Senado de la Nación Secretaría Parlamentaria Dirección General de Publicaciones

(S-1267/10) PROYECTO DE LEY El Senado y la Cámara de Diputados,... ARTÍCULO 1º.- Modificase el artículo 206 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera: Art. 206. Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. A pedido de ambos padres, uno de ellos, o de oficio, el Juez podrá otorgar la tenencia compartida de los hijos a ambos progenitores, teniendo siempre en consideración el interés superior del menor. ARTÍCULO 2º.- Modificase el artículo 264 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente manera: Art. 264. La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Su ejercicio corresponde: 1° En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264, quater, o cuando mediare expresa oposición. 2° En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre y a la madre conjuntamente, sin perjuicio de los deberes y derechos que corresponda a alguno de ellos en particular como consecuencia del

ejercicio efectivo de la guarda o tenencia, cuando esta no fuere compartida. 3° En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro. 4° En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido. 5° En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, al padre y a la madre, con observancia de lo dispuesto en el inc. 2º. 6° A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido. ARTÍCULO 3º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo. Nanci Parrilli.FUNDAMENTOS Señor Presidente: El presente proyecto, introduce en el ordenamiento jurídico la tenencia compartida, planteando un nuevo modelo de ejercicio de la autoridad parental, en la que ambos padres ejercen sus derechos y deberes sobre sus hijos en forma conjunta, teniendo como eje el interés superior del menor, en un marco de igualdad entre hombres y mujeres. Considero de importancia la incorporación de modificaciones en las normas legales fundados en el principio del “Superior Interés del Menor”, consagrados por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, a la cual la reforma constitucional de 1994, ha colocado en la cúspide de la Pirámide de jerarquía de las normas, intereses que considero, debemos tener en cuenta al momento de legislar sobre cuestiones de derecho de familia. El actual texto del artículo 206 del código civil que marca una nítida preferencia reconocida a la madre para la tenencia, no resulta lógico en un pretendido contexto de una sociedad igualitaria. Por su parte, el art. 264 del Código Civil define la patria potestad como el “conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de los hijos” reconociendo a “ambos padres” la idoneidad para su ejercicio. No obstante ello, para el caso de separación o divorcio y atento que el artículo 206 prevé la tenencia

única, en cabeza de la madre para el caso de hijos menores de cinco años y de que aquel cónyuge que el juez considere más idóneo para los hijos mayores de esa edad, la patria potestad es ejercida por quien ejerce legalmente la tenencia, forzándose una suerte de elección entre el padre y la madre, ya sea por propuesta de los propios interesados o el juez interviniente en su defecto, aplicándose el principio de que la tenencia o guarda del hijo conlleva la patria potestad por parte de ese padre, dejando un papel secundario y menor al otro progenitor. En tanto y en cuanto un matrimonio permanece unido, los menores disfrutan de ambos progenitores en forma plena y la ruptura matrimonial crea un nuevo contexto debiendo los hijos adaptarse a una nueva realidad producto de la ruptura matrimonial que exige la previsión de una norma legal que - teniendo como norte la protección y formación integral de los hijos -, permita que los padres puedan continuar cumpliendo su rol en plenitud, separando la relación paternofilial de los conflictos derivados de la vicisitud matrimonial en donde son los únicos responsables, para que el divorcio de los padres no produzca el divorcio con sus hijos. La casuística ha demostrado que la situación que con frecuencia padecen los niños y adolescentes de padres separados o divorciados constituye sin duda alguna, uno de los temas más conflictivos actualmente. La finalización de la pareja, tras la ruptura matrimonial, trae aparejado graves consecuencias en la relación de los padres con sus hijos. La ausencia de un hogar común fuerza una única opción. ¿Con cuál de los progenitores permanecerán los hijos?. En la mayoría de los casos, tras la separación, es el padre el que deja la casa, permaneciendo en ésta la madre junto a sus hijos, experimentándose a partir de esta circunstancia importantes transformaciones en las funciones parentales. La redacción actual no protege palmariamente el derecho e los niños y adolescentes a tener dos padres que conjuntamente asuman la responsabilidad de su crianza y educación, advirtiendo por otra parte que tal solución resulta contradictoria con la normativa que al respecto consagran la Convención de los Derechos del Niño (art. 18.1) y la convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica (art. 17, inc. 4º9, incorporadas, incorporadas como ya lo manifesté al plexo constitucional luego de la reforma de 1994. En este sentido, es preciso recordar que con posterioridad a las leyes 23.264 y 23.515 que conformaron el código Civil, se sanciona la ley 23.849, que contiene la Convención sobre los Derechos del Niño,

adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de noviembre de 1989. La presente propuesta esta dirigida a que los hijos tengan la posibilidad de contar con ambos padres con las mismas responsabilidades que tenían antes de divorciarse o separarse, sin perjuicio que ha de ser menester una debida adecuación a las particularidades de cada caso. Es por lo manifestado que se propone modificar el artículo 264, previendo el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos padres en todos los casos, aún después de la separación o divorcio como así también para los hijos extramatrimoniales que convivan con uno o ambos progenitores, en concordancia con un nuevo párrafo que se propone agregar al art. 206, reglamentando la posibilidad del otorgamiento por parte del juez de la tenencia compartida de los hijos, ya sea de oficio o a pedido de parte, decisión fundada en el superior interés del menor. Vivimos en los últimos años un cambio en las funciones y roles de la familia dentro del matrimonio, en donde los hijos ya no están solo a cargo de la madre, sino de ambos padres ya que hoy la mujer también aporta al hogar con su trabajo fuera de él. La tenencia compartida se presenta como una opción superadora que seguramente tampoco va a ser una panacea. “Indudablemente no es un régimen apropiados para todos los divorciados. Es un camino mucho más difícil de seguir, la responsabilidad es compartida en lo emocional y físicamente. Los dos deberán atender a sus necesidades primarias, ser un “papá” con algo de “mamá”. Sobre todo si el hijo es muy pequeño.” (Yarque, María del Carmen: “Un derecho del menor: la tenencia compartida”, La Ley, Tº 1993 – A, Sección Doctrina). La tenencia compartida va a requerir mayor recaudo de los jueces, analizar el nivel de comunicación entre los padres separados y la evaluación de asesores de menores que lleven a la convicción al magistrado que resulta la decisión correcta para los intereses de los menores, independientemente de quién tenga la guarda del menor y no va a tener una formulación única sino una adecuada a cada circunstancia, proveyendo un mayor marco legal en beneficio de los menores, pudiendo tomar la forma de una tenencia alternada, en donde los menores pasa un período de horas, días o meses con el padre y otro con la madre o bien mantener por parte de uno de ellos la convivencia del menor, repartiéndose su cuidado y compartiendo las responsabilidades y deberes sobre el mismo. “La tenencia compartida, no consiste, ni en partir al niño, ni en igualdad matemática alguna entre los padres. No se trata

necesariamente de pasar 3,5 días en lo del papá y 3,5 días en lo de mamá para que exista una distribución equitativa de la responsabilidad. Consiste, en cambio, en reconocer a ambos padres el derecho a tomar las decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, sus recursos, sus posibilidades y características personales, las responsabilidades y deberes”. (Del voto de la Dra. Zulema Wilde, CNCiv. Sala J, noviembre 24 – 1998 – P.F.E. y P., E.N. s/ divorcio art. 215 – Proceso Especial, El Derecho Tº 185, Pág. 117). Dejo asimismo planteado la necesidad que al considerar la reforma integral del Código Civil, se plantee una reformulación de la terminología de estos y otros institutos, atento las siguientes razones: En primer lugar. La palabra “tenencia”, se emplea para referirse a la relación material entre el sujeto y la cosa, más apropiada para el campo de los derechos reales que a la relación parental entre padres e hijos, siendo más apropiado “guarda o cuidado”, términos plasmados en el Código de Familia Cubano. Asimismo, el vocablo “patria potestad”, cuyo significado en latín es “poder del padre”, ya ha sido remplazada por otras legislaciones por los términos “responsabilidad parental” o “derecho de comunicación”, expresiones que traducen más adecuadamente la relación de crianza y formación de los hijos. Por las razones expuestas, solicito a los Señores Senadores el acompañamiento en el presente proyecto, en el convencimiento que la modificación recepta con mayor fidelidad el interés superior del niño y el adolescente enunciados en la Convención. Nanci Parrilli.-