, con cónyuges de ciudadanos comunitarios, amparados en el RD 178/03, que pueden trabajar legalmente sin necesidad de autorización alguna, cuando por separación o divorcio pierden ese estatus, y en el momento de divorciarse estaban legal y pacíficamente trabajando. Así también cuando una renovación de permiso se deniega por no cumplir los requisitos del artículo 54 del mismo Reglamento, aunque en ese momento se encuentre trabajando legalmente y de alta en Seguridad Social. Cuando estas personas lleven un año trabajando pacíficamente para la misma empresa o acumulen un año de cotización pacífica con diferentes empresas, y lleven más de dos años en nuestro país, habiendo incluso sido una buena parte de ese tiempo en situación regular, ¿acaso tienen menos arraigo para volver a la regularidad que los que denuncien a Inspección o lleven ante los Tribunales a su empresario?. No parece que la respuesta pueda ser positiva. El redactor profundiza así en su ilegal determinación de unos supuestos de arraigo, en este caso laboral, discriminando arbitrariamente otros que tienen más y mejor condición objetiva de arraigo, pese a que el arraigo debía haber sido, con arreglo al mandato legal, sólo desarrollado, como se expuso en el fundamento anterior. La exigencia de esos medios de prueba exclusivos del arraigo laboral limita más allá de lo que la Ley quiere la figura del arraigo, y por tanto contraviene el artículo 31.3 de la LO 4/00. Por ello entendemos procede la anulación del inciso “deberá ajustarse a las siguientes exigencias” del apartado 2 del artículo 46; el inciso “el interesado deberá presentar” de la letra b) del apartado 2 del mismo artículo. DÉCIMO: Impugnación del inciso “una vez haya recaído sentencia por los delitos de que se trate” del artículo 46.3. En relación con este mismo artículo 46, impugnamos el inciso “una vez haya recaído sentencia por los delitos de que se trate” como requisito añadido a los supuestos de solicitudes presentadas por la víctima de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar. Podrán presentar la solicitud “cuando se haya dictado a favor de la víctima una orden judicial de protección”, pero, sensu contrario, no se podrá conceder hasta “una vez que haya recaído sentencia por los delitos de que se trate”, y para que pueda dictarse la resolución de concesión tendrá que darse previamente esa sentencia. Resulta público y notorio que, con excepción quizá de los juicios rápidos, el tiempo que medie entre la orden de protección – generalmente al inicio del proceso, valorada y ponderadamente por el Juez, a la vista de los indicios

- 18 primeros, la coherencia de la denuncia, las lesiones, etc. – y la Sentencia condenatoria, que además hace falta que se produzca, siendo muchas las posibilidades de que no sea así, tales como que el agresor huya de la Justicia a su país o a otro, desconociéndose su paradero, caso en el que la finalización del proceso se dará por un Auto de archivo de la causa. Durante ese tiempo se producirá una situación absurda, contraria al principio de celeridad que debe regir a la Administración: se recibirá la solicitud y se dejará a la solicitante en un limbo legal, ni irregular ni regular, a la espera de que se produzca o no la Sentencia. Si lo conjugamos con el apartado 4, en el aspecto también impugnado, de que se le requiera la sentencia para que la aporte en el plazo máximo de un mes, y si no la aporta – que será lo más normal en ese plazo – se le archiva la solicitud, parece que se estará dando no muy buena respuesta a la obligación de proteger a esa persona que el Juez haya dictado no sólo contra el agresor, sino omni et omnes, incluyendo a la Administración de Extranjería. Se entiende el motivo de tal aplazamiento por parte de la Administración en un motivo de cautela frente a posibles denuncias falsas o situaciones exageradas por la agredida para poder así conseguir la autorización de residencia. Ahora bien, en ese caso, se supone que habrá, en el peor de los supuestos, un sobreseimiento o una absolución por falta de pruebas contra el imputado, tras lo cual desaparecerán los efectos del auto de protección, y con ello se podrá revocar o extinguir la concesión de la autorización, de conformidad al artículo 75.2.c), e incluso d) del mismo Reglamento, es decir, “cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión” o “cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas por el titular para obtener dicha autorización de residencia”. No es necesario, por tanto, para cubrir esa cautela, esperar a la Sentencia, sino que la Administración tiene sobradamente mecanismos de corrección y autotutela suficientes para reparar la situación. Por todo ello entendemos procede la anulación del inciso “una vez que haya recaído sentencia por los delitos de que se trate” del apartado 3 del artículo 46”.

Instrucción III El contenido de esta Instrucción contradice lo que ha indicado el redactor (y firmado la Directora General) en la Instrucción II, in fine, y que ya comentamos en el mes de Junio con referencia a las anteriores Instrucciones y que he repetido en mis comentarios a la Instrucción II. La referencia al artículo 46.4 del Reglamento es correcta, aunque dicho artículo amplia de diez días a un mes el plazo que para subsanar y mejorar la solicitud que concede el artículo 71 de la Ley Procedimental.

- 19 Con lo que no puedo estar de acuerdo es con la expresión “se le tendrá por desistido de la solicitud y se producirá el archivo del procedimiento”. El redactor confunde los términos de “Desistimiento”, “Renuncia” y “Caducidad”. El primer concepto, al igual que el segundo aparece recogido en los artículos 90 y 91 de la Ley 30/92. De la lectura de dichos artículos se desprende que el desistimiento es una acción personalísima del interesado, al igual que la renuncia, aunque también podrá efectuarse por persona apoderada debidamente, a la que se le conceda capacidad para desistir ante la Administración de cualquier procedimiento administrativo, en nombre del interesado. El Reglamento, artículo 46.4, autoconcede a la Administración una capacidad que no posee y es la de “tener por desistido de la solicitud al interesado”, con lo cual excede ampliamente lo ordenado en la Ley Procedimental, con el agravante de que también se autoconcede la posibilidad de proceder al archivo del procedimiento, eso sí, sin respetar lo ordenado en la Ley Procedimental al respecto. El desistimiento y la renuncia deben constar en el procedimiento, cualquiera que haya sido el medio utilizado por el interesado, siendo el normal el escrito presentado con su copia, en el Registro del Organo correspondiente, quien sellará la copia que devolverá al interesado o su apoderado, a fin de que sirva como el más eficaz medio de prueba. La caducidad aparece recogida en el artículo 92 de la Ley Procedimental y los requisitos que indica la Ley, son todos aquellos que se dan en el procedimiento de solicitud de autorización de residencia temporal por arraigo laboral. - Procedimiento iniciado a solicitud del interesado, “ser solicitada personalmente por el extranjero ante el órgano competente para su tramitación”, indica el artículo 46.1 del Reglamento. - Paralización por causa imputable al mismo. - Advertencia de la Administración de que transcurridos tres meses se producirá la caducidad del mismo (del procedimiento administrativo) - Resolución, según indica el artículo 42.1 de la Ley 30/92, acordando el archivo de las actuaciones. - Notificación de la resolución al interesado. - Ofrecimiento de los recursos pertinentes contra la resolución. Es claro que la caducidad se fundamenta en una inactividad del interesado que inició el procedimiento, mientras que el desistimiento y la renuncia se basa en una actividad, en un hacer, que refleja una voluntad del interesado. Son pues, tres figuras jurídicas independientes y muy diferentes a la que crea el Reglamento de “tener por desistido” y “producción del archivo del procedimiento”; figuras estas creadas por la Administración, para ahorrar tiempo y trabajo (trabajar menos) que no aparecen recogidas en disposición legal alguna. La Administración se ha extralimitado en el ejercicio de la potestad reglamentaria delegada por la L.O. 4/2000 y Leyes Orgánicas que la modifican, al crear una nueva figura jurídica no deseada por el Legislador, arrogándose

- 20 unas competencias que no le corresponden legalmente, como es el suplir la voluntad del interesado por una mera suposición, eso sí, sin permitir que el interesado manifieste su voluntad. Esta disposición no es nueva, dado que aunque no se recogía un texto similar ni en el R.D. 155/1996, ni en el R.D. 864/2001, Reglamentos de desarrollo de las Leyes Orgánicas de extranjería, en la Dirección General competente (dado que ha tenido tantos nombres) sí se indicaba en la documentación administrativa que se entregaba a los solicitantes o en los requerimientos que se les efectuaba tal circunstancias, con lo que se conculcaban, al igual, que ahora tanto el principio de legalidad, como el de la jerarquía normativa y el de seguridad jurídica, así como el de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, vulnerando el principio de igualdad ante la Ley y produciendo indefensión en el interesado e impidiendo la tutela judicial efectiva, no permitiendo al interesado que aportase todos los medios de prueba que poseyese, al procedimiento administrativo. Instrucción IV El Texto recogido en esta Instrucción es un resumen del contenido del artículo 46.5 del R.D. 2393/2004. Con el fin de no ampliar excesivamente este trabajo he de remitirme a lo comentado en las páginas 14 a 20 de los Comentarios efectuados sobre las Instrucciones del mes de junio pasado. Creo necesario aclarar que la L.O. (art. 31.3), nada indica sobre la posibilidad de efectuar una entrevista personal al solicitante, ni tampoco se remite a una futura normativa reglamentaria que desarrolle la presenta entrevista. Más bien parece que se arroga una competencia, la Administración, que no ha sido ni querida, ni tenida en cuenta por el Legislador y que, más bien, parece una traba más que poner a los extranjeros para que desistan de sus intenciones de efectuar una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo laboral). No existe en el Reglamento una causa o razón motivada de la citada competencia y posterior entrevista personal, pareciendo que se deja a la voluntad del “órgano competente”, aunque el Reglamento se cuida mucho de aclarar si la palabra “competente” se refiere al órgano instructor o al resolvente, e incluso a aquel órgano que registre de entrada la solicitud, y, posteriormente, la traslade al órgano competente para su instrucción o tramitación, según se recoge en el artículo 38 de la Ley Procedimental, disposición legal de superior jerarquía al artículo 46.1 del Reglamento. Nuevamente observamos que el redactor no anda muy fino a la hora de elaborar este punto 5, del artículo 46 del Reglamento, (como le ocurre tantas veces), dado que comienza hablando del “órgano competente”, pero sin especificar cual es, para en el mismo amplio párrafo indicar que la copia del acta confeccionada por el “órgano competente” se remitirá al “organismo competente para resolver”. Dada la inconcreción del texto no se puede deducir si el “órgano competente” es el órgano instructor o el órgano competente para la tramitación, dado que por la referencia al “organismo competente para resolver”, debemos entender que se refiere (aunque ni lo diga ni lo aclare), al órgano resolvente,

- 21 único competente para conceder, denegar o inadmitir a trámite la solicitud presentada. El último párrafo de este apartado, con independencia de que nuevamente emplea el redactor la ambigua fórmula de “órgano competente” , le impone a éste (no sabemos cual) una obligación que ni está ajustada a Derecho, ni aparece recogida en Disposición Legal alguna. Ello es la de “elevar consulta” a la Dirección General de Inmigración, pero sin que aclare cuales serán los términos de la antedicha consulta, ni mucho menos sobre que materia versarán y si la contestación a la consulta será vinculante o no, tanto para ese denominado “órgano competente”, como para el órgano instructor o encargado de la tramitación y el órgano resolvente. Igualmente debe ser objeto de comentario la expresión “surgieran dudas”, dado que no clarifica sobre que objeto, sujeto, documentos, trámites, etc, pueden existir esas dudas. Únicamente se refiere al “criterio a seguir”, concepto jurídico indeterminado dado que cuando la Administración emite un criterio, de obligado cumplimiento, tiene su fundamento jurídico en una disposición legal, reglamentaria o en unas Instrucciones, dado que no se deja nunca a criterio del subordinado y mucho menos carece de publicidad. Mención especial merece el párrafo de “deberá elevar la consulta correspondiente a la Dirección General de Inmigración”, párrafo que pone fin a l punto o apartado 5 del artículo 46. Este comentarista, como ya ha manifestado en otras ocasiones, no acierta a comprender que papel juega la Dirección General de Inmigración, en una materia puramente policial o del Ministerio del Interior, máxime cuando el R.D. 1600/2004, en su artículo 6 no le asigna a dicha Dirección General competencia alguna en materia de autorizaciones de residencia temporal, bien ordinaria, bien por circunstancias excepcionales. Todas las disposiciones existentes o que han existido desde la LOFAGE, así como los Reales Decretos de desarrollo, asignan al Ministerio del Interior, a la Policía y al Delegado del Gobierno estas competencias, pero nunca al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Cuando el artículo 46 del Reglamento habla de órgano competente, aunque no señale a cual se refiere, es cierto que alude a un órgano del Ministerio del Interior por cuanto que el enunciado de la Sección 3ª en la que se encuentra se denomina “Residencia temporal en supuestos excepcionales” y la autorización de residencia temporal es competencia exclusiva de la Policía. El propio texto de este número 5 del artículo 46, viene a dar la razón al comentarista por cuanto que se refiere a “la identidad de las personas”, “la validez de los documentos” y “la veracidad de otras circunstancias en que se ha basado la solicitud” (siendo este último un concepto jurídico indeterminado, dado que el propio Reglamento se encarga de efectuar una lista tasada y cerrada de los documentos que deben acompañar a la solicitud), competencias que no figuran entre las concedidas a la Dirección General de Inmigración, pero si a la Dirección General de la Policía y sus órganos periféricos, integrados o no en las Delegaciones de Gobierno. Citaremos como fundamentos jurídicos: Ley 6/1997, R.D. 1330/1997 y la O.M. de 7-XI-97, R.D. 2725/1998, R.D. 1600/2004 y R.D. 1599/2004. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y sus órganos centrales o periféricos, integrados estos en las Delegaciones del Gobierno, carecen de competencia en la materia y el redactor, tanto del Reglamento como de las

- 22 Instrucciones no ha sabido distinguir entre dependencia funcional y dependencia orgánica de los órganos periféricos de la Administración Central, lo que, sin duda, le lleva a cometer errores jurídicos de bulto y asignar competencias a órganos que no les corresponde basadas en un concepto volitivo (quiero que sea así), en vez de un concepto legal (es así).

Instrucción V Se retrotraen las Instrucciones al artículo 45.7 del Reglamento para copiarlo e indicar “la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, concedida por los supuestos de arraigo, con excepción de la que se conceda a los menores de edad, llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquella”. Las palabras subrayadas contienen un concepto que no se ajusta a la realidad legal y social, y que incluso la Instrucción segunda recoge al diferenciar entre menores de 16 años y menores de edad comprendida entre 16 y 18 años. El Reglamento no efectúa, en este apartado 7, distinción alguna entre menor de edad o ser menor de 18 años y menores de edad entre 16 y 18 años de edad, con lo que está vulnerando el artículo 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores, que indica como derecho básico de los trabajadores en el trabajo “A no ser discriminados…. Por la edad dentro de los límites marcados por esta Ley…”. En el mismo sentido lo indicado en el artículo 7 b), también del Estatuto citado, referido a la capacidad de contratar de los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años. Igualmente la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por la L.O. 14/2003, indica en el artículo 31.1: “Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar”. En consecuencia el párrafo “…con la excepción de la que se conceda a los menores de edad”, contenido en el artículo 45.7 del Reglamento de Extranjería, vulnera el principio de jerarquía normativa contenido en el artículo 9.3 C.E. y en los artículos 51.2 y 62.2 de la Ley 30/92, así como el ya citado artículo 31 de la L.O. 4/2000. La Administración ha decidido que la materia importante y principal es la autorización de residencia temporal, en este caso por razones excepcionales de arraigo laboral y que una vez concedida “lleva aparejada”, es decir no hay porqué solicitarla, una autorización de trabajo en España. Dicha autorización de trabajo no podrá ser denegada, en ningún caso, por el Ministerio de Trabajo, sus órganos periféricos y los Delegados y Subdelegados del Gobierno, siempre que haya sido concedida la autorización de residencia temporal por el Ministerio del Interior, Dirección General de la Policía y sus órganos periféricos. El párrafo siguiente ( o segundo) de esta Instrucción carece de sentido, en una parte porque al llevar aparejada la residencia temporal, una autorización de trabajo, esta se entiende otorgada sin traba o requisitos algunos. De otra parte la expresión “…y no estará limitada a ámbito geográfico ni a sector de actividad alguno”, parece un exceso del redactor y de la Directora General, pues es más cierto que ni la L.O. 4/2000, ni el Reglamento de desarrollo (R.D.

- 23 2393/2004), permiten esta alegría de las Instrucciones que parece un ejercicio discrecional no contemplado en norma legal o reglamentaria alguna, de una competencia concedida para otros menesteres y que limita el permiso inicial o autorización inicial de residencia temporal y de trabajo a un área geográfica determinada y a una actividad y empresa, también determinadas. En los párrafos siguientes, la Instrucción V, hace referencia al artículo 46.8 del Reglamento, aunque en la Instrucción aparezca como artículo 48.8 (que ni tiene ocho apartados, ni tiene nada que ver con la residencia temporal por arraigo laboral), aunque como ya hemos comprobado, el Redactor vuelve a cambiar las palabras e indica: “el extranjero podrá solicitar personalmente la tarjeta de identidad de extranjero”, cuando en realidad el Reglamento usa la palabra DEBERA, es decir que impone una obligación al titular de la residencia temporal por circunstancias excepcionales (arraigo laboral), sin que le permita “solicitar o no”, la T.I.E. Es más la obligación debe cumplirse en el plazo de un mes. Caso de que no se solicite la mencionada tarjeta, que según recoge el artículo 105 “tienen el derecho y obligación de obtener la tarjeta de identidad de extranjero”, y se obtenga, al no indicar nada el Reglamento en los artículos 45 y 46, es de suponer que se debe aplicar el artículo 75 de “Extinción de la autorización de residencia temporal”, y que deberá ser efectuada por resolución motivada, debidamente notificada y con el pié de recursos correspondientes. Tanto en la L.O. 4/2000, Título III, “Infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador”, en que no aparece tipificada la infracción de “no solicitar personalmente la tarjeta de identidad de extranjeros”, como en el Título IX del R.D., 2393/2004, que lleva el mismo enunciado que el de la L.O. y que nada puede recoger que no aparezca recogido en la L.O. y por ello calla, es claro que se ha producido una laguna legal, que no considera como infracción la omisión de una obligación (deberá) y por lo tanto podrá ser objeto de controversia ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, que serán los que con sus Sentencias vayan marcando la opinión de los Juzgadores, hasta que exista Jurisprudencia suficiente de nuestro más Alto Tribunal. Es de suponer que la próxima Ley Orgánica sobre la materia, pueda ocuparse de esta omisión y proceder a la extinción de la laguna legal observada. Los párrafos cuatro, cinco y seis, deberían recoger el contenido que para el “arraigo social” aparece en el apartado 7 del artículo 46, y, este comentarista no acierta a comprender las razones que han llevado a la Administración a exigir la afiliación y el alta del trabajador en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, en el plazo de un mes, contado desde la notificación de la resolución estimatoria en el caso de arraigo “social” y no exigirlo, en este artículo 46.7 para el arraigo laboral, requisito que sí aparece recogido en los artículos 51.12, 57.10, 59.11 y 65 b) 7º, para otros supuestos similares. Causa extrañeza, y más conociendo la manera de actuar de la Administración, que en las Instrucciones se remita a los artículos 24 a 26 y 29 del R.D. 84/1996 y no haya una referencia concreta a artículos del Reglamento, como ha efectuado en el texto de todas y cada una de las Instrucciones. Quizás, ello se deba, a que la obligación incumbe a los empresarios, artículo 25.1 del R.D. citado: “Los empresarios están obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de quienes, no estando afiliados, ingresen a su servicio…”, igualmente el artículo 29 de dicho texto legal, en su número 1º dice: “… Los empresarios estarán obligados a comunicar la

- 24 iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquella…”. Nada recoge la L.O., ni su Reglamento de desarrollo, sobre la inactividad del empresario para afiliar, dar de alta o baja, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, a los trabajadores, dado que todo lo referente a infracciones y sanciones en el orden social aparece recogido en el Real Decreto Legislativo 5/2000, Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y en especial sus artículos 22.2 y 39 y siguientes en cuanto a Responsabilidades y Sanciones. Igualmente el R.D. 2064/1995. Parece ser que o estamos ante una laguna legal, que no condiciona la eficacia de la autorización de residencia temporal por arraigo laboral al alta del trabajador, y en su caso afiliación, en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación recibida por el solicitante o bien ha sido un despiste monumental de la Administración o bien una omisión involuntaria. En cualquier caso queda apuntada la discriminación entre uno y otro arraigo.

Epílogo Del estudio de la L.O. 4/2000, de los artículos 45 a 47 del R.D. 2393/2004, de la experiencia profesional, así como de la lectura de diferentes artículos aparecidos en la Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, de libros entre los que citaré los de Mª Luisa Trinidad García, Jaime Martín Martín, Javier Sánchez Ribas, Francisco Franco Pantoja, Caballero Gea, López-Muñiz Goñi, etc, así como de escritos redactados por la Abogacía del Estado y de la Jurisprudencia y, como no, de los cursos del ICAM, así como de los comentarios y opiniones de los componentes del Aula de Inmigración del Colegio de Madrid, he llegado a una serie de conclusiones resumidas que transcribo a continuación: 1.- El arraigo laboral es un procedimiento especial 2.- El acta de la Inspección de Trabajo o la Sentencia o resolución judicial que acrediten la duración de la relación laboral y su propia existencia deben ser firmes. 3.- Los medios de prueba aparece concretados en dos: resolución judicial o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción. Sería necesario que se admitiese cualquier medio de prueba admisible en Derecho. La Jurisprudencia nos irá dando la razón. 4.- Aclaración del artículo 46.4 “artículos anteriores”, sólo existe uno, artículo 45. 5.- Eliminación de la expresión “u otros documentos que sean necesarios para justificar los motivos de la solicitud”. Art. 46.4, cuando en el artículo 45.2 b) solo existen, y no a la vez, dos documentos: resolución judicial

- 25 o resolución administrativa, con independencia del pasaporte, penales, siendo aconsejable presentar un nuevo contrato de trabajo. 6.- Se debería reformar lo referente a “se le tendrá por desistido de la solicitud y se producirá el archivo del procedimiento”, para ajustarlo a la Ley Procedimental de mayor rango normativo. 7.- Se debe concretar para qué sirve o cual es la justificación de la entrevista personal y ante que órgano concreto (no el concepto indeterminado de “órgano competente”) se debe realizar, así como las garantías jurídicas para el compareciente, incluida la que concreta el artículo 85.2 de la Ley 30/92. 8.- Que se clarifique quien es el órgano competente par instruir el procedimiento. 9.- Se debería eliminar, por improcedente y no ajustado a Derecho la necesidad de elevar consulta a la Dirección General de Inmigración, que no es el superior jerárquico orgánico ni funcional. 10.- Clarificar las figuras de afiliación (una vez en la vida) y alta. Igualmente aclarar que ocurre si el empleador no da de alta al trabajador o, en su caso procede a la afiliación. Madrid, Octubre de 2005.