12 ideas clave sobre la consulta con pueblos indígenas desde los estándares internacionales Guillermo Fernández-Maldonado Asesor en Derechos Humanos del Sistema de Naciones Unidas en Ecuador

FUENTES Convenio 169 de la OIT Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos  Saramaka vs. Surinam (2007)  Sarayacu vs. Ecuador (2012) Informes del Relator Especial de Naciones Unidas sobre derechos fundamentales de los indígenas  A/HRC/Add. 6 (Chile)  A/HRC/12/34 (2009)  A/HRC/21/47 (2012)

1. La consulta con pueblos indígenas no es la causa sino una respuesta a los conflictos

Responde a realidad histórica de sistemática adopción e imposición de decisiones que afectaron a pueblos indígenas, sus derechos humanos y hasta su supervivencia, sin ninguna información, participación o consulta.  Intenta revertir esta pauta histórica para evitar imposición de nuevas condiciones de vida (Libre determinación) 

2. La consulta con pueblos indígenas es una medida de protección de sus derechos

 La consulta y consentimiento son principios y no un fin en sí mismo  Complementan y construyen para dar efectividad a derechos sustantivos como:  derecho a la propiedad  a la cultura  a la religión  los territorios y los recursos naturales  Son una salvaguardia o protección contra medidas que pueden incidir en los derechos sustantivos

3. Las consultas con pueblos indígenas son instrumentos de participación para llegar a acuerdos

• Buscan evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra • Buscan llegar a un entendimiento mutuo / adoptar decisiones por consenso • No confieren derecho a imponer unilateralmente voluntad a Estados que actúan legítimamente y de buena fe en bien del interés público

4. Las consultas son parte del derecho a la participación de todas las personas en una democracia

Participación ciudadana en la Constitución de Ecuador: • Derechos de participación: Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan del derecho a ser consultados (Art. 61.4) • Consulta ambiental: toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente (Art. 398)

5. La consulta con pueblos indígenas debe ser libre, previa e informada

LIBRE • No coerción, intimidación o manipulación PREVIA • Participación lo antes posible en el proceso • En las primeras etapas del plan o iniciativa INFORMADA • Dar todos los elementos necesarios para tomar una decisión: naturaleza, ritmo, alcance, razones, duración, lugares, evaluación preliminar del probable impacto económico, posibles riesgos y distribución de beneficios, etc.

6. La consulta con pueblos indígenas es una obligación legal

 La consulta previa con pueblos indígenas está reconocida como un derecho en tratados internacionales de derechos humanos  Los tratados ratificados son normas legales, forman parte del ordenamiento jurídico nacional y usualmente son superiores a la ley  En otros casos la consulta previa es un derecho reconocido además en la propia constitución  La constitución es la norma suprema y se impone sobre cualquier otra norma o acto de poder público

Normas de origen internacional Instrumentos y tratados internacionales regulan obligaciones del Estado con sus habitantes Son parte del derecho interno

Convenio 169 OIT; Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; PIDCP (art.1); CERD (OG 23)

Normas de origen interno Constitución Leyes Reglamentos Jurisdicción interna: principal garante de derechos humanos

Paradigma constitucional de Ecuador  Reconocimiento amplio catálogo de derechos humanos  Valor colectivo: Sumak Kawsay – buen vivir (preámbulo)  Estado de derechos y justicia - plurinacional e intercultural (art. 1)  21 derechos colectivos (art. 57-60): identidad cultural, no discriminación, educación intercultural bilingüe, prácticas propias para manejo de la biodiversidad, consulta previa libre e informada …

Jerarquía normativa en Ecuador Art. 424 La Constitución es norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento juridico. La Constitución y los tratados de derechos humanos prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto de poder público.

Art. 425. El orden jerárquico de aplicación de normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; (…)

Art. 426. (…) Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas (…)

La consulta previa libre e informada conforme a la Constitución  ¿Con quien?: pueblos y nacionalidades indígenas, pueblo afroecuatoriano y pueblo montubio (art. 57)

 ¿Cómo?: (art. 57.7) – – – –

previa, libre e informada plazo razonable participar en los beneficios recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales – deben realizarla las autoridades competentes – obligatoria y oportuna – si no se obtuviese el consentimiento, se procederá conforme a la Constitución y la ley

 ¿Cuándo?: • ante planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente (art. 57.7) – Decreto Presidencial 1247 que reglamenta la ejecución de la consulta previa, libre y informada en los procesos de litigación y asignación de áreas y bloques de hidrocarburíferos (12 de julio 2012)

• consulta pre legislativa: ante la adopción de una medida legislativa que pueda afectar sus derechos colectivos (art. 57.17) – Instructivo para la aplicación de la consulta pre legislativa de la Asamblea Nacional (13 de junio 2012)

7. La consulta con pueblos indígenas y la protección de sus derechos es un deber estatal

Obligaciones del Estado con respecto a derechos humanos Respetar • Abstenerse de intervenir en libre ejercicio de los derechos

Proteger • Prevenir que otros interfieran con el ejercicio de derechos

Garantizar • Adoptar medidas apropiadas hacia el pleno ejercicio de derechos

Obligación de los Estados a consultar (Art. 7.1 Convenio 169 OIT y art. 19 DPI)

• Derecho a decidir sus propias prioridades del proceso de desarrollo, cuando afecte a sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan • Derecho de controlar su propio desarrollo económico, social y cultural • Participación en formulación, aplicación y evaluación de planes y programas de desarrollo nacional y regional que les afectan directamente

¿Cuándo se deben realizar las consultas?

• Al considerar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (art.6.1, C 169 OIT – art 19 DPI ) • Antes explorar o explotar recursos del subsuelo (art.15.2, C 169 OIT) y utilización de tierras y territorios para proyectos mineros (art. 30.2 DPI) • Utilización tierras para actividades militares (art. 30.2 DPI) • Siempre que se considere la capacidad de los pueblos indígenas de enajenar sus tierras o de transmitirlas fuera de su comunidad (art. 17.2, C 169 OIT)

¿Cuándo se deben realizar las consultas? • Antes de ser reubicados (art.16.2, C 169 OIT) • Al organizar e implementar programas de formación profesional especiales (art.22, C 169 OIT) • Adopción de medidas eficaces para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia (…) entre pueblos indígenas y otros sectores sociales (art. 15.2, DPI) • Adopción de medidas eficaces para facilitar el derecho de los pueblos indígenas divididos por fronteras internacionales a mantener y desarrollar contactos a través de las fronteras (art. 36.2, DPI)

8. Lo acordado entre las partes en el marco de una consulta previa es obligatorio para todas las partes

• Es obligatorio realizar la consulta en los casos señalados por la ley y cumpliendo los requisitos legales (validez jurídica) • Si hay desacuerdo tras una consulta el Estado puede avanzar pero debe fundamentar por qué no atiende las razones de los pueblos indígenas • Los acuerdos alcanzados son obligatorios para ambas partes • Los pueblos indígenas pueden acudir a los tribunales si consideran que sus derechos fueron vulnerados

9. En ciertos casos es obligatoria no sólo la consulta con pueblos indígenas sino también su decisión

Consentimiento es obligatorio cuando – El proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierras tradicionales (art. 16.2, C 196 OIT y art.10, DPI) – Los casos relacionados con el almacenamiento o vertido de desechos tóxicos en las tierras indígenas (art.29.2, DPI) – Para los aspectos de cualquier operación extractiva que tenga lugar dentro de: • zonas reconocidas oficialmente a los pueblos indígenas o • en que éstos utilicen la tierra según prácticas consuetudinarias o • que tenga influencia directa en la zonas de importancia cultural, en particular los lugares sagrados, o • en los recursos naturales que son utilizados tradicionalmente por ellos

en formas que son importantes para su supervivencia (Fuente: RE Pueblos Indígenas, A/HRC/21/47 (2012) , Sentencias Corte Interamericana Saramaka vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador)

10. La buena fe y el clima de confianza mutua son requisitos esenciales para la consulta previa, libre e informada

Sentencia Corte Interamericana Sarayaku vs Ecuador • establecimiento de “un clima de confianza mutua” • ausencia de todo tipo de coerción por el Estado, sus agentes o terceros que actúan con su autorización o aquiescencia • incompatible con prácticas como intentos de desintegrar cohesión social de comunidades, sea por corrupción de sus líderes, liderazgos paralelos o negociaciones con miembros individuales de las comunidades contrarios estándares internacionales

Consejos prácticos para la implementación • La consulta NO es una actividad ad hoc = proceso debe incorporar a los interesados lo antes posible • Procedimiento debe consensuado (consulta de la consulta) • Debe funcionar a través de estructuras existentes que aseguren su permanencia, sostenibilidad y legitimidad • Adaptar las metodologías eficaces a estructura y capacidad de organizaciones sociales y comunidades indígenas / herramientas operativas deben poder adaptarse a las circunstancias locales • Recibir información objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto

11. En América Latina la tendencia es avanzar en la regulación normativa e implementación de la consulta con pueblos indígenas

• En la mayoría de países con poblaciones indígenas de la región se tiene o se está estudiando la regulación legal de la consulta • En ciertos países hay ya instituciones, procedimientos y se realizan consultas de forma sistemática

12. En el ámbito internacional, empresarial y financiero se tiende a incorporar formalmente el respeto los derechos de los pueblos indígenas y sus ventajas

• Principios Rectores sobre las empresas y derechos humanos: puesta en práctica del marco de la ONU para "proteger, respetar y remediar" (John Ruggie, Representante Especial del Secretario General John Ruggie para la cuestión de los Derechos Humanos y las empresas transnacionales y otras empresas) • Internacional Council on Mining & Metals (ICMM): Human rights in the mining & metals industry. Overview, management approach and issues (mayo 2009) • International Finance Corporation (IFC)Performance Standard 7 on Indigenous Peoples (enero 2012)

• Cierto grado de consenso: cualquier empresa en cualquier sector industrial tiene impactos -positivos y/o negativos- y responsabilidades en los derechos humanos • Principios Rectores sobre las Empresas y Derechos Humanos: puesta en práctica del marco de la ONU para "proteger, respetar y remediar" (2011, John Ruggie) • Debida diligencia y pueblos indígenas: – Reconocimiento de los pueblos indígenas – Los derechos sobre tierras, territorios y recursos naturales – El deber del Estado de celebrar y las responsabilidades empresariales conexas – Estudios de impacto y medidas de compensación – Participación en los beneficios

• Los Estados tienen la obligación jurídica de brindar protección contra los abusos de los derechos humanos por parte de terceros, incluidas las empresas, mediante políticas, regulación y sistemas de exigibilidad adecuados

• Las empresas tienen la responsabilidad (social) de respetar todos los derechos humanos, lo que el Representante Especial definió como algo que en esencia implica no abusar de los derechos humanos. • La necesidad de otorgar a los afectados un mayor acceso a recursos efectivos para proteger sus derechos

Principios Rectores sobre las empresas y derechos humanos: puesta en práctica del marco de la ONU para "proteger, respetar y remediar" (John Ruggie) • Adoptar políticas y procesos internos, que incluye la adopción de las políticas (DDHH), hacerlas operativas, evaluarlas y adoptar acciones reparadoras • Pilar central: conducir procesos de debida diligencia en materia de derechos humanos que incluyan: • la evaluación de impactos y riesgos • la integración de los resultados a las políticas empresariales • el seguimiento permanente • la comunicación de resultados mediante informes • Cuando la legislación nacional es débil o inexistente o no es aplicada por las autoridades o cuando hay conflicto armado, las empresas deben seguir el estándar internacional, en la medida de lo posible Volver

Muchas gracias

Más información: www.oacdhecuador.ec http://unsr.jamesanaya.org/esp/