COMPETENCIA FEDERAL.ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA.IMPUESTOS. ACCIÓN ARTICULADA A FIN DE DETERMINAR EL ALCANCE DEL ART. 162 INC. A) CÓDIGO FISCAL DE LA PCIA. DE BS. AS.EN RELACIÓN A LOS IMPORTES QUE RECAUDA LA ACCIONANTE EN CONCEPTO DE IMPUESTO ADICIONAL DE EMERGENCIA.(LEY 24.625).DETERMINACIÓN EN FUNCIÓN DE LA LEY DE COPARTICIPACIÓN FEDERAL DE IMPUESTOS (LEY 23.548) SI LOS MONTOS RECAUDADOS SON DEDUCIBLES DE LA BASE IMPONIBLE DEL IMPUESTO SOBRE INGRESOS BRUTOS. PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN Rtro.S.3 T.157f.134/138 ///Plata,Abril 14 de 2.008. Y VISTOS: Este expte. n°15.508/08 Sala III caratulado: AMASSALIN PARTICULARES S.A. c/Agencia de Recaudación de la Provincia de Bs. As. S/acción meramente declarativa@, procedente del Juzgado Federal n°4 de esta ciudad, Secretaría n°10; Y CONSIDERANDO: I. Resolución apelada. La causa es elevada en virtud del recurso deducido por el accionante(...)contra la resolución(...) que apartándose del dictamen fiscal(..)declara la incompetencia del fuero de excepción para entender en las presentes actuaciones y ordena la remisión al Juzgado Contencioso Administrativo en turno de la Provincia de Buenos Aires. (...)el apelante fundó la apelación concedida(...).

Previo a resolver se corrió vista al señor Fiscal General, la que se encuentra contestada(...)el que propicia que se debe declarar la competencia federal en razón de la materia con fundamento en las razones que desarrolla. II. Antecedentes. Examinadas las constancias que provee el subjudice cabe precisar que la sociedad actora dedujo acción declarativa de certeza en los términos del art. 322 del CPCC contra la Agencia de Recaudación de la Provincia de Bs. As. (ARBA) con la finalidad de que establezca el alcance de lo dispuesto por el art. 162, inc. a), del Código Fiscal en relación a los importes que Massalin Particulares recauda en concepto de Impuesto Adicional de Emergencia establecido por la ley 24.625. Señala que la Aincertidumbre@ radica en establecer si los Amontos@ que el accionante recauda en concepto de impuesto adicional de emergencia son deducibles de la base imponible del impuesto sobre los ingresos brutos en función de las obligaciones asumidas por la Provincia de Bs. As. al adherir al régimen federal de impuestos. Manifiesta que la pretensión de ARBA de no permitir la deducción de los importes recaudados en concepto de impuesto adicional se encuentra en pugna no solo con la Constitución Nacional (arts. 17, 28, 31 y 75) sino también con el régimen de coparticipación federal de impuestos. Funda la competencia federal en la violación del régimen de coparticipación federal de impuestos y en los preceptos constitucionales referidos precedentemente y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuestiones análogas a la del subjudice (Fallos: 311:1900; 330:373, entre otros). Efectúa una reseña del plexo normativo que regula la cuestión de autos. Señala que la ley 24.625 crea un impuesto adicional de emergencia del 7% sobre el precio final de venta de cada paquete de cigarrillos vendido en el territorio nacional. El impuesto de

emergencia Ano forma parte de la base de cálculo de los impuestos establecidos en el capítulo II, del título I de la ley de impuestos internos ... ni a los fines del impuesto al valor agregado ni de los importes previstos en los art. 23, 24 y 25 de la ley 19.800". Aduce que el impuesto adicional de emergencia no constituye un Aingreso bruto@ en los términos del régimen de coparticipación nacional de impuestos. A su vez manifiesta que el art. 9, inc. b), primer apartado, de la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos 23.548, establece que el impuesto sobre los ingresos brutos que establezcan las provincias deben recaer sobre los ingresos provenientes del ejercicio de actividades empresarias con fines de lucro. Por otra parte señala que el art. 161 del Código Fiscal establece que la base imponible de este impuesto (ingresos brutos) es Ael valor o monto total -en valores monetarios, en especie o en servicios- devengados en concepto de ventas de bienes, de remuneraciones totales obtenidas por los servicios, la retribución por la actividad ejercida, los intereses obtenidos por préstamos de dinero o plazo de financiación o, en general, el de las operaciones realizadas@. En función de estos dos conceptos (hecho imponible y base imponible) entiende que no todo ingreso bruto estará alcanzado como base imponible por el impuesto, sino que sólo pueden estar alcanzados los ingresos brutos que sean consecuencia de la retribución o contraprestación por el ejercicio de la actividad gravada. En el caso de Massalin Particulares S.A. es claro que los ingresos gravados lo constituyen los derivados de la venta de los productos que fabrica. En contraposición, no resultan gravados los derivados de su especial situación tributaria de recaudador de tributos. Puntualiza que el hecho de que el Impuesto Adicional de Emergencia no se encuentra incluido en el art.

162 del Código Fiscal no lleva necesariamente a concluir que dicho impuesto integra la base imponible del impuesto sobre los ingresos brutos; no hace falta que el impuesto adicional esté expresamente mencionado en el art. 162 ya sea porque dicho tributo no es un ingreso bruto para el accionante o bien porque dicho artículo es una norma aclaratoria que no incluye a todos los supuestos de exclusión. Conforme el régimen de coparticipación federal -que la Provincia se obligó a respetar- concluye que: a) No todo ingreso forma parte de la base imponible del impuesto sobre los ingresos brutos; b) sólo resulta gravado el ingreso que sea efectiva retribución o contraprestación para el ejercicio de la actividad gravada; c) sólo ese ingreso será representativo de la cuantía de la actividad económica que se quiere gravar. Sustenta su postura en la doctrina sentada por la Corte Suprema en Fallos 323:1206 ANación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c/Catamarca Provincia de s/acción declarativa@. Insiste en que la enumeración incluida en el art. 162 del Código Fiscal no es taxativa, pues entiende que la Provincia debe respetar las característas establecidas por el régimen de coparticipación federal de impuestos para el impuesto sobre los ingresos brutos. De allí que el impuesto adicional es un gravamen nacional que la actora percibe formando parte del precio de los cigarrillos (ar. 1 de la ley 24.625) no para sí, sino para ingresarlo a su vez al Fisco Nacional. En síntesis estima que la interpretación efectuada por ARBA al intentar gravar la suma que el accionante recauda en concepto del impuesto nacional

de emergencia -impidiendo su deducción- modifica unilateralmente el régimen de coparticipación federal ejerciendo su poder tributario en contraposición con los compromisos asumidos bajo el citado régimen por su evidente incompatibilidad con lo dispuesto en el art. 9 de dicho régimen. Cita en apoyo de su pretensión la doctrina que emana de Fallos: 324:4226 AEl Cóndor Empresa de Transportes S.A. c/Provincia de Buenos Aires.@ III. Agravios. Visto el contenido del memorial bajo examen el recurrente en base a los fundamentos que desarrolla intenta demostrar que la justicia federal resulta competente en razón de la materia para intervenir en esta causa conforme así ya lo había expresado en los capítulos V. y VI. del escrito de demanda, insistiendo en que ARBA al pretender percibir ajustes del impuesto a los ingresos brutos avasalla el Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos, y los principios constitucionales establecidos en los arts. 17, 28, 31 y 75 de la Constitución Nacional. En virtud de las consideraciones que efectúa peticiona la revocatoria de lo decidido en origen, declarándose la procedencia de la competencia federal. IV. Tratamiento de los agravios. Sentado ello cabe adelantar que habrá de progresar la pretensión revocatoria del apelante por las razones que de seguido se expondrán. a) En tal sentido resulta conveniente reseñar las normas que regulan la cuestión de autos. El art. 162 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires (t.o. 2004) en su parte pertinente, dispone respecto del impuesto a los ingresos brutos que: ANo integran la base imponible, los siguientes conceptos: a) Los importes correspondientes a impuestos internos, impuesto al Valor Agregado débito fiscal-, impuesto sobre los Combustibles

Líquidos y Gas Natural e impuestos para los fondos: Nacional de Autopistas y Tecnológico del Tabaco y los correspondientes a Tasa sobre el Gasoil y Tasa de Infraestructura Hídrica. Esta deducción sólo podrá ser efectuada por los contribuyentes de derecho de los gravámenes citados, en tanto se encuentren inscriptos como tales, con las limitaciones previstas en el artículo 193°. El importe a computar será el de débito fiscal o el del monto liquidado, según se trate del impuesto al Valor Agregado o de los restantes gravámenes, respectivamente y en todos los casos, en la medida en que corresponda a las operaciones de la actividad sujeta a impuesto realizadas en el período fiscal que se liquida.@ El art. 1° de la ley 24.625 dispone: ACréase un impuesto adicional de emergencia del siete por ciento (7%) sobre el precio final de venta de cada paquete de cigarrillos vendido en el territorio nacional. El monto del impuesto establecido en el presente artículo no forma parte de la base de cálculo de los impuestos establecidos en el Capítulo II del Título I de la Ley de Impuestos Internos (t.o. 1978 y sus modificaciones) ni a los fines del impuesto al valor agregado, ni de los importes previstos en los artículos 23, 24 y 25 de la ley 19.800. En todo lo no previsto en los párrafos anteriores serán de aplicación las normas legales que rigen para el impuesto interno a los cigarrillos y a la ley 11.683 (t.o. 1978 y sus modificaciones), y su aplicación, percepción y fiscalización estará a cargo de la Dirección General Impositiva, quien queda facultada para dictar las normas complementarias que considere necesarias y en especial sobre requisitos, formas, plazos, regímenes especiales de percepción y retención, anticipos y demás condiciones que deberán ser observadas a los efectos de su determinación.@

El art. 9 de la ley 23.548 dispone que: ALa adhesión de cada provincia se efectuará mediante una ley que disponga: a) Que acepta el régimen de esta Ley sin limitaciones ni reservas. b)(...) 1.- En lo que respecta a los impuestos sobre los ingresos brutos, los mismos deberán ajustarse a las siguientes características básicas: - Recaerán sobre los ingresos provenientes del ejercicio de actividades empresarias (incluso unipersonales) civiles o comerciales con fines de lucro, de profesiones, oficios, intermediaciones y de toda otra actividad habitual excluidas las actividades realizadas en relación de dependencia y el desempeño de cargos públicos; - Se determinarán sobre la base de los ingresos del período, excluyéndose de la base imponible los importes correspondientes a impuestos internos, impuesto al valor agregado -débito fiscal- e impuestos para los fondos: nacional de autopistas, tecnológico, del tabaco y de los combustibles. Esta deducción sólo podrá ser efectuada por los contribuyentes de derechos de los gravámenes citados, en tanto se encuentren inscriptos como tales. El importe a computar será el del débito fiscal o el del monto liquidado, según se trate del impuesto al valor agregado o de los restantes gravámenes, respectivamente y en todos los casos, en la medida en que correspondan a las operaciones de actividad sujeta a impuesto, realizados en el período fiscal que se liquida.@ b) Por otra parte corresponde señalar que la Corte Suprema en Fallos 324:4226 ha dejado establecido que A... El nuevo rango asignado a la coparticipación federal de impuestos por la Convención Constituyente de 1994 y el amplio tratamiento que la Ley Fundamental le dedica después de la reforma, conduce a concluir que la afectación del sistema así establecido involucra, en principio, una cuestión

constitucional@. Asimismo añadió que A...asume tal calidad, la eventual violación por parte de una provincia, del compromiso de abstenerse de ejercer la función legislativa en facultades impositivas propias, aunque esa transgresión pueda también exteriorizarse como un conflicto entre dos leyes locales", precisando que la Constitución Nacional establece la imperativa vigencia del esquema de distribución de impuestos previsto en la leyconvenio, sancionada por el Estado Nacional y aprobada por las provincias, la que Ano podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada@, de modo que una hipotética violación a la ley local de adhesión y, por ende, a dicha norma federal, se proyecta sobre las nuevas cláusulas constitucionales, sin que en ello incida el carácter local de la norma mediante la cual pudiera efectivizarse la alteración del sistema vigente en el orden nacional. También precisó en Fallos: 328:3340 que Acorresponde al fuero federal la demanda tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad de una contribución municipal que se le exige al actor bajo la pretensión de que se superpone a un impuesto provincial y viola la Constitución Nacional y la ley 23.548, pues el conflicto no involucra cuestiones cuyo tratamiento corresponda a los tribunales locales, más allá de la naturaleza de los actos que confrontan con la ley convenio y con la cláusulas constitucionales que rigen el tema". c) A su vez cabe recordar que uno de los caracteres de la competencia federal es el de ser limitada, pues no cabe su ejercicio fuera de los casos expresamente contemplados en las normas constitucionales (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y sus leyes reglamentarias ley 48 dec. Ley 1285/58 y sus modificaciones; Fallos 283:429; 302:1209; 307:1139, entre otros). También corresponde precisar que la competencia debe determinarse con arreglo a lo expuesto en la demanda, sin tenerse en cuenta en principio las defensas que puedan incidir en sus pretensiones o la

ley que pueda resultar en definitiva realmente aplicable (Fallos: 301:631; 302:339; 303:1131; 305:386). Atendiendo a tales pautas y a fin de dilucidar la cuestión planteada habrá de analizarse si la materia, de conformidad con la exposición de los hechos reseñados en la demanda -a la que se debe atender de modo principal para determinar la competencia conforme lo prescripto en el art. 4° del CPCC- habilita la intervención de la justicia federal. d) Con observancia de todo lo expuesto y examinada la cuestión propuesta por el recurrente surge que el ente provincial al notificar la resolución(...)de fecha 24/08/07(...)- recaída en el expediente administrativo(...)de inicio del procedimiento determinativo y sumarial respecto del impuesto sobre los ingresos brutos, no reconoció a Massalin Particulares S.A. la deducción del Impuesto Adicional de Emergencia en la base imponible para determinar el impuesto sobre los ingresos brutos, pues el fisco -según expresa- estima que los importes recaudados en concepto de impuesto adicional son ingresos gravados con el impuesto sobre los ingresos brutos. En consecuencia a través de esta acción declarativa de certeza lo que se pretende es que se establezca el alcance de lo dispuesto por el art. 162 inc. a), del Código Fiscal en relación a los importes que el accionante recauda en concepto de Impuesto Adicional de Emergencia determinándose en función de lo dispuesto por la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos n°23.548, si los montos del impuesto que recauda son deducibles de la base imponible del impuesto sobre los ingresos brutos. Habida cuenta los hechos reseñados en función de la pretensión deducida en autos respecto de ajustes que la Provincia de Buenos Aires reclama a la actora como consecuencia de incluir en la base imponible del impuesto a los ingresos brutos de un rubro que a criterio del accionante no debe computarse a tal

efecto en virtud de lo establecido en una ley nacional y por resultar de aplicación a la cuestión de autos la doctrina sentada por la Corte Suprema en los precedentes referidos ut supra, se concluye que el fuero federal resulta competente en razón de la materia. Ello es así, por cuanto el objeto de la acción promovida exige precisar el sentido y alcance de normas federales y locales no obstante que el conflicto se origina en un acto emitido por un organismo provincial que según lo denuncia la accionante confronta con las normas legales que indica (arts. 161 y 162 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, Ley 24.625, Ley de Coparticipación Federal 23.548 y arts. 17, 28, 31 y 75 de la Constitución Nacional). Consecuentemente admitiéndose los agravios vertidos por el recurrente y de conformidad con el dictamen fiscal(...), se concluye que corresponde declarar la competencia federal en razón de la materia, con lo cual el desplazamiento de la competencia federal decidida en origen se halla en pugna con los hechos y el derecho reseñado y con la jurisprudencia imperante al respecto. Por tanto SE RESUELVE: Revocar la decisión(...)y en consecuencia declarar la competencia federal en razón de la materia, debiendo el a quo reasumir la jurisdicción de que se desprendiera para conocer en estas actuaciones. Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo.Jueces Sala III Dres. Carlos Alberto Vallefín.Antonio Pacilio.Carlos Alberto Nogueira.